02334/08 - Tribunal Central Administrativo Sul

1. Não questionando o oponente a sua qualidade de gerente, o Tribunal não podia ir conhecer de questão, que não lhe foi solicitada (gerência de facto), sendo que a mesma não é do conhecimento oficioso, isto em obediência ao disposto no art. 660 nº 2, do CPC.

2. O conhecimento desta questão, de que não se podia conhecer, seria causa de nulidade da sentença (art. 668 nº 1 al. d) e 660 nº 2, do CPC), se invocada essa nulidade, mas como o não foi não se pode anular a sentença, com esse fundamento.

3. Assim, não podendo o Tribunal conhecer da questão da não gerência de facto, por isso não ser questionado, nos autos, e sendo esse o fundamento que determinou a procedência da oposição (não prova da gerência de facto por parte da fazenda pública), não se pode manter o decidido com base em tal fundamento.

I- A Representante da Fazenda Pública recorre da sentença do Mmº. Juiz do TAF de Loulé que julgou procedente a oposição deduzida por M...à execução fiscal instaurada contra a Soarc e contra aquele revertida para cobrança de dívidas de IVA de 2004, pretendendo a sua revogação e substituição por acórdão que determine o prosseguimento da execução contra o responsável subsidiário.

Nas suas alegações de recurso, formula as conclusões seguintes:

a) O oponente alegou não ser responsável subsidiário pelo pagamento das dívidas exequendas.

b) A douta sentença recorrida considerou caber à Administração Tributária fazer prova do exercício efectivo da gerência, julgando procedente a presente oposição.

c) No entanto, não pode a Fazenda Pública conformar-se com tal decisão, já que considera existir uma presunção judicial da gerência de facto, provada a gerência de direito.

d) A execução fiscal n.° 1058200501001868 e apensos refere-se a dívidas de IVA de Outubro e Novembro de 2004, períodos para os quais é de aplicar o art. 24° da LGT dada a sua natureza substantiva.

e) Tal como a doutrina e a jurisprudência sustentavam na vigência do art. 13° do CPT, terá de se presumir a gerência de facto verificada a gerência de direito.

f) Trata-se de uma presunção judicial que cabe ao gerente nominal afastar, através de qualquer meio de prova (arts. 350° e 351° do CC).

g) Este é o entendimento unânime da jurisprudência do TCAS, da qual é exemplo o recente Acórdão de 09/10/2007, no Proc. 01953/07: "Provada a gerência de direito, como no caso acontece, desta se infere a gerência efectiva ou de facto, por presunção que é judicial (...)."

h) E também Acórdão do mesmo Tribunal de 11/07/2007, Proc. 01735/07:

"(...) uma vez nomeados para o exercício de tais cargos, presumia-se, o exercício das correspondentes funções. Presunção meramente natural ou judicial, que não legal, assente nas máximas da experiência, de quem é nomeado para um cargo o exerce na realidade."

i) "Impossibilitadas de agir por si próprias, com efeito, as pessoas colectivas só podem proceder por intermédio de certas pessoas físicas cujos actos praticados em nome e no interesse da pessoa colectiva (e no âmbito dos poderes que lhes são atribuídos) irão produzir as suas consequências na esfera jurídica dessa mesma, pessoa."

j) Acontece que o recorrido é gerente da sociedade executada desde 1988, como se verifica através da cópia do registo comercial junta aos autos, não tendo renunciado a este cargo.

k) A sociedade obrigava-se pela simples assinatura do recorrido, logo impelindo-o à gerência efectiva da mesma.

l) É à gerência que incumbe praticar todos os actos necessários para o cumprimento dos deveres impostos por lei e os necessários ou convenientes à realização do seu objecto social (art. 259° do CSC).

m) O art. 64° do CSC determina um dever geral de diligência de carácter objectivo do gerente, conforme ensina Raul Ventura.

n) Só assim se entendendo é que a responsabilidade subsidiária constitui uma garantia séria e eficaz para o credor AT.

o) Encontram-se, assim, preenchidos os condicionalismos legais para concluir da responsabilidade subsidiária do ora recorrido, responsabilidade que se reporta quer ao momento da verificação dos factos geradores dos tributos exequendos, quer ao momento de cobrança das dívidas, conforme art. 24° n.° 1 b) da LGT.

