3122/23.6T8VNG.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A figura da “perda da chance”, resulta da frustração/perda de uma vantagem/chance, em virtude da conduta omissiva do advogado ao conduzir/orientar os termos do processo em que se visa realizar os interesses do mandante, ou seja, pressupõe a possibilidade real ou séria de se alcançar um determinado resultado positivo, mas de verificação incerta e, um comportamento de terceiro, suscetível de gerar a sua responsabilidade, que elimine de forma definitiva a possibilidade de esse resultado se vir a produzir.

II- O dano de perda de chance, é um dano autónomo, mas substancialmente diverso do dano decorrente da perda de resultado por ela propiciado, é assim um dano intermédio, não o dano final.

III- Para o apuramento de tal dano há que se realizar o denominado “julgamento dentro do julgamento” para se apurar da probabilidade de obtenção de ganho de causa na reclamação de créditos frustrada, alegadamente por não terem sido alegados os factos constitutivos da existência de direito de retenção garantindo o crédito reclamado e da consistência e seriedade concreta de obtenção de um resultado positivo/favorável aos autores/apelantes em tal processo.

Apelação

Processo n.º 3122/23.6 T8VNG.P1

Tribunal Judicial da Comarca do Porto – Juízo Central Cível de Vila Nova de Gaia - Juiz 3

Recorrente – AA

Recorridos – BB, CC e outra

Relatora – Anabela Dias da Silva

Adjuntos – Desemb. Márcia Portela

Desemb. Ramos Lopes

I- AA, instaurou no Tribunal Judicial da Comarca do Porto – Juízo Central Cível de Vila Nova de Gaia a presente ação de condenação sob a forma de processo comum, contra BB, advogado e CC, advogado, pedindo:

“1. Serem os réus condenados a pagarem à herança aberta por óbito de DD a quantia de €265.000,00 (duzentos e sessenta e cinco mil euros), com juros à taxa lega a contar da citação;

2. Serem os réus condenados a pagarem aos autores a quantia de €51.000,00 a título de indemnização pelo dano da decorrente da privação das frações desde janeiro de 2019 até à presente data, com juros à taxa legal a contar da citação;

Se assim se não entender;

3. Serem os réus condenados a pagarem à herança a quantia de €200.000,00, acrescida dos juros à taxa legal a contar desde a data em que foi efetuado o pagamento aos credores privilegiados no âmbito do processo de insolvência, cujo montante relegará para liquidação oportuna, mais os juros vincendos a contar da presente data até integral pagamento.”.

Alegou para tanto e, em síntese, que DD faleceu e deixou como únicos e universais herdeiros os seus filhos: o autor; EE, já falecido, sem descendentes ou ascendentes e, FF.

Mais alegou que a sociedade A... Ld.ª prometeu vender a DD e este prometeu comprar, 3 frações autónomas, que identifica; o preço foi integralmente pago e foram entregues ao autor e seus irmãos as chaves dos apartamentos, com conhecimento do 1.º réu, e que os mesmos passaram a ser habitados por EE e FF, mas antes da outorga das escrituras de compra e venda a promitente compradora foi declarada insolvente no processo n.º 791/11.3TYVNG que correu termos no Juízo de Comércio de Vila Nova de Gaia – Juiz 4.

Então o autor recorreu aos serviços do 1.º réu para reclamar o seu crédito no referido processo de insolvência, fornecendo todos os elementos de que este necessitava e o Dr. BB aceitou o patrocínio.

Todavia, por decisão do dito processo de insolvência, veio a ser-lhes determinada a entrega das frações livres de pessoas e bens.

E em janeiro de 2023, o Dr. BB comunicou ao autor que não iria ser pago qualquer valor por conta do crédito reclamado, e posteriormente, em condicionalismo que descreve, veio a ter conhecimento que foi apresentada reclamação do crédito no processo de insolvência e que o seu crédito foi aí reconhecido como crédito comum. Mas, veio o autor depois a saber, que na reclamação de créditos não foram alegados os factos constitutivos do direito de retenção sobre as frações, nem a natureza do crédito e a garantia que o acompanhava, ou seja, o direito de retenção sobre as frações.

À data dos factos os réus exerciam a profissão em associação, no mesmo escritório e, em consequência da conduta dos réus, o crédito que beneficiava de garantia foi reconhecido como comum, por não terem invocado o direito de retenção sobre qualquer uma das frações autónomas prometidas vender pela insolvente ao seu falecido pai.

Mais alegou factos tendentes a demonstrar que os réus não agiram com a diligência que lhes era exigida, pois os réus tinham conhecimento de todos os factos, nomeadamente, que o crédito reclamado gozava de uma garantia real e que só por negligência indesculpável não foram alegados na reclamação de créditos os factos e invocada a garantia que acompanhava o crédito. Assim, a atuação dos réus foi a única causa de o crédito ter sido graduado como comum.

Todavia, era intenção do autor e irmãos adquirir para a herança as duas frações destinadas a habitação e se na reclamação do crédito tivessem sido alegados os factos constitutivos do direito de retenção e invocado este como garantia que acompanhava o crédito, com elevado grau de probabilidade o crédito seria graduado como garantido e no processo de liquidação da massa insolvente o autor seria sempre ouvido sobre a modalidade da alienação das frações e informados do valor base fixado ou do preço.

O autor e seus irmãos, concorrendo à venda, podiam apresentar uma proposta de €200.000,00 que não representaria qualquer encargo, porquanto, tinham a faculdade de requerer a dispensa do depósito do preço e que mesmo que surgisse outro comprador a oferecer proposta superior, sempre ficava garantido o pagamento integral do crédito. Mas a possibilidade de a herança adquirir as frações ficou comprometida em consequência da conduta omissiva dos réus, bem como ficou comprometida a possibilidade de a herança receber qualquer valor em pagamento do crédito, porquanto, no rateio final, nenhum valor resultou para o seu pagamento.

Mais alegou ainda que, em consequência, estão os réus obrigados a pagar o valor das frações em causa, as quais atualmente valem em conjunto €265.000,00 e que ficaram privados de usufruírem das mesmas, sendo-lhe devida indemnização pela privação de uso, que calculam em €51.000,00.

Subsidiariamente, alegam que no âmbito da liquidação no processo de insolvência o crédito da herança seria pago na sua totalidade e, assim, sendo o dano sofrido seria de €200.000,00.

Regularmente citados, os réus contestaram, pedindo a improcedência da ação.

Para tanto, impugnando parte dos factos dos factos alegados e alegando diversa versão dos mesmos.

O 1.º réu, apresentou ainda defesa por exceção, invocando a ineptidão da petição inicial por contradição entre causa de pedir e pedidos e a sua ilegitimidade passiva.

Foi requerida e admitida a intervenção principal provocada de FF, como associada do autor.

Foi requerida e admitida a intervenção principal provocada de B... SE, como associada dos réus.

Apenas a Interveniente B..., SE, apresentou contestação nos autos.

Notificado o autor para, querendo, responder a matéria de exceção alegada pela interveniente/ré, veio o mesmo apresentar o articulado de resposta, pugnando pela sua improcedência.

Realizou-se audiência prévia, marcada nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 591.º n.º 1 als. a) e b) do C.P.Civil, no âmbito da qual foi dado conhecimento às partes que o tribunal pretendia conhecer do mérito da causa, tendo sido informadas dos fundamentos dessa decisão e facultada a discussão de facto e de direito.

No âmbito do despacho saneador julgou-se improcedente as invocadas exceções de nulidade da petição inicial por ineptidão e da ilegitimidade passiva.

Proferiu-se saneador-sentença de onde consta: “Pelo exposto, decido julgar a ação totalmente improcedente.

Custas a cargo do autor, sem prejuízo do apoio judiciário de que beneficia – artigo 527.º do Código de processo Civil.

Registe e notifique”.

