0484/11.1BECTB 0677/18 - Supremo Tribunal Administrativo

À luz do regime anterior, os prémios de rendimento ou produtividade pagos com regularidade estavam sujeitos a tributação para a Segurança Social.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

1. Relatório

1.1. A…………., Lda., interpõe recurso da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco que julgou a impugnação judicial, respeitante a contribuições para a Segurança Social dos meses de 1/2007, 12/2007, 12/2008 e 12/2009, no montante de €100.037,55, totalmente improcedente, concluindo da seguinte forma as suas alegações de recurso:

«a. A decisão que foi objeto de impugnação e, consequentemente, as liquidações oficiosas de contribuições para a Segurança Social dela decorrentes, fundamentando-se num Decreto Regulamentar formal e materialmente inconstitucional.

b. Assim, impunha-se ao Tribunal a quo, nos termos e para os efeitos do artigo 204.º da Constituição, recusar a aplicação do artigo 1.º e 2.º do Decreto Regulamentar n.º 12/83, de 12 de fevereiro, atenta a inconstitucionalidade das mesmas, por violação do disposto nos artigos 103.º, n.º 2 e 3 e 165. º, n.º 1, alínea i) da Constituição.

c. Porém, o Tribunal a quo, em sede Despacho datado de 5 de abril de 2018, conhecendo deste argumento, ainda assim, entendeu que o referido diploma legal não viola o disposto no artigo 103.º, n.º 2 da Constituição da Republica Portuguesa.

d. Ao decidir como decidiu, entende a Recorrente que a sentença padece de erro de julgamento, efetuando, dessa forma, aplicação de norma legal inconstitucional.

e. Quanto ao vício de contradição entre a fundamentação e a decisão invocado pela Recorrente: a sentença recorrida foi categórica ao afirmar que “(..) O pagamento do prémio depende da existência de lucro na atividade da impugnante, mensurado pelo indicador financeiro EBIAT (...). Deste contexto factual resulta que a prestação pecuniária paga aos trabalhadores está associada ao desempenho da atividade da Impugnante (...)”.

f. Porém, o Tribunal concluiu do facto de a Recorrida apresentar lucros nos anos de 2006 a 2010 que o pagamento do prémio assume um caráter estável e que os trabalhadores podiam legitimante contar com o respetivo pagamento.

g. Ao decidir como decidiu o Tribunal a quo desconsiderou por completo o conteúdo da prova documental produzida nos presentes autos: que o prémio a atribuir aos trabalhadores estava condicionado aos resultados da atividade da empresa (EBIAT) em função da percentagem das vendas que, como é sabido, variam de ano para ano e dependem de diversos fatores externos.

h. De facto, nos referidos documentos estabelecem-se critérios para o cálculo do eventual prémio, que pode não ser atribuído em concreto por não se encontrar antecipadamente garantido e cuja atribuição nem sequer depende do desempenho individual do trabalhador, mas sim de fatores externos.

i. Ora, é a própria jurisprudência que vem a recusar expressamente o caráter de regularidade a gratificações cuja atribuição está dependente da verificação de determinadas condições e / ou da realização de certos objetivos, relacionados com a produtividade, mérito e desempenho profissional do trabalhador (cfr. neste sentido, os Acórdãos do STJ de 19/02/2004, processo n.º 1017/02, de 08/02/2001, processo n.º 3114/00, de 27/10/1999, processo n.º106/99 e Acórdão da Relação de Évora de 14/07/1992, processo n.º 21/92, disponíveis para consulta no endereço URL www.dgsi.pt) – circunstâncias essas que estão na total disponibilidade do trabalhador.

j. Nesse sentido, e por maioria de razão deverá ser recusado o caráter de regularidade a gratificações / prémios cuja atribuição está dependente de determinadas condições e / ou da realização de certos objetivos, relacionados com a produtividade da entidade empregadora, que, como é sabido, constituem circunstâncias subjetivas e alheias ao trabalhador.

k. No caso dos autos, não existe – nem ficou demonstrado – que existia uma legítima expectativa dos trabalhadores no sentido de poderem contar com a retribuição para garantir o sustento e outras necessidades, suas e do seu agregado familiar, uma vez que os prémios-extra não constam de acordo escrito com o trabalhador, são fixados segundo um critério que lhes é alheio e que nada têm de objetivo e muito menos dependem da vontade ou performance individual de cada um dos trabalhadores.

l. Não releva, portanto, o facto de as importâncias terem sido pagas durante 4 anos seguidos.

m. Mas mais: a ideia subjacente àquela afirmação, que haveria como que “um direito adquirido” dos trabalhadores àquele prémio, pela sua pretensa regularidade, é contrariada, desde logo, pelas declarações das testemunhas, das quais resultam que os prémios em questão não configuram um direito adquirido, não podendo, o prémio em questão, ser exigido à Impugnante.

n. Sem prejuízo de tudo o que acima se deixou exposto, sempre se dirá que, só com a entrada em vigor da Lei n.º 110/2009, de 16 de setembro, que aprovou o novo Código Contributivo, é que ficou claro que os prémios encontram-se sujeitos a contribuições para a Segurança Social, o que não acontecia à luz da legislação anteriormente em vigor. Ora, um dos principais objetivos do novo Código Contributivo foi (e é), precisamente, o alargamento da base de incidência contributiva.

o. De facto, os prémios atribuídos pela Recorrente, porque dependentes do desempenho da empresa, sempre ficariam abrangidos pelo disposto na alínea aa) do n.º 2 do artigo 46.º do Código Contributivo: “As prestações relacionadas com o desempenho obtido pela empresa quando, quer no respetivo título atributivo quer pela sua atribuição regular e permanente, revistam caráter estável independentemente da variabilidade do seu montante”.

p. Contudo, a referida disposição legal não entraria em vigor antes de 1 de janeiro de 2014 e antes de uma prévia avaliação a efetuar em reunião da Comissão Permanente de Concertação Social (cf. artigo 4.º, n.º 2 da Lei 110/2009, de 16 de setembro, que aprovou o Código Contributivo, na redação dada pelo artigo 69.º, n.º 1, da Lei n.º 55-A/2010, de 31 de dezembro.

q. Significa isto, que houve uma intenção expressa por parte do legislador de não sujeitar a contribuições para a Segurança Social estas “prestações relacionadas com o desempenho obtido pela empresa” nos próximos anos, e bem assim, de não o fazer antes de uma prévia avaliação.

r. Aspeto que o Tribunal a quo olvidou por completo na análise que efetuou.

s. Assim, e por tudo o exposto, os fundamentos da decisão (a afirmação de que o prémio está dependente da existência de lucro) está em contradição com a decisão, o que determina a nulidade da sentença nos termos do artigo 615.º, n.º 1, alínea c) do CPC.

Termos em que deve o presente recurso ser julgado totalmente procedente e, em consequência ser revogada a sentença recorrida, assim se fazendo o que é de Lei e de Justiça!»

1.2. A Recorrida apresentou contra-alegações, concluindo do seguinte modo:

«

A. Vem o presente recurso interposto da douta Sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco, em 18-01-2018, nos termos da qual se considerou a impugnação judicial totalmente improcedente e, em consequência, absolveu o Instituto da Segurança Social, I.P. do pedido;

B. Inconformada, veio a Recorrente defender que a referida Sentença é nula, por omissão de pronúncia, porquanto não se pronunciou sobre a questão da inconstitucionalidade, de conhecimento oficioso, por si suscitada nas alegações finais e que a mesma “procedeu a uma incorreta valoração da prova e a uma inadequada subsunção dos factos ao direito aplicável (…)”. Sem que lhe assista qualquer razão;

C. No que respeita à alegada nulidade da Sentença por Omissão de Pronúncia, chama-se à colação o disposto no nº1 do artigo 108º do CPPT, que determina que ao Tribunal a quo cabia apenas conhecer dos vícios alegados por aquela na sua petição inicial, uma vez que é nesta sede que deve ser identificado o ato impugnado e a entidade que o praticou, bem como os factos e as razões de direito que fundamentam o pedido;

D. Acresce que, a nosso ver, o Tribunal não tem de suscitar a questão da inconstitucionalidade oficiosamente, se entende que esta não se verifica;

E. Efetivamente, se o Tribunal a quo não se pronunciou sobre a questão da inconstitucionalidade, significou apenas que o mesmo entendeu, implicitamente, que a solução de tal questão não é relevante para a apreciação da causa;

F. E, tanto assim é que, a tese da inconstitucionalidade do Decreto Regulamentar nº 12/83, de 12 de fevereiro, já foi suscitado em variados Acórdãos, dos quais se destaca o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, Processo nº 3143/06.3BERT, datado de 20 de dezembro de 2012, nos termos do qual se decidiu pela constitucionalidade do sobredito Decreto Regulamentar;

G. Ante o sobredito, não se justificaria, naturalmente, que o Tribunal a quo fosse obrigado a tomar posição explicita sobre a questão da inconstitucionalidade por a mesma ser irrelevante para a tomada de decisão, e por já ter sido apreciada em outras alturas, com fixação de caso julgado;

H. Logo, não sendo a questão da inconstitucionalidade relevante para a apreciação da causa, uma vez que a mesma já fora apreciada noutras alturas, em Sentenças e Acórdãos, afigura-se-nos, com respeito por melhor opinião, não se verificar a nulidade assacada à Sentença do Tribunal a quo;

I. Ademais, entende a Recorrente que a “decisão que constitui o objeto mediato da ação de impugnação judicial assenta na qualificação dos prémios como “remuneração”, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 2º, alínea d) do Decreto Regulamentar nº 12/83, de 12 de fevereiro, na redação introduzida pelo Decreto-Regulamentar 53/83, de 22 de junho”, encontrando-se os referidos Decretos-Regulamentares feridos de inconstitucionalidade por violação do princípio da legalidade, porquanto “(…) O Governo, não tinha, na ausência de autorização da Assembleia da Republica para o efeito, legitimidade para legislar sobre a incidência das contribuições para a Segurança Social, nem o poderia fazer por meio de Decreto Regulamentar”(…);

