143/13.0TBLSD-M.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- As contribuições para a segurança social vencidas antes da declaração de insolvência – e elas vencem-se no último dia do mês em que o trabalho foi prestado (arts. 37 e 38 do CRCSPSS) – não são dívidas da massa (arts. 47 e 51 do CIRE).

II- As acções de natureza tributária, que não sejam execuções, não estão abrangidas pela excepção da parte final do art. 89/2 do CIRE.

III- Se a certidão de dívida emitida pela segurança social tem por base um documento enviado pela insolvente (e presumivelmente em data anterior à declaração de insolvência) – não havendo quaisquer razões para se dizer que foi enviado pelo administrador da insolvência – a mesma só seria título executivo contra a própria insolvente e não contra a massa.

IV- Nesse caso, cabe à segurança social provar que a insolvente continuou a ter actividade e trabalhadores ao seu serviço depois da declaração de insolvência, como facto constitutivo do direito ao recebimento das contribuições sobre as remunerações daqueles (art. 342/1 do CC).

Insolvência 143/13.0TBLSD do Juiz 3 - Secção Comércio de Amarante

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Acordam no Tribunal da Relação do Porto os juízes abaixo assinados:

Em 2013, em data anterior a 03 de Abril, um credor de B…, Lda, veio requerer que fosse declarada a insolvência desta.

A requerida opôs-se e foi marcado julgamento para decidir a oposição, mas a 03/04/2013 a requerida veio desistir da oposição, e nesse mesmo dia foi declarada a insolvência da requerida.

A 30/12/2013 o Instituto da Segurança Social, IP, veio alegar a falta de pagamentos de contribuições à Segurança Social por parte da insolvente, apuradas sobre o valor das remunerações devidas aos seus trabalhadores nos meses de Março e Abril de 2013, concluindo que elas, por se vencerem no dia 15 do mês seguinte àquele a que respeitam, e respectivos juros, correspondem a créditos sobre a massa insolvente, nos termos e para os efeitos do art. 51 do Código da Insolvência e da Recuperação da Empresa, por se terem constituído após a declaração de insolvência; e termina requerendo que fosse declarado o que antecede, com as consequências que considera daí decorrentes. Tinha anexo uma certidão de dívida B… à segurança social.

O Sr. Administrador da Insolvência manifestou a sua oposição a tal, dizendo, em síntese, nunca procedeu a qualquer pagamento de salários, nunca teve qualquer trabalhadora sob sua administração e nunca submeteu qualquer declaração de salários à Segurança Social.

Na sequência de despacho que não consta dos autos, o ISS veio requerer a junção aos autos das declarações de remunerações “solicitadas pelo AI”.

A 11/11/2014 foi julgado procedente o requerido pelo ISS, declarando-se as contribuições referentes aos meses de Março e Abril de 2013 e respectivos juros de mora no montante de 6708,59€ como créditos da massa insolvente nos termos do art. 51 do CIRE e determinando-se que o Sr. AI procedesse ao respectivo pagamento.

O Sr. AI veio recorrer de tal despacho – para que fosse anulado – terminando as suas alegações com as seguintes conclusões úteis:

C) - a única questão em causa, no presente recurso, é a qualidade do crédito – se sobre a insolvência ou se sobre a Massa – do ISS no que concerne às contribuições relativas aos meses de Março e Abril de 2013;

D) - por brevidade, dão-se por integralmente reproduzidos os factos considerados provados;

E) - a obrigação contributiva surge com a ocorrência do facto gerador: a prestação de trabalho [art. 37 do Código dos Regimes Contributivos do Sistema Previdencial de Segurança Social];

F) - o CRCSPSS fornece ao sujeito passivo todos os elementos (aspectos quantificativos) que lhe possibilitam a quantificação das contribuições e o seu cumprimento, in casu, a declaração de remunerações a qual deverá ser entregue até ao dia 10 do mês seguinte àquele que diga respeito, mas a obrigação contributiva já nasceu e de acordo com o CRCSPSS vence-se no último dia de cada mês do calendário;