p) A douta sentença, embora admitindo existir uma presunção judicial, não retira daí as devidas consequências, impondo à Fazenda Pública o total ónus da prova da gerência de facto.

q) No entanto, qualquer presunção, seja ela legal ou judicial, implica necessariamente uma ilação retirada pela lei ou pelo julgador, como ensina o já referido Acórdão do TCAS de 11/07/2007: "Presunções são as ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido, como dispõe a norma do art. 349° do CC."

r) O recorrido não apresentou qualquer prova, quer documental, quer testemunhal que pudesse abalar a convicção a que conduz a gerência de direito.

s) Pelo que, conhecida e provada a gerência de direito infere-se a gerência de facto.

t) Acresce que a inexistência da gerência de facto nem sequer é invocada pelo oponente na petição inicial, mas antes a falta de requisitos subsequentes da responsabilidade subsidiária, como a culpa na insuficiência do património da sociedade.

u) Pelo contrário, da leitura da petição inicial forma-se a clara convicção de que o ora recorrido se encontrava ao corrente da vida da sociedade nela participando activamente.

v) A douta sentença recorrida enferma de erro de julgamento da matéria de facto, já que considera não provados "factos donde se possa inferir que o Oponente exerceu efectivamente a gerência de facto", ignorando a provada gerência de direito e a consequente presunção daí advinda.

w) Incorrendo, ainda, em erro de julgamento de direito já que não valorou de forma correcta, face à lei, à jurisprudência e à experiência comum, os factos provados pela Fazenda Pública nos presentes autos de oposição.

Pelo exposto, deve ser dado provimento ao presente recurso e consequentemente revogada a sentença recorrida, que deverá ser substituída por acórdão que determine o prosseguimento da execução fiscal contra o responsável subsidiário, só assim se fazendo JUSTIÇA.

Contra alegou o recorrido pugnando pelo decidido com o seguinte quadro conclusivo:

a) O Recorrido então oponente não é responsável subsidiário pelo pagamento das dívidas exequentes;

b) A douta sentença recorrida que considerou caber à Recorrente fazer prova do exercício efectivo da gerência considerou procedente a oposição porquanto embora se retire do regime do art°. 24°.n°. l al. a) da LGT o argumento de que se presume que o gerente agiu culposamente e dado beneficiar a Recorrente dessa presunção tal não deixa de ser ilidido pelo que se retira do previsto no art°. 346°.,do Código Civil. Isto é:

c) Colham ou não as presunções alegadas os factos constantes dos autos são suficientes para provar a respeito dos mesmos factos que o Recorrido nada podia fazer para os impedir porquanto o valor de 650.931,26€ (seiscentos e cinquenta mil novecentos e trinta e um euros e vinte e seis cêntimos) da recorrido contra o Hotel Baia de Montegordo - Turismo e Hotelaria, S.A.Hotel é mais do que suficiente para demonstrar que o Recorrido tudo fez para pagar os impostos além do que,

d) Tal falta de pagamento é mais do que suficiente para tornar insolvente qualquer sociedade e apesar disso ainda por cima o resto do seu património que servia de base para a produção de eventual riqueza foi-lhe penhorado pela Fazenda Pública.

O Digno Magistrado do Ministério Público emitiu o douto parecer de fls. 134 no sentido do não provimento do recurso.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

II- Na decisão recorrida deu-se, como assente, o seguinte:

A) — Em 20/01/2005, foi instaurada a execução fiscal n.° 1058200501001868, contra a SOARC — Sociedade de Projectos de Arquitectura e Construções, Limitada, para cobrança coerciva de dívidas de IVA do ano de 2004, cfr. fls. 19 dos autos.

B) — Em 22/05/2005, foi apensado a estes autos o processo de execução fiscal n.° 1058200501003526, instaurado em 23/02/2005, contra a Executada para cobrança coerciva de IVA do ano de 2004, cfr. fls. 21 e 34 destes autos.

C) — Em 22/05/2006, foi informado nos autos que os bens conhecidos da executada são insuficientes para garantia das dívidas, cfr. fls. 28 destes autos.

E) — Por despacho de 11/09/2006, a execução reverteu contra o ora Oponente, cfr. fls. 31 destes autos.

F) — O Oponente foi citado por carta registada com aviso de recepção em 26/10/2006, cfr. fls. 32 e 33 destes autos.

G) — A presente oposição foi apresentada em 23/11/2006, cfr. fls. 5 destes autos.

