686/13.6TBALR-L.E1 - Tribunal da Relação de Évora

1- O processo de entrega judicial de criança não pode ser utilizado quando a situação da criança está legitimada em processo de promoção e protecção, onde por acordo foi aplicada medida de apoio junto de familiares.

2- Se o progenitor pretende a cessação de tal situação a apreciação das suas razões tem que ser feita no processo judicial de promoção e protecção.

3- Tendo o progenitor instaurado processo de entrega judicial da criança, justifica-se o indeferimento do requerimento liminar e a remessa do requerente para o processo de promoção e protecção.

(Sumário pelo Relator)

ACORDAM OS JUÍZES DA 1ª SECÇÃO CÍVEL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA:

I- A requerente A.C. deu entrada a esta acção de entrega judicial de menor peticionando que sua filha menor, B.F., nascida a (…) 2010, lhe seja entregue.

Alegou, em síntese, que no dia 27 de Agosto de 2021 foi celebrado na Comissão de Protecção de Crianças e Jovens de Almeirim um acordo de promoção e protecção, no âmbito do qual foi aplicada à B.F. a medida de promoção e protecção de apoio junto de outro familiar - os requeridos F.A.R.D. e H.A.M.M. - com quem a menor passou a residir a partir de 1 de Setembro de 2021.

Esta medida de promoção e protecção foi aplicada por seis meses.

Mais alega a requerente que os requeridos não estão a cumprir o acordo de promoção e protecção pois reiteradamente pedem dinheiro à requerente e ao pai desta (avô da B.F.), sem qualquer justificação e/ou fundamento, retiraram/ impediram a B.F. de contactar com os avós (maternos), por qualquer forma e/ou meio, justificando tal impedimento com o facto do o avô “não ser nada à menor” uma vez que não é o pai biológico da mãe da menor (esta, a requerente, é filha por adopção legal do avô da menor).

Pretende que a menor lhe seja entregue e que o acordo de promoção e protecção celebrado na Comissão de Protecção de Crianças e Jovens de Almeirim não seja revisto, sendo revogado.

II- Tendo vista dos autos, o Ministério Público promoveu que fosse junto o acordo de promoção e protecção celebrado com a CPCJ de Almeirim, o que a requerente satisfez.

Junto o documento, o MP pronunciou-se no sentido do indeferimento liminar do requerimento por se confirmar que a jovem B.F. está à guarda dos requeridos por via da aplicação de medida de promoção e protecção de apoio junto de outro familiar, aplicada pela CPCJ, com o consentimento da própria requerente.

III- Na sequência dessa promoção, foi proferido o despacho ora impugnado, indeferindo liminarmente o requerimento inicial por esta acção não ser a própria para o Tribunal se pronunciar sobre a revogação do acordo de promoção e protecção, remetendo a apreciação dessa matéria para o referido processo de promoção e protecção.

IV- Contra o decidido, reagiu a requerente através do presente recurso de apelação, que apresenta as seguintes conclusões:

“1.ª O Tribunal “a quo” decidiu mal e ilegalmente quando decidiu indeferir liminarmente a presente Providência Tutelar Cível para entrega judicial de menor, no mesmo dia (28/02/2022) em que terminou o Acordo de Promoção e Protecção de fls. e, decorrentemente,

2.ª O Tribunal “a quo” violou o estabelecido nos artsº 1887º, do Código Civil, bem assim como violou o estabelecido nos artsº 191º e segs. da O.T.M. e artsº 35º, 61º e 62º, n.º 6, da Lei n.º 147/99, de 01/setembro. Outrossim,

3.ª A Sentença/ Decisão proferida pelo Tribunal “a quo” que determinou o indeferimento liminar da presente Providência Tutelar Cível para entrega judicial de menor, é NULA, nos termos e para os efeitos do estabelecido no art.º 615º, n.º 1, alínea b), do C.P.C., porquanto não identificou qual(ais) a(s) norma(s) legal(ais) em que estribou a sua Decisão de indeferimento liminar; decerto porque a(s) mesma(s) não existe(m).