J. Ora, salvo o devido respeito por opinião contrária, a Recorrente labora numa errada interpretação legal e do direito aplicável. Com efeito, reconstituindo a génese legislativa à data dos factos temos que, à data da publicação do Decreto Regulamentar nº 12/83, de 12 de fevereiro, encontrava-se ainda em vigor tanto o Decreto nº 45266, de 23 de setembro, como a Lei nº 2115, de 18 de junho de 1962;

K. A regulamentação de 1983 (Decreto-Regulamentar nº 12783, de 12 de fevereiro) foi efetuada precisamente ao abrigo da base XXXIII da Lei nº 2115, conforme de resto consta do próprio preâmbulo do Decreto-Regulamentar nº 12/83;

L. E a Lei nº 2115 só foi revogada com a entrada em vigor da primeira Lei de Bases da Segurança Social (Lei nº 28/84), em 14 de setembro de 1984. Por seu turno, o nº2 do artigo 83º, da referida Lei nº 28/84 dispunha que: “mantém-se transitoriamente em vigor as disposições complementares e regulamentares das Leis nº 2115 e 2120 que não contraírem o preceituado na presente lei, bem como o regime de reparação dos danos emergentes de acidentes de trabalho.”

M. Assim sendo, entre as disposições regulamentares aludidas no citado preceito legal, encontram-se as do Decreto Regulamentar nº 12/83, com as alterações introduzidas pelo Decreto Regulamentar nº 53/83, pelo que as respetivas normas de incidência não padecem, por esta via, de inconstitucionalidade;

N. É sabido que a lei constitucional reguladora para a prática de um determinado ato legislativo é a que se acha em vigor na data em que se haja concluído o respetivo processo de formação. Ora, a regulamentação das contribuições para a Segurança Social é muito anterior à Constituição de 1976 – a respeito atente-se ao Decreto-lei nº 45266, de 23 de setembro de 1963, e a Lei nº 2115, de 18 de junho de 1962 – por isso mesmo foi publicada de acordo com a Constituição de 1933 (V. Professor Jorge Miranda, Direito Constitucional e ordinário anterior, in estudos sobre a Constituição Vol II, pag. 361 e Acórdão do Tribunal Constitucional nº 20/84, de 22 II, in DR 17 V 84);

O. Pelo que só a partir da Revisão Constitucional de 1989, é que as receitas parafiscais que na generalidade se comportam como verdadeiros impostos passaram a estar sujeitas às regras de reserva de lei. Ademais, no que concerne à equação pura e simples das contribuições sociais aos impostos, como pugna a Recorrente de modo a defender a violação do princípio da legalidade fiscal, temos de referir que, na verdade, a jurisprudência maioritária do STA tem considerado que as contribuições para a Segurança Social são imposições parafiscais, cuja natureza tributária resulta do disposto no artigo 3º da Lei Geral Tributária, onde se alude a “demais contribuições financeiras a favor de entidades públicas”

P. Aliás, doutrina recente refere neste âmbito que as contribuições para a Segurança Social suportadas pelos trabalhadores representam prestações pecuniárias coativas exigidas por uma entidade pública em contrapartida de uma prestação administrativa presumivelmente provocada ou aproveitada pelo sujeito passivo – numa só palavra, são contribuições;

Q. Assim, não estamos perante a violação do princípio da reserva de lei fiscal, na medida em que o diploma a que nos tem vindo a reportar reveste a natureza de regulamento do Governo, que se encontra devidamente referendado e publicado ao abrigo do disposto nos nº6 e 7º do artigo 112º);

R. E, também não assiste qualquer razão à Recorrente, no que respeita à alegada “nulidade da Sentença por oposição entre os fundamentos e a oposição”. Com efeito, em diferendo nos presentes autos está a qualificação das verbas pagas pela Recorrente nos anos 2006 a 2009, aos seus trabalhadores como premio-extra (no entendimento da mesma Recorrente), ou como remuneração que integra a base de incidência das contribuições para a Segurança Social (no entendimento do Recorrido) pelo que se impõe atentar ao quadro jurídico vigente em tal data;

S. O conceito legal de remuneração constante do Decreto Regulamentar nº12/83, aplicável à data dos factos, tinha por suporte o conceito legal de remuneração constante do Código do Trabalho, nas suas sucessivas versões. De facto, estabelecia o artigo 2º do Decreto Regulamentar nº 12/83, de 12 de Fevereiro, com a redação que lhe foi dada pelo Decreto Regulamentar nº 53/83, de 22 de junho, na parte que interessa para o efeito, que eram consideradas remunerações “ as prestações a que, nos termos do contrato de trabalho, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito pela prestação de trabalho e pela cessação do contrato, designadamente. D) os prémios de rendimento, de produtividade, de assiduidade, de cobrança, de condução, de economia e outros de natureza análoga, que tenham caracter de regularidade”;

T. Por sua vez, a noção de retribuição encontrava previsão no artigo 249º do Código do Trabalho aprovado pela Lei nº 99/2003, nos seguintes termos: “1. Só se considera retribuição aquilo a que, nos termos do contrato, das normas que o regem o dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho.

2- Na contrapartida do trabalho inclui-se a retribuição base e todas as prestações regulares e periódicas feitas, direta ou indiretamente, em dinheiro e em espécie.

3- Até prova em contrário, presume-se constituir retribuição toda e qualquer prestação do empregador ao trabalhador”.

U. Já no que tolhe às gratificações preceitua o artigo 261º do Código do Trabalho que não se consideravam retribuição as gratificações ou prestações extraordinárias concedidas pelo empregador como recompensa ou prémio dos bons resultados obtidos pela empresa, nem as prestações decorrentes de factos relacionados com o desempenho ou mérito profissionais, bem como a assiduidade do trabalhador, cujo pagamento, nos períodos de referência respetivos, não esteja antecipadamente garantido, a não ser que. a) essas gratificações seja devidas por força do contrato ou das normas que o regem, ainda que a sua atribuição esteja condicionada aos bons serviços do trabalhador; b) essas gratificações, pela sua importância e carácter regular e permanente, devam, segundo os usos, considerar-se como elemento integrante daquele; e c) essas gratificações, relacionadas com os resultados obtidos pela empresa, revistam caracter estável, quer no respetivo título atributivo, quer pela sua atribuição regular e permanente;

V. Atento ao sobredito, temos que a gratificação ou prestação ordinária era considerada parte integrante da remuneração do trabalhador, sempre que. “1) O seu pagamento esteja previsto no contrato de trabalho ou das normas que o regem; 2) Os usos assim o determinem em função da sua importância e caráter regular e permanente e 3) as prestações relacionadas com os resultados obtidos pela empresa assumam um carater estável, quer pelo respetivo título atributivo quer pela sua atribuição regular e permanente;”

W. Concomitantemente, constituindo retribuição todas as gratificações que trabalhador tem legítima e fundada expectativa de receber, quer por a sua atribuição estar previsto no contrato ou nas normas que o regem, quer em virtude da regularidade com que são atribuídas durante um período significativo (Abílio Neto, Contrato de Trabalho, Notas Práticas, 8º edição, Lisboa);

X. In casu, temos que do probatório resulta que nos anos de 2006, 2007 e 2009 foi celebrado um acordo entre a Recorrente e os órgãos representativos dos trabalhadores daquela, no qual se prevê o pagamento de um prémio extra a todos os trabalhadores efetivos e aos contratados a termo que tenha permanecido no mínimo nove meses na empresa durante o ano em que acordo é celebrado e que terminem o contrato antes de 31 de dezembro e aos que permaneçam na empresa a 31 de dezembro, caso em que receberão os proporcionais ao tempo de trabalho;

Y. Dessa forma, ao serem pagos ininterruptamente e com frequência anual, no período compreendido entre o ano de 2006 e o ano de 2009, os prémios extra assumem inequivocamente um caracter regular e permanente, não podendo dessa forma deixar de ser considerados prestações ordinárias, porquanto a atribuição dos referidos prémios tinha uma natureza certa, regular e periódica, criando aos trabalhadores a legítima expectativa do seu recebimento;

Z. Assim, é forçoso concluir, quer pela cadência anual do seu recebimento, quer pelo período de tempo durante o qual foram pagas as importâncias em questão, quer pelo respetivos valores – os quais são de molde a assumir peso significativo suscetível de influenciar os orçamentos familiares dos trabalhadores, a atribuição dos prémios extra assumiu uma natureza regular e constante, denunciando uma prática de continuidade da situação criada;

AA. A este propósito refere Júlio Gomes (Direito do Trabalho, vol 1, pág.. 772): Relativamente às retribuições a que o trabalhador tem direito, mesmo que condicional, compreende-se que integrem a retribuição. Com efeito, se o objeto a que estão condicionadas foi atingido, tais gratificações serão obrigatórias. Na parte final do nº2 do artigo 261º do contempla-se um fenómeno muito frequente na prática: uma entidade patronal que, num certo momento, criou um prémio com natureza excecional (por exemplo, um prémio de fim de ano, em função do desempenho do trabalhador) acaba por repetir de tal modo esse prémio que gera nos trabalhadores a expectativa razoável, face ao uso criado, de que tal premio se manterá. Nesse caso, a lei permite que a obrigatoriedade resulta do uso e das expectativas por ele geradas. E permite-o mesmo quando, sendo o prémio dependente dos resultados da empresa, a existência desse prémio se revela uma constante, ainda que o montante possa variar, como resulta do nº 3 do preceito)”;