G) - não sofre dúvidas que as contribuições relativas ao mês de Março de 2013 nasceram em 31/03/2013 – ou seja, antes da declaração de insolvência e, por conseguinte, sem mais, não podem ser consideradas dívidas da Massa Insolvente;

H) - sem conceder não cremos que o crédito verificado após a declaração de insolvência, só por si, seja suficiente para determinar a qualificação de dívida da Massa Insolvente;

I) - o art. 51 do CIRE identifica os créditos que se denominam de dívidas da Massa Insolvente. A essência da ratio da existência de dívidas qualificáveis como “dívidas da massa”, a pagar com precipuidade, está na circunstância de haver dívidas do funcionamento da empresa do período posterior à declaração de insolvência e de haver dívidas que são contraídas tendo exclusivamente em vista a própria actividade de liquidação e partilha da massa;

J) - da matéria de facto provada (vide ponto 4) resulta que “a insolvente enviou a declaração de remunerações entregue por internet respeitantes a Março e Abril de 2013”;

K) - tal acto não resultou da administração da Massa Insolvente – pois esta, no caso, competia ao AI (art. 54 do CIRE) -, nem foi da lavra do AI, pelo que não podem ser qualificadas como dívidas da Massa Insolvente;

L) - sempre sem conceder, a declaração de insolvência priva imediatamente o insolvente, por si ou pelos seus administradores, dos poderes de administração, assim como limita ao devedor a representação da Massa Insolvente para questões de carácter patrimonial;

M) - são ineficazes os actos realizados pelo insolvente em contravenção do que supra se escreveu, respondendo a Massa Insolvente pela restituição do que lhe tiver sido prestado apenas segundo as regras do enriquecimento sem causa;

N) - contudo, por não ter sido esta a causa de pedir do ISS, nem resultarem provados os requisitos cumulativos de que depende a obrigação de restituir/indemnizar fundada no instituto de enriquecimento sem causa, a pretensão do ISS está condenada ao insucesso; e

O) - O despacho recorrido violou os arts 37 a 40 do CRCSPSS e os arts 47, 51 e 81 do CIRE.

O ISS não contra-alegou.

Questão que importa decidir: se as alegadas contribuições não deviam ter sido qualificadas como créditos sobre a massa insolvente.

Foram dados como provados os seguintes factos [dizendo o tribunal recorrido que a sua convicção resultou do teor da sentença de declaração de insolvência, do teor do relatório elaborado ao abrigo do art. 155 do CIRE, do teor da acta de assembleia de credores e dos documentos juntos pelo ISS e pelo Sr. AI no âmbito destes incidente; tudo o que consta em parênteses rectos, a seguir, foi introduzido por este acórdão do TRP, ao abrigo, na parte das correcções, do art. 662/1 do CPC, por elas resultarem do próprio documento que serviu de base á decisão recorrida, e, na parte dos acrescentos, ao abrigo dos arts. 607/4 e 663/3 do CPC, resultando provada, a parte acrescentada, dos próprios documentos que são invocados na decisão recorrida]:

1. A requerida foi declarada insolvente por sentença proferida no dia 03/04/2013.

2. Foi fixada a sede da insolvente no …, freguesia … concelho de Lousada.

3. A gerente da insolvente é C….

4. A insolvente enviou [duas] declaraç[ões] de remunerações entregue por internet[, uma] respeitante a Março e [outra a] Abril de 2014 [é lapso evidente, quis-se escrever 2013] d[as] qua[is] constam a identificação das trabalhadoras de B…, Lda, data de nascimento, mês de referência, 30 dias de trabalho, valor das remunerações e código de remunerações [acrescente-se que são 25 as trabalhadoras que constam da declaração de Março, com um total de contribuições de 4223,86€, sendo as remunerações de 485€, à excepção de duas de 500€, e 13 as trabalhadoras da declaração de Abril, num total de contribuições de 2201,41€, sendo as remunerações de 485€, à excepção de 1 de 500€; cada um das duas declarações tem um código de identificação com os seguintes números 2013/03 seguidos de outros seis números].