4.ª A presente Providência visa, em síntese, que o Acordo de Promoção e Protecção de fls. dos autos, não seja revisto (vidé alínea B) do Pedido de fls. da ora Recorrente) e, decorrentemente,

5.ª Que a menor B.F. seja entregue à guarda e cuidados de sua mãe, aqui Recorrente (vide alínea A) do Pedido da aqui Recorrente).

6.ª O referido Acordo de Promoção e Protecção terminou em 28/02/2022 e a menor B.F. ainda não foi entregue à guarda e cuidados de sua mãe, aqui Recorrente, apesar de esta ter todas as condições para o sobredito efeito, conforme aliás se propôs provar no seu R.I/ P.I. de fls. dos autos, através do requerimento probatório efectuado no Petitório.

7.ª A presente Providência é o meio próprio e mais célere para o sobredito efeito, atento a necessidade de se acautelar o superior interesse da criança (B.F.). Pois, todos os segundos, minutos, horas, dias, semanas, em que a menor B.F. esteja subtraída à guarda e cuidados de sua mãe poderão ser nefastos para a menor, em termos psicológicos. É assim que,

8.ª À data da entrada em juízo da presente Providência Tutelar Cível para entrega judicial de menor - (22/02/2022) -, não existia em juízo qualquer processo de Promoção e Protecção. Ora,

9.ª Tendo o Acordo de fls. terminado em 28/02/2022 (na mesma data da Sentença agora e aqui “atacada”) é óbvio que,

10.ª Concatenando o estabelecido nos artsº 61º e 62º, n.º 6, da Lei n.º 147/99, com o facto da presente Providência ser precedente a qualquer processo de Promoção e Protecção, é óbvio que, o Tribunal “a quo” decidiu mal e ilegalmente quando decidiu indeferir liminarmente a presente Providência.

11.ª O Venerando Tribunal da Relação de Évora, deverá proferir douto Acórdão que revogue a Decisão/ Sentença proferida pelo Tribunal “a quo” que determinou o indeferimento liminar da presente Providência Tutelar Cível para entrega judicial de menor e, decorrentemente, no douto Acórdão a proferir, deverá determinar que a presente Providência siga seus termos até final, com todas as consequências legais daí decorrentes e advenientes; o que se requer.”

V- Pelo Ministério Público foram apresentadas contra-alegações, defendendo a improcedência do recurso.

Conclui assim o MP:

1- O processo de entrega judicial de criança pressupõe que a criança tenha abandonado a casa dos pais ou aquela que estes lhe destinaram ou dela seja retirada, ou que se encontre subtraída à responsabilidade da pessoa ou da instituição a quem esteja legalmente confiada;

2- Este tipo de processo visa pôr cobro a subtracções indevidas ou retenções ilícitas de crianças, garantindo o seu regresso, em tempo breve e de uma forma expedita, à sua residência habitual;

3- Ora, não só não vem alegada qualquer situação de abandono ou de subtracção ilegítima da menor B.F. como dos elementos juntos pela requerente resulta que a permanência de B.F. com os requeridos se encontra legitimada pelo acordo de promoção e promoção celebrado, e no qual a requerente foi uma das intervenientes, tendo prestado o seu consentimento expresso, de resto indispensável, à aplicação da medida de promoção e protecção de apoio junto de outro familiar;

4- Se o acordo de promoção e protecção não estava a ser cumprido ou se a requerente já não concordava com a medida de promoção e protecção aplicada, o meio próprio para A.C. reagir não é a instauração do processo de entrega judicial de criança, mas a comunicação à CPCJ de Almeirim de que retirava o consentimento para a intervenção da comissão, caso em que esta remeteria o processo de promoção e protecção ao Ministério Público (cfr. art. 11º nº 1 al. c) e nº 3 da Lei nº 147/99, de 01/09, na sua actual redacção, doravante LPCJP);