BB. Por outro lado, constitui jurisprudência consolidada o entendimento segundo o qual as prestações regulares e periódicas pagas pelo empregador ao trabalhador, independente da designação que lhes seja atribuída no contrato ou no recibo, só serão consideradas parte integrante da retribuição se tiverem uma causa específica e individualizável, diversa da remuneração do trabalho;

CC. Neste sentido, o Acórdão proferido no recurso jurisdicional nº 6812/02, do STA, que aprecia uma situação em que, durante cinco anos, verificou-se o pagamento anual de valores aos trabalhadores com várias designações, nomeadamente vários tipos de prémios e gratificações de balanço. No referido aresto, considera-se “inócua a qualificação que lhe é dada pela empresa ou o tratamento contabilístico a que estão sujeitos; do mesmo modo é irrelevante que os trabalhadores conheçam ou não a “ratio” da sua atribuição (…)”;

DD. Veja-se ainda, o Acórdão de 20-10-2008, do Tribunal da Relação do Porto, processo nº 0845025, o qual em suma diz: “por outro lado, se é verdade que nos termos do nº 1, do artigo 261º do CT, as gratificações, por regra, não se consideram retribuição, também é certo que nos termos dos nº 2 e 3 do mesmo artigo, têm natureza retributiva as gratificações que sejam devidas por força do contrato ou das normas que o regem, ainda que a sua atribuição esteja condicionada aos bons serviços do trabalhador ou aquelas que, pela sua importância e carácter regular e permanente, devam, segundo os usos, considerar-se como elemento integrante da retribuição”, bem como “as prestações relacionadas com os resultados obtidos pela empresa, quando quer no respetivo título atributivo quer pela sua atribuição regular e permanente, revistam caracter estável, independentemente da variabilidade do seu montante”;

EE. Para além do mais, na presente situação no acordo estabelecido entre a direção da empresa e a comissão de trabalhadores verifica-se que o pagamento do prémio extra depende da existência de lucro na atividade da Recorrente, mensurado pelo indicador financeiro EBIAT. Se o EBIAT for superior a 5% das vendas da empresa, é atribuído um prémio extra cujo valor aumenta em função do aumento da correlação entre o EBIAT e as vendas e corresponde a uma percentagem do vencimento base de cada trabalhador (o que significa que o prémio está ainda dependente do valor da remuneração auferida por cada trabalhador). Quanto maior for o lucro obtido e o vencimento do trabalhador, maior será o prémio extra;

FF. Daquele contexto, resulta que a prestação pecuniária paga aos trabalhadores está associada ao desempenho da atividade da Recorrente e que, embora o título atributivo da mesma seja renovado, anualmente, a verdade é que tal renovação ocorreu nos mesmos moldes desde o ano 2006 a 2009;

GG. Assim, demonstrando que está o carácter regular e contínuo no pagamento do prémio extra, o mesmo incute no trabalhador a expectativa do seu recebimento sempre que se verificar a condição de que o mesmo depende, a existência de lucro. Ao que acresce, a fórmula de cálculo do valor do prémio extra que também contribui para a conclusão de que o mesmo assume um caracter estável;

HH. Afigura-se assim, ser de concluir que o prémio extra reúne as características para ser considerado uma gratificação ordinária, assumindo-se como uma atribuição patrimonial com que os trabalhadores podiam legitimamente contar atento o seu carácter estável.

II. Razão pela qual, considerando o determinado nos artigos 1º e 2º do Decreto Regulamentar nº 12/83, de 12 de fevereiro, com a redação que lhe foi dada pelo Decreto Regulamentar nº 53/83, de 22 de junho, o prémio extra pago pela Recorrente aos seus trabalhadores é parte integrante da remuneração e, por isso mesmo, da base de incidência das contribuições para a Segurança Social;

JJ. Quanto ao aduzido pela Recorrente a propósito do Código dos Regimes Contributivos, aprovado pela lei nº 110/2009, de 16 de setembro, haverá que necessariamente considerar que o diploma não tem aplicação no presente caso, uma vez que entrou em vigor a 1 de janeiro de 2011, nos termos da alteração introduzida pela Lei nº 119/2009, de 30 de dezembro, e os factos em litígio ocorreram integralmente em momento anterior;

KK. Por último, salienta-se que a não declaração social, por parte da Recorrente dos valores pagos aos seus trabalhadores a título de prémio extra, e a não sujeição daqueles a incidência da taxa social única, terá reflexos na carreira contributiva dos trabalhadores, porquanto tais valores não vão constar do histórico de remunerações, saindo dessa forma os trabalhadores prejudicados em eventuais prestações sociais ou, no futuro, em montantes de reforma.

Termos em que deve o presente recurso ser julgado improcedente e, em consequência ser mantida a sentença recorrida, com as devidas e legais consequências, assim se fazendo o que é de lei e de justiça!»

1.3. O excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer que se transcreve:

«A recorrente veio então a apresentar novas conclusões, das quais resultam as questões para apreciação:

- a inconstitucionalidade suscitada dos artigos 1.º e 2.º do dito Decreto-Regulamentar n.º 53/83, de 22/6, alterado pelo Decreto-Regulamentar n.º 53/83, de 22/6, por violação dos artigos 103.º n.ºs 2 e 3 e 165.º n.º 1 al. i) da C.R.P.;

- nulidade da sentença por contradição entre os fundamentos e a decisão, nos termos do art. 615.º n.º 1 al. c) do C.P.C. (questão já anteriormente tinha suscitado e que foi mantida).

Quanto à invocada inconstitucionalidade:

As normas em causa são do seguinte teor:

Artigo 1.º do dito Decreto Regulamentar - “Os trabalhadores abrangidos pelo regime geral de segurança social e as respectivas entidades patronais concorrerão para as instituições gestoras do regime com as percentagens que se encontrem legalmente estabelecidas sobre as remunerações recebidas e pagas”.

E artigo 2.º al. d):

-“Para efeitos do disposto no artigo anterior, consideram-se remunerações as prestações a que, nos termos do contrato de trabalho, das normas que os regem ou dos usos, o trabalhador tem direito pela prestação do trabalho e pela cessação do contrato, designadamente:

(…)

d) Os prémios de rendimento, de produtividade, de assiduidade, de cobrança, de condução, de economia e outros de natureza análoga, que tenham carácter de regularidade”.

Por outro lado, segundo as disposições constitucionais em causa, artigos 103.º n.º 2 e 165.º n.º 1 al. i), preveem depender de “lei” a “incidência” de “impostos” e ser essa “lei” da Assembleia da República ou, mediante autorização, do Governo.

Aliás, desta última disposição resulta ser tal reserva relativa e não absoluta, sendo aplicável quanto “a criação de impostos e sistema fiscal e regime geral de taxas e demais contribuições financeiras a favor de entidades públicas”.

Atenta a consignação de receitas das contribuições para a Segurança Social, não resultam dúvidas que as mesmas se enquadrem nesta última categoria, diferentes da dos impostos.

Por outro lado, mesmo face à previsão do dito “regime geral de contribuições financeiras a favor de entidades públicas”, não será também de por em causa o decidido pelo despacho que supriu a nulidade da sentença recorrida.

Considera-se no mesmo para tal o no n.º 2 do art. 83.º da Lei n.º 28/84, de 14 de setembro, que aprovou as primeiras bases da Segurança Social.

Por essa norma foram mantidas transitoriamente as disposições complementares e regulamentares das Leis n.ºs 2115 e 2120.

E pelo referido Decreto-Regulamentar, editado ainda ao abrigo da referida Lei n.º 2115, veio ainda a ser alterado o previsto no Decreto n.º 45266 de 23 de setembro de 1963, em cujo art. 113.º, em que inicialmente se previu o que era de englobar em “remunerações”.

Quanto à invocada nulidade por contradição entre os fundamentos e a decisão:

O recorrente invoca vários aspetos de facto de que a referida contradição decorre, manifesta discordância quanto ao entendimento tido a propósito do caráter regular dos prémios, bem ainda ter ocorrido erro na subsunção efetuada.

São situações que não se enquadram na referida nulidade, conforme bem refere Jorge Sousa em C.P.P.T. Anotado e Comentado, 6.ª ed., vol. II, pág. 361 e 362.

Concluindo:

O recurso é de improceder.»

2. Fundamentação de facto

O Tribunal recorrido fez o seguinte julgamento da matéria de facto:

«1. No dia 12.05.2006 a direcção da “A…………, Lda”, da fábrica da Guarda e da fábrica do Carregado, e os órgãos representativos dos trabalhadores outorgaram o - Acordo Final cuja cópia aqui se dá por reproduzida e transcreve parcialmente:

―(…)

1- O acordo terá a duração por um período de um ano, entre 1 de Janeiro de 2006 e 31 de Dezembro de 2006.

(…)

4- Com base nos resultados da actividade (EBIAT), a atribuição de um prémio extra segundo a tabela que se anexa em %, de um vencimento base para todos os trabalhadores efectivos e para os contratados a termo que:

a) Tenham permanecido no mínimo 9 meses na empresa, durante o corrente ano e que terminem o Contrato de Trabalho antes de 31 de Dezembro.

b) Permaneçam na empresa a 31 de Dezembro, receberão os proporcionais ao tempo trabalhador no corrente ano.

EBIAT Coeficiente a aplicar

<5 0%

5- 6 10%

6- 7 20%

7- 8 30%

8- 9 40%

9- 10 50%

10- 11 60%

11- 12 70%

>12 80%

(…)‖ – cfr. acordo de fls. 201 do processo administrativo.

2. No dia 02.04.2007 a direcção da “A……….., Lda” e os órgãos representativos dos trabalhadores outorgaram o “Acordo Final” cuja cópia aqui se dá por reproduzida e transcreve parcialmente:

(…)

1- O acordo terá a duração por um período de um ano, entre 1 de Janeiro de 2007 e 31 de Dezembro de 2007.

