Quem foi o relator do acórdão 01318/04?

O relator foi Rui Manuel Pires Ferreira Botelho, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 01318/04?

O acórdão foi proferido em 13 de janeiro de 2005.

01318/04 - STA

Sumário

I - Os titulares de interesses legalmente protegidos, por força do disposto no art.º 268º, n.º 4, da CRP, têm o direito de impugnar contenciosamente os actos administrativos da Administração que afectem esses interesses. II - Afecta um interesse legítimo de um concorrente graduado em 2.º lugar em concurso público lançado para a realização de uma empreitada de obra pública, o acto administrativo que procedeu à adjudicação directa dessa mesma obra ao concorrente classificado em primeiro lugar nesse concurso, na sequência da sua anulação, anulação essa determinada justamente pela circunstância daquele concorrente ter impugnado contenciosamente o acto final de graduação proferido nesse concurso. III - O recurso jurisdicional, visa, tão somente, substituir a decisão recorrida por uma outra o que só será possível se se acometerem validamente, nas alegações de recurso, todos os fundamentos em que aquela se alicerçou. IV - Se a sentença contiver dois fundamentos, qualquer deles susceptível de acarretar o improvimento do recurso contencioso, e apenas se atacar um nas alegações do recurso jurisdicional, este terá necessariamente de improceder. V - Nos termos do art. 86°, n.º 1, al. c) do DL 197/99, de 8.6, para que se considerem preenchidos os requisitos da adjudicação por ajuste directo é necessário que, cumulativamente, (i)tenham ocorrido factos (ou acontecimentos) imprevisíveis que determinem a urgência da adjudicação e que (ii) tais factos (ou acontecimentos) não sejam, em caso algum, imputáveis à entidade adjudicante. VI - Ainda que se admitisse que a interposição de um recurso contencioso que apontara uma ilegalidade que conduzira à anulação do concurso levada a cabo pela Administração se consubstanciara num acontecimento imprevisível, a verdade é que tal acontecimento sempre teria de ser imputado à entidade que cometeu a apontada ilegalidade, assim se frustrando a segundo pressuposto cuja verificação era imprescindível para se poder figurar o ajuste directo.

Texto

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo I Relatório A Câmara Municipal de Braga vem recorrer da decisão do Tribunal Administrativo de Círculo do Porto (TAC) que concedeu provimento ao recurso contencioso interposto por A..., SA, da sua deliberação, de 18.8.03, que procedeu à adjudicação, por ajuste directo, do fornecimento e colocação de cadeiras nas bancadas no novo Estádio de Braga, à ..., SA. Terminou a sua alegação formulando as seguintes conclusões: A- Embora não tenha um interesse directo no efeito decisório imediato do processo, é de referir que, conforme se decidiu recentemente no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 03/03/2004 (P.1938/03), a preterição de concurso público e a adopção de um outro procedimento legalmente previsto, ainda que não o adequado, não consubstancia, só por si, a ausência de um elemento essencial do acto administrativo, pelo que a sanção que sobre ele deve recair é a anulabilidade e não a nulidade. B- No caso em apreço, adoptou-se um procedimento excepcional, devidamente fundamentado (o previsto no art. 86°, n.º 1, al. c) do DL 197/99), que permite, em determinadas circunstâncias, o ajuste directo de fornecimentos independentemente do respectivo valor. Não é certo afirmar-se a ausência de um qualquer procedimento, legalmente previsto e devidamente fundamentado, pelo que não se pode concluir pela ausência de elemento essencial do acto administrativo em análise. C- Não se pode afirmar que o acto recorrido careceu, em absoluto, de forma legal, já que esta existiu, embora, segundo o entendimento do Tribunal, não foi a legalmente exigida. Diferente seria se a C M Braga, sem abrir qualquer tipo de procedimento legalmente previsto no DL 197 /99, tivesse adquirido os bens em apreço: aí poderia, eventualmente, falar-se na ausência de elemento essencial ao acto administrativo, já que qualquer fornecimento impõe a abertura de um procedimento administrativo legalmente previsto (seja concurso público, seja ajuste directo ou concurso limitado). D- A construção do Novo Estádio Municipal de Braga inseriu-se, como é sabido, num mais vasto projecto nacional de execução das infra-estruturas necessárias para a organização, por Portugal, do Campeonato da Europa de Futebol - Euro 2004. E- A ponderação do interesse público do concelho de Braga e do próprio País, na medida em que o que estava em causa era a participação ou não do Novo estádio Municipal de Braga no Euro 2004 teve, no procedimento em análise, uma dimensão normativa determinante: a única solução possível. naquela data foi a abertura de um procedimento por ajuste directo para o fornecimento das cadeiras do Estádio, ao abrigo do artigo 86°, n.