Inconformado com tal decisão, dela veio o autor recorrer de apelação pedindo a sua revogação.

O apelante juntou aos autos as suas alegações que terminam com as seguintes conclusões:

1. O beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, goza do direito de retenção sobre essa coisa, pelo crédito resultante do não cumprimento do contrato.

2. O direito de retenção constitui uma garantia real, conferido ao seu titular o direito de ver pago o seu crédito pelo produto da venda do bem onerado com a garantia, com preferência sobre os demais credores.

3. No âmbito do processo de insolvência, o crédito que beneficia de garantia real é qualificado como garantido, sendo o seu pagamento efetuado imediatamente após a venda do bem onerado com a garantia real, com preferência sobre os demais credores.

4. O produto da venda do bem com a garantia real não é objeto de rateio entre os diversos credores do insolvente.

5. Nos termos em que o autor controverte a ação, os não só, os factos alegados são suficientes para o conhecimento dos pedidos formulados, como também, os factos que a sentença recorrida considera que deviam ser alegados, não assumem qualquer relevância para o conhecimento dos direitos que, em nome da herança os herdeiros, o autor faz valer.

De todo o modo.

6. No contexto da ação, a existência de eventual crédito da insolvência com preferência sobre o crédito reconhecido a favor da herança, configuraria um facto impeditivo cuja prova competia aos réus.

7. A falta de alegação dos factos que no entender da sentença recorrida deviam ter sido alegados nos particulares termos em que a presente ação foi controvertida, são factos impeditivos oi modificativos cuja prova competia também aos réus.

Ainda sem prescindir.

8. Mesmo que se entenda, o que se modo algum se concede, que tais factos assumiam relevância para a decisão de mérito e que a sua alegação competia aos réus, reportando-se os mesmos apenas á determinação do quantitativo do dano, a falta da sua alegação, a não ser suprida por convite ao aperfeiçoamento da petição, apenas poderia determinar que o tribunal, nos termos do art.º 609.º n.º2 do C.P.Civil, relegasse para momento posterior à sentença, a liquidação do montante do prejuízo sofrido.

9. Nunca a improcedência da ação.

10. Foi violado o disposto nos art.ºs 74.º n.º 4, 174.º n.º1 do CIRE e 759.º e 343.º n.º2 do C.Civil.

O 1.º réu e a interveniente juntaram aos autos as suas contra-alegações onde pugnam pela confirmação da decisão recorrida.

II- Da 1.ª instância chegam-nos assentes os seguintes factos:

1. DD faleceu em 19 de janeiro de 2004, sem deixar testamento ou qualquer outra disposição de última vontade. (documento n.º 1 junto com a petição inicial, que se dá por reproduzido)

2. Como únicos e universais herdeiros deixou os seus filhos: AA; EE e FF. (documento n.º 2 junto com a petição inicial, que se dá por reproduzido)

3. EE faleceu no dia 14 de julho de 2020, sem descendentes ou ascendentes, deixando como legítimos herdeiros, seus irmãos, AA e FF. (documento n.º 5 junto com a petição inicial, que se dá por reproduzido)

4. A... Ld.ª foi declarada insolvente no processo n.º 791/11.3TYVNG que correu termos no Juízo de Comércio de Vila Nova de Gaia – Juiz 4.

5. Em 14 de fevereiro de 2012, subscrita pelo 2.º réu, foi apresentada ao Administrador da Insolvência Reclamação do Créditos, nela figurando como reclamantes o autor e seus irmãos, na qualidade de herdeiros de DD. (certidão judicial junta como documento n.º 11 com a petição inicial, que se dá por reproduzido)

6. Em 02 de abril de 2012 o Administrador apresentou a lista definitiva de credores, dela constando reconhecido a favor dos autores e seus irmãos, na qualidade de únicos herdeiros de DD, um crédito comum no montante de €200.000,00. (certidão judicial junta como documento n.º 12 com a petição inicial, que se dá por reproduzido)

7. Os réus não deduziram impugnação à lista de créditos reconhecidos.

8. Foi intentada ação de verificação ulterior de créditos, que foi liminarmente indeferida por manifesta improcedência. (certidão judicial junta como documento n.º 13 com a petição inicial, que se dá por reproduzido)

9. Tendo sido interposto recurso da sentença foi este julgado improcedente por acórdão de 24 de janeiro de 2016. (certidão judicial junta como documento n.º 13 com a petição inicial, que se dá por reproduzido)

10. Em 27 de março de 2017 foi proferida a sentença de verificação e graduação de créditos, sendo reconhecido a favor da herança representada pelo autor e seus irmãos o crédito de €200.000,00 graduado como crédito comum.

11. Da sentença foi interposto recurso.

12. No recurso era pedida a revogação da sentença na parte em que graduava o crédito como comum, sob a alegação de que o mesmo estava garantido pelo direito de retenção sobre as frações. (certidão judicial junta como documento n.º 12 com a petição inicial, que se dá por reproduzido) 13. O recurso foi julgado improcedente por acórdão pelo Tribunal da Relação do Porto, com fundamento no facto de os reclamantes não terem invocado o direito de retenção sobre qualquer uma das frações. (certidão judicial junta como documento n.º 12 com a petição inicial, que se dá por reproduzido)

III- Como é sabido o objeto do recurso é definido pelas conclusões do recorrente (art.ºs 5.º, 635.º n.º3 e 639.º n.ºs 1 e 3, do C.P.Civil), para além do que é de conhecimento oficioso, e porque os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, ele é delimitado pelo conteúdo da decisão recorrida.

Ora, visto o teor das alegações do apelante são questões a apreciar no presente recurso:

1.ª Do direito que os autores pretendem exercer por via da presente ação.

2.ª Do mérito da causa.

Como se viu, por via da presente ação peticionaram os autores:

- a condenação dos réus no pagamento à herança aberta por óbito de DD a quantia de €265.000,00, com juros à taxa lega a contar da citação;

- a condenação dos réus a pagarem aos autores a quantia de €51.000,00, a título de indemnização pelo dano da decorrente da privação das frações desde janeiro de 2019 até à presente data, com juros à taxa legal a contar da citação.

- se assim se não entender, a condenação dos réus no pagamento à herança a quantia de €200.000,00, acrescida dos juros à taxa legal a contar desde a data em que foi efetuado o pagamento aos credores privilegiados no âmbito do processo de insolvência, cujo montante se relegará para liquidação oportuna, mais os juros vincendos a contar da presente data até integral pagamento.

A ação foi julgada improcedente, o que se fundamentou, além do mais, escrevendo-se que: “(…) O Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas impõe a necessidade de os credores procederem a reclamação de créditos no próprio processo de insolvência, mesmo que dotados de sentença definitiva que reconheça a existência do seu crédito – artigo 128º/5 do citado diploma.

(…)

Os créditos sobre a insolvência distinguem-se, nos termos do artigo 47º/4, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, segundo a seguinte ordem de relevo, em créditos garantidos, privilegiados, comuns e subordinados.

Os créditos garantidos são essencialmente os envolvidos de garantias reais sobre os bens da massa insolvente até ao montante correspondente ao valor dos bens a que se reportem. Os créditos privilegiados são essencialmente, por seu turno, os envolvidos por privilégios creditórios especiais e de privilégios creditórios gerais sobre bens da massa insolvente até ao montante correspondente ao valor dos bens a que se reportem.

Na graduação dos créditos o tribunal deve hierarquizar os créditos em conformidade com a ordem de prevalência estabelecida na lei – artigo 140º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas.

No que releva no caso dos autos, o direito de retenção prevalece sobre o direito de crédito garantido por hipoteca nos termos do disposto no artigo 759º/2 do Código Civil.

O crédito garantido só dá direito de ser pago pelo produto da venda do imóvel apreendido com preferência sobre os demais credores e não a ficar com a titularidade do imóvel uma vez que este será liquidado como bem da massa insolvente, se bem que os Autores poderiam apresentar proposta de aquisição dos bens no âmbito da liquidação.

