6562/10.7TBCSC.L1-6 - Tribunal da Relação de Lisboa

- O fracionamento em lotes de um prédio implica a construção de uma rede viária que permita o acesso de cada um dos lotes à via pública, caso o loteamento a não possibilite para cada um individualmente considerado.

- Aos aldeamentos turísticos, quando a propriedade seja de várias pessoas ou entidades, é aplicável o regime jurídico da propriedade horizontal, sendo partes comuns as infraestruturas urbanísticas, em que se incluem as estruturas viárias.

ACORDAM do Tribunal da Relação de Lisboa:

I) RELATÓRIO

AD e MJ, casados entre si, instauraram a presente ação declarativa de condenação com processo comum ordinário contra QD , SA, alegando, em síntese, terem adquirido à Ré um lote de terreno, em loteamento por esta efetuado, sem que os arruamentos respetivos tenham sido cedidos ao domínio público, antes se mantendo propriedade da Ré, o que determinou o encrave do lote adquirido e a constituição contratual de servidão de passagem pelos ditos arruamentos.

Mais alegaram que posteriormente renunciaram à aludida servidão, pretendendo nesta ação seja a mesma constituída por decisão judicial a favor do mencionado lote enquanto dominante e de modo «que permita o acesso de pessoas e bens, a pé, de bicicleta ou de veículo automóvel, de qualquer tipo ou dimensão, ao imóvel sito na Rua …, através dos arruamentos existentes no prédio designado por QM , identificado neste requerimento, e a entrada e saída, pelos locais existentes para o efeito, para e dos ditos arruamentos para quem vier da via pública, ou a ela se dirigir, com destino ao ou vindo do mencionado imóvel sito na …».

A Ré contestou invocando que os Autores sempre usaram da servidão legal de passagem contratualmente constituída sem que pagassem a contrapartida fixada, nunca tendo a Ré impedido o seu acesso ao lote em causa, estando os Autores impedidos de renunciar à servidão constituída em virtude de a mesma ser uma servidão legal, embora voluntariamente constituída, renúncia que a Ré nunca aceitou, sendo que, de todo o modo, a renúncia seguida de pedido de constituição sempre estaria ferida de abuso de direito. Conclui pela improcedência da ação por falta de objeto já que a servidão se encontra constituída.

Foi proferido despacho tabelar de saneamento e dispensada a condensação.

Cumprido o demais legal procedeu-se a julgamento, tendo o tribunal proferido decisão de facto sem reclamações.

Antes da prolação da sentença, foi proferido despacho convidando as partes a pronunciar-se sobre a natureza da renúncia à servidão, sobre boa-fé dos Autores enquanto litigantes, sobre abuso de direito e sobre o regime legal que permitiu o loteamento referido nos autos, mantendo-se os acessos na propriedade da sociedade loteadora.

Os Autores pronunciaram-se concluindo pela procedência da sua pretensão e pela inexistência de abuso de direito, invocando ainda ser leonina e usurária a servidão constituída.

A Ré pronunciou-se alegando que as questões relativas ao loteamento são do foro administrativo e mantendo a posição da contestação.

Foi proferida sentença que considerou que do comportamento dos Autores decorre que nunca pretenderam renunciar à servidão contratualmente constituída, a qual se mantém, pelo que improcede o pedido da sua constituição judicial.

Desta sentença apelam os Autores que concluíram como segue as suas alegações:

«1. A decisão de improcedência considera que não houve renúncia à servidão e que se mantém existente a servidão de passagem contratualmente criada e por isso julga improcedente o pedido dos Autores.

2. Tal está em clara e manifesta oposição com a fundamentação de facto assente, designadamente com os pontos 12, 17 e 18 dos factos assentes.

3. A sentença recorrida é, consequentemente, nula, nos termos do disposto no art. 668.º, n.º 1, al. c) do CPC.

SUBSIDIARIAMENTE

4. Estando assente que os Autores efetuaram e notificaram declaração de renúncia a servidão de passagem e que a respetiva inscrição desse ónus foi cancelada no registo predial, dúvidas não existem de que a servidão de passagem que foi objeto dessa declaração de renúncia, válida e eficaz, se extinguiu.

5. Ao assim não considerar, a decisão recorrida violou o disposto no art. 1569.º, n.º 1, al. d), e n.º 5 do Código Civil.

6. Inexistindo, assim, servidão de passagem referente ao encravado prédio dos Autores e estando reunido todo o condicionalismo do art. 1550.º do Código Civil, assiste aos Autores o DIREITO POTESTATIVO de que seja judicialmente criada a servidão legal de passagem conforme os termos que indicam no seu pedido.