(…)

4- Com base nos resultados da actividade (EBIAT), a atribuição de um prémio extra segundo a tabela que se anexa em %, de um vencimento base para todos os trabalhadores efectivos e para os contratados a termo que:

a) Tenham permanecido no mínimo 9 meses na empresa, durante o corrente ano e que terminem o Contrato de Trabalho antes de 31 de Dezembro.

b) Permaneçam na empresa a 31 de Dezembro, receberão os proporcionais ao tempo trabalhador no corrente ano.

EBIAT Coeficiente a aplicar

(em % das vendas)

<5 0%

5- 6 10%

6- 7 20%

7- 8 30%

8- 9 40%

9- 10 50%

10- 11 60%

11- 12 70%

>12 80%

(…)

4- Com base nos resultados da actividade (EBIAT), a atribuição de um prémio extra segundo a tabela que se anexa em %, de um vencimento base para todos os trabalhadores efectivos e para os contratados a termo que:

a) Tenham permanecido no mínimo 9 meses na empresa, durante o corrente ano e que terminem o Contrato de Trabalho antes de 31 de Dezembro.

b) Permaneçam na empresa a 31 de Dezembro, receberão os proporcionais ao tempo trabalhador no corrente ano.

EBIAT Coeficiente a aplicar

(em % das vendas)

<5 0%

5- 6 10%

6- 7 20%

7- 8 30%

8- 9 40%

9- 10 50%

10- 11 60%

11- 12 70%

>12 80%

c) A título excepcional o Prémio Extra em 2007 será de 40% de um Salário Base, nos termos das anteriores alíneas a) e b) e a ser pago nos moldes habituais, juntamente com o processamento de Dezembro.

(…)” – cfr. acordo de fls. 202 e 203 do processo administrativo.

3. No dia 29.05.2008 a direcção da “A…………., Lda” e os órgãos representativos dos trabalhadores outorgaram o – “Acordo Final” cuja cópia aqui se dá por reproduzida e transcreve parcialmente:

“(…)

1- O acordo terá a duração por um período de um ano, entre 1 de Janeiro de 2008 e 31 de Dezembro de 2008.

(…)

4- Com base nos resultados da actividade (EBIAT), a atribuição de um prémio extra segundo a tabela que se anexa em %, de um vencimento base para todos os trabalhadores efectivos e para os contratados a termo que:

a) Tenham permanecido no mínimo 9 meses na empresa, durante o corrente ano e que terminem o Contrato de Trabalho antes de 31 de Dezembro.

b) Permaneçam na empresa a 31 de Dezembro, receberão os proporcionais ao tempo trabalhador no corrente ano.

EBIAT Coeficiente a aplicar

(em % das vendas)

<5 0%

5- 6 10%

6- 7 20%

7- 8 30%

8- 9 40%

9- 10 50%

10- 11 60%

11- 12 70%

>12 80%

c) A título excepcional o Prémio Extra em 2008 será de 40% de um Salário Base, nos termos das anteriores alíneas a) e b) e a ser pago nos moldes habituais, juntamente com o processamento de Dezembro.

(…)” – cfr. acordo de fls. 204 e 205 do processo administrativo.

4. No dia 17.03.2010 a direcção da “A…………., Lda” e os órgãos representativos dos trabalhadores outorgaram o “Acordo Final” cuja cópia aqui se dá por reproduzida e transcreve parcialmente:

- (…)

1- O acordo terá a duração por um período de um ano, entre 1 de Janeiro de 2010 e 31 de Dezembro de 2010.

(…)

4- Com base nos resultados da actividade (EBIAT), a atribuição de um prémio extra segundo a tabela que se anexa em %, de um vencimento base para todos os trabalhadores efectivos e para os contratados a termo que:

a) Tenham permanecido no mínimo 9 meses na empresa, durante o corrente ano e que terminem o Contrato de Trabalho antes de 31 de Dezembro.

b) Permaneçam na empresa a 31 de Dezembro, receberão os proporcionais ao tempo trabalhador no corrente ano.

EBIAT Coeficiente a aplicar

(em % das vendas)

<5 0%

5- 6 10%

6- 7 20%

7- 8 30%

8- 9 40%

9- 10 50%

10- 11 60%

11- 12 70%

>12 80%

c) A título excepcional o Prémio Extra em 2010 será de 40% de um Salário Base, nos termos das anteriores alíneas a) e b) e a ser pago nos moldes habituais, juntamente com o processamento de Dezembro.

(…)” – cfr. acordo de fls. 206 e 207 do processo administrativo.

5. Em 15.09.2010 foi assinado o aviso de recepção do ofício com a referência PROAVE 201000005106, elaborado pelo Director do Serviço de Fiscalização do Centro, sob o assunto “Regularização de Contribuições à Segurança Social”, destinado a notificar a Impugnante de que se verificou a existência de remunerações não declaradas à Segurança Social no período compreendido entre o ano de 2006 e 2009, a que correspondem omissões nas contribuições devidas no valor de EUR 100.034,42, e do projecto de decisão para efeitos de audiência prévia – cfr. ofício, registo postal e aviso de recepção de fls. 572 a 574 do processo administrativo.

6. Em 28.09.2010 a Impugnante apresentou, no Centro Distrital da Guarda do Instituto da Segurança Social, I.P., o requerimento pelo qual se pronunciou relativamente ao projecto de relatório – cfr. requerimento de fls. 576 a 583 do processo administrativo.

7. Em 03.12.2010 o inspector do Serviço de Fiscalização do Centro do Departamento de Fiscalização do Instituto da Segurança Social, I.P. elaborou o relatório final cuja cópia de fls. 590 a 600 do processo administrativo aqui se dá por integralmente reproduzida e transcreve parcialmente:

“(…)

IV. Factos apurados

Após análise da documentação referida no ponto anterior do presente projecto de relatório, foi possível concluir que a EE objecto de averiguação adopta o plano oficial de contas, contabilizando como custos do exercício, prémios, registados com a denominação de “Prémio Extra”, pagos aos colaboradores e não os incluindo nas declarações de remunerações que regularmente dirige aos serviços da Segurança Social.

A EE processou e pagou, de forma ininterrupta, pelo menos nos anos objecto de análise, 2006, 2007, 2008 e 2009, os referidos prémios aos seus trabalhadores, nos montantes totais apresentados na tabela infra:

[IMAGEM]

Com a denominação de "Acordo Final", o “Prémio Extra” é negociado anualmente entre a direcção da empresa e a comissão de trabalhadores, por norma no primeiro semestre de cada ano e indexado aos resultados da empresa. Nele é igualmente acordada a percentagem a aplicar, a data do processamento e pagamento, por norma a ocorrer uma vez no ano, geralmente em Dezembro: é pago a todos os trabalhadores que tenham permanecido no mínimo 9 meses na empresa no ano e que terminem o contrato de trabalho antes de 31 de Dezembro, mas também àqueles que permaneçam na mesma a 31 de Dezembro, receberão proporcionalmente ao tempo trabalhado. (Doc n° 195 a 199 e 202)

Em analogia com os anos de 2006/07/08/09, também relativamente ao ano de 2010, já foi estabelecido o acordo final entre as partes, prevendo de igual forma o pagamento para Dezembro do aludido prémio nos moldes idênticos dos anos anteriores. (Doc n° 200 e 201)

Apesar de, como referido supra, o acordo final estabelecido entre as partes, prever a atribuição do prémio extra, com base nos resultados da actividade (resultados do exercício), a verdade é que os montantes são processados e pagos em momento anterior ao apuramento do resultado do exercício desse ano. Também não podem ser consideradas como repartição de lucros ou gratificações de balanço, por serem atribuídos anteriormente ao apuramento do resultado do exercício, mas também por tais verbas não se encontrarem registadas como variações patrimoniais negativas, nos modelos fiscais a que a EE está obrigada a apresentar, nomeadamente na declaração Mod 22.

No restante, a análise dos documentos recolhidos permitiu verificar que, com excepção dos montantes referidos, todos os valores pagos a título de remuneração, remunerações adicionais e/ou outras retribuições que constituem base de incidência contributiva, estão a ser declarados e incluídos nas declarações de remunerações, remetidas aos serviços de Segurança Social.

Os prestadores de serviço, cingem-se às empresas que efectuam a limpeza das instalações e logradouro, exploração da cantina e trabalho temporário, serviços, que de facto se não integram na estrutura do processo produtivo da entidade;

Há registos de seguros de vida, apólice de grupo, para todos os colaboradores efectivos que manifestem a vontade de aderir, que cobre duas vertentes, a morte e invalidez e que é suportado economicamente pelas duas partes, com maior incidência pela EE.

Só há lugar ao seu resgate, por morte ou invalidez e no último caso, só pode ser accionado quando a Segurança Social reconhece a incapacidade.”

V. Direito

Nos termos do definido no artigo 258° do Código do Trabalho, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro, o conceito de retribuição engloba aquilo a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho, compreendendo a retribuição, a remuneração de base e todas as outras prestações regulares e periódicas feitas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie, sendo que, até prova em contrário, se presume constituir retribuição toda e qualquer prestação da entidade patronal ao trabalhador.