(…)

Como bem alega o réu o direito de retenção não confere o direito de não entregar a coisa, mas apenas o de ser pago com preferência sobre o produto da venda.

De facto, se o seu crédito tivesse sido reconhecido como garantido por direito de retenção os Autores apenas tinham direito a ver o crédito reconhecido ser pago com preferência sobre o produto da venda.

Assim, o prejuízo decorrente da alegada incorreta graduação do crédito por facto imputável aos Réus apenas poderia determinar a condenação dos mesmos no pagamento do valor que caberia em rateio do produto da liquidação ao crédito de que são titulares.

Pelo exposto, é manifesto que o primeiro pedido deduzido a titulo principal nunca poderia proceder uma vez que nos autos não poderiam obter mais do que aquilo que poderiam ter obtido no processo de insolvência, ou seja, o reconhecimento de crédito de €200.000,00 como garantido e o montante que viesse a ser atribuído a esse crédito em sede de rateio do produto da massa nos termos supra expostos.

Para apreciar os restantes pedidos, mesmo considerando que poderiam ter feito pedido de adjudicação das frações pelo valor do crédito reconhecido se não existissem propostas de valor superior, e para ser possível apurar o montante que caberia ao crédito reconhecido, bem como à perda da possibilidade de adjudicação das frações e, consequentemente, de se manterem na posse das mesmas, é essencial que estivessem alegados factos que não se mostram alegados.

De facto, impunha-se a alegação do valor da liquidação dos bens apreendidos no processo de insolvência, do valor pelo qual foram vendidas as frações em causa nos autos, do lugar em que o crédito garantido por direto de retenção seria graduado, do valor a distribuir pelos credores depois de pagas todas as dívidas da massa e valor que concretamente caberia ao crédito dos Autores.

Compulsados os autos verifica-se que nenhum destes factos se encontra alegado, bem como não se encontra alegado facto suscetível de demonstrar que tinham garantia do reconhecimento do crédito como garantido se assim tivesse sido reclamado; por que montante poderiam ter obtido a adjudicação das frações – único caso em que poderiam ter ficado com os imóveis na sua posse e não alegam se existiam outros créditos garantidos sobre os mesmos imóveis.

De todo o exposto, resulta a manifesta improcedência da ação quanto ao primeiro pedido formulado uma vez que os factos alegados, mesmos que todos viessem a ser julgados provados, não levavam à procedência da ação.

Por outro lado, quanto aos demais pedidos verifica-se falta de alegação de factos essenciais à sua apreciação, sendo que os alegados, mesmo a serem demonstrados, não conduzem à procedência da ação (…)”.

1.ª questão – Do direito que os autores pretendem exercer por via da presente ação.

Em suma, por via da presente acção, o autor pretendia a efectivação da responsabilidade civil/profissional dos réus/advogados, em consequência do alegado incumprimento das obrigações que para eles decorriam do contrato de mandato, designadamente da obrigação de executar os atos compreendidos no mandato de acordo com as instruções dos autores. Concretamente, a alegada responsabilidade dos réus no exercício da profissão de advogados pelos prejuízos daí advindos para os autores, decorrente da apresentação de reclamação de créditos em processo de insolvência n.º processo n.º 791/11.3 TYVNG do Juízo de Comércio de Vila Nova de Gaia, sem que tenham invocado a natureza garantida do crédito reclamado (direito de retenção) tendo, em consequência, sido tal crédito graduado como comum.

Como aponta, Moitinho de Almeida, in “Responsabilidade Civil dos Advogados”, pág. 13, a responsabilidade do advogado para com o seu cliente pode ser contratual ou extracontratual: se o advogado não cumpre ou cumpre defeituosamente as obrigações que lhe advêm do exercício do contrato de mandato que firmou com o constituinte, tacitamente ou mediante procuração, incorre em responsabilidade civil contratual para com ele; se o advogado praticou facto ilícito lesivo dos interesses do seu constituinte, já a sua responsabilidade civil para com o seu constituinte é extracontratual.

E continua o mesmo autor, in op. cit., pág.10 dizendo “O contrato existente entre o advogado e o cliente - escreve o Dr. L. P. Moitinho de Almeida - é o de mandato com representação, quer haja quer não haja, procuração constante de instrumento, o qual só é indispensável nos termos do artigo 262.º, n.º2, do Código Civil, quando tenha de revestir a forma exigida para o negócio que o procurador tenha de realizar (Cód. Civil, art.ºs 1157.º, 1178.º, 258.º e 262.º). Se o advogado não cumpre ou cumpre defeituosamente as obrigações que lhe advém do exercício do mandato que firmou com o constituinte, tacitamente ou com procuração, incorre em responsabilidade civil contratual para com ele; se o advogado praticou facto ilícito lesivo dos interesses do seu constituinte, já a sua responsabilidade civil para com o mesmo constituinte é extracontratual ou aquiliana.”

O contrato de mandato não contém regras específicas para as consequências do incumprimento das obrigações do mandatário, apenas as definindo no art.º 1161.º do C.Civil.

Assim, no domínio da execução do mandato, há que aplicar os princípios gerais, devendo o cumprimento ou incumprimento das obrigações do mandatário ser apreciado em face das normas que regulam o cumprimento ou incumprimento das obrigações em geral previstas nos art.ºs 762.º e segs do C.Civil.

O devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigação torna-se responsável pelos prejuízos que causa ao credor, cfr. art.º 798.º do C.Civil, cabendo ao devedor provar que a falta de cumprimento não precede de culpa sua, uma vez que estamos no domínio responsabilidade contratual, cfr. art.º 799.º do C.Civil. Se cabe ao devedor ilidir a presunção de culpa prevista naquele normativo cabe, no entanto, ao credor provar que houve incumprimento.

O mandatário é obrigado, além do mais, a praticar os atos compreendidos no mandato segundo as instruções do mandante, a prestar as informações que este lhe peça, relativas ao estado da gestão e a comunicar ao mandante, com prontidão, a execução do mandato ou, se não o tiver executado, a razão por que assim procedeu, cfr. art.º 1161.º, als. a), b) e c), do C.Civil. Relacionadas com aquelas obrigações do mandatário em geral, estão as obrigações específicas do advogado para com o seu cliente previstas no Estatuto da Ordem dos Advogados (EOA), aprovado pela Lei n.º 145/2015, de 9.09, ou seja, além do mais, “o advogado exercita a defesa dos direitos e interesses que lhe sejam confiados sempre com plena autonomia técnica e de forma isenta, independente e responsável”, cfr. art.º 81.º n.º1; “o advogado é indispensável à administração da justiça e, como tal, deve ter um comportamento público e profissional adequado à dignidade e responsabilidades da função que exerce, cumprindo pontual e escrupulosamente os deveres consignados no Estatuto e todos aqueles que a lei, os usos, costumes e tradições profissionais lhe impõem”, cfr. art.º 88.º n.º1; “a honestidade, probidade, retidão, lealdade, cortesia e sinceridade são obrigações profissionais”, n.º 2 do referido preceito; “a relação entre o advogado e o cliente deve fundar-se na confiança recíproca e “o advogado tem o dever de agir de forma a defender os interesses legítimos do cliente, sem prejuízo do cumprimento das normas legais e deontológicas”, cfr. art.º 97.º n.ºs 1 e 2; “o advogado não deve aceitar o patrocínio de uma questão se souber, ou dever saber, que não tem competência ou disponibilidade para dela se ocupar prontamente, a menos que atue conjuntamente com outro advogado com competência e disponibilidade para o efeito”, cfr. art.º 98.º n.º2; e finalmente, “nas relações com o cliente, são ainda deveres do advogado: não cessar, sem motivo justificado, o patrocínio das questões que lhe estão cometidas”; “ainda que exista motivo justificado para a cessação do patrocínio, o advogado não deve fazê-lo por forma a impossibilitar o cliente de obter, em tempo útil, a assistência de outro advogado”, cfr. art.º 100.º n.º 1 al. e) e n.º 2.