7. Ao assim não proceder, a sentença recorrida violou o mencionado art. 1550.º do Código Civil.

Termos em que deve ser dado provimento ao presente recurso e declarada nula a sentença recorrida e ordenada a baixa á 1.ª instância para que seja proferida sentença expurgada da nulidade verificada, ou, subsidiariamente, deve ser revogada a decisão recorrida e substituída por outra que declare a criação, por via judicial, da servidão legal de passagem, nos termos requeridos pelos Autores no pedido que formulara, assim se fazendo a melhor JUSTIÇA!».

A Recorrida contra-alegou defendendo o bem fundado da decisão.

O recurso foi recebido como apelação, para subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo, o que tudo foi mantido nesta Relação.

Corridos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

II) OBJECTO DO RECURSO

Tendo em atenção as conclusões da Recorrente e inexistindo questões de conhecimento oficioso - artigo 635.º, n.º 3, 639.º, nº 1 e 3, com as exceções do artigo 608.º, n.º 2, in fine, ambos do CPC -, cumpre apreciar e decidir da alegada nulidade da sentença e da pretensão de constituição de servidão legal de passagem.

III) FUNDAMENTAÇÃO

1. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

Não tendo sido impugnada a decisão quanto a tal e não havendo razão de modificação oficiosa, configura-se do seguinte modo a matéria de facto assente, incluindo transcrição de trechos do alvará:

1. Os autores são donos do prédio urbano designado por lote .., inscrito na matriz predial urbana da freguesia de Cascais sob o artigo n.º .., e descrito na 1ª conservatória do registo predial de Cascais sob o n.º ….

2. A ré, que anteriormente usou, sucessivamente, as denominações de QM SC, SA, e QM SE, SA, adquiriu, por compra a E , , o imóvel designado por QM , descrito na 1ª conservatória do registo predial de Cascais sob o n.º ….

3. A autorização de loteamento que deu origem ao prédio dos autores, não determinou que fossem cedidos ao domínio público os espaços de implantação dos arruamentos no interior da QM , designadamente de acesso a todos e cada um dos lotes constituídos, constando da descrição do prédio que é constituído por «65 lotes de terreno, numerados de 1 a 65, sendo que os lotes designados pelos nºs 1 a 62 destinam-se a habitação (…), o lote 63 destina-se a um hotel de 18 bungalows (…), o lote 64 destina-se a club house (…), o lote 65 destina-se a restaurante (…), e a área restante do prédio destina-se a campo de golfe (…)»;

4. Assim, todos os arruamentos no interior da QM , porque não destacados com os lotes e porque não cedidos para domínio público, continuam a integrar a propriedade privada da ré.

5. Deste modo, também o lote dos autores não tem acesso à via pública, a não ser através dos arruamentos interiores da QM , propriedade da ré.

6. O lote 42 dos autores confronta a poente com a ré (um dos referidos arruamentos interiores), do sul com o lote 43, nascente com lote 33 e norte com o lote 41.

7. A situação de falta de acesso à via pública é comum à generalidade dos lotes.

8. A favor de alguns dos lotes vieram a ser constituídas, por contrato, servidões de passagem, consistindo no direito de passagem a pé de pessoas e de qualquer veículo sobre os arruamentos existentes do prédio QM .

9. Na escritura de compra e venda do lote dos autores, cuja cópia consta de fls. 26 e segs., também foi acordada a constituição de servidão idêntica, constando da respectiva escritura, a esse propósito, a declaração da vendedora seguinte:

“Que a presente venda se regula ainda pelas cláusulas constantes de um documento complementar elaborado nos termos do número dois do artigo sessenta e quatro do Código do Notariado

“B) – Que também pela presente escritura, pelo preço de vinte e cinco mil escudos, .. constituem uma servidão predial que consiste no direito de passagem a pé de pessoas e de qualquer veículo sobre todos os arruamentos existentes no prédio .. sito na QM

“Que esta servidão é constituída ainda nas seguintes condições:

“UM- O proprietário do prédio dominante pagará ao legítimo proprietário do prédio serviente .. a quantia mensal correspondente a metade do salário mínimo nacional em vigor para a indústria e serviços, a título de comparticipação nas despesas de conservação, manutenção e segurança dos arruamentos existentes no prédio serviente (…).

“QUATRO – O pagamento referido .. só dera devido a partir do momento em que a moradia a construir esteja concluída.”

10. Consta da mesma escritura a declaração do ora autor, no sentido de:

“a) Que aceita a venda .. nos termos e condições expressas que se obriga a cumprir; e

“b) Que aceita a servidão constituída pela presente escritura a favor do prédio adquirido.”

11. No documento complementar antes referido, consta a reprodução de cláusulas semelhantes às acima indicadas, no que diz respeito à constituição da servidão.

