09550/12 - Tribunal Central Administrativo Sul

É igualmente subsumível no artigo 120º nº 1 al. a) do CPTA, o caso de manifesta falta de fundamento da pretensão principal, pelo que sempre será de recusar qualquer providência ainda que meramente conservatória.

Acordam, em Conferência , na Secção de Contencioso Administrativo, 2º Juízo , do Tribunal Central Administrativo Sul:

I………. – Importação e…………, Lda., com sinais nos autos, inconformada com a sentença do TAC de Loulé, de 12 de Outubro de 2012, que indeferiu a providência cautelar de suspensão de eficácia do acto que ordenou a obtenção de licenciamento para ocupação da via pública ou para retirar “da via pública, toldos e estruturas conexas e restantes materiais e artigos com que se concretiza a ocupação do espaço público em causa”, bem como do acto que o manteve, ambos notificados pelos ofícios da Câmara Municipal de ………., respectivamente, de 6 de Junho e de 13 de Julho de 2012, dela recorreu e, em sede de alegações, formulou as seguintes conclusões:

“A. A recorrente intentou providência cautelar conservatória de suspensão provisória dos actos administrativos de 6 de Junho de 2012 mais tarde confirmado, após reclamação graciosa, pelo acto administrativo de 13 de Julho de 2012, notificados à Recorrente em 13 de Junho de 2012 e 16 de Julho de 2012, respectivamente, contra o Município de Lagoa;

B. Os actos em causa obrigavam a Recorrente, em alternativa, a licenciar a ocupação de via pública ou a retirar do local os escaparates e demais equipamentos no espaço considerado como público pelo referido Município, concedendo para qualquer uma dessas opções o prazo de dez (10) dias e renovado o referido prazo no acto administrativo datado de 13 de Julho;

C. No modesto entendimento da Recorrente, a Douta Sentença do Tribunal a quo, omitiu a sua pronuncia sobre factos que não deveria ter omitido, a saber (i) posição expressa do município quanto à titularidade da parcela em causa (documento junto pela Recorrida a fls. 64, páginas 30 e 36); (ii) vícios de forma e de lei de que padecem ambos actos administrativos de que se requer a suspensão provisória (manifestamente demonstrados pelo documento de fls. 64 e ss, conjugados com as certidões prediais juntas aos autos pela Recorrente relativas aos prédios descritos sob os n.º 5086, 5171 e 5167, todos da freguesia de …….;

D. Tais vícios importam senão a nulidade, por ofenderem o direito de propriedade privada e à livre fruição dos bens de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias como tal elencados na Constituição da Republica Portuguesa, a anulabilidade por manifestamente terem ofendido o disposto no art.º 100 do CPA, por via da preterição de formalidade essencial na marcha do processo, a audiência prévia do interessado;

E. Ainda assim e caso esse não seja o entendimento acolhido, sempre se dirá que ao sustentar parcialmente a decisão recorrida com o facto das confrontações do prédio arrendado (5167 da freguesia de …….) não serem de molde a infirmar a sustentação da Requerente ora Recorrente, quando esse elemento, certidões prediais estarem desactualizadas nas suas confrontações e áreas (no que tange ao prédio 5086), é justamente alegado pela Recorrente quando procede à explicação da razão pela qual o prédio em causa ser de domínio privado;

F. Em 1974 foi deferida a construção de dois blocos que foram desanexados do prédio actualmente descrito na Conservatória do Registo Predial de ……. sob o n.º………. da citada freguesia;

G. Esses dois blocos construídos deram origem a dois novos prédios com duas novas descrições, o 5167 e o 5171, desanexadas do supra referido prédio ………, todos da freguesia de L…….;

H. Esse prédio “mãe” nunca foi actualizado na sua descrição, importando por isso que numa simples operação aritmética se tenha que subtrair a área de 365 metros quadrados (soma das implantações dos prédios 5167 e 5171) à sua área original de 431 metros quadrados, do que resulta a sua área actual de 66 metros quadrados;

I. Sendo justamente nessa área, anterior logradouro do prédio mãe, que o Município de …….. pretende sujeitar a licenciamento de ocupação da via pública;