5- De resto, foi o que acabou por acontecer, tendo o Ministério Público instaurado processo judicial de promoção e protecção no dia 23/02/2022;

6- Por isso, ao abrigo das disposições conjugadas dos arts. 49º e 33º nº 1 do RGPTC e do art. 590º nº 1 do CPC, sem olvidar que nos encontramos no âmbito dos processos de jurisdição voluntária, estamos em crer que bem andou o tribunal a quo ao concluir que o presente processo não é o meio processual próprio para a requerente alcançar a sua pretensão e, em consequência, indeferir liminarmente o pedido.

VI- Tendo presente que o objecto dos recursos se delimita pelas conclusões das alegações (cfr. arts. 635º, n.º 3 e 639º, n.ºs 1 e 2 do CPC), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, as questões levantadas pela recorrente traduzem-se em primeiro lugar na eventual nulidade do despacho recorrido, nos termos do art. 615º, n.º 1, al. b), do Código de Processo Civil, e depois na falada desconformidade deste com as normas legais pertinentes.

VII- O tribunal recorrido consignou que com interesse para a decisão a proferir há que ter em conta os seguintes factos:

1. B.F., nascida a (…) 2010, é filha de A.C. e de C.F

2. No dia 24 de Outubro de 2013, no âmbito do processo de divórcio sem consentimento do outro cônjuge que correu termos no Tribunal Judicial de Almeirim, os progenitores de B.F. acordaram na regulação das responsabilidades parentais relativa à menor, no âmbito da qual a menor ficou a residir com a mãe, exercendo ambos os progenitores as responsabilidades parentais no que respeita aos actos de particular importância para a vida da menor.

3. No dia 27 de Agosto de 2021 foi celebrado na Comissão de Protecção de Crianças e Jovens de Almeirim um acordo de promoção e protecção, no âmbito do qual foi aplicada à menor B.F. a medida de promoção e protecção de apoio junto de outro familiar - os aqui requeridos F.A.R.D. e H.A.M.M. - com quem a menor passaria a residir a partir de 1 de Setembro de 2021.

4. Esta medida de promoção e protecção foi aplicada pelo período de seis meses.

VIII- Passemos então a decidir do objecto do recurso.

A- É este o teor da decisão recorrida, na parte relevante:

“O artigo 49/1 da Lei 141/2015, de 8 de setembro estabelece que:

“1. Se a criança abandonar a casa dos pais ou aquela que estes lhe destinaram ou dela for retirado, ou se encontrar subtraída à responsabilidade da pessoa ou da instituição a quem esteja legalmente confiada, deve a sua entrega ser requerida no tribunal com jurisdição na área em que ela se encontre”.

“7- Se houver contestação e necessidade de provas, o juiz só decide depois de produzida as provas que admitir”.

O que se pretende com este tipo de ação é a proteção da criança contra os efeitos prejudiciais que resultam de uma mudança de domicílio ou de uma retenção ilícita, garantindo o seu regresso, em tempo breve e de uma forma expedita, à sua residência habitual.

Nos autos, do alegado pela requerente e da prova documental por esta junta constata-se que não existe qualquer situação de abandono ou de subtração ilegítima da menor B.F

Pelo contrário, a sua permanência com F.A.R.D. e H.A.M.M. encontra-se legitimada pelo acordo de promoção e promoção celebrado, e no qual a requerente foi uma das intervenientes, tendo prestado o seu consentimento para a aplicação da medida de promoção e proteção.

Ou seja, é lícita a permanência de B.F. em casa de F.A.R.D. e H.A.M.M

Por outro lado, esta ação não é a própria para o Tribunal se pronunciar sobre a revogação do acordo de promoção e proteção. A apreciação do mesmo será efetuado no âmbito do processo de promoção e proteção e nunca nestes autos. Por todo o exposto, não existe fundamento legal para esta ação.