Os factos provados assentam na análise crítica dos elementos constantes dos autos, nomeadamente dos documentos referidos em cada ponto.

Factos não provados: Não se provaram factos donde se possa inferir que o Oponente exerceu efectivamente a gerência de facto.

III- Expostos os factos, vejamos o direito aplicável.

A decisão recorrida, após considerar que a questão decidenda era a de saber se provada a gerência de direito se presume a gerência de facto, julgou procedente a oposição com base na seguinte fundamentação que, da mesma, se transcreve:

“A responsabilidade dos gerentes e administradores por dívidas ao Estado das sociedades de responsabilidade limitada surge pela primeira vez no nosso Direito com o Decreto n.° 17730, de 7 de Dezembro de 1929.

A este regime sucedeu o do Código de Processo das Contribuições a Impostos de 1963, tornado aplicável à falta de pagamento de contribuições do regime geral de previdência pelo Decreto-Lei n.° 512/76, de 3 de Julho, e depois pelo do Decreto-Lei n.° 103/80, de 9 de Maio.

Por seu turno, o Decreto-Lei n.° 68/87, de 9 de Fevereiro, veio dispor que:

À responsabilidade dos gerentes e administradores de sociedades de responsabilidade limitada prevista no artigo 16.° do Código de Processo das Contribuições e Impostos, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 45 005, de 27.4.1963, e no artigo 13.° do Decreto-Lei n.° 103/80, de 9 de Maio, é aplicável o regime do artigo 78.° do Código das Sociedades Comerciais, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 262/86 de 2 de Setembro.

Ao regime do Decreto-Lei n.° 68/87 sucedeu, em l de Julho de 1991, o estabelecido no Código de Processo Tributário.

Previa o artigo 13.°, n.° l, do Código de Processo Tributário, na sua redacção originária, que "os administradores, gerentes e outras pessoas que exerçam funções de administração nas empresas e sociedades de responsabilidade limitada são subsidiariamente responsáveis em relação àquelas e solidariamente entre si por todas as contribuições e impostos relativos ao período de exercício do seu cargo, salvo se provarem que não foi por culpa sua que o património da empresa ou sociedade de responsabilidade limitada se tornou insuficiente para a satisfação dos créditos fiscais".

Com a Lei n.° 52-C/96, de 27 de Dezembro, que aprovou o Orçamento de Estado para 1997, pelo artigo 52.° foi dada nova redacção ao n.° l do artigo 13.° do C.P.T. acrescentando-lhe a expressão "ainda que somente de facto".

Esta alteração teve como efeito ao nível do pressuposto legal da responsabilidade subsidiária que assentava na verificação simultânea da gerência de direito e da gerência de facto, bastando a gerência de facto.

Com a entrada em vigor da Lei Geral Tributária, aprovada pelo Decreto-Lei n.° 389/98, de 17 de Dezembro, o regime de responsabilidade dos corpos sociais e responsáveis técnicos passou a constar do artigo 24.°.

Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração nas sociedades, cooperativas e empresas públicas são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:

a) — Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da sociedade se tomou insuficiente para a sua satisfação;

b) — Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.

Se no C.P.T. cabia sempre ao administrador ou gerente a prova da inexistência de culpa, no regime instituído pela L.G.T., apenas nas situações em que o prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do cargo é que se impõe ao gerente ou administrador o ónus da prova de que a falta de pagamento da sociedade não lhe é imputável — neste sentido ver Isabel Marques da Silva, in Problemas Fundamentais de Direito Tributário, ano de 1999, Vislis Editores, página 132.

Do exposto resulta que o mecanismo da responsabilidade subsidiária dos gerentes só opera perante a verificação da gerência de facto, ou seja, do exercício real e efectivo do cargo.

Importa agora apurar, no caso em apreço, sobre quem recai o ónus da prova da gerência de facto, ou seja do exercício efectivo do cargo.

Para a Administração Fiscal, uma vez, verificada a gerência de direito presume-se que quem é gerente exerce, realiza e conclui actos jurídicos próprios ao exercício da gerência, enquanto sujeito do órgão executivo e representativo duma sociedade comercial.

Esta questão já mereceu a atenção do STA que no acórdão de 28/02/2007, do Pleno da Secção de Contencioso Tributário, no recurso n.° 01132/06, in http://www.dgsi.pt/ , em termos que merecem a nossa total concordância e adesão e que por isso vamos seguir de perto.