5. D…, Lda, representada por C…, celebrou com o respectivo senhorio um contrato de arrendamento com início em 01/03/2013 tendo por objecto um pavilhão sito na Rua …, …, freguesia de Lousada (…).

6. A D…, enviou a declaração de remunerações entregue por internet respeitante a Março e Abril [é lapso, visto que o documento diz apenas respeito a Março] de 2014 [é lapso evidente repetido, quis-se escrever 2013] da qual consta a identificação das trabalhadoras de B…, Lda [é lapso evidente – não faz sentido uma sociedade enviar uma declaração de remunerações de trabalhadores doutra sociedade e da declaração em causa, documento de que se serviu a decisão recorrida, não consta a referência de que as trabalhadoras sejam da B…], data de nascimento, mês de referência, 30 dias de trabalho [é lapso, os dias vão de 19 a 28, passando por 21 e 27], valor das remunerações [entre 420,16€ e 436,32€] e código de remunerações.

7. [Dez das onze d]as trabalhadoras identificadas na declaração referida em 6 fazem também parte da[s duas] declarações identificadas em 4 [o acrescento foi feito para pôr o facto mais de acordo com o que resulta dos documentos que serviram de base à decisão recorrida].

8. À data da declaração da insolvência a insolvente tinha actividade (cfr. al. m) dos factos dados como provados)) [a decisão recorrida está a referir-se à al. m) dos factos provados na sentença da declaração de insolvência, alínea essa que tem o seguinte conteúdo: “a requerida tem vindo a reduzir o número de trabalhadoras, tendo redu-zido de cerca de 15 para 3 a 4 trabalhadoras” – este facto foi dado como provado, naquela sentença, “por via dos documentos juntos aos autos”; a frase em questão constava, ipsis verbis, do requerimento de insolvência, tal como sintetizado na própria sentença de declaração de insolvência].

9. O relatório apresentado pelo Sr. AI ao abrigo do art. 155 do CIRE foi junto aos autos em 20/05/2013.

10. Neste relatório consta como morada da insolvente a Rua …, …, ….-… Lousada.

11. Do relatório referido em 9 o Sr. AI escreveu "Nas instalações encontra-se a laborar a D…, que tem como sócia e gerente [sic] Ao que apuramos algumas trabalhadoras desta D,…, cerca de 7 eram da agora insolvente [sic]. Mas confirma-se que no local se encontram a trabalhar mais de 15 pessoas. As máquinas e equipamentos são pertença da insolvente. Mas como podemos confirmar que estão a ser utilizadas pela mencionada D… [sic].

12. E mais à frente continuou (...) Entretanto para evitar o encerramento total da unidade, constituiu uma nova sociedade, a mencionada D… que ocupa as instalações que antes eram da insolvente.

13. Nesse relatório elaborado em 17/05/2013 o Sr. AI propõe o encerramento do estabelecimento da devedora.

14. Na assembleia de credores realizada em 27/05/2013 foi votada favoravelmente a "continuação do encerramento do estabelecimento"

Questão prévia de conhecimento oficioso

A incompetência absoluta

Antes de apreciar a questão posta pelo recurso, há uma outra de conhecimento oficioso (mesmo pelo tribunal de recurso, enquanto não houver decisão transitada em julgado), que é a da eventual incompetência absoluta dos tribunais judiciais para conhecerem da questão colocada pelo requerimento do ISS (arts. 96, 97, 278, 663/3 e 608/1, todos do CPC e Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, CPC anotado, vol. 1º, 3ª edição, Coimbra Editora, págs. 198 a 202).

Segundo o art. 89/2 do CIRE, “[a]s acções, incluindo as executivas, relativas às dívidas da massa insolvente correm por apenso ao processo de insolvência, com excepção das execuções por dívidas de natureza tributária.”

