00090/04 - Tribunal Central Administrativo Sul

I)- O despacho nº 18-A/90 , de 24-01 , que criou o Subsídio de Desempenho e Disponibiçidade ( SDD ) , determina que o mesmo não é passível de descontos para a CGA e MSE , não entrando também para o cálculo da pensão de aposentação , II)- Mais se acrescenta , em tal despacho , que a atribuição do subsídio é da competência do Conselho Delegado de Pessoal , podendo ser revogado a qualquer momento e não tendo o mesmo o « carácter de permanência » , previsto nos artºs 47º e 48º , do EA . III)- No entanto , o carácter permanente tem de ser aferido em relação ao subsídio , em si , e não à pessoa de quem o auferiu , pois não podendo ser revogado a qualquer momento , não se pode falar de uma certeza na sua atribuição periódica , o que é determinante para a sua qualificação . IV)- Também o SDD não preenche o requisito dos artºs 6º , 47º, nº 1 , alínea b) e 48º , do EA , ao não dizer respeito ao cargo pelo qual o subscritor é aposentado . V)- Quanto às quantias abonadas a título de participação nos lucros , evidencia-se também o cariz discricionário na sua atribuição , decorrente do Despacho nº 81/87 , de 13-05 , do Conselho de Administração . VI)- Nenhum dos abonos se enquadram na previsão do artº 48º, do EA , quer por carecer de carácter permanente , quer por se traduzir em gratificações não obrigatórias .

O recorrente veio interpor recurso contencioso de anulação , do despacho de 20-12-2002 , da Administração da CGA , pelo qual lhe foi atribuída a pensão definitiva de aposentação , com fundamento em ilegalidade . Alega que a CGA , no cálculo que efectuou da pensão do recorrente violou, nomeadamente , o disposto nos artºs 6º , 47º, alínea b) , e 48º , do EA , consagrado no DL nº 498/72 , de 09-12 . Deve dar-se provimento ao recurso . A fls. 74 e ss , foi proferida douta sentença , no TACL,datada de 24-10-03, pela qual foi negado provimento ao presente recurso , mantendo o acto recorrido . Inconformado com a sentença , o recorrente veio interpor recurso jurisdicional da mesma , apresentando as suas alegações de fls. 87 e ss , com as respectivas conclusões de fls. 91 a 95 , que de seguida se juntam por fotocópia extraída dos autos . A fls. 99 e ss , o Conselho de Administração da CGA veio apresentar as suas contra-alegações , de fls. 99 e ss , com as respectivas conclusões de fls. 105 a 110 , que de seguida se juntam por fotocópia extraída dos autos. No seu douto e fundamentado parecer , de fls. 117 , o Sr. Procurador-Geral Adjunto entendeu que o recurso jurisdicional não merece provimento . MATÉRIA de FACTO : Com interesse para a decisão , considero provados e relevantes os seguíntes factos : 1)- Por despacho da Administração da CG , de 20-12-2002 , foi reconhecido ao recorrente o direito à aposentação , com a fixação da pensão , no montante de € 2.655,13 . ( Doc. 1 , de fls 11 a 18 , dos autos). 2)- No cômputo da referida pensão foi considerado o montante correspondente a 70% da média ponderada do subsídio de desempenho e disponibilidade que lhe foi pago , durante os dois anos , que antecederam a data da aposentação , em obediência à Ordem de Serviço nº 7/95, de 28-04. 3)- Ordem de Serviço nº 7/95 , de 28-04 , junta com o doc. nº 1, de fls. 15 a a 18 , dos autos , e aqui reproduzida para os legais efeitos . 4)- No cálculo da citada pensão não foi considerada a participação nos lucros . 5)- À data da passagem à situação de aposentação , o recorrente tinha , ao serviço da Caixa Geral de Depósitos , a categoria de Analista de Programação , de nível 14 B . ( Doc. 1 , de fls. 12) . 6)- A partir de 1990 , a acrescer à remuneração base e diuturnidades , o recorrente passou a beneficiar de subsídio de desempenho e disponibilidade, criado pelo despacho do Conselho de Administração da CGD , nº 18 A/90 , de 24-01, e transposto para a Ordem de Serviço nº7/90, de 15-02 . 