º l, al. c) do DL 197/99. F- A situação tomou-se verdadeiramente excepcional, e o interesse público, que se concretizava, no caso, na necessidade de ter o estádio pronto a tempo da vistoria da UEFA, obrigou à tomada de decisão recorrida, que, afinal, se mostrou adequada, em termos da prossecução do interesse público, porquanto: -O Novo Estádio Municipal ficou pronto a tempo da vistoria da UEFA e foi dado com apto para acolher os jogos do Euro 2004, não só pela UEFA, mas pelo Serviço Nacional de Bombeiros e pela Direcção-Geral de Espectáculos; -A decisão mostrou-se razoável e proporcionada, não tendo sido afectado quaisquer interesses privados; aliás, os resultados do concurso entretanto anulado (anulação esta que não mereceu qualquer reacção contenciosa) não foram desvirtuados, pois o ajuste directo recaiu no concorrente que havia ganho o concurso e que o ganharia mesmo expurgado do vício que motivou a sua anulação (como resulta do p.a.), sendo que a proposta da recorrente A... havia ficado colocado em 2° lugar; - O Euro 2004 foi um sucesso organizativo, conforme é publicamente reconhecido, tendo muito contribuído a presença do belíssimo estádio de Braga, uma das peças de arquitectura de referência do evento, que, se não fosse tomada a decisão recorrida, ficaria de fora, pelos motivos já expostos. - Não obstante a recusa do Visto do tribunal de Contas, o contrato produziu todos os efeitos financeiros, nos termos do art. 45°, nºs 5 e 6 da Lei n.º 98/97, de 26/08. - É inegável que o "interesse público", enquanto categoria jurídica, tem uma dimensão normativa relevante, não só como parâmetro ou padrão conformador de toda a actividade administrativa, mas também como elemento de interpretação legislativa por parte da administração, e deve servir de elemento decisivo quando estão em causa conflitos de deveres, como sucedeu no caso em apreço. G- Face à excepcionalidade da situação concreta, e tendo em consideração que o lançamento de novo concurso público para fornecimento das cadeiras para o novo estádio municipal de Braga deixaria inevitavelmente esta infra-estrutura de fora da organização do Euro 2004, foi em obediência a um estrito sentido de dever público que se tomou a decisão administrativa sob apreço, evitando-se, desta forma, um gravíssimo prejuízo para o interesse público (consequências financeiras directas - as do custo de execução do estádio - e indirectas - as vantagens que os jogos do Euro trouxeram para o turismo no distrito de Braga - projecção do nome e da imagem do distrito no mundo, credibilização da organização, etc. ...). H- Ao não ter tido em consideração os factos supra descritos e ao ter considerado que o acto recorrido careceu, em absoluto, de forma legal, a sentença recorrida violou, por deficiente interpretação dos factos e sua subsunção nas normas invocadas, o art. 86°, n.º 1, al. c) do DL 197 /99 e arts. 120 e 133 do C.P.A. A recorrida concluiu assim a sua contra-alegação: 1.º O ajuste directo previsto no artigo 86° do D.L. nº 197/99, de 08.06 é ilegal na medida em que a Directiva nº 97/52/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Outubro, não prevê esta forma de contratação. 2.º Subsidiariamente, entende-se que é irrelevante ao nível das consequências para a decisão da causa que a opção da Recorrida seja cominada com a sanção da nulidade ou da anulabilidade, pois que o vício/ilegalidade existem. 3.º A Recorrida poderia ter aberto um procedimento por negociação, que é igualmente célere, ou um qualquer outro procedimento menos formal que o concurso público, e assim garantia que o princípio da concorrência - um dos suportes da contratação pública - funcionava. 4.º Quando a Recorrida abriu o procedimento por ajuste directo já as cadeiras estavam colocadas, o que conduz à conclusão de que se tratou apenas de formalizar uma situação de facto consumada. 5.º O argumento do Euro 2004 e de um "diferente" interesse público não podem justificar ilegalidades, pois só existe um conceito de interesse público e este não pode ceder perante as normas legais, inexistindo qualquer conflito de deveres. 6.