“In casu” é à luz da responsabilidade contratual dos réus/advogados que a questão nos presentes autos deve ser e, foi analisada em 1.ª instância, sem olvidar, como é sabido, que o ónus de alegação e de prova aos autores competia, atento o disposto no art.º 342.º, n.º 1 do C. Civil.

A perda de chance, originária do direito francês, relaciona-se com a circunstância de alguém ser afetado num seu direito de conseguir uma vantagem futura ou de impedir um dano, por facto de terceiro.

Sem nos determos em termos latos sobre a problemática doutrinária e jurisprudencial relativa á figura da “perda de chance”, sempre se dirá que tal questão se coloca ao nível da causalidade, ou seja, a questão do nexo de causalidade entre os danos sofridos e a conduta ilícita e culposa do réu.

De forma quase unânime, a jurisprudência fundamenta a designada “perda da chance”, como a resultante da frustração/perda de uma vantagem/chance, em virtude da conduta omissiva do advogado ao conduzir/orientar os termos do processo em que se visa obter os interesses do mandante, cfr. Ac. da Relação do Porto de 4.10.2018, in www.dgsi.pt. Ou seja, é em sede deste pressuposto da responsabilidade civil – a relação de causalidade – embora numa perspetiva cujos contornos surgem muito mais amplos do que os da sua representação tradicional - que se coloca a questão da “perda de chance”.

O instituto da “perda de chance”, muito tratado na doutrina e na jurisprudência, é hoje em dia reconhecido como possível fundamento de responsabilidade civil. A indemnização pela perda de chance justificar-se-á quando se conclua, não necessariamente que a perda de uma determinada vantagem é consequência adequada do facto do agente (segundo o tradicional nexo de causalidade entre o facto ilícito e culposo e o dano), mas desde que fossem verosímeis as probabilidades de obtenção dessa vantagem, num juízo de prognose póstuma, as quais se frustraram em consequência daquele facto, o que por muitos é denominado como “o julgamento dentro do julgamento”.

A perda de chance relaciona-se com a circunstância de alguém ser afetado num seu direito de conseguir uma vantagem futura, ou de impedir um dano por facto de terceiro. Mas a dificuldade de harmonização desta figura, como se disse nascida em França, com o direito português e de lhe reconhecer autonomização, resulta do facto de ser ligada aos requisitos da responsabilidade civil extracontratual, cfr. art.º 483.º n.º1, do C.Civil, mormente no que respeita ao requisito - ao nexo de causalidade. Com efeito, um dos requisitos da obrigação de indemnizar, no contexto da responsabilidade civil extracontratual, é que exista nexo de causalidade entre a conduta do responsável e os danos sofridos pelo lesado por essa atuação culposa. E para que se como figura e dano autónomo a “perda de chance”, ou seja, como um valor que não pode ser negado ao titular e que está contido no seu património, há que apreciar a conduta do lesante não a agarrando ao nexo de causalidade, mas antes dando-lhe requisitos de autonomia, por forma a que se possa afirmar que o lesado tinha uma chance, uma probabilidade, séria e real, não fosse a atuação que lesou essa chance, de obter uma vantagem que em termos de juízo de prognose seria razoável supor que alcançasse, ou mesmo que, a atuação omitida, se o não tivesse sido, poderia ter minorado a chance de ter tido um resultado não tão danoso como o que ocorreu. Pelo que, entende-se que há perda de chance quando se perde um proveito futuro, ou se não se evita uma desvantagem por causa imputável a terceiro. Não se visa indemnizar a perda do resultado querido, mas antes a da oportunidade perdida, como um direito em si mesmo violado por uma conduta que pode ser omissiva ou comissiva. Ou como se referiu no Ac. do STJ de 1.07.2014, in www.dgsi.pt “não se trata de indemnizar lucros cessantes ao abrigo da teoria da diferença, não se atendendo à vantagem final esperada.”

Ora, a doutrina e a jurisprudência, em ações como a presente em que está em causa uma obrigação de meios, tem vindo a tratar os dois pressupostos – nexo de causalidade e dano – no âmbito da figura da “perda de chance” ou de oportunidade, admitindo a ressarcibilidade deste dano.

Por fim e, de forma sucinta, como refere a Desemb. Patrícia Cordeiro da Costa, in “Causalidade, Dano e Prova, A incerteza na Responsabilidade Civil”, pág. 104, são vários os pressupostos para que se possa afirmar a reparação com base na perda de chance:

“a) A chance tem que ser referida a um resultado positivo futuro (ganho ou vantagem, ou evitamento de uma desvantagem) que pode vir a verificar-se, mas cuja verificação não é certa;

b) A chance não pode referir-se a uma probabilidade nula, escassa ou insignificante. Antes tem que ser real e séria. Conforme refere Rute Teixeira Pedro, para tal é “indispensável e suficiente que se demonstre a existência in casu de alguns dos requisitos que permitam a obtenção da vantagem pretendida ou o afastamento da desvantagem indesejada, sem que seja concomitantemente provada a presença de qualquer facto impeditivo ou extintivo desses resultados”;

c) A chance também não pode referir-se a uma probabilidade alta ou suficiente, caso em que se deve ter por provado o nexo causal entre o facto e o dano final, reconhecendo-se ao lesado o direito à reparação total;

d) A chance não pode ainda referir-se a casos em que o dano final, cuja relação causal é apenas possível, ainda não se tenha materializado;

e) A chance não pode referir-se a casos em que acontecimentos futuros podem razoavelmente propiciar a sua reparação;

f) A doutrina da perda de chance não tem aplicação quando o lesado deixado de empregar os meios probatórios que, estando ao seu alcance, teriam podido formular um juízo mais seguro em torno da existência do nexo causal – afina o ónus da sua prova impende, em regra, sobre si (artigo 342,º, n.º 1 do Código Civil), pelo que a falta de diligência do lesado na tarefa probatória não pode reverter em seu favor;

g) É necessário, ainda, tal refere Rute Teixeira Pedro, que se verifique um comportamento de terceiro suscetível de geral a sua responsabilidade e que elimina, de

forma definitiva, as possibilidades (ou algumas) de o resultado se vir a produzir, constituindo essa eliminação de possibilidade o dano suscetível de reparação.”

Também como se refere no Ac. do STJ, de 5.02.2013, in www.dgsi.pt., “O dano da “perda de “chance” deve ser avaliado em termos hábeis, de verosimilhança e não segundo critérios matemáticos, fixando-se o quantum indemnizatório, atendendo às probabilidades de o lesado obter o benefício que poderia resultar da chance perdida, sendo, precisamente, o grau de probabilidade de obtenção da vantagem (perdida) que será decisivo para a determinação da indemnização, devendo, assim, corresponder ao valor da chance perdida.”. Para o que importa avaliar o dano final e, em seguida, fixar o grau de probabilidade de obtenção da vantagem ou de evitamento do prejuízo, que se traduz num valor percentual e obtidos tais valores basta fazer funcionar tal proporcionalidade, cfr. Rute Teixeira Pedro, in “A Responsabilidade Civil do Médico”, pág. 104, nota 32. Ou dito de outro modo, pressupõe tal dano a possibilidade real de se alcançar um determinado resultado positivo, mas de verificação incerta e, um comportamento de terceiro, suscetível de gerar a sua responsabilidade, que elimine de forma definitiva a possibilidade de esse resultado se vir a produzir.