A alínea b) do n° 1 do artigo 260° do mesmo diploma, dispõe que não se consideram retribuição as gratificações ou prestações extraordinárias concedidas pelo empregador como recompensa ou prémio dos bons resultados obtidos pela empresa‖ esclarecendo na alínea a) e b) do n° 3 do mesmo artigo que o preceito não se aplica - Às gratificações que sejam devidas por força do contrato ou das normas que o regem, ainda que a sua atribuição esteja condicionada aos bons serviços do trabalhador, nem aquelas que, pela sua importância e carácter regular e permanente, devam segundo os usos, considerar-se como elemento integrante da retribuição daquele" e "Às prestações relacionadas com os resultados obtidos pela empresa quando, quer no respectivo título atributivo quer pela sua atribuição regular e permanente, revistam carácter estável, independentemente da variabilidade do seu montante. “

O Decreto Regulamentar n° 12/83, de 12 de Fevereiro, com a redacção dada pelo Decreto Regulamentar n° 53/83, de 22 de Junho, que regulamenta a base de incidência de contribuições para a Segurança Social, estabelece no seu artigo 1° que - Os trabalhadores abrangidos pelo regime geral de Seg. social e as respectivas entidades patronais concorrerão para as instituições gestoras do regime com as percentagens que se encontrem legalmente estabelecidas, sobre as remunerações recebidas e pagas”, esclarecendo no artigo seguinte que se consideram - .. remunerações as prestações que, nos termos do contrato de trabalho, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito pela prestação do trabalho e pela cessação do contrato...”.

A alínea d) do n° 2 do mesmo artigo 2° define como integrando o conceito de remuneração “os prémios de rendimento, de produtividade, de assiduidade de cobrança, de condução, de assinatura de contratos, de economia e outros de natureza análoga, que tenham carácter de regularidade”.

VI. Conclusões

Conforme resulta não só da análise dos preceitos legais enunciados no ponto anterior do presente projecto de relatório, mas também como vem sendo entendimento da doutrina e da jurisprudência, as prestações regulares e periódicas pagas pelo empregador ao trabalhador, independentemente da designação que lhe seja atribuída no contrato ou no recibo, só não serão consideradas parte integrante da retribuição se tiverem uma causa especifica e Individualizável, diversa da remuneração do trabalho.

Além do referido considera-se retribuição quer a remuneração base, que tem na sua génese a ideia de correspectividade ou contrapartida da disponibilidade da força do trabalho, quer todas as prestações que lhe acresçam, desde que com carácter de regularidade e de periodicidade.

Assume por isso relevância decisiva para a questão em apreço aferir até que ponto os prémios extra pagos pela empresa – A…………… Lda assumiram carácter de regularidade e, nessa medida, aferir se se enquadram no preceito já referido no n° 3 do artigo 260° do C.T. bem como na alínea d) do n° 2 do artigo 2° do Decreto Regulamentar no 12183 de 12 de Fevereiro, com a nova redacção dada pelo Decreto Regulamentar 53183 de 22 de Junho.

Ora, ao serem pagas ininterruptamente e com frequência anual, no período compreendido entre o ano de 2006 e o ano de 2009, por acordo escrito entre a direcção de empresa e a comissão de trabalhadores, considera-se que os referidos prémios extra assumem inequívoco carácter regular (a regularidade pressupõe uma periodicidade que pode ser mensal, trimestral, anual...) e permanente. não podendo deixar de ser consideradas prestações ordinárias e, como tal, parte integrante da retribuição.

Com efeito, face ao conteúdo das normas já invocadas, as quantias pagas aos trabalhadores anualmente, durante quatro anos seguidos (2006 a 2009) e, acordo já firmado entre a entidade empregadora e a comissão de trabalhadores para o pagamento em Dezembro dos prémios respeitantes ao ano de 2010, não se podem subsumir de prémios/gratificações extraordinários (artigo 260°, nº 1 al. b) do C.T.), desde logo pela falta de carácter ocasional e/ou eventual.

Pelo contrário, a situação fáctica em análise será, antes, subsumível nas alíneas a) e b) do nº 3 do mesmo artigo 260° do Código do Trabalho, que descaracteriza tais prestações como gratificações, integrando-as no conceito de retribuição, pela sua importância e por se tratarem de prestações regulares e periódicas.

Aliás, na mesma senda, o Acórdão da Relação de Lisboa de 17/12/1986, recurso nº 1784, já estabelecia que será retribuição se o seu pagamento foi feito durante bastante tempo seguido, de modo a criar no espírito do trabalhador a ideia de que tem direito a recebê-las sempre e conta com elas como parte do seu salário para fazer face às suas despesas.

Ora, também na situação em análise a expectativa dos trabalhadores receberem o designado prémio extra, se considera verificada e fundamentada, na medida em que estamos perante uma prestação paga durante quatro anos seguidos, acordado o pagamento do quinto ano para Dezembro de 2010 e pré-estabelecida segundo critérios objectivos, por acordo firmado anualmente entre a direcção da empresa e a comissão de trabalhadores.

Assim, pela sua importância e pelo seu carácter de regularidade e permanência. conclui-se que os valores pagos sob a designação de prémio extra não revestem a natureza de verdadeiras gratificações extraordinárias, constituindo antes remunerações acessórias sujeitas a tributação nos termos da Alínea d) do n.º 2 do artigo 2° do Decreto Regulamentar 12/82 de 12 de Fevereiro, com a nova redacção dada pelo Decreto Regulamentar n° 53/83, de 22 de Junho, porquanto resulta da prova produzida que as referidas verbas foram processadas e pagas periodicamente e regularmente ao longo de todo o período em averiguação, não estando demonstrado o carácter eventual e ocasional que representa o traço essencial das gratificações extraordinárias.

Nestes termos foram elaborados mapas de apuramento, considerando como base de incidência os valores pagos a tíitulo de prémio extra, que constam dos recibos de vencimento, a cujas quantias foi aplicada a taxa social em vigor e que perfazem o montante contributivo de 100 034,42€. (Doc n°498 a 557)

VII Da pronúncia da Entidade Empregadora em sede de audiência de interessados e respectiva apreciação

Face ao apurado e com os fundamentos invocados, foi a entidade objecto da presente averiguação notificada nos termos e para os efeitos previstos nos artigos 100° e seguintes do Código do Procedimento Administrativo, através do ofício expedido no dia 14/09/2010, tendo remetido resposta à referida notificação com data de entrada nestes serviços no dia 30 do mesmo mês. (Doc. nº 558 a 569). Na pronúncia sobre os factos apurados, em síntese a entidade contribuinte contesta que os valores pagos aos trabalhadores e avaliados na presente averiguação, sejam objecto de tributação, com a alegação de que: - No caso concreto não se encontram preenchidos os requisitos de que a lei faz depender a sujeição a contribuições para a Segurança Social, em particular a característica da regularidade e permanência, citando o Decreto-Regulamentar 12/83, de 12 de Fevereiro, com a nova redacção dada pelo decreto regulamentar 53/83, de 22 de Junho e jurisprudência as importâncias pagas a título de Prémio Extra não estarem previstas, nem incluídas, na contrato entre o trabalhador e a empresa os "Prémios Extra são processadas e pagos em Dezembro, antes do apuramento dos resultados uma vez que nessa data a empresa já dispõe de uma perspectiva clara sobre quais vão ser os resultados nesse ano; não existe, nem pode existir uma legítima expectativa dos trabalhadores uma vez que os “prémios extra” não constam de acordo escrito com o trabalhador”.

Considera-se, porém, que não lhe assiste razão;

1. Com efeito, sobre a matéria, dispõem os artigos 1° e 2° do Decreto-Regulamentar n° 12/83, de 12 de Fevereiro, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Regulamentar nº 53/83, de 22 de Junho, que constituem base de incidência de contribuições para a Segurança Social as remunerações pagas e recebidas, sendo como tal consideradas as prestações a que, nos termos do contrato de trabalho, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito pela prestação do trabalho, designadamente as constantes do elenco exemplificativo do citado artigo 2°;

2. De acordo com disposto na alínea d) deste artigo, os prémios de produção são passíveis de descontos para a Segurança Social desde que atribuídos com carácter de regularidade;

3. Por seu turno, o artigo 258° do Código do Trabalho, aprovado pela Lei 7/2009 de 12 de Fevereiro, engloba no conceito de retribuição, enquanto contrapartida do trabalho prestado, quer a remuneração base, quer todas as prestações que lhe acresçam, desde que com carácter de regularidade e permanência;

4. Presumindo constituir retribuição. qualquer prestação do empregador ao trabalhador;

5. A alínea a) e b) do no 3 do artigo 260° dispõe que se considera retribuição “Às gratificações que sejam devidas por força do contrato ou das normas que o regem, ainda que a sua atribuição esteja condicionada aos bons serviços do trabalhador, nem àquelas que, pela sua importância e carácter regular e permanente, devam segundo os usos, considerar-se como elemento integrante da retribuição daquele e “Às prestações relacionadas com os resultados obtidos pela empresa quando, quer no respectivo título atributivo quer pela sua atribuição regular e permanente, revistam carácter estável, independentemente da variabilidade do seu montante;

6. Assim, a par da retribuição base, generalizam-se gratificações de diversa natureza, conhecidas pelas mais variadas designações que, sob a aparência de meras liberalidades compensatórias que o próprio termo sugere são, na realidade e na maioria dos casos, prestações salariais complementares, caracterizadas pela periodicidade e regularidade com que são atribuídas;

7. Na mesma senda se proferiu o Acórdão do Tribunal de Administrativo Sul, de 061051203, no Proc. N° 5036/01, considerando que a retribuição abrange todos os benefícios que se destinem a integrar o orçamento normal do trabalhador, conferindo-lhe a justa expectativa do seu recebimento dada a sua regularidade e continuidade periódicas, mas também, assim decidiu o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, em 20/10/2008, no âmbito do processo no 5025/2008, concluindo que as gratificações têm natureza retributiva, pois, o seu pagamento não teve carácter aleatório, dado que ocorreu durante 11 anos consecutivos, ainda que os montantes tenham sido variados.