º O ajuste directo determinado pela Recorrida não obedeceu aos requisitos impostos pelo artigo 86° do D.L. nº 197/99, de 08.06, pelo que a douta sentença recorrida não merece qualquer censura. Entretanto a recorrente apresentara já um recurso interlocutório do seguinte despacho: "Alega a recorrida Câmara Municipal de Braga que a recorrente carece de legitimidade para o presente recurso, pois carece de interesse directo e pessoal na anulação do acto. Vejamos. O recorrente possui legitimidade activa quando é titular de um direito ou de um interesse legitimo que possa ser lesado, directa e pessoalmente, pela prática de determinado acto, de tal sorte que a eliminação deste da ordem jurídica lhe traga um benefício ou uma utilidade concreta, desde que não proibida por lei. Por isso se diz, na formulação tradicional, que tem legitimidade para o recurso contencioso o portador de interesse directo, pessoal e legítimo no respectivo provimento. A deliberação recorrida, na medida em que procede à adjudicação por ajuste directo do fornecimento e colocação de cadeiras nas bancadas do novo estádio do Braga, afastando dessa adjudicação todos os demais concorrentes ao precedente concurso público que havia sido aberto para o efeito, que ficam arredados da possibilidade de proceder ao fornecimento, lesa claramente os interesses da recorrente contenciosa. Entre os efeitos do acto administrativo que em definitivo decidiu o fornecimento e o interesse que defende através do recurso, que é o anular a adjudicação por ajuste directo e qui ça, consegui-la para si, existe uma conexão ou ligação suficientemente forte para lhe assegurar legitimidade activa. Pelo exposto improcede a alegada ilegitimidade do recorrente." Tendo apresentado alegações com as seguintes conclusões: 1. A legitimidade activa em recurso contencioso de anulação afere-se, nos termos do disposto nos art.ºs 821° do Cod. Administrativo e 46° do RSTA. aplicável por força do art. 24°, al. b) da LPTA, pelo interesse na anulação do acto impugnado: interesse directo, pessoal e legítimo na anulação do acto. 2. Afigura-se inquestionável que, face à natureza do acto (adjudicação de um fornecimento a uma empresa, após procedimento por ajuste directo, procedimento este no qual a recorrente nem sequer participou) e aos argumentos da Recorrente, a mesma não possui qualquer interesse directo e pessoal na anulação do acto. 3. O interesse invocado pela agora recorrida (a câmara municipal não ter optado por outro procedimento que não o ajuste directo) não é nem actual, mas sim eventual (na verdade, não se vê em que consiste a lesão invocada), nem a declaração de nulidade do acto recorrido, a verificar-se, iria remover um obstáculo à satisfação de uma pretensão concreta que a recorrente tivesse manifestado no procedimento administrativo. Não se vislumbra qual a utilidade concreta que a recorrente espera recolher da anulação do acto recorrido, já que, a admitir-se tal hipótese, nada faz supor que a adjudicação lhe seria feita. Neste aspecto, o interesse da recorrente é igual ao interesse de qualquer fornecedor de cadeiras que estivesse em condições de instalar tais objectos no Novo Estádio de Braga: é um interesse geral e não particular. 4. Por outro lado, recorrer de um acto administrativo para ganhar um argumento para uma outra acção judicial a propor (cujos termos são desconhecidos) não é, seguramente, um interesse directo, uma vantagem digna de tutela jurisdicional, nem revela qualquer utilidade concreta que fundamente a legitimidade activa da recorrente. 5. Por não se vislumbrar qualquer causalidade entre uma eventual anulação do acto recorrido e uma hipotética adjudicação forçada do fornecimento à recorrente, ou que esta ficasse numa posição procedimental privilegiada para o efeito, é que não existe, repete-se, qualquer interesse pessoal e legítimo da Recorrente. 6. A linha de argumentação utilizada na decisão recorrida para concluir pela legitimidade activa da agora Recorrida, além de contrariar o entendimento uniforme da jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo (como veremos adiante), não pode convencer. 7. Em primeiro lugar, porque confunde os procedimentos administrativos onde foram praticados os actos administrativos, bem como os efeitos dos actos administrativos, designadamente do acto recorrido. Na verdade, uma coisa é o acto que mandou anular o concurso público de fornecimento das cadeiras, que havia sido aberto (não é este o acto sob recurso contencioso) e que poderia ter sido objecto de impugnação contenciosa, tendo, nesse caso, a agora recorrida A..., na qualidade de concorrente, manifesta legitimidade activa: mas, repete-se, não é este o caso. 8. Só nesta hipótese é que se compreenderia a primeira linha de argumentação segundo a qual existe lesão de interesses da agora recorrida que ficou arredada da possibilidade de proceder ao fornecimento na sequência da anulação do concurso. Mas, não sendo este o acto recorrido, não se entende em que medida a adjudicação recorrida (na sequência de procedimento por ajuste directo) lesou os interesses da agora recorrida, pois não motivou qualquer afastamento desta duma eventual adjudicação. 