E como se refere ainda no Ac. do STJ de 17.05.2018, in www.dgsi.pt, “Assim, desde que se prove, desse modo indiciário, a consistência de tal vantagem ou prejuízo, ainda que de feição hipotética mas não puramente abstrata, terá de se reconhecer que ela constitui uma posição favorável na esfera jurídica do lesado, cuja perda definitiva se traduz num dano certo contemporâneo do próprio evento lesivo.

É certo que se poderá colocar a questão de saber se, em tais casos, estamos ainda em sede de identificação do dano ou já no plano do estabelecimento do seu nexo de causalidade, sabido como é que a definição da chance perdida terá de ser feita sempre na perspetiva do resultado final para que tende.

Ora, uma coisa será, em primeira linha, identificar a própria perda de chance com consistência suficiente, em função do resultado final hipotético definitivamente perdido, para ser qualificada como dano emergente e certo, outra algo diferente será depois imputar essa perda à conduta lesiva, segundo as regras da causalidade adequada”.

Por fim, dir-se-á ainda que a doutrina da perda de chance ou da perda de oportunidade defende, assim, em tese, a concessão de uma indemnização quando fique demonstrado, não o nexo causal entre o facto ilícito e o dano final mas, simplesmente, que as probabilidades de obtenção de uma vantagem ou de obviar um prejuízo, eram reais, sérias, consideráveis, permitindo indemnizar o lesado nos casos em que não se consegue demonstrar que a perda de uma determinada vantagem é consequência segura do facto do agente mas em que, de qualquer modo, há a constatação de que as probabilidades de que o lesado dispunha de alcançar tal vantagem não eram desprezíveis, antes se qualificando como sérias e reais.

E ainda que, como refere Rute Teixeira Pedro, in obra citada, pág. 208, a perda de chance é um dano autónomo, dano substancialmente diverso do dano decorrente da perda de resultado por ela propiciado, pois uma coisa é o prejuízo decorrente da perda de uma situação intermédia, por exemplo a frustração da possibilidade de ganhar um prémio, outra coisa diferente é o prejuízo decorrente do malogro do efeito final esperado, por exemplo a perda do próprio prémio. O dano da perda de chance é o dano intermédio e não o dano final.

Repetindo-se, por fim, ainda que para que ao abrigo do instituto da responsabilidade civil contratual, se justifique uma indemnização numa situação representativa de um incumprimento de um contrato de mandato forense, pelo respetivo mandatário, a perda de chance tem de associar-se a uma séria probabilidade de o estrito cumprimento daquele mandato poder ter proporcionado o ganho que era pretendido, isto é, teremos de chegar à conclusão de que um cumprimento perfeito desse contrato haveria, com alta probabilidade, de ter assegurado a realização do objetivo subjacente ao contrato de mandato, cabendo, “in casu” assim averiguar se as omissões dos réus determinaram uma perda de chance ou de oportunidade para os autores/apelantes, daí advindo uma desvantagem jurídica, traduzida num interesse económico. Certo é que a avaliação do dano assim invocado pelos autores/apelantes tem ou tinha de passar pela avaliação do denominado “julgamento dentro do julgamento”, ou seja, pela ponderação de um juízo de probabilidade favorável, de eficácia na pretensão e consequentemente pela conclusão de que os autores tinham perdido a oportunidade de obter o pagamento integral do seu crédito sobre a insolvência, ou seja, que tinham perdido a “chance” de o obter.

2. ªquestão – Do mérito da causa.

2.1. – Do pedido de condenação dos réus a pagarem aos autores a quantia de €51.000,00, a título de indemnização pelo dano da decorrente da privação das frações desde janeiro de 2019 até à presente data, com juros à taxa legal a contar da citação.

Ora, como se refere na decisão recorrida “…existindo declaração de insolvência e não tendo sido aprovado plano de pagamentos aos credores (o que não foi alegado nos autos) o património da insolvente é apreendido e liquidado.

A massa insolvente abrange a totalidade do património do devedor insolvente, suscetível de penhora, que não esteja excluído por qualquer disposição especial em contrário (cf. Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 2.ª Ed., 2013, pg. 303/305).

No que se refere ao destino da liquidação estabelece o artigo 46º/1, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas que “a massa insolvente destina-se à satisfação dos credores da insolvência, depois de pagas as suas próprias dívidas, e, salvo disposição em contrário, abrange todo o património do devedor à data da declaração da insolvência””.

Destarte, no âmbito do processo em que foi declarada a insolvência da sociedade A... Ld.ª, e como é expressamente confessado pelos apelantes, existindo apenas relativamente às frações em causa nos autos um contrato promessa de compra e venda celebrado entre a insolvente e DD, não obstante alegadamente ter havido o pagamento integral do preço de venda (por compensação com o preço de venda do terreno onde foi implantado o imóvel), e a tradição material dos bens para o promitente comprador (apenas de duas das três frações prometidas vender), certo é que à data dessa insolvência da promitente vendedora tais bens estavam na sua titularidade, daí nenhuma censura pode ser feita à efetiva apreensão de tais bens para a massa insolvente, tendo o promitente comprador, mesmo que tenha direito de retenção sobre os bens prometidos vender, cfr. art.º 755.º n.º1, al. f) do C.Civil, de entregar tais bens ao administrador da insolvência, o que, como é evidente, não extingue aquele direito real, cfr. art.ºs 46.º, n.º 1, 149.º e 150.º, todos do CIRE.

Como bem se refere na decisão recorrida “Como bem alega o réu o direito de retenção não confere o direito de não entregar a coisa, mas apenas o de ser pago com preferência sobre o produto da venda. De facto, se o seu crédito tivesse sido reconhecido como garantido por direito de retenção os Autores apenas tinham direito a ver o crédito reconhecido ser pago com preferência sobre o produto da venda.

Assim, o prejuízo decorrente da alegada incorreta graduação do crédito por facto imputável aos Réus apenas poderia determinar a condenação dos mesmos no pagamento do valor que caberia em rateio do produto da liquidação ao crédito de que são titulares”.

Na realidade, e como bem se sintetizou no Ac. da Rel. do Coimbra de 15.01.2023, in www.dgsi.pt, “O direito de retenção resolve-se no direito conferido ao credor, que encontra na posse de certa coisa pertencente ao devedor de, não só recusar a entrega dela enquanto o devedor não cumprir, mas também, de executar a coisa e se pagar à custa do valor dela, com preferência sobre os demais credores, cfr. Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, 5.ª edição, vol. II., Almedina, Coimbra, 1992, pág. 571.

A função de garantia é assegurada pelo direito de retenção por uma via dupla: através de um efeito compulsório, resultante da pressão psicológica que a situação jurídica da retenção exerce sobre o dono da coisa; pela possibilidade de realização pecuniária, relacionada com as faculdades executivas, com pagamento preferencial da coisa retida, nos termos reconhecidos ao credor pignoratício e ao credor hipotecário (art.ºs 758 e 759 do Código Civil); cfr. António Menezes Cordeiro, Da Retenção do Promitente na Venda Executiva, ROA, Ano 57, n.º 11, pág. 547.

O direito de retenção, porque dispõe de sequela – de que a inerência, i.e. inseparabilidade do direito real e da coisa é a noção base – é um verdadeiro real.

É, por isso, dotado, para usar uma terminologia corrente e expressiva, de oponibilidade erga omnes, sendo, portanto, oponível mesmo ao próprio dono da coisa que não seja o titular do direito à entrega dela, cfr. Vaz Serra, Direito de Retenção, BMJ nº 65, pág. 103, Calvão da Silva, Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, pág. 339, Rui Pinto Duarte, Curso de Direitos Reais, Principia, Cascais, 2002, pág. 240 e 241 e Sérgio Nuno Coimbra Castanheira, Direito de Retenção do Promitente-Adquirente, in Garantia das Obrigações, Coordenação de Jorge Ferreira Sinde Monteiro, Almedina, Coimbra 2007, págs. 498 e 499; Acs. do STJ de 17.04.07 e 13.07.07, www.dgsi.pt. O direito de retenção não está sujeito a registo e, por isso, a sua publicidade é, precisamente, a resultante da posse exercida pelo retentor, que permite que terceiros se apercebam da sua existência.