8. A este propósito, Júlio Gomes, Direito do Trabalho. vol. 1 página 772 como também será retribuição o prémio a que o trabalhador tem direito, pelo seu contrato de trabalho, mesmo que tal prémio, estando a sua obtenção condicionada a um certo resultado pelo trabalhador ou a certos “bons serviços”, só esporadicamente seja devido (artigo 260º nº 3 alínea a)). E na pág. 771, conclui: “Relativamente às gratificações a que o trabalhador tem direito, mesmo que condicional, compreende-se que integrem a retribuição. Com efeito se o objectivo a que estão condicionadas foi atingido tais gratificações serão obrigatórias. Na parte final da alínea a) nº 3 do mesmo artigo contempla-se um fenómeno muito frequente na prática Uma entidade patronal que, num certo momento criou um prémio, com natureza excepcional (por exemplo, um prémio de fim de ano, em função do desempenho do trabalhador) acaba por repetir esse prémio de tal modo que gera nos trabalhadores a expectativa razoável, face ao uso criado, de que tal prémio se manterá. Neste caso a lei permite que a obrigatoriedade e resulte do uso e das expectativas por ele geradas. E permite-o mesmo quando, sendo o prémio dependente dos resultados da empresa, a existência do prémio se revele uma constante, ainda que o seu montante possa variar, como resulta da alínea b) n° 3 do preceito.

Ora o caso em apreço, enquadra-se também no exemplo dado pelo Ilustre Professor, já que se trata de um prémio anual, de valor variável, pago por norma em Dezembro pelo menos em cada um dos anos em análise (2006 a 2009), tendo também relativamente ao ano de 2010. já sido estabelecido o acordo final entre as partes, prevendo de igual forma o pagamento para Dezembro, o que demonstra o carácter de regularidade, visto que foram pagos, pelo menos, por quatro anos consecutivos e acordado o pagamento do quinto.

9. Ainda a propósito da argumentação da EE de que não existe, nem pode existir, uma legítima expectativa dos trabalhadores uma vez que os "prémios extra" não constam de acordo escrito com o trabalhador, "sempre se diria que não constam do acordo escrito com o Trabalhador, mas constam de acordo escrito estabelecido por norma no primeiro semestre de cada ano. Com a Comissão de Trabalhadores, sua legítima representante, sendo plausível que esta do facto lhe dê conhecimento”.

Assim, tais alegações não procedem em nosso entender, face às razões já acima expendidas.

VII. Propostas

Face ao exposto e com os fundamentos supra invocados, propõe-se a elaboração oficiosa de declarações de remunerações conforme mapas de apuramento anexos ao presente relatório final, no uso das competências definidas pela alínea C) do n° 2 do artigo 10° da Portaria n.º 638/2007, de 30 de Maio, e remessa de todo o processo ao Centro Distrital de Segurança Social da Guarda, para efeito de lançamentos das contribuições apuradas.

(…)” – cfr. relatório de fls. 590 a 600 do processo administrativo.

8. Em 17.12.2010 o director do Serviço de Fiscalização do Centro do Departamento de Fiscalização do Instituto da Segurança Social, I.P. exarou o seguinte despacho sobre o relatório identificado no ponto anterior do probatório: “Concordo. Proceda-se em conformidade com o proposto, remetendo o presente proave a UIQC do Cdist da Guarda para efeitos de lançamento das contribuições apuradas e notificando a EE do sentido da presente decisão.” – cfr. despacho exarado na primeira página do relatório de fls. 590 a 600 do processo administrativo.

9. Em 28.12.2010 foi assinado o aviso de recepção do ofício com a referência PROAVE 201000005106, elaborado pelo Director do Serviço de Fiscalização do Centro, sob o assunto “Falta de declaração de remunerações”, destinado a notificar a Impugnante do relatório final e despacho identificados nos dois pontos anteriores do probatório e de que “foram elaboradas oficiosamente as Declarações de remunerações, ao abrigo da alínea c) do n.º 2 do art.º 10 da Portaria 638/2007, de 30 de Maio, referentes aos anos de 2006/07/08/09 a que correspondem omissões nas contribuições devidas, no valor de 100 034,42€, tendo os respectivos mapas de apuramento sido remetidos ao Centro Distrital da Guarda, para efeitos de lançamento” – cfr. ofício, registo postal e aviso de recepção de fls. 601 a 603 do processo administrativo.

10. Em 04.02.2011 deu entrada no Conselho Directivo do Instituto da Segurança Social, I.P. recurso hierárquico apresentado pela Impugnante – cfr. recurso de fls. 1 a 23 do processo administrativo de recurso hierárquico.

11. Em 28.04.2011 a técnica superior do Gabinete de Assuntos Jurídicos e Contencioso do Instituto da Segurança Social, I.P. elaborou a informação n.º 184/2011, na qual propõe à consideração superior não conceder provimento ao recurso hierárquico com fundamento nas razões explicitadas na informação e manter o acto de indeferimento recorrido – cfr. informação de fls. 44 a 55 do processo administrativo de recurso hierárquico.

12. Em 02.05.2011 o Presidente do Conselho Directivo do Instituto da Segurança Social, I.P. exarou o despacho que foi remetido à Impugnante e que aqui se dá por reproduzido e transcreve parcialmente:

“(…)

6. Os sucessivos Códigos de Trabalho, que vigoraram à data dos factos, o aprovado pela Lei n.º 99/2003, de 27 de Agosto, e o actualmente em vigor, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro, englobam na retribuição, enquanto contrapartida do trabalho prestado, quer a remuneração base, quer todas as prestações que lhe acresçam, desde que com carácter de regularidade e periodicidade;

7. Em suma, toda e qualquer prestação periódica, certa e obrigatória, que o trabalhador receba em razão do seu vínculo laboral, deve ser considerada retribuição;

8. Porque cria no trabalhador legítimas expectativas em relação ao seu recebimento, passando, desta forma, a integrar o seu orçamento normal, garante da sua economia pessoal e familiar;

9. No caso vertente, como resulta do processo administrativo, e foi apurado pelos Serviços de Fiscalização, a atribuição dos referidos - prémios extra teve natureza certa, regular e periódica, criando nos trabalhadores a legítima expectativa do seu recebimento, pelo que se considera que tal prestação teve carácter retributivo;

10. Improcedendo, pois, a argumentação do recorrente, quando afirma que não existe, nem pode existir, uma legítima expectativa dos trabalhadores no sentido de poder contar com a retribuição para garantir o seu sustento e dos seus familiares;

11. Nestes termos, as quantias abonadas a título de prémio extra assumem, no caso, a natureza de remuneração, pelo que, face ao disposto nos artigos 1º e 2º do Decreto Regulamentar n.º 12/83 de 12 de Fevereiro, na sua redacção concedida pelo Decreto Regulamentar n.º 53/83, de 22 de junho, devem ser consideradas base de incidência de contribuições para a Segurança Social;

12. Em face do que, se nega provimento ao recurso, mantendo-se a decisão recorrida.” – cfr. despacho de fls. 56 e 57 do processo administrativo de recurso hierárquico.

13. A Impugnante recebeu o ofício, datado de 21.07.2011, elaborado pelo Director da Unidade de Identificação, Qualificação e Contribuições do Instituto da Segurança Social, I.P., sob o assunto - Declarações de Remuneração em Falta‖, pelo qual se informa que - foram elaborados e registadas Declarações de remunerações Oficiosas para os meses de 01/2007, 12/2007, 12/2008 e 12/2009, à taxa de 34,75%, cujo montante resultou o valor de contribuição 100 037,55€ e não o valor de 100 034,42€, uma vez que houve erro na soma dos valores do mapa elaborado pelos Serviços de Fiscalização. – cfr. ofício junto como documento 1 com a petição inicial (fls. 24 do processo físico).

14. Em 05.08.2011 foi apresentada, via SITAF, a petição inicial dos presentes autos – cfr. comprovativo de entrega de documento (fls. 2 do processo físico).

15. Em 08.09.2011 a Impugnante pagou a quantia de EUR 130.591,12 – cfr. recibo de pagamento na tesouraria da Segurança Social de fls. 75 do processo físico.

16. Em Dezembro, mês em que a Impugnante efectua o pagamento dos prémios-extra aos trabalhadores, a Impugnante já dispõe de toda a informação para aferir os pressupostos de atribuição do prémio extra aos trabalhadores – cfr. depoimento da testemunha B……………, C…………. e D………

17. O prémio extra pago pela Impugnante no mês de Dezembro de 2009 foi de valor correspondente a 40% do salário base de cada trabalhador – cfr. folhas de remunerações dos meses de Janeiro e Dezembro de 2007, Dezembro de 2008 e Dezembro de 2009 de fls. 229 a 497 do processo administrativo.

3. Fundamentação de direito

3.1. Em face das conclusões de recurso as questões que importa dirimir são as seguintes:

- inconstitucionalidade dos artigos 1.º e 2.º do Decreto Regulamentar n.º 12/83, de 12/02, alterado pelo Decreto Regulamentar n.º 53/83, de 22/06, por violação dos artigos 103.º, n.ºs 2 e 3 e 165.º, n.º 1, alínea i), da Constituição da República Portuguesa;

- nulidade da sentença por contradição entre os fundamentos e a decisão, nos termos do artigo 615.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Civil (CPC).

3.2. Vício de violação de lei, por inconstitucionalidade dos artigos 1.º e 2.º do Decreto Regulamentar n.º 12/83, de 12/02, e do Decreto Regulamentar n.º 53/83, de 22/06.

Alega a Recorrente que o Decreto Regulamentar n.º 12/83, de 12/02, é material e formalmente inconstitucional por violar o disposto nos artigos 103.º, n.ºs 2 e 3, e 165.º, n.º 1, alínea i), da Constituição da República Portuguesa.