9. Em segundo lugar, confunde-se, na decisão em apreço, o acto que decide a escolha do procedimento e o acto de adjudicação: são dois momentos, como vimos, procedimentalmente distintos e que conduziram, no procedimento administrativo dos autos, a dois actos distintos: só o segundo acto - isto é, o acto de adjudicação - é objecto de recurso, e não a escolha do procedimento por ajuste directo. A hipotética lesão (eventual e indirecta) dos interesses da agora recorrida teria relação com o acto de escolha do procedimento, mas não com o acto de adjudicação sob recurso, já que a agora Recorrida nem sequer é parte no procedimento administrativo. 10. Argumentar-se, como se faz na decisão recorrida, que a intenção da agora recorrida é anular o acto de adjudicação do fornecimento para, «quiça consegui-la para si» é alargar, e de que forma, a noção de interesse "pessoal e directo" de que a lei faz depender a indagação da legitimidade processual activa. 11. Haveria interesse directo e pessoal da agora Recorrida se esta alegasse e demonstrasse que a anulação do acto de adjudicação do fornecimento das cadeiras à empresa ... teria como efeito jurídico (directo ou, pelo menos, necessário em sede de execução de sentença) a adjudicação de tal fornecimento à agora Recorrida. Mas não o faz, nem tal resulta da anulação do acto recorrido. A anulação do acto recorrido não terá qualquer consequência ou efeito directo na esfera jurídica da agora Recorrida: não conduzirá a uma adjudicação do fornecimento à agora Recorrida e, mesmo que tal anulação conduzisse à necessidade de abrir um procedimento concursal, nem mesmo aí estará garantido que a empresa A... será a vencedora do concurso e que, por isso, lhe será adjudicado o fornecimento. 12. Em resumo, a anulação do acto recorrido não tem qualquer repercussão directo na esfera jurídica da agora Recorrida sendo que a posição deste em termos de interesse processual, não diverge da posição de um qualquer fornecedor de cadeiras que estivesse interessado em assegurar o fornecimento deste material para o novo estádio de Braga. 13. Não havendo interesse directo e pessoal da agora Recorrida na anulação do acto recorrido, deve a mesma ser considerada parte ilegítima. 14. A decisão recorrida violou, por deficiente interpretação, os artigos 821° do Cód. Administrativo e 46° do RSTA, aplicáveis por força do artigo 24°, al. h) da LPTA, normas em vigor à data da interposição do presente recurso contencioso." A que a recorrida respondeu concluindo assim: 1. No presente procedimento adjudicatório de ajuste directo, o momento da escolha do tipo de procedimento a utilizar e o momento em que é praticado o acto de adjudicação coincidem no tempo, tudo se reconduzindo a um só acto. 2. A anulação e/ou a declaração de nulidade do acto recorrido permitem à Recorrente manter a expectativa de ver-lhe adjudicado o fornecimento em causa, sendo que esta expectativa não é sequer possível sem a ocorrência da primeira premissa. 3. O conceito de interesse directo, pessoal e legítimo previsto nos artigos 821° do CA e 46° do RSTA tem sido preenchido pela doutrina e pela jurisprudência do STA no sentido de se estender ao interesse reflexo e de exigir apenas um interesse não contrário à lei e que não necessita de traduzir a protecção de um bem jurídico próprio do interessado. 4. O ajuste directo em causa resulta de um anterior concurso público, ao qual a Recorrente concorreu, tendo sido interposto recurso contencioso do acto de adjudicação que a Recorrida, na pendência do prazo para contestar, revogou. 5. Trata-se, assim, de um procedimento provocado por um anterior, onde as exigências de garantia das legítimas expectativas da Recorrente (e de todos os outros concorrentes) saiam reforçadas. 6. O contencioso administrativo é de mera anulação, pelo que a ilegalidade (geral) que comporta a anulação do acto tem igualmente de ser sempre ponderada. 7. A legitimidade da Recorrente advém ainda do artigo 1°, n° 3 da Directiva nº 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro, que tem um conceito de legitimidade ainda mais amplo do que o previsto no direito português. 8. De acordo com este normativo, qualquer pessoa que esteja ou tenha estado interessada em obter um determinado contrato de fornecimento público ou de obras públicas e que tenha sido ou possa vir a ser lesada por uma alegada violação das normas concursais tem legitimidade para questionar judicialmente a opção da entidade pública. 