O direito de retenção prevalece mesmo sobre o direito de crédito garantido por hipoteca ainda que anteriormente constituída, rectius, registada (art.º 759 n.º 2 do Código Civil), cfr. c. do STJ de 14.09.06, www.dgsi.pt. Solução que, de harmonia com a jurisprudência constitucional, não ofende bens ou valores constitucionais: Cfr. Acs. do TC nºs 356/04, de 19.04.04, 594/03, de 03.12.03, www.tribunalconstitucional.pt.

Assim, declarada a insolvência do dono da coisa, o retentor terá que a entregar ao administrador, dado que, tratando-se de bem do insolvente, e, portanto, integrante da massa, aquele terá que a apreender, mas sem que aquele direito real de extinga (art.ºs 46 nº 1, 149 e 150 do CIRE).

O retentor terá, pois, de reclamar o seu direito de crédito (art.º 47 n.º 4 a) do CIRE)”.

Como acima se deixou consignado, pediam os autores/apelantes - a condenação dos réus no pagamento à herança aberta por óbito de DD da quantia de €265.000,00, com juros à taxa lega a contar da citação e a condenação dos mesmos réus a pagarem aos autores a quantia de €51.000,00, a título de indemnização pelo dano da decorrente da privação das frações desde janeiro de 2019 até à presente data, com juros à taxa legal a contar da citação. Para tanto, alegaram que em julho de 2018 o AI da insolvência requereu ao Tribunal o auxílio da força pública para compelir os autores a entregar as frações em causa, livres de pessoas e bens, e em e dezembro de 2018, os autores, na posse de tais frações foram interpelados para entregar voluntariamente as mesmas, sob pena de recurso à força pública, o que acabaram por fazer em Janeiro de 2019. Desde essa data até ao presente os autores e irmãos ficaram privados de usufruírem das utilidades ou vantagens económicas que aqueles bens proporcionavam, habitando-os ou dando-os de arrendamento.

Assim arrogam-se os autores/apelantes a serem ressarcidos pelo dano da privação do uso de tais frações, o que atento o alegado valor locatício das mesmas, corresponderia a uma indemnização de €51.000,00 (51 meses x €500,00/mês).

Ora, atento o que acima se deixou consignado é manifesto que tal pedido sempre esteve votado à improcedência, atenta a natureza do direito de retenção que os mesmos invocam deter sobre tais bens/ou respetivo crédito, e o que a existência de uma tal garantia real concede aos seus titulares no âmbito de um processo de insolvência da promitente vendedora, cfr. arts.º 46.º n.º1, 149.º n.º1 al. a) e 150.º, todos do CIRE.

Pelo que nenhuma censura nos merece a decisão proferida em 1.ª instância relativamente a este pedido, como manifestamente improcedente.

Improcedem as respetivas conclusões dos apelantes.

2.2. – Do pedido de condenação dos réus no pagamento à herança aberta por óbito de DD a quantia de €265.000,00, com juros à taxa lega a contar da citação.

Para a formulação de tal pedido, alegaram os autores/apelantes que eram detentores de direito de retenção sobre as frações em causa e se os réus/advogados tivesses, como lhes competia e era devido, reclamado o crédito dos autores sobre a insolvência, alegando os factos constitutivos da existência desse direito rela de garantia sobre as mesmas frações, o crédito dos autores teria sido reconhecido e graduado como crédito garantido (por direito de retenção). Mas devido à atuação, no mínimo, negligente dos réus, o crédito dos autores acabou por ser qualificado, reconhecido e graduado apenas como crédito comum, no montante de €200.000,00.

Mais dizem os autores/apelantes que se o seu crédito tivesse sido reconhecido como garantido, com elevado grau de probabilidade, a herança que representam, teria adquirido as frações no âmbito do processo de insolvência. Ora, a herança não veio a receber qualquer valor no âmbito dos pagamentos feitos no dito processo de insolvência. Assim sendo, e porque tais frações têm hoje seguramente um valor de €140.000,00 e €125.000,00, a herança representada pelos autores/apelantes tem direito a receber dos réus, a título de indemnização a quantia de €265.000,00.

Como bem se refere na decisão recorrida, e atento o que acima se deixou consignado, “… é manifesto que o primeiro pedido deduzido a titulo principal nunca poderia proceder uma vez que nos autos não poderiam obter mais do que aquilo que poderiam ter obtido no processo de insolvência, ou seja, o reconhecimento de crédito de €200.000,00 como garantido e o montante que viesse a ser atribuído a esse crédito em sede de rateio do produto da massa nos termos supra expostos”.

Na verdade, no âmbito de um processo de insolvência, sendo determinado crédito reclamado e reconhecido como crédito garantido por direito de retenção, nos termos da al. f) do n.º1 do art.º 755.º do C.Civil, tal significa que o mesmo deve ser graduado antes do crédito garantido por hipoteca, conforme jurisprudência fixada no Ac. do STJ de 20.03-2014 (AUJ n.º 4/2014). O que tem subjacente que o promitente comprador tem a qualidade de consumidor, ou seja, que destina a coisa, objeto de traditio, a uso particular, ou seja, não o compra para revenda nem o afeta a uma atividade profissional ou lucrativa, conforme jurisprudência fixada no Ac.do STJ de 12.02.2019 (AUJ nº 4/2019). Neste caso, o promitente comprador consumidor tem direito a ser ressarcido pelo valor correspondente à prestação que efetuou (art.ºs 106.º n.º 2, 104.º n.º 5, e 102.º n.º 3, todos do CIRE), conforme jurisprudência fixada pelo Ac. do STJ de 27.042021 (AUJ n.º 3/2021).

Ora, segundo cremos, o crédito dos autores reclamado no processo de insolvência teve em consideração preço de venda do terreno pelo pai dos autores à insolvente e onde esta veio a implantar o imóvel em causa, sendo que por via desse preço se consideravam pagas as frações prometidas vender. Daí ter sido reclamado, reconhecido e graduado um crédito sobre a insolvência da titularidade da herança representada pelos autores no valor de €200.000,00.

E assim sendo e, sem necessidade de outros considerandos, é manifesto que estava votado ao total insucesso o primeiro pedido formulado nos autos, pois jamais poderiam os autores/apelantes vir a ter direito a uma indemnização superior ao valor do crédito reconhecido no processo de insolvência.

Improcedem, assim, as respetivas conclusões dos apelantes.

2.3- Do pedido de condenação dos réus no pagamento à herança a quantia de €200.000,00, acrescida dos juros à taxa legal a contar desde a data em que foi efetuado o pagamento aos credores privilegiados no âmbito do processo de insolvência, cujo montante se relegará para liquidação oportuna, mais os juros vincendos a contar da presente data até integral pagamento.

Alegam os autores, para tanto, que em fevereiro de 2012 foi apresentada pelos réus uma reclamação de créditos junto do processo de insolvência da promitente vendedora, na qual figuravam os autores e irmãos como reclamantes em representação da herança deixada por óbito de seu pai, o promitente comprador. Em abril de 2012, o AI juntou aos autos a lista definitiva de credores, dela constando como reconhecido aos autores e irmãos na qualidade de únicos e universais herdeiros de DD um crédito no montante de €200.000,00 correspondente aos sinais relativos à duas frações habitacionais. E tal crédito estava qualificado como comum, porque não tinham sido alegados os factos constitutivos do direito de retenção sobre as frações, ou seja, a garantia que sobre ele existia. Sendo que os réus, não deduziram qualquer impugnação à dita lista. E só por via de uma ação para verificação ulterior de créditos tentaram os réus resolver a situação criada, todavia, tal ação foi liminarmente indeferida, o que foi confirmado por Ac. desta Relação.