Nestes termos, e com os fundamentos que antecedem, indefiro liminarmente o requerimento inicial apresentado por A.C..”

B- Da nulidade do despacho por falta de fundamentação

A recorrente começa por invocar a nulidade da decisão nos termos do art. 615º, n.º 1, al. b), do CPC, dizendo que esta não indica as normas legais em que se baseia.

Estatui a norma legal em referência que é nula a sentença que “não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão”.

Tal norma é aplicável aos despachos por força do estatuído no artigo 613.º, n.º 3 do CPC.

A falta de fundamentação a que alude a norma citada está em consonância com o dever de fundamentação das decisões consagrado na CRP e na lei ordinária (artigo 205.º, n.º 1, da CRP, artigos 154.º, n.º 1 e 607.º, n.ºs 3 e 4, do CPC).

Porém, como tem sido entendido de forma consensual, a arguida nulidade só ocorre quando a falta de fundamentação for absoluta, o que não se verifica quando haja insuficiente ou errada fundamentação de facto e/ou de direito, vícios para os quais a lei tem remédios diversos que não passam pela declaração de nulidade do decidido (cfr., assim, artigos 639.º, n.º 2, alíneas a), b) e c), 640.º e 662.º, n.º 1 e 2, alíneas c) e d), todos do CPC).

Conforme vem sendo decidido uniformemente pela jurisprudência, a falta de motivação a que alude a alínea b) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC, motivo de nulidade da decisão, é a total omissão dos fundamentos de facto ou de direito em que assenta a decisão.

“Uma especificação dessa matéria apenas incompleta ou deficiente não afecta o valor legal da sentença» - Acórdão do STJ de 05/05/2005, in www.dgsi.pt/jstj.

Como refere também o Acórdão do STJ de 08-10-2020, também disponível em www.dgsi.pt/jstj :

“A falta de especificação dos fundamentos da decisão só terá o efeito previsto no art. 615.º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Civil desde que a falta de fundamentação seja absoluta.”

Repete-se, só a ausência absoluta de fundamentação torna a decisão nula.

Assim, a fundamentação insuficiente ou deficiente de uma decisão podem justificar a sua impugnação mediante recurso mas não constituem causa de nulidade da decisão.

Ora em face do despacho proferido logo se constata que o mesmo não padece do vício apontado, permitindo compreender suficientemente os fundamentos de facto e de direito em que se apoiou.

Sendo assim, indefere-se a arguição de nulidade ora em apreço.

C- Do indeferimento liminar

O despacho recorrido citou expressamente o n.º 1 do art. 49º da Lei n.º 141/2015, de 08 de Setembro, que estabelece o Regime Geral do Processo Tutelar Cível, com a manifesta intenção de delimitar o âmbito de aplicação desta forma processual:

“1- Se a criança abandonar a casa dos pais ou aquela que estes lhe destinaram ou dela for retirada, ou se encontrar subtraída à responsabilidade da pessoa ou da instituição a quem esteja legalmente confiada, deve a sua entrega ser requerida ao tribunal com jurisdição na área em que ela se encontre.”

E de seguida concluiu o óbvio, em face dos factos expostos pela própria requerente. A criança em referência não abandonou a casa dos pais, nem aquela que estes lhe destinaram, nem foi retirada de algum desses domicílios, nem se encontrava subtraída à responsabilidade da pessoa a quem estava legalmente confiada.

Na realidade a criança encontrava-se a residir em casa de familiares por força de uma medida de promoção e protecção de apoio junto de familiares, pelo prazo de seis meses, e na sequência de um acordo alcançado na Comissão de Protecção de Crianças e Jovens de Almeirim – com a intervenção da própria requerente.

É manifesto que a situação não se encontra abrangida pelo âmbito de aplicação definido pelo art. 49º, n.º 1, do RGPTC.