9. A douta sentença recorrida julgou correctamente a presente questão, não violando o artigo 821° do CA e o artigo 46° do RSTA. 10. A não consideração da Recorrente como parte legítima violaria, para além dos dois normativos já referidos, o artigo 10º, n° 3 da Directiva nº 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro. O Magistrado do Ministério público junto deste tribunal emitiu o parecer que se transcreve na íntegra: "Recurso interposto do despacho saneador de fls. 186 e ss. Impugna a Câmara recorrente a decisão de acordo com a qual à recorrente contenciosa assistiria legitimidade activa para recorrer da deliberação de adjudicação por ajuste directo, alegando para o efeito, em suma, que "a anulação do acto recorrido não tem qualquer repercussão directa na esfera jurídica da ora recorrida sendo que a posição desta, em termos de interesse processual, não diverge de um qualquer fornecedor de cadeiras que estivesse interessado em assegurar o fornecimento deste material para o novo estádio de Braga". Não cremos que o decidido mereça censura. Com efeito, sendo certo que nos termos do artigo 46.º, n.º 1 do RSTA os recursos apenas podem ser interpostos por quem tiver um interesse directo pessoal e legítimo na anulação de um acto administrativo, a verdade é que esse preceito tem de ser articulado com o disposto no artigo 268.º, n.º 4 da CRP que garante não só o direito de impugnação contenciosa aos titulares de direitos, mas também aos titulares de interesses legalmente protegidos. Ora, em face disso, existirá um interesse legalmente protegido quando a lei não protege directamente um interesse particular, mas um interesse público que, se for correctamente prosseguido, implicará a satisfação simultânea de um interesse individual, assistindo ao interessado, nessa medida, um direito à legalidade das decisões da administração que possam afectar um interesse próprio - cfr. acórdãos de 28-03-01 e 18-05-04, nos recursos n.ºs 27.016 e 269/02 (este do Pleno da secção). Como ensina Freitas do Amaral in Direito Administrativo, volume 2, edição de 1988, a fls. 90, no caso é necessário que o titular do interesse não possa legalmente exigir da Administração que satisfaça o seu interesse, mas possa exigir-lhe que não prejudique esse interesse ilegalmente. Analisando a situação da recorrente contenciosa, a nosso ver, inelutável será concluir que lhe assiste um interesse qualificado na anulação da decisão administrativa que adjudicou o fornecimento das cadeiras com base em ajuste directo, atendendo a que ficara ordenada em segundo lugar no concurso público anulado e que lhe assistia uma legítima expectativa de poder vir a vencer um novo que fosse aberto, interesse esse que se apresenta como conexo com o interesse público na abertura de concursos públicos para o fornecimento de bens à administração, enquanto tradução de procedimento capaz de garantir a imparcialidade desta e dar de si mesmo uma imagem de objectividade e equidistância dos interesses em presença. Nesta conformidade, impõe-se confirmar o despacho recorrido ao entender que a recorrente contenciosa tinha legitimidade para a interposição do recurso, negando-se, em consequência, provimento ao presente recurso jurisdicional. Recurso interposto da sentença de fls. 238 e seguintes: A sentença recorrida, julgando procedente o vício de violação de lei por falta de pressupostos do artigo 86.º, n.º 1, alínea c) do DL n.º 197/99, de 8 de Junho, "determinou" a nulidade da deliberação da Câmara Municipal de Braga, datada de 18 de Setembro de 2004, nos termos da qual foi feita a adjudicação por ajuste directo do "Fornecimento e colocação de cadeiras do novo Estádio de Braga". Alicerçando essa decisão, ponderou-se na sentença que, muito embora se admitisse com muitas dúvidas e reservas a existência de factos imprevisíveis que determinavam a urgência da adjudicação, se impunha concluir pela inverificação do segundo dos pressupostos previstos no artigo 86.º, n.º 1, alínea c) do DL n.º 197/99, como decorrência do facto desses factos imprevisíveis serem imputáveis à entidade adjudicante e daí a obrigatoriedade da procedência de concurso público para a celebração do respectivo contrato de fornecimento e colocação de cadeiras. Inconformada com a decisão proferida, a recorrente começa por insurgir-se contra a natureza da sanção de nulidade com que a sentença fulminou a deliberação contenciosamente recorrida, defendendo que, a existir ilegalidade, ela seria de mera anulabilidade. Cremos que assiste razão à recorrente nesta crítica que dirige à sentença. De facto, é sabido que a lei só determina a nulidade de um acto administrativo quando lhe falte um dos seus elementos essenciais ou quando expressamente o sancione com essa forma de invalidade - artigo 133.º, n.