Em março de 2017 foi proferida sentença de verificação e graduação de créditos no referido processo de insolvência tendo sido reconhecido um crédito comum a favor da herança representada pelos autores e irmãos, no valor de €2000.000,00. Dessa sentença os autores interpuseram recurso que foi julgado improcedente, com o fundamento de “os reclamantes não terem invocado o direito de retenção sobre qualquer uma das frações autónomas prometidas vender pela insolvente ao seu falecido pai, nomeadamente por força do disposto no artigo 755.º n.º 1 al. f) do C.Civil de 1966. Deveriam tê-lo feito, nos termos do art.º 128.º n.º 1 al. c) do CIRE”.

Por fim, em janeiro de 2023, um dos réus informou telefonicamente o autor de que não iria ser pago qualquer valor por conta do crédito reclamado.

Consequentemente, dizem os autores que caso tivessem sido alegados os factos constituintes do direito de retenção e invocado este como garantia que acompanhava o crédito, muito provavelmente, tal crédito seria graduado como privilegiado/garantido, o que determinaria que os autores fossem ouvidos sobre a modalidade da alienação das frações e informados sobre o valor base fixado ou do preço e, assim, sempre poderiam ter concorrido à venda e apresentar uma proposta de €200.000,00, ou seja, nessa situação, seria muito provável que a herança adquirisse as referidas frações, o que ficou totalmente arredado dada a atuação omissiva dos réus. Sendo que ainda em virtude dessa conduta dos réus, também ficou comprometida a possibilidade de a herança receber qualquer valor em pagamento do seu crédito, pois em rateio final, nada restou para o seu pagamento. E mais, admitindo-se ainda a hipótese de existir uma proposta de aquisição das referidas frações por valor superior a €200.000,00, se o crédito da herança tivesse sido qualificado como garantido por direito de retenção, o mesmo seria então pago na sua totalidade. Pelo que o dano sofrido pela herança em virtude da conduta dos réus é de €200.000,00, mais os devidos juros.

Requerendo a perda de chance a existência de um ganho no caso de não ter sido omitida a atuação determinada pelo devido cumprimento exato do contrato de mandato forense, ou seja, se os réus tivessem reclamado o crédito da herança relativo ao contrato promessa em causa e alegado que o mesmo se encontrava garantido por direito de retenção, alegando os factos constitutivos desse direito, importa saber então se a herança viria o seu crédito, no montante de €200.000,00, qualificado como garantido por direito de retenção e, consequentemente, após a venda dessas frações em sede de liquidação da massa insolvente, se obteria quantia suficiente para o pagamento do mesmo.

A respeito deste pedido, consignou-se na sentença recorrida que: “Para apreciar os restantes pedidos, mesmo considerando que poderiam ter feito pedido de adjudicação das frações pelo valor do crédito reconhecido se não existissem propostas de valor superior, e para ser possível apurar o montante que caberia ao crédito reconhecido, bem como à perda da possibilidade de adjudicação das frações e, consequentemente, de se manterem na posse das mesmas, é essencial que estivessem alegados factos que não se mostram alegados.

De facto, impunha-se a alegação do valor da liquidação dos bens apreendidos no processo de insolvência, do valor pelo qual foram vendidas as frações em causa nos autos, do lugar em que o crédito garantido por direto de retenção seria graduado, do valor a distribuir pelos credores depois de pagas todas as dívidas da massa e valor que concretamente caberia ao crédito dos Autores.

Compulsados os autos verifica-se que nenhum destes factos se encontra alegado, bem como não se encontra alegado facto suscetível de demonstrar que tinham garantia do reconhecimento do crédito como garantido se assim tivesse sido reclamado; por que montante poderiam ter obtido a adjudicação das frações – único caso em que poderiam ter ficado com os imóveis na sua posse e não alegam se existiam outros créditos garantidos sobre os mesmos imóveis”.

Ou seja, corretamente, verificou-se que os autores/apelantes, em vista à realização do denominado “julgamento dentro do julgamento” tinham porque era seu ónus de alegação e de prova, além do que alegaram, alegado também como factos constitutivos do direito a que assim se arrogavam, qual foi o resultado obtido bruto pela liquidação do ativo da massa insolvente; qual o montante das dívidas da massa insolvente, v.g. custas do processo de insolvência, a remuneração do AI; as dívidas emergentes dos atos de administração, liquidação e partilha da massa insolvente, as dívidas resultantes da atuação do AI no exercício das suas funções e as dívidas que tenham por fonte o enriquecimento sem causa da massa insolvente, entre outras, pois todas estas despesas, como resulta dos art.ºs 46.º n.º1, 172.ºn.ºs 1, 2 e 3, do CIRE, saem precípuas do produto obtido pela liquidação da massa insolvente, afim de se apurar qual o resultado líquido obtido pela liquidação da mesma massa insolvente. Também era ónus de alegação e de prova dos autores/apelantes a alegação da modalidade, preço base e qual o preço pelo qual foram efetivamente vendidas as frações em causa nos autos, pois como acima já se deixou consignado, o crédito garantido, ainda que por direito de retenção, só confere ao respetivo titular o direito a ver o seu crédito pago pelo produto da venda do imóvel apreendido com preferência sobre os demais credores.

Todavia e, para além da carência relevante de alegação de factos essenciais por parte dos autores/apelantes na sua p. inicial, apontada na decisão recorrida, verifica-se ainda, primordialmente, que os autores/apelantes também não alegaram os factos essenciais e fundamentadores do direito de retenção que dizem que garantiria o crédito reclamado no processo de insolvência, se tal reclamação de créditos tivesse sido devida e diligentemente e fundamentada por parte dos réus/apelados.

Na realidade e como acima já se deixou consignado, e como refere Paulo Mota Pinto, in “Perda de chance processual”, in RLJ, Ano 145, março-abril de 2016, pág. 174 e segs, a indemnização por perda de chance processual pressupõe se apure, em apreciação incidental, da probabilidade de obtenção de ganho de causa na ação frustrada, o denominado “julgamento dentro do julgamento”, da consistência e seriedade concreta de obtenção de resultado positivo/favorável aos autores/apelantes em tal processo.

Ou dito de outro modo e como se refere no Ac. da Rel. de Guimarães de 6.06.2019, in www.dgsi.pt “uma chance real e séria, a determinar num «julgamento dentro do julgamento» realizado incidentalmente pelo tribunal da indemnização para apurar como teria sido decidida a ação pelo respetivo tribunal, devendo o ‘lesado que pede o ressarcimento de um dano provocado pela perda de «chances» processuais’ fornecer ‘elementos para a prova de qual teria sido o resultado do processo frustrado’, cumprindo ao tribunal perante o qual é deduzido o pedido de indemnização ‘fazer uma apreciação ou prognose póstuma sobre o resultado desse processo frustrado, numa espécie de «julgamento dentro do julgamento» (um «trial within the trial»)’, prognose que, em conformidade com o seu objetivo deve ser ‘realizada a partir da perspetiva do tribunal que teria julgado a ação”.

Em suma, era necessário que os autores/apelantes tivessem alegado nestes autos os factos essenciais para que se pudesse apurar se os mesmos tinham direito de

Retenção sobre as frações objeto do contrato promessa celebrado com a sociedade entretanto declarada insolvente e o seu pai e, se esse direito não pôde ser esgrimido no apenso da reclamação e graduação de créditos por não ter sido devidamente deduzida pelos réus/apelados. Pois o “julgamento dentro do julgamento” no presente caso não se circunscreve a apreciar da consistência das probabilidades de sucesso da reclamação de créditos, garantidos por direito de retenção, estendendo-se também à consistência das probabilidades de sucesso da pretensão dos autores no âmbito da referida reclamação de créditos. Para tal é necessário aferir se o referido contrato promessa, celebrado entre a sociedade ora insolvente e o pai dos autores, acompanhado da tradição de frações objeto do mesmo, facultava aos autores direito de retenção sobre as mesmas que, no confronto com os demais credores da insolvente lhe permitisse ser graduado em posição que lhe garantisse satisfação (pagamento) pelas forças do produto da respetiva alienação.

