234/10.0BELRS - Tribunal Central Administrativo Sul

1. Não existe presunção legal que imponha que, verificada a gerência de direito, se dê por provado o efectivo exercício da função, na ausência de contraprova ou de prova em contrário.

2. Competindo à Fazenda Pública o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente, deve contra si ser valorada a falta de prova sobre o efectivo exercício da gerência.

Acórdão

I- Relatório

E………., melhor identificado nos autos, veio deduzir oposição ao processo de execução fiscal número 3328200301002… e apensos, contra si revertida, visando a cobrança coerciva de dívidas da sociedade ”M….. – A….., Lda”, referentes a IRS de 2003, IVA de 2002 e 2003, IRC do ano de 2001, Coimas e taxas em dívida ao Ministério da Economia no montante total de € 8.886,04.

O Tribunal Tributário de Lisboa, por sentença proferida a fls. 557 e ss., (numeração em formato digital – sitaf), datada de 21 de Fevereiro de 2017, julgou procedente a oposição.

A Fazenda Pública interpõe recurso jurisdicional.

Nas alegações de fls. 595 e ss., (numeração em formato digital – sitaf), a recorrente formulou as conclusões seguintes:

«I. O presente recurso visa a decisão proferida no processo em referência, que julgou procedente a presente Oposição Judicial, e como tal, decidiu, a favor do Oponente E...... , doravante designado por Recorrido, pela extinção da execução, na qualidade de revertido no âmbito dos autos de execução fiscal n.º 3328200301002.... e apensos, instaurados contra a sociedade "M...... - A......, Lda", por dívidas de IRC e IVA dos exercícios de 2003 a 2005 e Coima Fiscal de 2006.

II. A douta sentença ora recorrida pronunciou-se somente quanto à alegada ilegitimidade do Oponente, apesar da causa de pedir por parte deste ter sido mais abrangente, razão pela qual, o presente recurso concentra-se unicamente no fundamento da ilegitimidade.

III. O art.º 64° do Código das Sociedades Comerciais estabelece:

"1. Os gerentes ou administradores da sociedade devem observar:

a) Deveres de cuidado, revelando a disponibilidade, a competência técnica e o conhecimento da actividade da sociedade adequados às suas funções e empregando nesse âmbito a diligência de um gestor criterioso e ordenado; e

b) Deveres de lealdade, no interesse da sociedade, atendendo aos interesses de longo prazo dos sócios e ponderando os interesses dos outros sujeitos relevantes para a sustentabilidade da sociedade, tais como, os seus trabalhadores, clientes e credores.

2. Os titulares de órgãos sociais com funções de fiscalização devem observar deveres de cuidado, empregando para o efeito elevados padrões de diligência profissional e deveres de lealdade, no interesse da sociedade".

IV. Ou seja, a capacidade da sociedade compreender os direitos e as obrigações necessários ou convenientes à prossecução do seu fim, exceptuados aqueles que lhe sejam vedados por lei ou sejam inseparáveis da personalidade singular" o que, no caso concreto vem reforçar a ideia que os actos praticados pelos gerentes em geral, e em particular pelos gerentes em causa, exteriorizam a vontade da sociedade comercial, existindo certos actos que são da responsabilidade exclusiva do gerente quando essa actuação pressuponha a personalidade singular como é o caso de não apresentar as declarações fiscais e não entregar os impostos em causa nestes autos.

V. De acordo com o preconizado no Acórdão do TCA, de 01/03/2011, processo n.º 03337/09, "é no art°. 64, do C. S. Comerciais, que se encontra consagrado o dever de diligência dos administradores/gerentes de sociedade, nos termos do qual estes devem actuar com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, no interesse da sociedade, tendo em conta os interesses dos sócios e dos trabalhadores. A gerência é, por força da lei e salvo casos excepcionais, o órgão da sociedade criado para lhe permitir actuar no comércio jurídico, criando, modificando, extinguindo, relações jurídicas com outros sujeitos de direito".