«(...) 3.2. De acordo com o artigo 349° do Código Civil, «presunções são as ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido».

Há, pois, presunções legais - ilações que a lei tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido - e presunções judiciais - ilações que o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido.

O artigo 350° n° l do mesmo diploma diz-nos que «quem tem a seu favor a presunção legal escusa de provar o facto a que ela conduz». É por isso que, quanto à culpa a que se refere o artigo 13° do CPT, a Fazenda, beneficiando da presunção da lei, não carece de demonstrar essa culpa.

Mas idêntica regra não está consagrada relativamente à presunção judicial.

O que é compreensível, desde logo porque, ao contrário da presunção legal, que está plasmada na lei, resultando dela sem necessidade de intermediação, a presunção judicial não tem existência prévia, é um juízo casuístico que o julgador retira da prova produzida num concreto processo quando a aprecia e valora. Só nessa ocasião e por força do raciocínio do juiz é que o facto desconhecido (não presumido legalmente, nem provado por qualquer meio probatório) passa a ser, também, conhecido, inferido pelo julgador a partir do conjunto factual que a prova revelou.

Por isso, se faz sentido o regime contido no artigo 350° n° 2 do Código Civil, quando estabelece as condições em que podem ser ilididas as presunções legais, o mesmo regime nenhum sentido faria se aplicado às presunções judiciais. Quanto a estas, não se trata de as ilidir, produzindo contraprova ou prova em contrário, porque não há nenhum facto que, estando, em princípio, provado por força da lei, possa deixar de se dar por provado por obra dessa prova em contrário ou contraprova.

Pela mesma razão se não pode afirmar, como se faz no acórdão recorrido, que a Fazenda Pública beneficia da presunção judicial de gerência de facto e não tem que fazer prova desta para poder reverter a execução fiscal contra o gerente de direito.

Ninguém beneficia de uma presunção judicial, porque ela não está, à partida, estabelecida, resultando só do raciocínio do juiz, feito em cada caso que lhe é submetido.

As presunções influenciam o regime do ónus probatório.

Em regra, é a quem invoca um direito que cabe provar os factos seus constitutivos. Mas, se o onerado com a obrigação de prova beneficia de uma presunção legal, inverte-se o ónus. É o que decorre dos artigos 342° n° l, 350° n° l e 344° n° l do Código Civil.

Também aqui o que vale para a presunção legal não serve para a judicial. E a razão é a que já se viu: o ónus da prova é atribuído pela lei, o que não acontece com a presunção judicial. Quem está onerado com a obrigação de fazer a prova fica desonerado se o facto se provar mediante presunção judicial; mas sem que caiba falar, aqui, de inversão do ónus.»

No caso dos autos, a Fazenda Pública pretende efectivar a responsabilidade subsidiária do gerente, exigindo o cumprimento coercivo da obrigação na execução fiscal inicialmente instaurada contra a originária devedora, deve, de acordo com as regras de repartição do ónus da prova, provar os factos que legitimam tal exigência.

Mas, no regime do artigo 24.°, n.° l, alínea a) da L.G.T., porque beneficia da presunção legal de que o gerente agiu culposamente, não tem que provar essa culpa.

«(...) Ainda assim, nada a dispensa de provar os demais factos, designadamente, que o revertido geriu a sociedade principal devedora. Deste modo, provada que seja a gerência de direito, continua a caber-lhe provar que à designação correspondeu o efectivo exercício da função, posto que a lei se não basta, para responsabilizar o gerente, com a mera designação, desacompanhada de qualquer concretização.

Este efectivo exercício pode o juiz inferi-lo do conjunto da prova, usando as regras da experiência, fazendo juízos de probabilidade, etc. Mas não pode retirá-lo, mecanicamente, do facto de o revertido ter sido designado gerente, na falta de presunção legal.

A regra do artigo 346° do Código Civil, segundo a qual «à prova que for produzida pela parte sobre quem recai o ónus probatório pode a parte contrária opor contraprova a respeito dos mesmos factos, destinada a torná-los duvidosos», sendo então «a questão decidida contra a parte onerada com a prova», não tem o significado que parece atribuir-lhe o acórdão recorrido. Aplicada ao caso, tem este alcance: se a Fazenda Pública produzir prova sobre a gerência e o revertido lograr provar factos que suscitem dúvida sobre o facto, este deve dar-se por não provado. Mas a regra não se aplica se a Fazenda não produzir qualquer prova. (...)»