7)- Na Ordem de Serviço 7/90 , de 15-02-90 , o aludido subsídio é definido como uma compensação para a efectiva e total disponibilidade dos empregados com funções de responsabilidade . 8)- Mais se acrescenta que a atribuição do subsídio é da competência do Conselho Delegado de Pessoal , ouvida a respectiva hierarquia , podendo ser revogada a qualquer momento . Discrimina-se , ainda , que o aludido subsídio não é passível de descontos para a CGA e MSE , nem entra para o cálculo da pensão da aposentação . 9)- Pela Ordem de Serviço nº 7/95 , de 28-04 , esta situação foi revista , passando a haver desconto para a previdência sobre aquele subsídio e o mesmo a relevar , no cálculo da pensão de aposentação , em 70% da média ponderada das percentagens abonadas nos últimos dois anos . 10)- Pela Ordem de Serviço nº 7/2001 , o subsídio de desemprego foi substituído pelo subsídio de isenção do horário de trabalho , com o esclarecimento da sua atribuição e cessação ser feita de acordo com as normas legais e contratuais , em vigor , sendo-lhe aplicável o regime de pensionamento de extinto SDD ( 70% da média das percentagens auferidas, nos últimos dois anos ) . 11)- O recorrente detinha ,ainda , particiação nos lucros , de acordo com o despacho nº 81/87 , de 13-05 , do Conselho de Administração . 12)- Enquanto esteve no activo , a CGD sempre fez incidir os respectivos descontos legais para a CGA sobre a totalidade do subsídio de desempenho e disponibilidade auferido pelo recorrente , até Dezembro de 2000 , e desde aí sobre a totalidade do subsídio de isenção de horário de trabalho . 13)- Relativamente à participação nos lucros auferidos pelo recorrente , a CGD nunca procedeu a descontos na respectiva quota . O DIREITO : A douta sentença recorrida negou provimento ao recurso contencioso interposto pelo recorrente , por considerar que os subsídios de desempenho e disponibilidade/isenção de horário de trabalho e a participação nos lucros de que o recorrente foi abonado , não se subsumem na previsão dos artºs 47º, nº 1 , al. b) , 48º e 6º , nº 1 , do EA e , nessa medida , não relevam no cômputo da remuneração atendível para efeitos da fixação da respectiva pensão de aposentação . Aí se concretiza que pela OS nº 7/95 , de 28-04 , passou a haver desconto para a previdência sobre o subsídio de desempenho e disponibilidade e o mesmo a relevar no cálculo da pensão de aposentação em 70% da média ponderada das percentagens abonadas nos últimos dois anos . Pela OS nº 7/2001, tal subsídio foi substituído pelo subsídio de isenção de horário de trabalho , com o esclarecimento da sua atribuição e cessação ser feita de acordo com as normas legais e contratuais em vigor , sendo-lhe aplicável o regime de pensionamento do extinto SDD ( 70% da média das percentagens auferidas nos dois últimos anos ) . Ora , atenta a natureza discricionária e casuística da atribuição destes dois subsídios em apreço , revelam-se os mesmos desprovidos de regularidade , constância , normalidade e periodicidade , traços essenciais no conceito de remuneração . O facto do subsídio de desempenho ser livremente revogável a qualquer momento , desde que para tanto o funcionário seja avisado com a antecedência mínima de três meses , e o subsídio de IHT pode cessar , por iniciativa de empregador ou do empregado , são incompatíveis com a noção de prestações obrigacionais . No que concerne às quantias abonadas a título de participação nos lucros , evidencia-se o cariz discricionário e casuístico na sua atribuição , decorrente do despacho nº 81/87 , de 13-05 , do Conselho . Em suma , refere a concluir a douta sentença que nenhum