Assim, as execuções por dívidas de natureza tributária [contando-se entre elas as contribuições para a Segurança Social, como decorre, por exemplo, do art. 3/2 da LGT, com a epígrafe ‘Classificação dos tributos’: 1 - Os tributos podem ser: a) Fiscais e parafiscais; b) Estaduais, regionais e locais. 2 - Os tributos compreendem os impostos, incluindo os aduaneiros e especiais, e outras espécies tributárias criadas por lei, designadamente as taxas e demais contribuições financeiras a favor de entidades públicas. 3 - O regime geral das taxas e das contribuições financeiras referidas no número anterior consta de lei especial)], não correndo por apenso ao processo de insolvência correm, naturalmente, nos órgãos de execução fiscal (art. 150/1 do Código de Procedimento e Processo Tributário, na redacção dada pela Lei 64-B/2011, de 30/12: É competente para a execução fiscal a administração tributária).

Sara Luís da Silva Veiga Dias, O crédito tributário e as obrigações fiscais no processo de insolvência, dissertação de mestrado publicada no repositório da Universidade do Minho, consultada em 15 e 16/02/2015, sob repositorium.sdum.uminho.pt 166, pág. 38, diz que “julgamos que era intenção do legislador excepcionar também quaisquer outras acções de natureza tributária. Tal disposição parece pretender evitar o risco de incompetência material que se verificaria caso se admitisse a atribuição de poderes ao Juiz de insolvência nos processos de natureza tributária.” (esta posição não é, salvo erro, desenvolvida depois pela autora).

Assim, numa eventual interpretação extensiva da norma do art. 89/2 do CIRE poderia defender-se que para as acções de condenação da massa insolvente a pagar contribuições à segurança social, seriam competentes os tribunais tributários e não os tribunais judiciais.

Presume-se, no entanto, que o legislador quando fez a excepção apenas para as execuções por dívidas de natureza tributária “consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados” (art. 9/3 do CC), pois que, por um lado, se quisesse incluir outras acções teria referido o género e não a espécie e, por outro, riscos de incompetência material também se verificariam na hipótese contrária, isto é, de serem os tribunais tributários a estarem a decidir questões de natureza insolvencial.

Assim, considera-se que a excepção da parte final do art. 89/2 do CRE não é aplicável ao caso dos autos e, por isso, o tribunal recorrido podia ter decidido a questão que lhe foi posta pelo ISS.

Do erro do meio processual utilizado

Diga-se, entretanto, que o fez com erro no meio processual utilizado, já que a questão posta devia ter assumido, como decorre do já referido art. 89/2 do CIRE, a forma de uma acção processada por apenso ao processo de insolvência e não de um requerimento dirigido ao processo de insolvência (neste sentido, apenas por exemplo, veja-se o ac. do TRP de 18/06/2009, 269/07.0TYVNG-O.P1: “Os créditos sobre a massa insolvente – se não forem pagos, na data do vencimento, em conformidade com o disposto no art. 172/3 do CIRE – terão que ser reclamados em acção própria (declarativa ou executiva) que corre por apenso ao processo de insolvência, nos termos do art. 89/2 […].”) Como, no entanto, daqui não decorreu uma diminuição de garantias da massa, este erro pode-se considerar ultrapassado (art. 199 do CPC)].

Da constituição e do vencimento das obrigações

De acordo com o arts. 37 e 38 do CRCSPSS, a obrigação contributiva constitui-se com o início do exercício de actividade profissional pelos trabalhadores ao serviço das entidades empregadoras, compreende a declaração dos tempos de trabalho, das remunerações devidas aos trabalhadores e o pagamento das contribuições e das quotizações e vence-se no último dia de cada mês do calendário.

Assim, em relação às remunerações de Março de 2013, as contribuições, a existirem, já estavam vencidas a 31/03/2013, antes da declaração de insolvência (que data da 03/04/2013), pelo que, em caso algo se podiam considerar dívidas da massa, que ainda não existia (arts. 47 e 51 do CIRE).