ºs 1 e 2 do CPA, devendo entender-se esses elementos essenciais como apenas aqueles que integram o próprio acto administrativo, o que implica excluir o caso de preterição de abertura de um concurso público como gerador de nulidade do posterior acto de adjudicação, ao invés do que se decidiu na sentença - cfr. acórdão de 03-03-04, no recurso n.º 1938/03. No referente à inverificação de um dos pressupostos necessários à admissibilidade do procedimento excepcional de ajuste directo, como resultado dos acontecimentos imprevisíveis serem imputáveis à entidade adjudicante, afigura-se-nos que a Câmara recorrente bem pouco ou mesmo nada de relevante alega para efeitos impugnatórios. Na verdade, após aceitar que "o erro que estivera na base da anulação do concurso público (causa directa) seja da responsabilidade dos serviços da autarquia" (ponto 15. da alegação de recurso)", a recorrente explana um discurso argumentativo centrado na tentativa da demonstração de que a decisão tomada responderia a uma exigência da prossecução do interesse público, entendido este como categoria jurídica com uma dimensão normativa relevante e, por via disso, com virtualidade para legitimar a decisão administrativa de optar pelo ajuste directo enquanto único procedimento capaz de assegurar a integração do Estádio Municipal de Braga no Euro 2004. Trata-se, como é evidente, de uma argumentação lateral, desfocada do núcleo essencial decisório em que assentou o segmento da sentença em que se concluiu que os acontecimentos imprevisíveis invocados seriam da própria responsabilidade da recorrente, constituindo dessa forma uma impugnação de todo impertinente e ineficaz, deixando incólume a respectiva fundamentação, cujo acerto, inclusive, admite. Bem se andou, portanto, na sentença recorrida ao concluir que a opção pelo procedimento de ajuste directo estava ferida de vício de violação de lei atenta a inverificação de um dos requisitos previstos no artigo 86.º, n.º 1, alínea c) do DL n.º 197/99 e daí que, na situação em apreço, fosse obrigatória a abertura de concurso público, ou, quando menos, de um procedimento negocial, por forma a ser garantida a observância de princípios fundamentais da actividade administrativa, designadamente o da publicidade, da igualdade, da concorrência, da imparcialidade e da transparência. Termos em que se é de parecer que o recurso não merece obter provimento, confirmando-se, em consequência, a sentença recorrida, com ressalva da sanção correspondente ao vício de violação lei verificado que deverá ser de mera anulabilidade e não de nulidade." Sem vistos cumpre decidir. II Factos Matéria de facto dada como assente no TAC: 1. Por anúncio publicado no Diário da República n° 31, III.ª Série, de 06 de Fevereiro de 2003, foi aberto pela Câmara Municipal de Braga, ora Recorrida, concurso público para fornecimento e colocação de cadeiras nas bancadas do novo Estádio de Braga (doc. de fls.14 e 15 dos autos que aqui se dá por integralmente reproduzido); 2. Ao concurso em causa apresentaram-se dez concorrentes, ordenados pela Recorrida da seguinte forma: Concorrente n° 1: ..., S.A.; Concorrente n° 2: A..., S.A.; Concorrente n° 3: ..., Lda; Concorrente n° 4: ..., Lda.; Concorrente n° 5: ..., S.A.; Concorrente n° 6:..., Lda.; Concorrente n° 7: -..., S.A.; Concorrente n° 8: ..., SA/ ..., Lda.; Concorrente n° 9: ..., Lda.; Concorrente n ° 10: ..., Lda. 3. No dia 11 de Abril de 2003 teve lugar o acto público do concurso, onde foi deliberado pelo Júri a admissão de todos os concorrentes. 4. Por ofício datado de 02 de Junho de 2003, com a referência 1117/03/DMOSU, foi a Recorrente notificada do projecto de decisão de adjudicação (à ...) e para exercer o seu direito de audiência prévia (cfr. fls. 16 dos autos que aqui se dão por integralmente reproduzidas); 5. Em 13.06.2003 a recorrente exerceu o seu direito de audiência prévia, mediante a resposta constante de fls. 18 a 23 dos autos que aqui se dão por integralmente reproduzidas; 6. Pelo ofício datado de 07 de Julho de 2003, com a referência 1354/03/DMOSU, foi a recorrente notificada através do seu mandatário do relatório final do júri, que se pronunciou sobre a resposta apresentada em sede de audiência prévia pela Recorrente e manteve a proposta de adjudicação à ... (cfr. fls. 25, 26 e 27 dos autos cujo teor se dá por reproduzido); 7. Por ofício datado de 17 de Julho de 2003, com a referência 1447/03/DMOSU, foi a Recorrente notificada da deliberação da Recorrida, que adjudicou o fornecimento em concurso à ... (cfr. fls. 27 e 28 dos autos); 8. A Recorrente, em 30 de Julho de 2003, interpôs junto do Tribunal Administrativo do Círculo do Porto, requerimento de medidas provisórias, que corre termos no 2° Juizo com o n° 776/2003 e, em 18 de Agosto de 2003, o competente recurso contencioso, que corre termos igualmente no 2° Juízo, com o n° 800/2003. 