12. Os autores enviaram à ré a carta junta com a PI sob o n.º 3, com data de 27.11.2009, com assinaturas reconhecidas por notário, e seguinte teor:

“Assunto: Renúncia à Servidão Contratual de Passagem:

“Na nossa qualidade de proprietários do imóvel sito no lote 42 .. vimos declarar, para os legais efeitos o efeito:

“O imóvel .. beneficia de uma Servidão de Passagem ..constituída por Via Contratual

“A mencionada servidão foi constituída mediante as seguintes condições: (…)

“Os declarantes consideram nulas, por usurárias e injustificadas, as condições fixadas e autêntico meio de enriquecimento sem causa, à custa alheia e não estão, consequentemente, dispostos a cumprir essas condições.

“Por tal facto, declararam, para todos os devidos efeitos, que Renunciam à Servidão supra referida, sem prejuízo de reclamarem e obterem, pelas vias legais adequadas, os direitos que da situação de prédio encravado de que são proprietários legalmente estão previstos.”

13. O lote dos autores deriva do alvará de loteamento n.º .., cuja cópia consta de fls. 111 e segs. dos autos.

14. O autor nunca pagou à ré as quantias mencionadas na escritura como contrapartida da constituição da servidão, não obstante lhe serem exigidas, conforme aconteceu com a carta junta com a contestação sob o n.º 4.

15. Uma denominada Associação AM , em 8 de Julho de 2003, enviou à ré a carta junta com a contestação sob o n.º 2, onde essa associação, alegando ter sido contactada pelo seu associado e ora autor, para o representar junto da ré, propõe uma redução temporária das “taxas de manutenção”, pela deficiência dos serviços prestados.

16. Ao que a ré respondeu no sentido de não reconhecer legitimidade à referida Associação para intermediar a questão.

17. A servidão de passagem esteve inscrita na descrição predial do prédio da ré, como encargo a favor do prédio dos autores.

18. Por apresentação de 11.01.2010, foi aí inscrito o cancelamento dessa servidão – certidão do registo predial.

19. O alvará de loteamento que deu origem ao lote dos autores foi junto pela ré com o seu último requerimento e nele consta que “Do loteamento faz parte também a área de 60.677 m2 destinada a arruamentos do empreendimento”.

20. Até há pouco tempo, nunca tinha sido dificultada a passagem, a pé ou de carro, dos autores, familiares, colaboradores, fornecedores e convidados.

21. A entrada na QM é controlada por elementos de segurança privada.

22. Nos dias 15 e 17 de Junho de 2009, foi impedido de aí entrar um jardineiro que se pretendia dirigir a um dos lotes.

23. O mesmo aconteceu no dia 7 de Junho de 2010 em relação a um empreiteiro.

2. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

2.1. Da nulidade da sentença recorrida

Pretendem os Recorrentes que a sentença impugnada é nula por considerar que não ocorreu renúncia à servidão o que está em contradição com os factos assentes nos pontos 12, 17 e 18.

Apela ao regime do artigo 615.º, n.º 1, alínea c), do CPC vigente, que estabelece ser nula a sentença quando «os fundamentos estejam em oposição com a decisão (…)».

Entendem os Recorrentes que os fundamentos se encontram em contradição com a decisão pois esta é a de considerar que a renúncia não ocorreu e os factos indicados referem-se ao documento em que a mesma se consubstancia.

Não têm contudo razão. A contradição verificar-se-ia quando a sentença referisse simultaneamente um facto como provado e como não provado. No caso, haveria contradição quando na sentença constasse assente que os Autores emitiram e remeteram à Ré o indicado documento em que dizem renunciar à servidão e, simultaneamente, na argumentação que funda a decisão o Ex.mo Senhor Juiz houvesse mencionado que os Autores nunca emitiram qualquer declaração de renúncia.

Ora tal não se verifica in casu. O que ocorre é que, apreciando os factos que os Autores invocam, a sentença conclui que eles não constituem, juridicamente, renúncia à servidão. Ora, aqui não há qualquer contradição, há interpretação, com a qual os recorrentes discordam. Mas isso funda recurso quanto ao mérito, não vício de nulidade.

Improcede a arguida nulidade e, nessa parte, o recurso.

2.2. Da apreciação de mérito

2.2.1. A questão colocada

A situação configurada nos autos é a de fracionamento de dois imóveis pré-existentes em diversos lotes, destinados maioritariamente a construção, através de uma operação de loteamento titulada pelo alvará cuja cópia está nos autos, de modo tal que se constituíram diversos lotes para edificação de moradias e arruamentos que os ligam entre si e à via pública.

Simplifica-se a descrição referindo o pertinente, sendo certo que nem todos os lotes se destinam a construção de moradias, antes os há com destinação a outro tipo de utilidades, como consta do alvará e do registo, nomeadamente a atividades lúdicas, desportivas ou alojamento turístico.

Neste contexto, vieram os Autores a juízo dizer-se donos de um lote deste loteamento, o lote 42, no qual construíram uma moradia para sua habitação, lote esse que confina com outros lotes ou com arruamentos pertença da loteadora, por isso que os não cedeu a outrem aquando do loteamento.