Sobre esta matéria pronunciou-se o Tribunal recorrido da seguinte forma (despacho de página 471 do SITAF):

«A Impugnante alega que a alínea d) do artigo 2.º do Decreto Regulamentar n.º 12/83, de 12.02, na redacção introduzida pelo Decreto Regulamentar n.º 53/83, de 22.06, ao concretizar o conceito de remuneração para efeitos de definição da base de incidência das contribuições para a Segurança Social, é formalmente inconstitucional por violação do n.º 2 do artigo 103.º da Constituição da República Portuguesa (doravante, CRP). Mais alega que as contribuições para a Segurança Social assumem natureza tributária e devem ser consideradas como impostos, motivo pelo qual estão sujeitas ao princípio da legalidade previsto no n.º 2 do artigo 103.º da CRP, segundo o qual a norma regulamentadora dos elementos essenciais dos impostos só pode ser criada por lei ou por decreto-lei autorizado. Alega ainda que os artigos 1.º e 2.º do Decreto-Regulamentar n.º 12/83, de 12.02, na redacção dada pelo Decreto-Regulamentar n.º 53/83, de 22.06, concretizam a base de incidência das contribuições para a Segurança Social (como resulta do preâmbulo do referido diploma), o que viola os artigos 17.º, n.º 2 do artigo 103.ºe alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º da CRP, pelo que deve o Tribunal recusar a aplicação dos referidos preceitos.

Vejamos.

Constitui entendimento unânime que as contribuições para a Segurança Social constituem prestações pecuniárias de carácter obrigatório e definitivo afectas ao financiamento da Segurança Social destinadas a um fim público de protecção social (neste sentido, veja-se o Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul, de 23.03.2017, proferido no âmbito do processo n.º 240/13.2BEFUN, disponível em www.dgsi.pt). Deste modo, as contribuições configuram-se como verdadeiros impostos ainda que apenas para efeitos de reserva de lei parlamentar.

Dispõe o n.º 2 do artigo 103.º da CRP que “Os impostos são criados por lei, que determina a incidência, a taxa, os benefícios fiscais e as garantias dos contribuintes”. Neste sentido, estipula a alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º da CRP que a competência para a “Criação de impostos e sistema fiscal e regime geral das taxas e demais contribuições financeiras a favor das entidades públicas” é, salvo autorização ao Governo, exclusiva da Assembleia da República.

O Decreto-Regulamentar n.º 12/83, de 12.02, regulamenta a base de incidência das contribuições para a Segurança Social e foi emanado pelo Governo ao abrigo da base XXXIII da Lei n.º 2115, de 18.06.1962 e nos termos da alínea c) do artigo 202.º da Constituição (como resulta do preâmbulo do referido diploma). Assim, o referido diploma reveste a natureza de um regulamento que foi emanado pelo Governo para dar execução à Lei n.º 2115, de 18.06.1962. Quando a Lei n.º 2115, de 18.06.1962, foi revogada pela Lei n.º 28/84, de 14.09.1984 (que aprovou a primeira Lei de Bases da Segurança Social), mantiveram-se transitoriamente em vigor as disposições complementares e regulamentares das Leis n.º 2115 e 2120 que não contrariassem o preceituado na referida Lei de Bases (cfr. n.º 2 do artigo 83.º da Lei n.º 28/84, de 14.09.1984). Ora, considerando que o Decreto-Regulamentar n.º 12/83, de 12.02, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Regulamentar n.º 53/83, de 22.06, visa precisamente regulamentar a Lei n.º 2115, nos termos já referidos, dúvidas não restam de que este diploma se manteve em vigor.

Sendo assim, o diploma em apreço reveste a natureza de um regulamento do Governo anterior às revisões constitucionais de 1989 e 1997, publicado ao abrigo do n.º 6 e 7 do artigo 115.º da CRP na redacção então em vigor (e que corresponde ao actual n.º 6 e 7 do artigo 112.º da CRP) e que se manteve em vigor ao abrigo de uma Lei emanada pela Assembleia da República ao abrigo da alínea f) do n.º 1 do artigo 168.º da CRP na redacção então em vigor.

Face ao exposto, não se vislumbra no caso em apreço que ocorra violação do disposto n.º 2 do artigo 103.º da CRP (no mesmo sentido, veja-se o Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte, datado de 20.12.2012, proferido no âmbito do processo n.º 3143/06BEPRT, cuja cópia foi junta aos autos com as alegações do Recorrido), pelo que improcede o vício alegado pela Impugnante.»

O entendimento adotado pelo Tribunal recorrido está em sintonia com o que este Tribunal há muito decidiu sobre a constitucionalidade do Decreto Regulamentar que serve de suporte legal ao apuramento das contribuições impugnadas, designadamente no recurso n.º 21.459, no acórdão de 03 de dezembro de 1997, no qual se pode ler:

“Como se vê no acórdão do Tribunal Constitucional de 14.II.1996, com o nº 183/96, publicado no DR II de 23.V.1996, «as contribuições para a segurança social que têm como sujeito passivo a entidade patronal – e são essas as únicas que aqui importa considerar -, quer sejam havidas como verdadeiros impostos, quer sejam consideradas como uma figura contributiva de outra natureza, é seguro que sempre deverão estar sujeitas aos requisitos a que aqueles se acham constitucionalmente obrigados».

É sabido que a lei constitucional reguladora da competência para a prática de um determinado acto legislativo é a que se acha em vigor na data em que se haja concluído o respetivo processo de formação.

Ora, a regulamentação das constituições para a Segurança Social é muito anterior à Constituição de 1976 – DL nº 45.256, de 23.IX.63 e Lei nº 2115, de 18.VI.1966 – Base XXXIII-, por isso foi publicada de acordo com a Constituição de 1933 (V. Professor Jorge Miranda, Direito Constitucional e ordinário anterior, in Estudos Sobre a Constituição. Vol. II, pág. 361, e acórdão do Tribunal Constitucional nº 20/84, de 22.II, in DR II de 17.V.84).

Só a partir da Revisão constitucional de 1989 – que deu nova redacção ao artigo 106º, 1, passando a referir, além do Estado, outras entidades públicas – as receitas parafiscais, que, na generalidade, se comportam como verdadeiro impostos (V. Professor Teixeira Ribeiro, RLJ, 126, pág. 173,), passaram a estar sujeitas às mesmas regras (reserva de lei, autorização anual de cobrança, inscrição orçamental, etc.).

Seque-se que as contribuições para a segurança social em cobrança coerciva no processo a que foi deduzida a presente oposição, porque criadas por diplomas anteriores à Constituição de 1976, não envolvem a violação desta.».

Não existindo razões para divergir deste entendimento, o recurso, nesta parte, terá de soçobrar.

3.3. Nulidade da sentença por oposição dos seus fundamentos com a decisão

Nos termos do preceituado no artigo 615.º, nº. 1, alínea c), do CPC, é nula a sentença quando os seus fundamentos estejam em oposição com a decisão. Trata-se de um corolário lógico da exigência legal de fundamentação das decisões judiciais em geral, consagrado no artigo154.º, n.º 1, do CPC, e tem como premissa a eventual violação do necessário silogismo judiciário que deve existir em qualquer decisão judicial. A sentença será nula quando os fundamentos devam conduzir, num processo lógico, a uma decisão oposta ou, pelo menos, diferente da que foi adotada. No processo judicial tributário o vício de oposição entre os fundamentos e a decisão, como causa de nulidade da sentença, está previsto no artigo 125.º, n.º 1, do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT). Como decorre do texto legal, só releva, para efeito desta nulidade, a contradição entre a decisão e os respetivos fundamentos e não eventuais contradições entre fundamentos (de facto ou de direito) de uma mesma decisão, por um lado, ou contradição entre decisões, fundamentadas ou não, por outro.

Da leitura das conclusões de recurso facilmente se apreende que a Recorrente não alega matéria da qual se possa inferir uma qualquer contradição entre a decisão e os fundamentos em que a mesma assentou. Na verdade, toda a argumentação da Recorrente vai no sentido de apontar as razões que a levam a não aceitar o decidido, o que nos conduz ao erro de julgamento e não à nulidade da sentença, a qual, diga-se, atentos os seus fundamentos, não poderia ter decidido de forma diferente.

Deste modo, é claro que a sentença não padece do vício que lhe é apontado. E nesta parte o recurso terá também, de soçobrar.

Tal não significa que não haja um erro de julgamento, por violação do disposto nos artigos 1.º e 2.º do Decreto Regulamentar n.º 12/83, de 12/02, na redação introduzida pelo Decreto Regulamentar n.º 53/83, de 22/06, tal como a Recorrente, impropriamente o apelidando de nulidade da sentença, o pretende demonstrar nas suas alegações e conclusões de recurso, o qual deve, assim, ser apreciado por este Tribunal uma vez, que o juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito (artigo 5.º, n.º 3, do CPC).

3.4. Erro de julgamento

A questão que se coloca no presente recurso é, pois, saber se os prémios pagos pela Recorrente aos seus trabalhadores, nos anos de 2006 a 2009, integram ou não a base de incidência para efeitos de realização de descontos para a Segurança Social.

Ao tempo dos factos, o diploma que fixava tal incidência era o Decreto Regulamentar n.º 12/83, de 12/02, na versão então em vigor, e entendia-se, de acordo com o artigo 1.º, como base de incidência da Taxa Social Única as remunerações, cujos termos se definiam, no subsequente artigo 2.º, em termos gerais, como “as prestações a que, nos termos do contrato de trabalho, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito pela prestação de trabalho e pela cessação do contrato, designadamente:

…

d) os prémios de rendimento, de produtividade, de assiduidade, de cobrança, de condução, de economia e outros de natureza análoga, que tenham carácter de regularidade”.