J. Da conjugação de todos os elementos probatórios, documentais e testemunhais, se retiraria facilmente que o prédio, parcela, em causa é de titularidade privada;

L. Poderia evidentemente o Douto Tribunal a quo dispensar a prova testemunhal, como fez, todavia tendo sido alegado ab initio, como consta da certidão do registo predial junta do prédio 5086, que o prédio mãe carece de actualização no que respeita a áreas e confrontações

Deveria, no modesto entendimento da Recorrente, ouvir a prova testemunhal arrolada;

M. Não tendo feito, estamos em crer que violou o disposto no art.º 201.º do Código de Processo Civil conjugado com o art.º 1.º do CPTA.

N. Essa omissão de prova influi negativamente no exame e decisão da providência cautelar requerida importando por isso na anulação da sentença no seu todo com consequente baixa dos autos ao Tribunal a quo para quer o processo seja instruído em conformidade com a produção de prova necessária;

O. No modesto entendimento da Recorrente, o Tribunal a quo deveria ter apurado os factos instrumentais que suportam essas conclusões, quer através do depoimento das testemunhas que elas arrolaram quer mediante diligências oficiosamente ordenadas ao abrigo do artigo 118º nº 3 do CPTA e visando o artigo 264º nº 2 do CPC, aplicável ex vi 1º CPTA.

P. Foram alegados factos que no entendimento da recorrente implicavam também o preenchimento dos pressupostos relativos a (i) criação de situação de facto irreversível e (ii) produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses a acautelar no processo principal;

Q. Quer porque caso os actos sub iudicio forem cumpridos obriga a que a Recorrente acabe por ter de licenciar algo a que não é obrigada e poder tal acto ser considerado em sede de processo principal sinónimo de venire contra factum proprium;

R. Por outro lado importará sempre tal opção de licenciamento o prejuízo patrimonial da Recorrente na medida em que terá de pagar as taxas inerentes ao licenciamento;

S. Caso opte por retirar todos os bens e equipamentos da parcela em causa acabará sempre por advir prejuízo de difícil reparação dado que o espaço interior do arrendado não suporta a colocação do que está na parcela em causa levando a que a capacidade de aviamento da Recorrente saia fortemente diminuída advindo daí um prejuízo em termos de vendas.

T. A Douta Sentença recorrida, no modesto entendimento da Recorrente, é nula por omissão de pronúncia nos termos conjugados dos art.º 668.º n.º 1 do CPC conjugado com o art.º 62.º e 17.º da CRP ex vi art.º 1 do CPTA, ou caso não seja esse o entendimento dos Venerandos Juízes Desembargadores, deverá a Douta Sentença aplicou de forma imprópria o Direito no caso em apreço ao violar o art.º 118.º e 120.º do CPTA conjugado com os art.º 264.º e 201.º do CPC aplicáveis ex vi art.º 1.º do CPTA devendo assim o processo baixar ao Tribunal Recorrido para que o processo possa ser instruído com os méis de prova necessários à descoberta da verdade material e deferida a providência cautelar requerida;

O. Deverá ser atribuído efeito suspensivo ao presente recurso nos termos do art.º 143.º n.º 1 do CPTA.”

O Recorrido, Município ………., contra – alegou pugnando pela manutenção do decidido.

O Exmo. Magistrado do Ministério Público junto deste TCAS emitiu douto parecer no sentido de ser negado provimento ao presente recurso jurisdicional e confirmada a sentença recorrida.

Sem vistos foi o processo submetido à conferência para julgamento.

A matéria de facto pertinente é a constante da sentença recorrida, a qual se dá aqui por reproduzida, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 713º nº 6 do Código de Processo Civil.

Tudo visto cumpre decidir.

Veio o presente recurso jurisdicional interposto da sentença do TAC de Loulé, de 12 de Outubro de 2012, que indeferiu a providência cautelar de suspensão de eficácia do acto que ordenou a obtenção de licenciamento para ocupação da via pública ou para retirar “da via pública, toldos e estruturas conexas e restantes materiais e artigos com que se concretiza a ocupação do espaço público em causa”, bem como do acto que o manteve, ambos notificados pelos ofícios da Câmara Municipal de Lagoa, respectivamente, de 6 de Junho e de 13 de Julho de 2012.