O ISS e o despacho recorrido chegam a conclusão oposta por se basearam em normas revogadas – invocam os arts. 5/3 do DL 103/80, de 09/05, e 10/2 do DL 199/99, de 08/06, que foram revogados pelo CRCSPSS entrado em vigor no dia 01/01/2011, tudo como resulta dos seus arts. 5 e 6/1, o último com a redacção dada pelo Lei 119/2009, de 30/12; tal como invocam a Lei 32/2002, de 20/12, que foi revogada pela Lei 4/2007, de 16/01 - que, aliás, não diziam respeito ao vencimento da obrigação contributiva, mas ao prazo até ao qual elas deviam ser pagas.

Fica por saber se, em relação às contribuições de Abril de 2013, o resultado devia ser diferente.

Das contribuições de Abril de 2013

As contribuições de um mês dizem respeito ao trabalho prestado por trabalhadores durante o mês respectivo. É o que decorre das normas já citadas acima. Assim, as contribuições de Abril de 2013 teriam de dizer respeito a trabalho prestado em Abril de 2013.

A fundamentação da decisão recorrida

A decisão recorrida entende que as contribuições existem realmente e para assim concluir refere que a insolvente ainda estava em actividade em Abril de 2013, como resultaria do facto 8, sendo que a expressão "votar a continuação do encerramento", que consta do facto 14, só poderia ficar a dever-se a um manifesto lapso de escrita; acrescenta que, do relatório do Sr. AI elaborado em Maio de 2013, não resulta que a insolvente estivesse en-cerrada, ou, dito de outro modo, o Sr. AI não teria provado que a insolvente encerrou o estabelecimento, pelo menos até a data da elaboração do seu relatório, uma vez que aí o mesmo propõe o seu encerramento; por outro lado, o Sr. AI teria até admitido a sua continuidade quando afirmava que das empregadas da insolvente passaram para a nova empresa apenas 7 trabalhadoras mas que no local estavam 15 trabalhadoras; acrescenta que a coincidência de ambas as empresas entregarem declarações respeitantes aos mesmos meses e delas constaram o nome das mesmas empregadas seria de apreciar noutra sede (designadamente criminal); por último a circunstância de laborar outra empresa no mesmo espaço não quereria significar que nele não se desenvolva a actividade de um outra empresa; aliás o Sr. AI refere que no local estavam a trabalhar mais empregadas; fosse como fosse, a insolvente (a sua gerente ou o Sr. AI - sendo irrelevante nesta sede, até pela data do trânsito da sentença) enviaram para a Segurança Social as declarações de remunerações.

Existindo as contribuições, elas seriam dívidas da massa por se terem vencido em data posterior à declaração de insolvência (a decisão recorrida cita o art. 51/1 do CIRE mas não invoca em concreto qualquer das 10 alíneas desse artigo).

Da existência das contribuições

Assim, o primeiro problema é o da existência das contribuições: se a insolvente teve alguém a trabalhar para si em Abril de 2013, as contribuições constituíram-se no património do ISS.

Pegando nos elementos de prova indicados pela decisão recorrida, passa-se a analisar cada um deles por si:

- do facto 8, ao remeter para os factos provados sob al. m) da sentença de declaração de insolvência, não resulta que a insolvente ainda estivesse em actividade em Abril de 2013, mas apenas que, na data em que o requerente da insolvência fez o respectivo requerimento - o que não se sabe quando ocorreu, mas não foi, de certeza, em Abril, mas antes (desde o requerimento, teve que haver a citação e ainda ocorreu a oposição) -, a requerida vinha a reduzir o número de trabalhadoras; e a dar-se relevo a este requerimento, como se deu na decisão recorrida, dele até decorre que, já antes de Abril de 2013, a insolvente já só tinha 3 ou 4 trabalhadoras e não as 25 que constam da declaração de Março;

- se não se aceitar o alegado erro manifesto – que a decisão recorrida não diz qual seja – na votação da continuação do encerramento (a que os factos referidos abaixo até dão sentido lógico, como se verá a seguir), essa votação aponta precisamente para que a empresa já estivesse encerrada;