destes abonos se enquadram na previsão do artº 48º , do EA , quer por carecer de carácter permanente , quer por se traduzir em gratificações não obrigatórias . Porém , na suas alegações do presente recurso jurisdicional , o recorrente insiste na não verificação do invocados vícios de violação de lei , por entender que nos termos dos artºs 6º , 47º e 48º , do EA , o SDD/IHT e a RD ( remuneração de desempenho ) são relevantes para efeitos de aposentação , pelo que a CGA deveria ter considerado a totalidade dessas prestações , nos termos do artº 47º , do EA , no cálculo da pensão de aposentação do recorrente . Quanto à faculdade estabelecida no artº 39º, do DL nº 49 953 , de 05-04-69, - não estar vedado à CGA limitar a relevâncias dessas remunerações no cálcula da pensão – o recorrente refere, designadamente , que não é de molde a permitir que o Conselho de Administração da CGD torne irrelevante , para efeitos de aposentação , uma parcela de uma componente da remuneração que , nos termos do EA , é totalmente relevante para esse efeito . Entendemos , porém , que o recorrente não tem razão . As categorias e vencimentos do pessoal da Caixa Geral de Depósitos(CGD) são fixados pelo seu conselho de Administração ( CA ) , devendo ser submetidos à homologação do Ministro das Finanças , nos termos dos artºs 32º , do DL nº 48 953 , de 05-04 ( mantido em vigor pelo nº 3 , do artº 9º , do DL nº 286/93 , de 20-08 , que transformou a CGD em sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos ) e 109º , do Regulamento da CGD , aprovado pelo DL nº 690/73 , de 31-12 . Por sua vez , o artº 39º , nº 3 , do referido DL nº 48 953 e o artº 118º , do Regulamento , estabeleceram que o quantitativo das pensões de aposentação dos seus servidores seria calculado nos termos da lei geral , ou seja , o EA ( cfr. também o artº 119º , do regulamento ) . No entanto , o DL nº 211/89 , de 30-06 , veio alterar a redacção destes preceitos , passando o artº 39º , a dispor : « 5. O quantitativo das pensões do pessoal da Caixa e os critérios da sua actualização serão os resultantes das normas em vigor , no âmbito das pensões fixadas pela CGA e pelo Montepio dos Servidores do Estado . No nº 6 , diz-se que o disposto no número anterior não prejudica a possibilidade de harmonização de condições com o regime de pensões da generalidade do sector bancário , mediante regulamento interno aprovado pelo Conselho de administração , homologadas pelo Ministro das Finanças.» Dos referidos preceitos resulta que o regime da aposentação do pessoal da Caixa é o do Estatuto da Aposentação ( EA ) , com as especialidades aprovadas pelo seu Conselho de Administração , homologadas pelo Ministro das Finanças . (cfr. , entre outros os doutos Acs. do TCA , de 23-01-2003 , Rec. nº 10 586/01 , e o de 03-07-2003 , Rec. nº 04318/00 , que seguimos de perto ) . No âmbito das suas competências aquele Orgão decidiu , pelo despacho nº18-A/90 , de 24-01, criar o subsídio de Desempenho e Disponibilidade (SDD) , « ( ... ) cuja atribuição deverá ponderar a disponibilidade total para o exercício de funções , na CGD e a eficácia no desempenho das mesmas , a qualificação profissional , a motivação , a dedicação e os resultados efectivamente obtidos ( ... ) O referido subsídio integra o subsídio de qualificação profissional até agora em vigor e , bem assim , nas percentagens iguais ou superiores a 22%, a retribuição adicional de isenção de horário de trabalho , prevista no nº 4 , da cláusula 52ª , do ACT . O subsídio de desempenho e disponibilidade ( SDD ) poderá ser atribuído aos empregados que exerçam funções de direcção , específicas ou de enquadramento , técnicas ou quaisquer outras que pela sua natureza e inerente responsabilidade o justifiquem » , determinando no seu ponto 5 que « ( ... ) não é passível de descontos para a CGA e MSE , não entrando também para o cálculo da pensão de aposentação » . Posteriormente , pela OS nº 7/95 , de 28-04 ,veio o CA , da CGD , a decidir que o SDD releve para a pensão de reforma , nos termos constantes do ponto 4 , daquela Ordem de Serviço – 70% da média ponderada das percentagens abonadas nos últimos dois anos . O artº 46º , do EA , dispõe que : « Pela aposentação o interessado adquire o direito a uma pensão mensal vitalícia , fixada pela Caixa , nos termos dos artºs seguíntes , em função da remuneração mensal e do número de anos e meses de serviço do subscritor , bem como , se for caso disso , do seu grau de incapacidade . E o artº 47º , nº 1 , do EA , preceito que regula a matéria de remuneração relevante para efeitos de cálculo da pensão de aposentação , prevê que « Para determinar a remuneração mensal atende-se às seguíntes parcelas , que respeitem ao cargo pelo qual o subscritor é aposentado : ( ... ) b) A média mensal das demais remunerações percebidas pelo subscritor nos dois últimos anos e que devam ser consideradas nos termos do artigo seguínte (... ) » Por sua vez o artº 6º , nº 1 , do EA prevê que « Para efeitos do presente diploma e salvo disposição especial em contrário , consideram-se remunerações os ordenados , salários , gratificações , emolumentos , o subsídio de férias , o subsídio de Natal e outras remunerações , certas ou acidentais , fixas ou variáveis , correspondentes ao cargo ou cargos exercídos e não isenta de quota nos termos do nº 2 » . Prevendo este que «Estão isentas de quota os abonos ( ... ) que , ( ... ) não possam influir , em qualquer medida , na pensão de aposentação » . Finalmente o artº 48º , do EA , dispõe que : « As remunerações a considerar para efeitos do artigo anterior serão as abrangidas pelo nº 1 , do artº 6º , com excepção das que não tiverem carácter permanente , das gratificações que não forem de atribuição obrigatória , das remunerações complementares por serviço prestado no ultramar e das resultantes da acumulação de outros cargos » . Ora , bem andou a douta sentença recorrida , ao considerar o facto do subsídio de desempenho e disponibilidade ser livremente revogável a qualquer momento , atenta a natureza discricionária e casuística destes dois subsídios ( SDD e subsídio de Isenção de Horário de Trabalho (IHT) ) , conforme se atinge , claramente , do teor das Ordens de Serviço 7/95, de 28-04 , e 7/2001 . O « carácter permanente » tem de ser aferido em relação ao subsídio em si , e não à pessoa de quem o auferiu . Ora , conforme resulta do Despacho nº 18-A/90 , o SDD «poderá ser atribuído » ( ponto 4 ) podendo a sua atribuição «ser revogada a qualquer momento » ( ponto 5 ) . Assim , em relação a este subsídio , em si , não se pode falar de uma certeza na sua atribuição periódica , sendo esta determinante para a qualificação do mesmo . Também , no que concerne às quantias abonadas a título de participação nos lucros , a douta sentença recorrida refere , e bem , que se evidencia o cariz discricionário e casuístico , na sua atribuição , decorrente do despacho nº 81/87 , de 13-05 , do Conselho . Assim sendo , o que se disse em relação aos abonos anteriormente analisados , é também válido para a participação nos lucros , os quais não encerram qualquer remuneração de trabalho . Nestes termos , sendo os mencionados subsídios prestações pecuniárias não permanentes , estão excluídas da previsão dos artºs 47º , nº 1 , al. b) , 48º e 6º , nº 1 , do EA , pelo que a sentença não merece censura e fica prejudicada a análise de qualquer outro vício . Custas pelo recorrente , fixando-se a taxa de justiça em € 120 e a procuradoria em € 60 . Lisboa , 14-07-04 .