Como foi entendido no acórdão deste Tribunal de 18/11/2020, proferido no processo 02342/12.3BELTS (0400/18), consultável em www.dgsi.pt, esta regulação é autónoma e auto-suficiente, não sendo dependente de remissão ou densificação obrigatória para a legislação juslaboral, que prossegue, em princípio, um desiderato próprio e nem sempre sobreponível com aquele visado pelo Direito Tributário.

Assim, à data dos factos os prémios de rendimento ou produtividade, apenas seriam tributados se:

i) fossem devidos por força do contrato de trabalho ou lei; ou

ii) fossem regulares.

Como é referido no acórdão supra citado, a «primeira condição – as prestações serem devidas por força do contrato ou por lei - está directamente ligada à constituição de um direito ou, ao menos, uma expectativa juridicamente tutelada e encontra-se largamente sufragada na jurisprudência dos tribunais superiores da Jurisdição Fiscal.

É o que se extrai do acórdão proferido no Processo n.º 0646/06, de 10 de Janeiro de 2007, por este Supremo Tribunal: “As gratificações extraordinárias pagas aos trabalhadores, não sendo devidas por força do contrato de trabalho ou das normas que o regem e não tendo natureza análoga às comissões e bónus nem consubstanciando participação nos lucros, não constituem remunerações sujeitas a descontos para a Segurança Social.”; ou do acórdão proferido no Processo n.º 079/09, de 9 de Dezembro de 2009, também deste Supremo Tribunal: “I - Nos termos do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 300/89, de 4 de Setembro e da alínea d) do artigo 2.º do Decreto Regulamentar n.º 12/83, de 12 de Fevereiro, integram a base de incidência objectiva de contribuições para a Segurança Social as importâncias efectivamente pagas a jogadores profissionais e treinadores de futebol a título de "prémios de classificação, de permanência e de jogo", previstos nos respectivos contratos como podendo ser pagos, se e quando forem efectivamente pagos” (sublinhados nossos) – acórdãos disponíveis em www.dgsi.pt.».

Ora, vertendo o exposto aos factos provados nos autos, logo se evidencia que a exigibilidade de tais prestações nunca teria fonte jurídica nos contratos de trabalho dos trabalhadores nem nas previsões legais laborais aplicáveis. Ao invés, toda a fundamentação de tais valores assenta em documentos designados de “Acordo Final”, outorgados, em cada um dos anos em causa (com exceção do ano de 2009) entre a impugnante e os órgãos representativos dos trabalhadores.

Na segunda hipótese, a tributação dos quantitativos aqui em causa passava pela demonstração da regularidade do seu pagamento.

Citando de novo o aresto a que vimos fazendo referência «Também a este respeito, já se fixou uma razoável conformidade jurisprudencial no sentido de entender este requisito como equivalendo a, na falta de melhor expressão, previsibilidade ou não arbitrariedade.

Nesta leitura, as prestações seriam sujeitas a tributação em Segurança Social quando não fossem imprevisíveis ou arbitrárias, mas antes sujeitas a um evento verificável. Para haver tributação, teria assim de ocorrer um (ou mais) condicionalismos certus an, ainda e mesmo que incertos na formação do quantum concreto e respectivo da prestação a pagar. Mas já nunca ocorrerá a formação de um facto tributário em sede de Segurança Social quando o pagamento de tais remunerações for feito depender de condições que são meramente eventuais ou arbitrárias, portanto feitas depender de um condicionalismo incertus an.

É o que se extrai, por exemplo, do acórdão proferido no Processo n.º 1038/10, de 29 de Novembro de 2013 [inédito], que vem amplamente citado na sentença recorrida: “A regularidade das prestações tem a ver com outra característica das prestações já acima referida: a de que são atribuídas em regra (são ordinárias) e com regras (não arbitrárias).”

Quer dizer, a atribuição de tais valores não pode estar, designadamente, sujeita a eventos dependentes, em ultima análise, da vontade do empregador ou de circunstancialismo aleatório; e é assim, porque só em tais circunstâncias se pode falar da formação de “uma expectativa do seu recebimento no ano seguinte e com a repetição dos respectivos pressupostos” (cfr. acórdão proferido no Processo n.º 1038/10, de 29 de Novembro de 2013).

Mais vem esclarecendo aquela jurisprudência que tais prestações não deixam de ser regulares pelo facto de serem variáveis no seu quantitativo, continuando ainda a integrar aquela base de incidência tributária por serem previsíveis quanto à sua verificação. É o caso típico das remunerações variáveis, parcelas remuneratórias contratualmente estabelecidas, e indexadas à verificação de certos objectivos de facturação ou lucro – neste sentido, vd. o acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Norte, no Processo n.º 00254/11, de 23 de Janeiro de 2020: “3. Constituem remunerações, sujeitas a contribuições para a segurança social, os prémios de produtividade que tenham carácter de regularidade. 4. Deve considerar-se regular e periódica e, consequentemente, passível de integrar o conceito de retribuição, para os efeitos de cálculo da retribuição de férias e dos subsídios de férias, a atribuição patrimonial cujo pagamento ocorra todos os meses de actividade do ano. A regularidade das prestações que constituem a retribuição exprime o seu carácter não arbitrário, sugerindo que seguem uma regra permanente, que se caracterizam pela sua constância. … Com efeito, ainda que as prestações que configuram prémio de produtividade tenham valores distintos, tal facto, de per se, não afasta o carácter regular do prémio, pois o carácter regular previsto da lei reporta-se às prestações que constituam prémios de produtividade, e não aos montantes destas prestações.”, ou o acórdão proferido no Processo n.º 1872/08, de 8 de Março de 2018: “I. Consideram-se remunerações sujeitas a contribuições para a segurança social, para efeitos do Decreto Regulamentar 12/83 de 12 de Fevereiro, os prémios de produtividade que tenham carácter de regularidade;

II. O carácter de regularidade do prémio de produtividade deverá ser aferido casuisticamente, atendendo às circunstâncias do caso concreto;

III. Uma prestação terá carácter regular quando assume a mesma natureza e se repete num intervalo de tempo (contínuo ou periódico) podendo esses montantes ser constantes ou variáveis;

IV. Assumem carácter regular para os efeitos do Decreto Regulamentar 12/83 de 12 de Fevereiro, os prémios de produtividade com as características dos autos, designadamente, que são contratualizados aquando da admissão do trabalhador com a designação de “remuneração variável anual”, cujos valores são actualizados anualmente, e que são pagos durante vários anos, e em regra, em determinados meses do ano, podendo abranger em alguns casos os 12 meses do ano, sendo pagos por adiantamento. … Os serviços de inspecção fundaram a sua conclusão nos seguintes indícios apurados quanto aos prémios de produtividade:

_ são contratualizados aquando da admissão do trabalhador com a designação de “remuneração variável anual”” – disponível em www.dgsi.pt.».

Dentro desta matéria o Tribunal recorrido entendeu que embora o título atributivo do prémio fosse renovado anualmente, a renovação tinha ocorrido sempre nos mesmos moldes desde o ano de 2006 a 2010 (fazendo notar que este último ano não estando em causa nos autos, não podia ser ignorado para efeitos de avaliação do carácter ordinário ou extraordinário da gratificação em análise), o que permitia concluir pela estabilidade da atribuição do mesmo. E reforçou esta ideia, observando que no ano de 2009 o prémio tinha sido pago aos trabalhadores, sem que se estivesse demonstrado nos autos a existência de um acordo escrito para o efeito. O que para o Tribunal recorrido é revelador do carácter de continuidade no pagamento do prémio e suscetível de incutir no trabalhador a expectativa do seu recebimento sempre que se verificar a condição de que o mesmo depende, a existência de lucro. Acrescentou, ainda, que a fórmula de cálculo do valor do prémio também contribui para a conclusão de que o mesmo assume um carácter estável: no ano de 2006 o prémio foi pago de acordo com uma fórmula; mas, nos anos seguintes, foi adicionada uma cláusula ao acordo nos termos da qual o prémio extra seria de 40% de um salário base e que, apesar de se referir no acordo que o pagamento em tais condições seria a título excecional, a exceção transformou-se em regra, uma vez que nos anos de 2007, 2008, 2009 e 2010 foi esse o montante do prémio.

Na tese da Recorrente, o facto de o prémio estar dependente de certas condições ou da realização de objetivos afasta o carater de regularidade. Mas, como é óbvio, esta tese entra em confronto com o artigo 2.º, alínea d), do Decreto Regulamentar n.º 12/83, na redação introduzida pelo Decreto Regulamentar n.º 53/83, que distingue entre os prémios de rendimento, de produtividade, de assiduidade, de cobrança, de condução, de economia e outros de natureza análoga, que tenham carácter de regularidade e os que não têm, apenas fazendo incidir sobre os primeiros a contribuição para a Segurança Social (o que não acontecia na redação original que omitia a referência ao “caracter de regularidade”).

Ora, para além das particularidades do caso apontadas na sentença recorrida que demonstram o carater regular do prémio, os termos em que os “Acordos Finais” estão redigidos, fazem salientar essa característica. É o que acontece com a expressão “a título excepcional o Prémio Extra em 2008 será de 40% de um Salário Base”, o que inculca a ideia de continuidade na atribuição do prémio, apenas quebrada no que respeita ao montante, ideia de continuidade que é reforçada ainda pela expressão “a ser pago nos moldes habituais».

Revestidos de carater regular, sobre os prémios em causa nos autos incide a contribuição para a Segurança Social, pelo que a sentença recorrida que assim decidiu não merece censura.

4. Decisão

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os juízes da Secção Tributária do Supremo Tribunal Administrativo em negar provimento ao recurso.

Custas pela Recorrente.

Lisboa, 10 de novembro de 2021. - Paula Fernanda Cadilhe Ribeiro (relatora) - Francisco António Pedrosa de Areal Rothes - Joaquim Manuel Charneca Condesso.