I- DA NULIDADE1 DA SENTENÇA A QUO

Nas conclusões C) e D) da sua alegação, a Recorrente sustenta que a decisão em crise padece de nulidade por omissão de pronúncia, nos termos do artigo 668º nº 1 al. d) do Código de Processo Civil, na medida em que “omitiu a sua pronuncia sobre factos que não deveria ter omitido, a saber (i) posição expressa do município quanto à titularidade da parcela em causa (documento junto pela Recorrida a fls. 64, páginas 30 e 36); (ii) vícios de forma e de lei de que padecem ambos actos administrativos de que se requer a suspensão provisória (manifestamente demonstrados pelo documento de fls. 64 e ss, conjugados com as certidões prediais juntas aos autos pela Recorrente relativas aos prédios descritos sob os n.º ……., …….. e ……….., todos da freguesia de ……….;

(…)

Tais vícios importam senão a nulidade, por ofenderem o direito de propriedade privada e à livre fruição dos bens de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias como tal elencados na Constituição da Republica Portuguesa, a anulabilidade por manifestamente terem ofendido o disposto no art.º 100 do CPA, por via da preterição de formalidade essencial na marcha do processo, a audiência prévia do interessado.”

Analisemos a questão.

A nulidade por missão de pronúncia prevista na al. d) do nº 1 do artigo 668º do Código de Processo Civil não ocorre quando a sentença recorrida aprecia todas as questões suscitadas, directamente ou por remissão para outras decisões ou doutrina, embora não aprecie todos os argumentos. As questões não se confundem com os argumentos, as razões ou motivações produzidas pelas partes para fazer valer as suas pretensões (cfr. a propósito o Acórdão deste TCAS, de 8 de Setembro de 2011, in Proc. nº 7800/11, in www.dgsi.pt)

Desde logo, relativamente aos documentos juntos pelo Município constantes de fls. 30 a 36 dos autos (certidão do registo predial nº 5167 que versa sobre o prédio dos autos), extrai-se a conclusão que a aqui Recorrente ocupa espaço publico, o que igualmente se retira no confronto com o descrito na informação nº 4214, de 21 de Maio de 2012, e do teor do oficio datado de 6 de Junho de 2012, ambos do Município de ………… – cfr. als. a) e f) da factualidade dada como assente.

Por conseguinte, não merece reparo o despacho prévio à sentença recorrida que entendeu que a prova testemunhal era suficiente para aferição dos requisitos legais necessários à adopção da providência cautelar requerida, invocando a propósito o disposto no artigo 118º nº 3 do CPTA.

Em segundo lugar, não ocorre omissão de pronúncia sobre os “ vícios de forma e de lei de que padecem ambos os actos administrativos de que se requer a suspensão provisória” na medida em que a sentença entendeu que “no caso dos autos, não resulta clara e evidente, a procedência da pretensão a formular pela requerente no processo principal, não podendo afirmar-se encontrarmo-nos perante um ou mais actos administrativos manifestamente ilegais.”

Por ultimo, no tocante à argumentação de que “foram alegados factos que no entendimento da Recorrente implicam também o preenchimento dos pressupostos relativos a (i) criação de situação de facto irreversível (ii) produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses a acautelar no processo principal “ não relevam para a invocada nulidade da sentença por omissão de pronúncia, prevista na al. d) do nº 1 do artigo 668º do Código de Processo Civil em conjugação com o comando previsto no nº 2 do artigo 660º do mesmo diploma visto que, in casu, foram conhecidas todas as questões submetidas a apreciação judicial.

Termos em que, de acordo com os fundamentos expostos, improcede a invocada nulidade por omissão de pronúncia (artigo 668º nº 1 al. d) do Código de Processo Civil) e, consequentemente, as conclusões da alegação da Recorrente a ela atinentes.