Também no caso dos autos a Fazenda Pública não produziu qualquer prova sobre o efectivo exercício da gerência de facto. Limitou-se a alegar que uma vez, verificada a gerência de direito presume-se que quem é gerente exerce, realiza e conclui actos jurídicos próprios ao exercício da gerência, enquanto sujeito do órgão executivo e representativo duma sociedade comercial.

Ora, inexistindo a invocada presunção que imponha que, provada a gerência de direito, por provado se dê o efectivo exercício da função, a presente oposição tem que proceder.

À Administração fiscal competia fazer prova do exercício efectivo da gerência, ou seja, da gerência de facto. Não tendo efectuado tal prova, contra ela deve ser decidida a presente oposição”.

A recorrente dissente do decidido por entender que conhecida e provada a gerência de direito se infere a gerência de facto cuja inexistência nem é invocada pelo oponente na petição inicial, mas antes a falta de requisitos subsequentes da responsabilidade subsidiária, como a culpa na insuficiência do património da sociedade. Invoca erro de julgamento da matéria de facto por se considerar não provados factos donde se possa inferir que o oponente exerceu efectivamente a gerência de facto, ignorando a gerência de direito e a consequente presunção daí advinda e invoca erro de direito por não valorar correctamente os factos provados pela fazenda pública.

Como se verifica dos autos, o recorrido foi introduzido na execução por força do despacho de reversão por ser gerente da executada e por insuficiência de bens penhoráveis da executada. Embora o despacho de reversão não indique concretamente qual a norma atributiva dessa responsabilidade, depreende-se, dos elementos dos autos que a reversão foi com base no disposto no art. 24 nº1 al. b) da LGT donde resulta a sua responsabilidade por ser gerente da executada, pelas dívidas...cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento. O oponente, ora recorrido, nunca questionou a sua qualidade de gerente quer de direito, quer de facto e só se veio opor à execução invocando não ser responsável pela dívida por não ser dele a culpa de a sociedade devedora não ser proprietária de património cujo valor seja suficiente para a satisfação da dita dívida tributária e que não há lugar à reversão por não estarem esgotadas todas as hipóteses de cobrança através da sociedade devedora tributária.

Ora, não questionando o oponente a sua qualidade de gerente, o Tribunal não podia ir conhecer de questão que não lhe foi solicitada (gerência de facto) sendo que a mesma não é do conhecimento oficioso, isto em obediência ao disposto no art. 660 nº 2 do CPC. O conhecimento desta questão de que não se podia conhecer seria causa de nulidade da sentença (art. 668 nº 1 al. d) e 660 nº 2 do CPC), se invocada essa nulidade, mas como o não foi não se pode anular a sentença com esse fundamento. A recorrente só invoca que isso não foi fundamento da oposição e bem. Assim, não podendo o Tribunal conhecer da questão da não gerência de facto por isso não ser questionado nos autos e sendo esse o fundamento que determinou a procedência da oposição (não prova da gerência de facto por parte da fazenda pública), não se pode manter o decidido com base em tal fundamento.

O suscitado na petição da oposição não foi objecto de apreciação na decisão, pelo que importaria, agora, conhecer disso face ao disposto no art. 753 do CPC, não fora a circunstância de os autos não fornecerem todos os elementos para se apreciar a questão da invocada não culpa do oponente.

Segundo o oponente isso resulta da documentação referida no art. 4 da petição, documentação essa que não se encontra nos autos.

Verifica-se, assim, défice instrutório, pelo que se impõe a realização de diligências tendentes a juntar aos autos cópia dessa documentação referida no art. 4º da petição, o que deverá ser feito pelo tribunal “a quo” e, após isso, conhecer da invocada não culpa do oponente.

Não se pode, pois, manter a decisão recorrida devendo os autos baixar para a realização das diligências referidas e prolação de nova decisão em face da prova, assim, carreada para os autos.

IV- Nos termos expostos, acordam os Juizes deste Tribunal em, concedendo provimento ao recurso, revogar a decisão recorrida e ordenar a baixa dos autos para as finalidades supra referidas e prolação, a final, de nova decisão.

Sem custas.

Lisboa, 23/04/2008

PEREIRA GAMEIRO

ASCENSÃO LOPES