VI. Nesta conformidade, sendo a devedora originária responsável pelo pagamento das preditas dívidas e, não existindo no seu património bens ou direitos que garantam o integral pagamento daquelas, o Recorrido, enquanto responsável subsidiário, uma vez que não fez prova cabal de que a falta de pagamento não lhe era imputável, sujeita-se à reversão, com todas as consequências legais decorrentes desse estatuto.

VII. Atento o supra exposto, e ponderados todos os elementos constantes no processo, resulta manifesto que, em face aos argumentos invocados do Recorrido e às respectivas disposições e princípios legais aplicáveis, conclui-se que o mesmo é parte legítima, pelo que os processos de execução fiscal nos quais foi revertido deverão ser mantidos, não assistindo razão ao Recorrido no que se refere aos argumentos expendidos em defesa da extinção do mesmo.

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O recorrido, devidamente notificado para o efeito, optou por não apresentar contra-alegações.

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A Digna Magistrada do M. P. junto deste Tribunal, notificada para o efeito, juntou aos autos parecer no sentido da improcedência do Recurso.

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Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir, considerando que a tal nada obsta.

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II- Fundamentação.

2.1. De Facto.

A sentença recorrida considerou provados os factos seguintes:

«A) Em 13/02/1976 foi registada na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa a constituição da sociedade comercial “M...... - A......, Lda” – cf. fls. 37 verso dos autos;

B) O capital da sociedade é detido por E...... , com uma quota de € 250,00, M........ com uma quota de € 4.500,00 e M......... com uma quota de € 250,00 – cf. fls. 37 verso dos autos;

C) No acto de constituição da sociedade foram designados gerentes os sócios identificados em B), obrigando-se a sociedade pela assinatura de dois dos seus gerentes, sendo sempre um deles o Oponente – cf. fls. 37 verso e 38 dos autos;

D) Em 01/03/2006 foi outorgada escritura de cessação de quotas e alteração parcial do contrato de sociedade nos termos da qual os sócios M......... e o Oponente cederam as suas quotas a M......... e renunciaram à gerência, passando a executada originária a deter a forma de sociedade unipessoal – cf. fls. 34 verso;

E) Os factos identificados em D) foram registados na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa em 05/04/2006 – cf. fls. 38;

F) Contra a sociedade “M...... - A......, Lda foi instaurado o processo de execução fiscal número 3328200301002.... e apensos, visando a cobra coerciva de dívidas referentes a IRS de 2003, IVA de 2002, IRC do ano de 2001, Coimas e taxa de licenciamento do estabelecimento industrial em dívida ao Ministério da Economia no montante total de € 8.886,04 - cfr. fls. 15 a 21 dos autos;

G) Em 03/07/2003 a devedora originária efectuou o pagamento por conta de € 3.000,00 nos termos do artigo 264.º do CPPT, após citação para o processo identificado em F) – cf. fls. 64;

H) Em 2007 foi efectuada a penhora do veículo com a matrícula RL-…-74 e do veículo com a matrícula HU-…-97 e efectuada a citação após penhora que foi devolvida ao seu remetente – cf. fls. 65;

I) Foram efectuadas pesquisas com vista ao apuramento de bens propriedade da sociedade executada originária, concluindo-se pela inexistência de bens, para além dos mencionados em H) cujo valor foi considerado insuficiente para o pagamento da dívida exequenda – cf. fls. 65;

J) Em 19/03/2009 foi determinada a preparação daquele processo para efeitos de reversão contra o ora Oponente, e, bem assim a notificação para efeitos de exercício do direito de audição - cfr. fls. 22;

K) O Oponente exerceu o direito de audição prévia – cf. fls. 64;

L) Em 13/04/2009, foi proferido despacho de reversão contra o Oponente, no âmbito do processo de execução fiscal número 3328200301002.... e apensos, constando do referido despacho o seguinte:

«Fundamentos da reversão: a inexistência do património da executada para solver a divida, pelo que nos termos do artigo 23.° n.º2 da LGT e artigo 153.º, n.º2 do C.P.P.T., devem ser chamados à execução os responsáveis subsidiários. Atendendo ao decurso do seu mandato, à data do facto gerador do imposto, como ao tempo da liquidação e/ou cobrança da divida, foi(ram) identificado(s) como gerente(s) o(s) acima identificado(s), responsável(is) subsidiário(s) pelo pagamento da divida tributária infra indicada. Quanto às coimas é aplicável o disposto na al a) e b) do n° 1 do artº 8° do RGIT, por notificada a decisão definitiva durante o período do seu cargo e sendo-lhes imputável a falta de pagamento» - cf. fls. 23 dos autos;

M) Na sequência da citação veio o Oponente deduzir oposição – cf. fls. 6;

N) O Oponente foi internado em 29/09/1987, quando tinha 59 anos de idade, tendo sido sujeito a intervenção cirúrgica, com evolução pós operatória complicada, ligado a ventilador durante cerca de 15 dias, com alta hospitalar em 2/10/1987 e baixa médica desde a mesma data até, pelo menos, 16/08/1993 - cf. docs. de fls. 24 a 30 dos autos;

O) Desde as datas mencionadas na alínea antecedente, que o Oponente sofre de dificuldades motoras, utilizando para a sua deslocação o auxílio de canadianas - cf. depoimento prestado pela testemunha P.........;

P) Desde pelo menos 1993 que era o filho do Oponente, M......... quem comandava os destinos da sociedade identificada em A), distribuindo o trabalho pelos funcionários, dando-lhes ordens, efectuando os pagamentos, fazendo entregas do material a fornecedores sempre que tal se mostrava necessário, comparecendo nas instalações da empresa todos os dias – cf. depoimento prestado pela testemunha J.........;

Q) Em 2005 a filha do Oponente, I........., solicitou a A........., seu amigo, que prestasse ajuda ao seu irmão, M........., na contabilidade da empresa, tendo sido este quem contratou A........ na qualidade de TOC, com quem lidou directamente e de quem recebeu o pagamento dos serviços prestados – cf. depoimento prestado pela testemunha A

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Em sede de fundamentação da decisão da matéria de facto consignou-se:

«Assenta a convicção do Tribunal no exame crítico dos documentos constantes dos autos e do processo de execução fiscal apenso, não impugnados, bem como no depoimento das testemunhas inquiridas conforme referido a propósito de cada uma das alíneas do probatório.

O testemunho de A......... foi considerado fidedigno revelando conhecimento directo dos factos por ser o técnico oficial de contas da sociedade devedora originária, depondo de forma convicta e clara.

O depoimento da testemunha J......... foi relevante uma vez que trabalhou na sociedade devedora originária à data dos factos em causa nos autos mostrando conhecimento directo do modo de funcionamento da referida sociedade.

Factos Não Provados:

1- Não foi provado que, no período em que foram liquidados cobrados os tributos exequendos constantes do despacho de reversão contra o Oponente, existissem bens da propriedade da devedora originária;

2- Não foi provado que o Oponente tenha assinado algum documento, designadamente cheques, em nome da devedora originária, no período compreendido entre o ano de 2001 e o ano de 2003, ou que o Oponente tenha praticado outros actos em nome da devedora originária durante o período a que respeitam as dívidas.

Com interesse para a decisão a proferir, nada mais se provou.»

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2.2. De Direito

2.2.1. Nos presentes autos, é sindicada a sentença proferida a fls. 557 e ss., (numeração em formato digital – sitaf), datada de 21 de Fevereiro de 2017, que julgou procedente a oposição deduzida por E...... ao processo de execução fiscal número 3328200301002.... e apensos, contra si revertida, visando a cobrança coerciva de dívidas da sociedade ”M...... - A......, Lda”, referentes a IRS de 2003, IVA de 2002 e 2003, IRC do ano de 2001, Coimas e taxas em dívida ao Ministério da Economia no montante total de € 8.886,04.