9. Na sequência desses processos, por despacho de 9 de Setembro de 2003 o Senhor Presidente da Câmara Municipal de Braga, revogou o seu despacho de autorização de abertura do concurso, com base na ilegalidade decorrente da violação do n° 3 do artigo 55° do Decreto-Lei n° 197/99, de 8 de Junho, e da Directiva nº 97/52/CE, de 13 de Outubro, com efeitos revogatórios, extinguindo todos os demais actos, nomeadamente a adjudicação à ... e respectivo contrato; 10. Em 10 de Setembro de 2003 a Direcção Municipal de Obras e Serviços Urbanos, veio propor "a abertura de procedimento para o fornecimento e colocação das cadeiras no novo Estádio de Braga por ajuste directo", visto estarem preenchidos os pressupostos do artigo 86° alínea c), do Decreto Lei n° 197/99, invocando: " (...) a existência da seguinte situação concreta:- Inexistente, hoje, qualquer relação contratual relativamente ao fornecimento e colocação das cadeiras no Novo Estádio de Braga, face a motivos que eram totalmente imprevisíveis; - Existe uma situação de verdadeira urgência naquele fornecimento, pois a não ser o mesmo concluído em 20 ou, no máximo, 25 dias, as consequências serão desastrosas: o Novo Estádio de Braga não poderá participar no Euro 2004; - O cumprimento de tal prazo não se compadece com os prazos e formalidades previstas para o procedimento do concurso público (que seria o legalmente adequado, face ao valor do fornecimento -534.425,00 Euros: basta pensarmos que o prazo para a entrega das propostas no concurso público não poderá ser inferior a 24 dias (artº 95° do DL 197/99). (...) Por tudo o exposto, demonstrando-se preenchidos os pressupostos do artigo 86° n.º 1, alínea c) do DL 197/99, de 8/6, e ao abrigo deste preceito, propomos (o Sr. Presidente tem competência em função do valor do contrato - artºs 29°, n° 2 do DL 197/99 e deliberação do Executivo de 3/01/2002), a abertura de procedimento para o fornecimento e colocação das cadeiras no Novo Estádio de Braga por ajuste directo. ". 11. Em 10 de Setembro de 2003 o Presidente da Câmara Municipal de Braga mediante despacho autorizou a abertura de procedimento por ajuste directo para o "Fornecimento e Colocação das Cadeiras do Novo Estádio de Braga", nos termos do art. 86°, n.º 1 al. a) do Dec. Lei n.º 197/99, de 8 de Junho; 12. No dia 11 de Setembro de 2003 a DMOSU, invocando as "garantias de cumprimento do prazo", propôs a adjudicação por ajuste directo do fornecimento em causa à empresa ..., conforme proposta por esta apresentada, com os seguintes fundamentos: - é a "única fornecedora que dá garantias de cumprimento do prazo, já que, na sequência do concurso público para este mesmo fornecimento (anulado...), iniciou e concluiu a produção das ...e encontra-se já no local, pronta para começar a sua colocação"; - é "a empresa que venceu o concurso público anulado e que o venceria de qualquer forma, mesmo que a adjudicação fosse expurgada do critério considerado ilegal"; as cadeiras "são as que, esteticamente, cumprem com as exigências do projectista...". 13. Em 11 de Setembro de 2003 o Presidente da Câmara Municipal de Braga, no rosto da proposta referida em 12, proferiu o seguinte despacho: "Concordo e adjudico nos termos e com os fundamentos constantes desta proposta. Remeta-se à reunião de Câmara para ratificação". 14. Em reunião de Câmara de 18 de Setembro de 2003 foi ratificado o despacho referenciado em 13; 15. Em 15 de Setembro foi outorgado o contrato de fornecimento e colocação de cadeiras nas bancadas do novo estádio do Braga, entre o Município de Braga e ... ; 16. Em 17 de Outubro de 2003 foi instaurado o presente recurso contencioso de anulação (cfr. fls. 1 dos autos). III Direito 1. Vejamos então o que está em causa. Para o efeito importa relembrar, sucintamente, a matéria de facto relevante. A Câmara Municipal de Braga lançou um concurso público com vista à selecção da empresa que iria proceder à colocação das cadeiras necessárias ao novo Estádio de Futebol da cidade, um dos abrangidos pelo projecto EURO 2004. A esse concurso, entre outros, candidataram-se a recorrente contenciosa "A..." e a recorrida particular "...". Esta foi a candidata escolhida. Não se conformando com o resultado do concurso a "A...", classificada em 2.º lugar, accionou a Câmara Municipal que, por ter entendido que o processo de concurso enfermava de uma ilegalidade traduzida no facto de ter sido ponderado como factor de apreciação das propostas um critério manifestamente ilegal, procedeu à sua anulação. No seguimento de uma proposta dos serviços camarários, e por que o tempo para a conclusão da obra escasseasse, a Câmara, invocando o disposto no art.