Mais referem que a favor do seu lote foi constituída servidão por documento complementar da escritura de compra e venda, por acordo entre os Autores e antecessoras da Ré, a qual proporcionava as utilidades de uso dos arruamentos do espaço incluído no loteamento, no qual se situava o seu lote e, atualmente a sua moradia. No entanto, renunciaram a essa servidão, do que resulta que o seu prédio se encontra encravado, situação que pretendem cesse mediante exercício pela presente ação do direito potestativo que lhes é concedido pelo artigo 1550.º, n.º 1, do CC.

Em breve súmula a Ré, ora Recorrida, opôs-se ao pedido alegando que a servidão existe tal como constituída pelo documento indicado, uma vez que não aceitou a renúncia dela, sendo certo, por outro lado, que os Autores agem em abuso de direito ao pretenderem constituí-la, havendo a ela renunciado.

A sentença recorrida concluiu pela improcedência da ação por entender que a renúncia à servidão não o era efetivamente, antes decorrendo do comportamento dos Autores que os mesmos não pretendiam renunciar à servidão mas apenas eximir-se ao cumprimento das obrigações decorrentes da fixação de contrapartida pecuniária da mesma.

2.2.2. O enquadramento jurídico pressuposto pelas partes

Não cremos que o raciocínio linear que as partes aceitam nos autos quanto ao enquadramento jurídico da situação, aparentemente descritivo da realidade, tenha aderência a essa realidade tal como a mesma decorre dos autos.

Na base desse raciocínio encontra-se a consideração do lote dos Autores como um prédio independente que confronta com diversos outros prédios independentes pertença de terceiros. Sem mais, essa é a realidade que resulta da indicação das confrontações que as partes acordam serem as que resultam do registo.

Na verdade, resulta assim dos autos que o lote 42 confronta com os lotes 41, 43 e 33 e, a Poente com a Ré. Os lotes 41, 43 e 33 são lotes para construção de moradias como o é o dos Autores. A confrontação Poente com a Ré corresponde fisicamente a arruamento, como as partes concordam, sendo que o mesmo arruamento se liga a outros que constituem a estrutura viária interna do loteamento com ligação a via pública.

É esta estrutura viária que na perspetiva das partes constitui afinal o prédio serviente e é esta estrutura viária a utilidade do prédio serviente que se pretende constituir em servidão legal a favor do lote 42 como prédio dominante, com as características constantes do pedido e acima transcritas.

2.2.3. Os requisitos de constituição de servidão legal de passagem

Aprecie-se então dos requisitos de constituição de servidão legal de passagem. Dispõe o artigo 1550.º, n.º 1, do CC:

«Os proprietários de prédios que não tenham comunicação com a via pública, nem condições que permitam estabelecê-la sem excessivo incómodo ou dispêndio, têm a faculdade de exigir a constituição de servidões de passagem sobre os prédios rústicos vizinhos».

Sendo que o artigo 1543.º assim estabelece a noção de servidão:

«Servidão predial é o encargo imposto num prédio em proveito exclusivo de outro prédio pertencente a dono diferente; diz-se serviente o prédio sujeito à servidão e dominante o que dela beneficia».

Cumpre referir que a denominação servidão tanto colhe quanto ao direito potestativo de a constituir que caracteriza as servidões legais como à utilidade constituída pelo exercício desse direito potestativo[1].

No caso, tratando-se do exercício do direito potestativo de exigir passagem pelos prédios vizinhos com fundamento em encrave, são requisitos da procedência da pretensão:

a) a titularidade de direito de propriedade sobre prédio sem comunicação com a via pública (prédio dominante);

b) a possibilidade de obter a comunicação mediante utilização de outro prédio como local de passagem para a via pública mediata ou imediatamente (prédio serviente);

c) a natureza rústica deste outro prédio.

A Ré veio brandir como obstáculo à pretensão dos Autores o facto de o encrave ter derivado de atuação sua, parecendo defender que tal constitui requisito negativo da pretensão.

Sem prejuízo da eventual necessidade de apreciação dessa questão no seio do instituto do abuso de direito, não procede o argumento enquanto requisito negativo da procedência do pedido de constituição de servidão.

Na verdade, no domínio do Código de Seabra era considerado exigível, como pressuposto do direito potestativo, que a situação de encrave não fosse imputável ao requerente da servidão. Os Autores citados dão notícia de que era essa a doutrina dominante na vigência do CC de 1867[2].

No atual Código, porém, o encrave voluntário pode fundar o agravamento da indemnização devida pela constituição da servidão, nos termos do artigo 1552.º, mas não obsta à constituição da mesma.

Em suma, quanto aos requisitos de procedência do pedido de constituição de servidão legal de passagem, torna-se necessário que exista um prédio encravado[3], que a passagem dele para a via pública seja possível através de um outro prédio e que este outro tenha natureza rústica.