II- QUANTO AO MÉRITO DO DECIDIDO NO TRIBUNAL A QUO

Depois de na presente providência cautelar conservatória julgar não estarem preenchidos os pressupostos da aplicação do critério a que alude a al. a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, a Mma. Juiz a quo passou a apreciar o requisito do fundado receio do facto consumado articulado com o outro requisito do periculum in mora a que se refere a al. b), 1º parte do nº 1 do mesmo artigo 120º , concluindo que “ não existe a essencialidade dos critérios que incorporam a providencia cautelar sub juditio que são: o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado, bem como a produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal”.

Por ultimo, no tocante ao preenchimento do requisito contido no nº 2 do artigo 120º do CPTA entendeu a Mma. Juiz a quo que “a análise deste critério pressupõe que no caso de estar requerida a adopção de providência cautelar conservatória, estejam verificados ambos os requisitos previstos na al. b) do nº 1 do artigo 120º, que como vimos (…) não estão (…) preenchidos”.

Vejamos o que se nos oferece dizer.

Desde logo, quanto ao requisito fumus boni iuris a Requerente explicitamente referiu na sua petição inicial que intenta a competente acção, tendo sustentado o pedido e a causa de pedir na circunstância do estabelecimento em questão se encontrar em domínio privado.

Em contrapartida, na certidão do registo predial do prédio descrito sob o nº …….., resultam as seguintes confrontações: a Norte, com António ………………; a Sul , com António Augusto; a Nascente com Baptista………., Lda; e, a Poente com Rua ( local onde se encontram os toldos, estruturas conexas e diversos materiais pertença da ora Recorrente).

Ora, atendendo aos pressupostos da constituição da propriedade horizontal, nos termos do artigo 1415º do Código Civil, é mister concluir que a saída da unidade independente em causa, se não possui saída para a parte comum do prédio, necessariamente tem como única saída a via pública, a qual não é parte sobrante do prédio.

Aliás, como bem conclui a ora Recorrida, a referida saída para a via pública é a área que a aqui Recorrente ocupa de forma ilegal, não tendo sequer licenciado as estruturas nela edificadas, o que configura infracção ao disposto no artigo 6º do Regulamento para Ocupação da Via Pública, em vigor no Município de……

Tal constatação leva-nos à conclusão óbvia que há indícios manifestos da falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular pela Requerente no processo principal (fumus malus iuris) o que faz soçobrar a procedência dessa pretensão.

Em face destas considerações concluímos que, no caso em apreço, se encontra verificado o fumus malus iuris, pelo que a presente providência é de inferir ao abrigo do disposto na al) do nº 1 do artigo 120º do CPTA.

Com efeito, não basta só analisar o fumus boni iuris na sua expressão máxima.

É o Prof. J. C. VIEIRA DE ANDRADE que chama a atenção para esta outra situação, igualmente subsumível no mesmo artigo 120º nº 1 al. a): “ Também na situação oposta – que não está expressamente regulada, mas cuja solução resulta implicitamente das normas aplicáveis – ou seja, em caso de manifesta falta de fundamento da pretensão principal, mesmo que não haja circunstâncias formais que obstem ao conhecimento do pedido, sempre será recusada qualquer providência ainda que meramente conservatória. Portanto, nos casos de evidência da legalidade ou da ilegalidade da pretensão, o fumus boni iuris ou o fumus malus funcionam como o fumndamento determinante da concessão ou da recusa da pretensão.” In a JUSTIÇA ADMINISTRATIVA, LIÇÕES , VIII Ed. ALMEDINA, Pag. 351.

Em face do exposto , por não se encontrar preenchido o requisito da aparência do bom direito ( ao invés, o que existe é fumus malus ) é de indeferir a providência requerida, ao abrigo do disposto no artigo 120º nº 1 al. a) do CPTA com as legais consequências.

Improcedem pois as demais conclusões da alegação da Recorrente sendo de negar provimento ao presente recurso jurisdicional e confirmar a sentença recorrida, embora com fundamentos distintos.

Acordam os juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo, 2º Juízo, deste TCAS, em negar provimento ao presente recurso jurisdicional e confirmar a sentença recorrida, embora com fundamentos distintos.

Custas pela Recorrente.

Lisboa, 7 de Março de 2013

António Vasconcelos

Paulo Gouveia

Coelho da Cunha