2.2.2. Para julgar procedente a presente oposição, a sentença estruturou, em síntese, a argumentação seguinte:

«No caso dos autos, o Oponente alegou que não exerceu de facto as funções de gerente resultando da prova testemunhal produzida que quem determinava a actuação da executada originária era o sócio M......... e que o Oponente, pela idade e pela sua condição física não praticava actos de gestão, não decorrendo dos elementos de prova qualquer indício de que o Oponente exerceu, de facto, a função de gerência, pelo que quanto às quantias exequendas relativas a impostos se mostra procedente o fundamento de oposição consistente na ilegitimidade.

(…)

No caso das coimas, reitera-se o que se disse acerca do pressuposto de aplicação da reversão. Antes da prova da culpa, impõe-se que tenha sido efectuada a prova do exercício de facto das funções de gerência, que como supra se decidiu, a Administração Tributária não logrou efectuar. Da prova constante dos autos concluímos que o órgão da execução fiscal procedeu à reversão da dívida por coima contra o Oponente, limitando-se a fazer uma referência genérica ao artigo 8º, nº 1, alíneas a) e b) do RGIT, sem que tenha efectuado qualquer prova do exercício de facto daquelas funções ou sequer da culpa do gerente de que o património da sociedade ou pessoa colectiva se tornou insuficiente para o seu pagamento ou que o não pagamento da dívida lhe é imputável.

Assim se conclui que não se encontrando reunidos os pressupostos da responsabilidade subsidiária do Oponente, verificando-se a sua ilegitimidade, nos termos do artigo 204.º, n.º 1, alínea b) do CPPT, e em consequência não lhe pode ser assacada a responsabilidade pelo pagamento da dívida exequenda, mostrando-se assim, a presente oposição procedente e prejudicada a apreciação das restantes questões suscitadas».

2.2.3. A recorrente censura o veredicto que fez vencimento na instância. Invoca erro de julgamento.

Apreciando.

A recorrente não impugna a decisão da matéria de facto (artigo 640.º do CPC). Ou seja, com vista à reversão da decisão da matéria de facto, a recorrente está sujeita a um ónus de impugnação especificada, que implica a indicação dos meios probatórios e das asserções que pretende rectificar ou aditar. Ónus que no caso a recorrente não observou.

Da mesma resulta o seguinte:

i) O Oponente foi internado em 29/09/1987, quando tinha 59 anos de idade, tendo sido sujeito a intervenção cirúrgica, com evolução pós operatória complicada, ligado a ventilador durante cerca de 15 dias, com alta hospitalar em 2/10/1987 e baixa médica desde a mesma data até, pelo menos, 16/08/1993 – (alínea N);

ii) Desde as datas mencionadas na alínea antecedente, que o Oponente sofre de dificuldades motoras, utilizando para a sua deslocação o auxílio de canadianas – (alínea O);

iii) Desde pelo menos 1993 que era o filho do Oponente, M......... quem comandava os destinos da sociedade identificada em A), distribuindo o trabalho pelos funcionários, dando-lhes ordens, efectuando os pagamentos, fazendo entregas do material a fornecedores sempre que tal se mostrava necessário, comparecendo nas instalações da empresa todos os dias – cf. depoimento prestado pela testemunha J......... (alínea P);

iv) «Não foi provado que o Oponente tenha assinado algum documento, designadamente cheques, em nome da devedora originária, no período compreendido entre o ano de 2001 e o ano de 2003, ou que o Oponente tenha praticado outros actos em nome da devedora originária durante o período a que respeitam as dívidas» - facto não provado n.º 2.