Cumpre analisar da verificação destes requisitos.

2.2.3. 1 Do encrave do prédio dos Autores

Entendem as partes e entendeu a sentença recorrida que os arruamentos existentes na área loteada são propriedade da Ré. Como o lote dos Autores apenas tem acesso através dos mesmos, o seu prédio encontra-se encravado, uma vez que, na inexistência de servidão nele não podem entrar ou dele não podem sair sem a prática de um ato esporádico de tolerância de terceiro, no caso a Ré.

Não cremos que este pressuposto seja autorizado pelo regime legal aplicável.

Certo é que dos pontos 4 e 5 da matéria de facto consta que os arruamentos são propriedade da Ré. Pese embora, tal conclusão não é autorizada por nenhum facto que possa integrar a aquisição derivada ou originária da propriedade dos mesmos por parte da Ré e apenas os factos de que tal se concluísse poderiam ser considerado para postular tal propriedade como causa do encrave.

Também nada consta do registo que autorize a verificação da presunção registral, em contrário do que os Autores alegam[4].

Há assim que atender ao conjunto dos factos provados para esclarecer a questão do encrave.

Consta a respeito do alvará (cf. ponto 19 dos factos assentes), datado de 8 de novembro de 1988: «Do loteamento faz parte também a área de 60.677 m2 destinada a arruamentos do empreendimento».

Dos autos não consta se o pedido do loteamento em causa foi feito antes ou depois da entrada em vigor do Decreto-Lei 400/84, de 31 de dezembro, o que releva quanto ao regime jurídico aplicável.

Caso o pedido seja anterior, visto o disposto no artigo 84.º, n.º 2, alínea a)[5], do Decreto-Lei 400/84, o regime aplicável é o do Decreto-Lei 289/73, de 6 de junho; se for posterior, rege o Decreto-Lei 400/84.

A data do alvará poderia indicar ser aplicável o regime do Decreto-Lei 400/84, indicação que é contrariada pela remissão que dele consta para o Decreto-Lei 289/73, com expressa menção à norma transitória do artigo 84.º mencionado.

Pese embora, como entendemos que a aplicação de um ou outro regime resulta indiferente ao sucesso do recurso, apreciar-se-ão face a ambos os regimes.

No que respeita ao Decreto-Lei 289/73, as normas dos artigos 9.º, n.º 1, 10.º, n.º 1, 12.º, n.º 1, e 13.º, n.º 1, entre outras, referem-se às obras de urbanização a efetuar na transformação do prédio que o loteamento constitui, sem especificar em que se consubstanciam tais obras.

Porém, a Portaria 679/73, de 9 de outubro, fá-lo indicando no seu artigo 1.º alínea b), que a rede viária integra essas obras de urbanização, devendo ser apresentadas as plantas das quais a mesma rede conste.

No regime do Decreto-Lei 400/84, tem de concluir-se que a operação de fracionamento do prédio corresponde a um loteamento sujeito a licenciamento municipal – artigos 1.º, n.º 1, alínea a) e n.º 3, do referido diploma –, estando igualmente sujeitas a licenciamento as obras de urbanização a que alude a alínea b), do n.º 1, do artigo 1.º, e o n.º 4.

Resulta igualmente dos autos que a operação de loteamento em causa não corresponde à prevista para o processo simples de licenciamento municipal indicado neste diploma legal por isso que os lotes resultantes não confrontam todos com a via pública – artigo 3.º, n.º 5.

Ora, com a ressalva deste processo simples, em que pela sua própria natureza está excluída a necessidade de obras de urbanização respeitantes a estruturas viárias, todos os demais loteamentos exigem obras de urbanização com indicação da rede viária. Veja-se o que dispõem os artigos 10.º, n.º 1, alínea d), e 20.º, n.º 1, alíneas a) e b), para o processo especial, e 22.º, n.º 1, alíneas a) e f), para o processo ordinário, sendo que o artigo 37.º, n.º 4, alínea c), se refere ainda à rede viária em sede de projeto de execução em ambos os casos (processo especial ou processo ordinário). Normas que são paralelas, no novo regime, às da Portaria 679/73 no regime do Decreto-Lei 289/73.

Ou seja, resulta claro de ambos os regimes legais que o fracionamento em lotes de um prédio implica a construção de uma rede viária que permita o acesso de cada um dos lotes à via pública, caso o loteamento a não possibilite para cada um individualmente considerado.

A legislação em ambos os regimes não permite dúvidas de que apenas em tal circunstância a operação de loteamento pode ocorrer.

Poderíamos interrogar-nos se esse acesso tem de ser direto ou se pode ser mediato. Ou seja, se o loteamento deve ser feito possibilitando que cada lote aceda à via pública diretamente ou mediante a construção de acessos não públicos a essa via pública.

Nada se refere a respeito no Decreto-Lei 289/73.