- dizer-se que ‘do relatório do Sr. AI elaborado em Maio de 2013 não resulta que a insolvente estivesse encerrada’ não serve para provar que ela estivesse tenha estado em actividade: a circunstância de uma afirmação de uma parte não servir para provar um facto, não equivale à prova do facto contrário;

- o facto de o sr. AI ter proposto o encerramento – que consta do facto 13 – não implica, face àquilo que ele tinha dito anteriormente (transcrito sob os factos 11 e 12) que a empresa da insolvente estivesse em funcionamento, mas sim que os equipamentos dela estavam a ser utilizados por uma outra entidade, daí que, logicamente, ele propusesse o encerramento do estabelecimento, para que tal não pudesse continuar a ocorrer;

- do que o Sr. AI diz no facto 11 não resulta a admissão, por ele, de que 8 trabalhadoras ainda se mantivessem a trabalhar para a insolvente, mas apenas que das 15 trabalhadoras da D…, 7 delas tinham sido da insolvente;

- a “coincidência” de ambas as empresas entregarem declarações respeitantes ao mês de Março de 2013, com as mesmas 10 empregadas, quase todas a trabalharam 27 ou 28 dias para uma das empresas e 30 dias para outra, aponta quase seguramente para um erro das declarações; os valores dos salários em causa indiciam que, em ambos os casos, são salários mínimos nacionais que estão em causa (num caso com valores ilíquidos e noutro com valores líquidos de IRS), a implicar um dia de trabalho de 8h para cada empresa, com um total de pelo menos 80h semanais…, o que é um contra-senso face às normais 40h semanais);

- é certo que ‘a circunstância de laborar outra empresa no mesmo espaço não quer significar que nele não se desenvolva a actividade de uma outra empresa’, mas ela não aponta para isso, principalmente quando há uma coincidência quase total de trabalhadores duma delas;

- o facto de a insolvente ter enviado as declarações para a Segurança Social não prova que elas correspondam a actividade exercida efectivamente – primeiro porque, mesmo que fosse uma confissão extrajudicial por parte de quem tivesse poderes para a emitir, ela não teria força probatória suficiente num processo em que as partes não são só a segurança social e a insolvente, mas também a massa e terceiros credores (arts. 355, 358/2 e 376/2 do CC); segundo porque essa declaração não foi feita por quem tivesse poderes para responsabilizar patrimonialmente a devedora, pois esta, no que respeita às questões de carácter patrimonial, apenas é representada pelo AI (arts. 353/1 do CC e 81/4 do CIRE); é também uma consequência da ineficácia, em relação à massa, dos actos realizados pelo insolvente (art. 81/6 do CIRE).

- como se vê, não é irrelevante – ao contrário do que diz, de seguida, a decisão recorrida - que tenha sido a gerente da insolvente ou o Sr. AI a enviar para a Segurança Social as declarações de remunerações; ora, não tendo a decisão recorrida quaisquer bases para afirmar que tenha sido o Sr. AI a enviar as declarações, a afirmação dada como provada “a insolvente enviou declarações” só pode dizer respeito à própria insolvente (como acima foi e tinha de ser lido, já que insolvente e AI não se confundem), e não ao Sr. AI; de resto, esta dúvida sobre a autoria do envio surge na fundamentação de direito da decisão recorrida sem qualquer suporte na fundamentação de facto, pois que nos factos provados é clara a separação entre insolvente (em relação à qual até se diz quem é a gerente – facto 3) e o AI; mais ainda, como se vê do respectivo código de certificação, ambas as declarações terão sido enviadas em 2013/03, antes ainda da declaração de insolvência, quando nem sequer existia o AI.

Em suma, não se prova que a insolvente tenha estado em actividade em Abril de 2013. É certo que se indicia que os bens da insolvente estiveram a ser utilizados, mas os factos também indiciam que quem os estava a utilizar era uma terceira entidade e não a insolvente (como resulta do novo contrato de arrendamento – facto 5 - e de a nova entidade ter declarado ter trabalhadoras ao seu serviço nesse período, naquele mesmo local).