A este propósito cumpre referir que «[c]omo resulta da regra geral de que quem invoca um direito tem que provar os respectivos factos constitutivos – artigo 342.º, n.º 1, do código Civil e artigo 74.º, n.º 1, da LGT , é à AT, enquanto exequente, que compete demonstrar a verificação dos pressupostos que lhe permitam reverter a execução fiscal contra o gerente da sociedade originária devedora e, entre eles, os respeitantes à existência de gestão de facto. Por outro lado, não há presunção legal que faça decorrer da qualidade de gerente de direito o efectivo exercício da função. Ora, só quem tem a seu favor uma presunção legal escusa de provar o facto a que ela conduz (artigo 350.º, n.º 1, do CC)»[1]. O que importa não é a relação jurídico-civil entre o oponente e a sociedade, mas antes a relação entre ele a vida da sociedade, a ponto de se poder comprovar a imediação entre a vontade por si externada e a vontade a imputável à sociedade e, como consequência, aferir do grau de censurabilidade que a sua actuação implicou para a garantia patrimonial dos credores da mesma. Por outras palavras, o que releva é o exercício de representação da empresa face a terceiros (credores, trabalhadores, fisco, fornecedores, entidades bancárias) de acordo com o objecto social e mediante os quais o ente colectivo fique vinculado. Se é verdade que «[d]a nomeação para gerente ou administrador (gerente de direito) de uma sociedade resulta uma parte da presunção natural ou judicial, baseada na experiência comum, de que o mesmo exercerá as correspondentes funções, por ser co-natural que quem é nomeado para um cargo o exerça na realidade; // Contudo, desde a prolação do acórdão do Pleno da Secção de CT do STA de 28-2-2007, no recurso n.º 1132/06, passou a ser jurisprudência corrente de que para integrar o conceito de tal gerência de facto ou efectiva cabia à AT provar para além dessa gerência de direito assente na nomeação para tal, de que o mesmo gerente tenha praticado em nome e por conta desse ente colectivo, concretos actos dos que normalmente por eles são praticados, vinculando-o com essa sua intervenção, sendo de julgar a oposição procedente quando nenhuns são provados»[2].

«Não existe presunção legal que imponha que, provada a gerência de direito, por provado se dê o efectivo exercício da função, na ausência de contraprova ou de prova em contrário. // A presunção judicial, diferentemente da legal, não implica a inversão do ónus da prova. // Competindo à Fazenda Pública o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente, deve contra si ser valorada a falta de prova sobre o efectivo exercício da gerência. // Sendo possível ao julgador extrair, do conjunto dos factos provados, esse efectivo exercício, tal só pode resultar da convicção formada a partir do exame crítico das provas, que não da aplicação mecânica de uma inexistente presunção legal»[3].

No caso em exame, dos autos resulta que o recorrido, pese embora a sua inscrição no registo comercial como sócio gerente da sociedade devedora originária, o mesmo não praticou actos concretos de gestão em nome da sociedade devedora originária.

Pelo que o pressuposto da gerência efectiva não foi demonstrado nos autos, o que determina a ilegitimidade do chamamento do recorrido à execução (artigo 204.º/1/b), do CPPT), com a consequente extinção da execução em relação a ele.

Ao assim decidir, a sentença recorrida não incorreu em erro de julgamento, pelo que deve ser confirmada na ordem jurídica.

Termos em que se julgam improcedentes as conclusões de recurso.

DISPOSITIVO

Face ao exposto, acordam, em conferência, os juízes da secção de contencioso tributário deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.

Custas pela recorrente.

Registe.

Notifique.

(Jorge Cortês - Relator)

(1ª. Adjunta)

(Lurdes Toscano)

(2º. Adjunto)

(Benjamim Barbosa)

[1] Francisco Rothes, Em torno da efectivação da responsabilidade dos gerentes – algumas notas motivadas por jurisprudência recente, I Congresso de Direito Fiscal, Vida Económica, pp. 45/64, maxime, p. 53/54.

[2] Acórdão do TCAS, de 20.09.2011, P. 04404/10.

[3] Acórdão do Pleno da Secção Tributária do STA, de 28.02.2007, P. 01132/06