Com pertinência a este propósito, rege no regime do Decreto-Lei 400/84 o artigo 42.º que estipula que os proprietários do prédio objeto de loteamento «cederão à câmara municipal, obrigatoriamente, a título gratuito, as parcelas de terreno devidamente assinaladas na planta de síntese relativas a a) praças, arruamentos, passeios adjacentes, baias de estacionamento de veículos e de paragem de transportes públicos e faixas arborizadas anexas; b) áreas públicas livres envolventes das edificações destinadas ao movimento e estar dos peões (…)».

Ou seja, neste regime estipula-se a cedência obrigatória ao domínio municipal da estrutura viária prevista nas plantas de urbanização, ou seja, as plantas a que aludem os artigos 20.º, n.º 1, alínea b), e 22.º, n.º 1, alínea f), do Decreto-Lei 400/84.

Todavia, no caso dos autos, não existem elementos que permitam concluir terem sido cedidos ao domínio municipal os arruamentos integrantes da estrutura viária interna do loteamento, antes está assente que tal não ocorreu.

Na verdade, do alvará consta coisa diversa quanto a tais arruamentos pois aí se lê: «Do loteamento faz parte também a área de 60.677 m2 destinada a arruamentos do empreendimento».

O que significa fazer parte do loteamento é o que nos deve ocupar agora, percorrendo ambos os regimes que vêm sendo referidos para neles encontrar o regime a que estão sujeitos os arruamentos.

Nada consta do Decreto-Lei 289/73 ou do Decreto-Lei 400/84 quanto à natureza jurídica dos arruamentos quando os mesmos não sejam cedidos ao domínio público.

Não assim nos diplomas posteriores. O Decreto-Lei 448/91, de 29 de novembro, nos seus artigos 16.º e 18.º prevê as duas distintas situações, a da cedência ao domínio público e a da gestão conjunta pelos moradores.

Sobre a questão, o Decreto-Lei 555/99, que sucedeu ao Decreto-Lei 448/91, toma explícita posição ao estatuir no seu artigo 43.º:

«1- Os projetos de loteamento devem prever áreas destinadas à implantação de espaços verdes e de utilização coletiva, infraestruturas viárias e equipamentos.

2- Os parâmetros para o dimensionamento das áreas referidas no número anterior são os que estiverem definidos em plano municipal ou intermunicipal de ordenamento do território.

3- Para aferir se o projeto de loteamento respeita os parâmetros a que alude o número anterior consideram-se quer as parcelas de natureza privada a afetar àqueles fins quer as parcelas a ceder à câmara municipal nos termos do artigo seguinte.

4- Os espaços verdes e de utilização coletiva, infraestruturas viárias e equipamentos de natureza privada constituem partes comuns dos lotes resultantes da operação de loteamento e dos edifícios que neles venham a ser construídos e regem-se pelo disposto nos artigos 1420.º a 1438.º-A do Código Civil» (nosso sublinhado).

Nada de semelhante se encontra nos Decretos-Lei 289/73 e 400/84, repita-se. Não cremos, porém que deva concluir-se de modo diverso no regime daqueles diplomas legais, no que ao caso dos autos respeita.

A indicação de que os arruamentos no caso em juízo fazem parte do loteamento tem justamente esse sentido, na medida em que tal constitui condição que obriga a requerente do loteamento, nos termos do artigo 19.º, n.º 1, do Decreto-Lei 289/73. Ou seja, embora não tenham sido cedidos ao domínio público, o alvará determina que os mesmos integram o loteamento e não que se constituem em prédio autónomo como os demais resultantes do fracionamento.

Aliás, isso mesmo resulta do regime jurídico estabelecido no Decreto-Lei 328/86, de 30 de setembro, quanto aos aldeamentos turísticos, diploma vigente na data de emissão do alvará.

Face ao que consta do alvará de loteamento e da descrição predial (nomeadamente quanto aos equipamentos desportivos, lúdicos e de alojamento hoteleiro e residencial turístico), o empreendimento em causa tem as características definidas no artigo 17.º, do Decreto-Lei 328/86, quanto aos mencionados aldeamentos.

Independentemente de ter sido feito ou não uso da faculdade a que alude o artigo 16.º, n.º 4, deste diploma legal – pedido de qualificação como aldeamento turístico - aplicável por força do artigo 17.º, n.º 2, a natureza do loteamento sujeita-o ao regime previsto neste diploma legal.

Ora, no caso destes aldeamentos, quando a propriedade seja de várias pessoas ou entidades que é o caso dos autos, regem os artigos 45.º e 46.º que, em súmula resumidíssima determinam a aplicação do regime jurídico da propriedade horizontal, exercendo a entidade exploradora, no caso a Ré, as funções que cabem ao administrador, sendo partes comuns obrigatoriamente as infraestruturas urbanísticas – artigo 46.º, n.º 6, alínea c).