O ónus da prova

E, agora sim, põe-se o problema do ónus da prova: era o Sr. AI que tinha que provar a inexistência de actividade de trabalhadoras ao serviço da massa insolvente, como a decisão recorrida vai pressupondo, ou era o ISS que tinha que provar que a massa insolvente tinha continuado a actividade da devedora?

Era o ISS, por tal ser um facto constitutivo do direito deste às contribuições (art. 342/1 do CC). E já se viu que o envio das declarações emitidas pela insolvente não pode servir de confissão num processo em que tal facto não seria desfavorável apenas para ela mas principalmente para os seus credores.

Esta conclusão não é posta em causa pela circunstância de as certidões da dívida à segurança social serem títulos executivos (art. 9 do DL 511/76, de 03/07 – e o ISS juntou esta certidão, embora sem referência a estas normas legais, como se vê do relatório deste acórdão, embora não seja referido pela decisão recorrida); seriam título executivo contra a B…, mas não contra a massa, cujos patrimónios não se confundem, como resulta, entre outros, dos nºs. 6 a 8 do art. 81 do CIRE [especialmente art. 81/8a)]; dito de outro modo: o título executivo extrajudicial prova a declaração confessória da dívida que consta da declaração de remunerações, sendo elaborada com base nela (art. 8 do DL 511/76); se foi junta esta declaração de remunerações e dela não resulta que tenha sido emitida pelo AI, fica afastada a prova de tal confissão por parte do AI: para se poder atribuir uma declaração confessória a alguém, há que estar provado que foi esse alguém que fez essa declaração, como decorre dos arts. 353/1 e 358/1, ambos do CC.

Em suma, não se provando a actividade e sendo esta elemento constitutivo do direito do ISS, a falta de prova deste facto tem de correr em prejuízo dele e, por isso, tem que se concluir que o ISS não tem direito às contribuições em causa.

É certo, entretanto, que se pode conceber, facilmente, de acordo com as regras da experiência comum destas coisas, que a nova sociedade (D…) nada mais é do que a antiga B… entretanto declarada insolvente, empregando os mesmos bens e trabalhadoras no mesmo local e sob a mesma gerência de facto. E que seria necessário aplicar os diversos remédios tendentes a resolver uma situação de eventual aproveitamento ilícito da personalidade jurídica. Mas, se assim fosse, a situação teria que ter sido alegada nestes termos pelo ISS e os factos teriam que ter sido averiguados a esta luz e neste processo também teria que ter intervindo a terceira sociedade, para se poder defender. De resto, o resultado disto nunca seria aquele que está indiciado ser o que é objectivamente pretendido pelo ISS: receber contribuições de duas empresas pelas mesmas trabalhadoras e pelo mesmo período de tempo. Situação que nunca foi explicada pelo ISS – que nem mesmo contra-alegou neste recurso - apesar de ter dela conhecimento, como o revela o requerimento de junção de documentos feito depois da oposição do Sr. AI. Seja como for, neste processo não se pode dizer que a nova sociedade e a insolvente são a mesma pessoa, pelo que elas se têm de considerar distintas e as dívidas da D… não podem ser da insolvente.

Não se provando sequer a constituição da dívida de contribuições, no período de Março e Abril de 2013 não há que discutir a sua qualificação como dívida da massa ou da insolvência. A decisão recorrida devia ter, por isso, indeferido totalmente o requerido pelo IRS, o que agora se deve decidir.

Pelo exposto, julga-se procedente o recurso do Sr. AI, revogando-se a decisão recorrida, que se substitui por esta que indefere o requerido pelo ISS (de reconhecimento de créditos sobre a massa pelas contribuições de Março e Abril de 2013).

Custas pelo ISS.

Porto, 19/02/2015

Pedro Martins

Judite Pires

Aristides Rodrigues de Almeida