Resulta indiciado dos autos, mas não concretamente alegado, que não obstante o contrato promessa de compra e venda se reportar a três frações – 2 para habitação e 1 para comércio – não terá ocorrido a tradição de todas elas da insolvente para o promitente comprador, ao que parece apenas houve tradição das frações habitacionais, mas, como se disse, os autores não alegam concretamente tais factos, ou seja, não se alegou com a necessária certeza sobre que frações ocorreu a tradição das mesmas. E na sequência do que se deixou referido, não alegaram os autores/apelantes, qual o preço concreto das frações sobre as quais ocorreu transmissão para o promitente comprador, pois que, na eventualidade de se verificarem os demais requisitos necessários para a existência de direito de retenção e da consequente graduação do respetivo crédito em sede de processo de insolvência, e assim garantido, seria necessário saber-se qual o montante desse crédito, ou seja, se o mesmo se reportava ao preço de que frações sobre as quais teria ocorrido a traditio e qual seria o mesmo.

Como se refere no Ac. do STJ de 16.02.2016, in www.dgsi.pt., a traditio configura-se como o poder de facto sobre a coisa que o promitente vendedor conferiu ao promitente-comprador, passando este a ter uma relação material com a coisa, revelada em atos materiais ou simbólicos demonstrativos do controlo que tem sobre a mesma, que fica na sua disponibilidade, renunciando, simultaneamente, o promitente-vendedor do poder que tinha sobre ela. A tradição basta-se com este poder de facto e não necessita de ser tão enérgica como na aquisição originária, porque está em causa apenas a transferência do poder do promitente-vendedor para o promitente-comprador, e não a aquisição de um direito novo. Ou seja, o conceito legal de tradição do imóvel que é o principal requisito ou elemento constitutivo do direito de retenção – excluindo-se este direito em todos os casos em que se verifique que, afinal, o promitente-comprador não deu ao imóvel uso real, permanente e efetivo, afetando-o à satisfação dos seus interesses e necessidades de forma que se justificasse a tutela reforçada da confiança na estabilidade da sua posição jurídica.

Por outro lado, e como resulta da jurisprudência uniformizadora – vinculativa para os tribunais judiciais e que vem sendo seguida de forma reiterada pelo STJ constante do AUJ n.º 4/2014, de 23.04.2014, publicado no DR, I.ª Série, n.º 95, de 19.05.2014, (não obstante este AUJ ser posterior à data da reclamação e da sentença de graduação de créditos em apreço nos autos, certo é que a sua doutrina já era jurisprudência reiterada à ocasião no STJ) no âmbito da graduação de créditos em insolvência o consumidor promitente-comprador em contrato, ainda que com eficácia meramente obrigacional com traditio, devidamente sinalizado, que não obteve o cumprimento do negócio por parte do administrador da insolvência, goza do direito de retenção nos termos do estatuído no art.º 755.º n.º 1 al. f) do C.Civil.

Ora, nada é alegado quanto à situação do promitente comprador – DD – pai dos autores/apelantes, no sentido de se poder apurar se o mesmo tinha ou não a qualidade de consumidor, pois que por força do AUJ referido o reconhecimento do direito de retenção, fica circunscrito ao promitente comprador que, vendo o contrato incumprido pelo administrador da insolvência, tenha a qualidade de consumidor, – qualidade entendida no sentido estrito, correspondente à pessoa que adquire bem para uso privado, em vista da satisfação de necessidades pessoais e familiares, no sentido de não o afetar a atividade profissional ou lucrativa ou a revenda, v.g. o conceito legal de consumidores previsto no art.º 2.º n.º 1, da Lei n.º 24/96 de 31.07 e o DL n.º 24/2014, de 14.02, que transpôs para o nosso ordenamento jurídico a Diretiva 2011/83/EU do Parlamento e do Conselho, que define como consumidor a pessoa singular que atue com fins que não se integrem no âmbito da sua atividade comercial, industrial, artesanal ou profissional, cfr. art.º 3.º, al. c).

Vendo o teor da petição inicial dos autos, é evidente que todos esses factos essenciais e fundamentadores da causa de pedir – da existência real e séria de direito de retenção sobre frações prometidas vender - não foram alegados pelos autores/apelantes, logo não poderiam vir a ser apreciados/provados nos autos, e como tal, sempre seria impossível fazer-se o “julgamento dentro do julgamento” e logo, manifesto é de concluir que o pedido em apreço estava assim votado ao insucesso total, não obstante o demais alegado e eventualmente provado.

Como é sabido, por força do disposto nos art.ºs 5.º n.º1 e 552.º n.º1 al. d) do C.P.Civil, às partes cabe alegar os factos que integram a causa de pedir e as exceções, sendo pois na petição inicial que devem constar os concretos e reais factos que preenchem a previsão da norma jurídica na qual a parte funda o seu direito. Isto é, o autor está obrigado à alegação e prova dos factos que, segundo a norma substantiva aplicável, servem de pressuposto ao efeito jurídico por ele pretendido. Pois, não podemos esquecer que uma das traves mestras do nosso ordenamento jurídico, no que ao ramo do direito processual civil respeita, continua a ser o princípio do dispositivo. E assim, às partes, designadamente ao autor, compete apresentar ao tribunal uma pretensão devidamente clarificada e estruturada, municiada de todos os elementos necessários à procedência do peticionado.

É essencial distinguir entre: -a falta de causa de pedir, que conduz ao alegado vício da ineptidão da petição inicial, com a consequente nulidade de todo o processo (cfr. art.ºs 186.º n.ºs 1 e 2 do C.P.Civil; - a insuficiência ou imprecisão na concretização da matéria de facto alegada, a que alude o art.º 590.º n.º 4 do C.P.Civil, - ou falta de fundamentação suficiente da causa de pedir que conduz à improcedência do pedido ou da ação. Ou dito de outra forma, verifica-se o primeiro daqueles vícios quando o requerente não dá cumprimento ao ónus de individualização fáctica, ou seja, quando não alega o facto constitutivo da situação jurídica material que quer fazer valer, o que se traduz na falta de objeto do processo, não podendo, por isso, formar-se o caso julgado. Verificando-se a segunda situação estaremos perante uma insuficiência na exposição fáctica quando, muito embora o requerente tenha aduzido factos para fundamentar a sua pretensão, tal exposição está incompleta ou carece de concretização, isto é, nesta hipótese existe ainda uma causa de pedir, mas insuficiente ou imprecisa. Na terceira situação, que é a que se verifica nos autos, os factos essenciais que delimitam e fundamentam o pedido em apreço são, em parte, inexistentes e tratando-se, assim de factos essenciais, cfr. art.º 5.º n.º1 do C.P.Civil, não há lugar a qualquer convite ao aperfeiçoamento do articulado, pois cai fora da previsão do art.º 590.º n.ºs 2, 3 e 4 do C.P.Civil.

Destarte e sem necessidade de outros considerandos, tal como se concluiu na decisão recorrida “…quanto aos demais pedidos verifica-se falta de alegação de factos essenciais à sua apreciação, sendo que os alegados, mesmo a serem demonstrados, não conduzem à procedência da ação”.

Improcedem as derradeiras conclusões dos apelantes, havendo de se confirmar a decisão recorrida.

Sumário:

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IV- Pelo exposto acordam os Juízes desta secção cível em julgar as presentes apelação improcedente, confirmando-se a decisão recorrida.

Custas pelos apelantes.

Porto, 2024.12.11

Anabela Dias da Silva

Márcia Portela

João Ramos Lopes