Entre estas infraestruturas urbanísticas incluem-se as estruturas viárias. Assim, estatui o artigo 46.º, n.º 8:

«Para efeitos da alínea c) do n.º 6 deste artigo, são infraestruturas urbanísticas as constantes dos projetos de obras de urbanização aprovadas nos termos dos artigos 36.º e seguintes do Decreto-Lei 400/84, de 30 de dezembro, e as definidas nos respetivos alvarás de loteamento, quando existirem».

Com o que se conclui que os arruamentos do loteamento em causa, visto o que consta do alvará de loteamento quanto à sua integração no loteamento e ao regime dos artigos 45.º[6] e 46.º do Decreto-Lei 328/86 com referência às obras de urbanização previstas nos Decretos-Lei 289/73 e 400/84, são partes comuns sujeitas ao regime da propriedade horizontal.

Nem se diga que o contrário resulta do registo, por duas ordens de razões: nada consta do registo quanto aos arruamentos e, a constar, o registo não tem natureza constitutiva.

Conclusão que implica se considere que o prédio dos Autores não está encravado.

2.2.3. 2. Da existência de um prédio serviente

Por exaustão de razões, considerar-se-ão ainda os restantes requisitos.

Mesmo quando se considerasse que o prédio dos Autores não tinha comunicação com a via pública e não a podia estabelecer pela utilização de partes comuns, os arruamentos internos do loteamento, colocar-se-ia a questão de saber se estes arruamentos internos constituem um prédio autónomo que possa considerar-se prédio serviente para efeito de constituição da servidão.

Como já se referiu, quer no regime do Decreto-Lei 289/73 quer no do Decreto-Lei 400/84 todos os loteamentos exigem obras de urbanização que estabeleçam redes viárias, com exceção do que se refere aos loteamentos em que todos os lotes têm comunicação direta com a via pública.

É o que resulta dos artigos 1.º e 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei 289/73, com referência ao artigo 1, alínea b), da Portaria 679/73 e dos artigos 1.º, n.º 1, alíneas a) e b) e n.ºs 3 e 4, 10.º, n.º 1, alínea d), e 20.º, n.º 1, alíneas a) e b), para o processo especial, e 22.º, n.º 1, alíneas a) e f), para o processo ordinário, sendo que o artigo 37.º, n.º 4, alínea c), se refere ainda à rede viária em sede de projeto de execução em ambos os casos (processo especial ou processo ordinário), todos do Decreto-Lei 400/84.

Ou seja, resulta claro de ambos os regimes legais que podiam reger o loteamento em causa, que o fracionamento em lotes de um prédio implica a construção de uma rede viária que permita o acesso de cada um dos lotes à via pública. A legislação não permite dúvidas de que apenas em tal circunstância a operação de loteamento pode ocorrer.

Que os arruamentos foram construídos não oferece dúvida e que não foram cedidos ao domínio público também não.

As partes entendem por isso que os 60.677 m2 de arruamentos constituem um prédio autónomo que permaneceu no património da loteadora. É este o prédio serviente na perspetiva das partes, expressa no documento complementar de constituição de servidão.

Ora, não cremos que assim possa considerar-se. O fracionamento do prédio constitui novos prédios mas esses novos prédios são apenas os que vêm referenciados no alvará como diversos lotes com diversas destinações. Não pode considerar-se senão em ficção que os arruamentos constituem um lote autónomo pertença da loteadora.

Concluímos assim, que mesmo quando não sejam considerados comuns, os arruamentos também não podem ser considerados um prédio autónomo, o que sempre inviabilizaria a constituição da servidão.

2.2.3. 3. Da natureza dos arruamentos

Mesmo quando se concluísse que os arruamentos poderiam ser considerados juridicamente como prédio autónomo, não cremos que pudessem ser considerados prédio de natureza rústica.

Nos termos do artigo 204.º, n.º 2, do CC, «entende-se por prédio rústico uma parte delimitada do solo e as construções nele existentes que não tenham autonomia económica, e por prédio urbano qualquer edifício incorporado no solo, com os terrenos que lhe sirvam de logradouro».

Em nenhuma destas categorias podem considerar-se incluídos os arruamentos que ligam diversos prédios urbanos.

Um prédio loteado tem de incluir-se naquela classificação dual e cremos que apenas se pode incluir como prédio urbano, na medida em que é constituído pelas construções e pelos terrenos adjacentes que as servem.

Nesse sentido aliás resulta a consideração de que o fracionamento dos prédios rústicos (como o emparcelamento) releva de regimes legais especiais que salvaguardam interesses especiais relacionados com a específica atividade em causa. Vejam-se os regimes que se sucederam no tempo da Lei 2016 de 14 de agosto de 1962 e Decreto 44647 de 26 de outubro de 1962 ou do Decreto-Lei 348/88 de 25 de outubro e Lei 103/90, de 22 de março. Não releva dos regimes de loteamento a justo título denominado urbano.