Como salienta o Ministério Público, o processo de entrega judicial de criança pressupõe que a criança tenha abandonado a casa dos pais ou aquela que estes lhe destinaram ou dela seja retirada, ou se encontre subtraída à responsabilidade da pessoa ou da instituição a quem esteja legalmente confiada, visando este tipo de processo pôr cobro a subtracções indevidas ou retenções ilícitas de crianças, garantindo o seu regresso, em tempo breve e de uma forma expedita, à sua residência habitual.

Diga-se, aliás, que o procedimento em causa já existia no direito anterior, tendo então sede nos arts. 191º e seguintes da OTM (DL n.º 314/78 de 27 de Outubro), apresentando-se já com a mesma configuração.

Estando a criança a residir com familiares por acordo de promoção e protecção a situação não é enquadrável na previsão legal que delimita a aplicabilidade desta forma de processo.

Com efeito, existindo processo de promoção e protecção na esfera da Comissão de Protecção de Crianças e Jovens e passando a faltar um dos requisitos para essa competência – o consentimento da aqui requerente – a consequência seria a remessa desse processo ao MP, para que este suscitasse a intervenção judicial (cfr. art. 11º, nº 1 al. c) e nº 3 da Lei nº 147/99, de 01/09), passando assim a correr o processo judicial de promoção e protecção.

Nesse processo de promoção e protecção teria lugar próprio a decisão que correspondesse aos interesses da criança, tendo-se em conta necessariamente a participação da requerente.

Não há neste caso lugar, reitera-se, a nenhum processo de entrega judicial de criança.

Fazendo o exame liminar do processo que lhe foi submetido, o julgador concluiu por um lado que o pedido de entrega da criança deduzido pela requerente era manifestamente improcedente – a permanência dela com os padrinhos apresentava-se perfeitamente lícita – e por outro lado que esta forma processual não era apropriada a decidir quanto à matéria do processo de promoção e protecção – havia erro evidente na forma processual escolhida.

É isto que se retira do dispositivo já citado:

“Nos autos, do alegado pela requerente e da prova documental por esta junta constata-se que não existe qualquer situação de abandono ou de subtração ilegítima da menor B.F

Pelo contrário, a sua permanência com F.A.R.D. e H.A.M.M. encontra-se legitimada pelo acordo de promoção e promoção celebrado, e no qual a requerente foi uma das intervenientes, tendo prestado o seu consentimento para a aplicação da medida de promoção e proteção.

Ou seja, é lícita a permanência de B.F. em casa de F.A.R.D. e H.A.M.M

Por outro lado, esta ação não é a própria para o Tribunal se pronunciar sobre a revogação do acordo de promoção e proteção. A apreciação do mesmo será efetuado no âmbito do processo de promoção e proteção e nunca nestes autos. Por todo o exposto, não existe fundamento legal para esta acção”.

Perante a improcedência manifesta do pedido de entrega, e face à constatação da inadequação desta forma processual para apreciação da matéria referente à promoção e protecção dos interesses da criança, andou bem o tribunal ao indeferir liminarmente o requerimento inicial.

Isso mesmo lhe impunha o art. 590.º, n.º 1, do CPC, que consagra os poderes-deveres na gestão inicial do processo (aplicável aos autos dado o disposto no art. 33º do RGPTC):

“Nos casos em que, por determinação legal ou do juiz, seja apresentada a despacho liminar, a petição é indeferida quando o pedido seja manifestamente improcedente ou ocorram, de forma evidente, exceções dilatórias insupríveis e de que o juiz deva conhecer oficiosamente.”

Nestes termos, resta-nos confirmar a decisão em causa, julgando totalmente improcedente o recurso em apreço.

DECISÃO

Pelo exposto, acorda-se em julgar improcedente a apelação e confirmar a decisão recorrida.

Custas pela apelante (cfr. art. 527º, n.º 1, do CPC).

Évora, 28 de Abril de 2022

José Lúcio

Manuel Bargado

Francisco Xavier