Também por aqui decairia a possibilidade de verificação do terceiro requisito identificado e, com ela, a de procedência do pedido.

Concluímos, em suma, que não se verificam os requisitos legais a que a lei exige para a constituição de uma servidão legal de passagem, improcedendo a pretensão.

2.2.3. 4. A delimitação da servidão

Por uma outra razão, deveria improceder o pedido, qual seja a da delimitação do leito da servidão, sendo certo que resulta claro do pedido que a mesma é pretendida sobre todos os arruamentos do loteamento em que o prédio dos Autores se insere.

Ora, em contrário dispõe o artigo 1553.º que «a passagem deve ser concedida através do prédio ou prédios que sofram menor prejuízo, e pelo modo e lugar menos inconvenientes para os prédios onerados».

Mesmo quando outros argumentos não militassem contra a procedência da pretensão, não encontra acolhimento na lei pedido com a amplitude do formulado e querido[7].

2.2.4. O enquadramento contratual

As partes não sujeitaram a apreciação do tribunal a perspetiva contratual das suas relações, a saber a que decorre da celebração conexa do contrato de compra e venda e da constituição de servidão legal.

Razão pela qual não é essa a questão em apreciação, visto o princípio do dispositivo consagrado, entre o mais, no artigo 3.º, n.º 1, do CPC.

Sempre se diga a respeito que a denúncia parcial do contrato estabelecido, que a renúncia à servidão[8] sempre constituiria modificação unilateral do contrato que a lei não autoriza, conforme decorre do artigo 406.º, n.º 1, do CC, que veda o recurso por uma das partes à alteração das cláusulas contratuais sem o acordo da outra.

Nem de outro modo podia ser num regime em que as partes estabelecem livremente o seu programa contratual e por ele definem o equilíbrio dos interesses mútuos que as levam a contratar. A imposição de cláusulas ou de alteração de cláusulas por uma das partes sempre seria completamente estranha ao regime de liberdade contratual estabelecido.

IV) DECISÃO

Pelo exposto, ACORDAM em julgar improcedente o recurso, confirmando a decisão recorrida, embora com fundamentação essencialmente diferente.

Custas pelos Recorrentes.

Lisboa, 9 de outubro de 2014

(Ana de Azeredo Coelho)

(Tomé Ramião)

(Vítor Amaral)

[1] Veja-se a esse respeito Pires de Lima e Antunes Varela in “Código Civil Anotado”, Coimbra Editora, 2.ª edição, reimpressão, p. 636, nota 2: «A vida das servidões legais desdobra-se, como é sabido, numa dupla fase, percorrendo dois momentos sucessivos. Num primeiro momento, trata-se de um simples direito potestativo, que confere ao respetivo titular a faculdade de constituir uma servidão sobre determinado prédio, independentemente da vontade do dono deste.(…) Num segundo momento, exercido o direito potestativo e constituída assim, por acordo das partes ou, na falta de acordo, por sentença ou acto administrativo, a relação de carácter real a que tendia esse direito, a servidão legal converte-se numa verdadeira servidão, ou seja, num encargo excepcional sobre a propriedade».

[2] «A doutrina dominante na vigência do direito anterior era a de que o proprietário que provocava, sem justa causa, o encrave do seu prédio não podia constituir coercivamente a servidão de passagem.(…) Entendia-se que a passagem forçada através de prédio alheio constituía uma oneração tão forte do direito de propriedade que só devia ser concedida quando na raiz da situação do proprietário interessado estivesse um fundamento sério, uma razão de necessidade superior às suas forças, e não um mero acto de desleixo, imprevidência ou de arbítrio – conquanto não faltasse quem, apelando para as exigências da economia e a função social da propriedade, entendia que a servidão devia ser concedida, fosse qual fosse a causa do encrave do prédio», op. cit.,p. 640.

[3] Não colhe interesse nos autos ponderar as diferenças entre encrave absoluto e relativo.

[4] Consabidamente a presunção do registo é uma presunção de titularidade do direito registado, no caso a propriedade, como determina o artigo 7.º, do Código de Registo Predial: «o registo definitivo constitui presunção de que o direito existe e pertence ao titular inscrito, nos precisos termos em que o registo o define».

[5] Com o seguinte teor: «Os pedidos de loteamento formulados anteriormente à entrada em vigor do presente diploma regular-se-ão pelo disposto no Decreto-Lei n.º 289/73, de 6 de Junho, e respectiva legislação complementar».

[6] Com o seguinte teor: «».

[7] Não havendo sequer lugar a uma interpretação restritiva do pedido a suportar despacho de aperfeiçoamento inicial por ser claro que é a utilização dos arruamentos na sua globalidade que os Autores efetivamente pretendem.

[8] Formalmente válida visto o disposto no artigo 80.º do Código de Notariado.