º 86, n.º 1, alínea c), do DL 197/99, de 8/6, procedeu à adjudicação directa da empreitada em causa à mesma empresa que havia ficado colocada em primeiro lugar no concurso anulado, a recorrida particular, a referida "...". A "A..." não se conformando com tal deliberação veio impugná-la nos presentes autos. 2. A análise superficial deste encadeado de factos mostra à evidência que a recorrente contenciosa tem legitimidade para impugnar essa deliberação. Para além de toda a argumentação jurídica já trazida aos autos, designadamente pelo parecer do Magistrado do Ministério Público junto deste tribunal, o simples apelo a regras éticas e de bom senso impõem-na como uma realidade inultrapassável. Na verdade, se assim não fosse, uma entidade pública que pretendesse beneficiar um candidato a um concurso público só teria de introduzir nesse concurso uma regra ilegal, que se houvesse protestos conduziria à sua anulação, podendo depois entregar a empreitada ao candidato protegido, fechando qualquer possibilidade de reclamação aos demais com o argumento de que lhes faleceria legitimidade processual por falta dos requisitos de que depende. Por outro lado, ainda à luz desses princípios, também não se vê como poderia retirar-se legitimidade para impugnar um acto de adjudicação directa de uma empreitada justamente àquele que impugnara o acto final do concurso, a que fora opositor e que terminara com a colocação em primeiro lugar do agora adjudicado, impugnação essa causa directa da posterior anulação desse concurso. Portanto, é manifesta a legitimidade da recorrente contenciosa para o presente recurso. A matriz da recorribilidade contenciosa, como muito acertadamente enfatiza o Magistrado do Ministério Público, radica, entes de tudo, na Constituição da República, no art.º 268º, n.º 4, quando afirma ser garantido "aos administrados tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, incluindo, nomeadamente, o reconhecimento desses direitos ou interesses, a impugnação de quaisquer actos administrativos que os lesem ..." Se a recorrente se candidatou a um concurso para a realização de uma determinada empreitada, e foi admitida, passou a ter interesse em todo e qualquer acto que envolvesse a efectivação dessa empreitada, independentemente de, da eventual declaração de invalidade desse acto, decorrer a afectação a si do contrato para a sua execução. Não se exige, portanto, a titularidade de um direito imediatamente exercitável, bastando a existência de um interesse legalmente tutelado Um interesse legalmente protegido, afinal a emanência de um direito subjectivo., que permita a sua realização. E o certo é que, a partir daquele momento, a recorrente passou a ter uma legítima expectativa de que a empreitada pudesse vir a ser-lhe entregue, tanto mais que ficara colocada em 2.º lugar no concurso anulado. Terá, pois, de concluir-se que os titulares de interesses legalmente protegidos, por força do disposto no art.º 268, n.º 4, da CRP, têm o direito de impugnar contenciosamente os actos administrativos da Administração que afectem esses interesses, e que afecta um interesse legítimo de um concorrente graduado em 2.º lugar em concurso público lançado para a realização de uma empreitada de uma obra pública, o acto administrativo que procedeu à adjudicação directa dessa mesma obra ao concorrente classificado em primeiro lugar nesse concurso, na sequência da sua anulação, anulação essa determinada, justamente, pela circunstância daquele concorrente ter impugnado contenciosamente o acto final de graduação proferido nesse concurso. Improcedem, assim, todas as conclusões da alegação do primeiro recurso da recorrente. 3. O segundo recurso, aquele que foi deduzido da decisão final, assenta, exclusivamente, no disposto no 86°, n.º1, alínea c), do Decreto Lei n° 197/99, de 8.6, segundo o qual o ajuste directo pode ter lugar, independentemente do valor, quando: "Na medida do estritamente necessário e por motivos de urgência imperiosa resultante de acontecimentos imprevisíveis, não possam ser cumpridos os prazos ou formalidades previstos para os restantes procedimentos, desde que as circunstâncias invocadas não sejam, em caso algum, imputáveis às entidades adjudicantes." A sentença discorreu assim sobre esta matéria: "Em conformidade com o disposto no art. 86° n.º 1 al. c) do DL 197/99, para que se considerem preenchidos os requisitos da adjudicação por ajuste directo é necessário que, cumulativamente: A- Tenham ocorrido factos (ou acontecimentos) imprevisíveis que determinem a urgência da adjudicação; B- Que tais factos (ou acontecimentos) não sejam, em caso algum, imputáveis às entidades adjudicantes. Quanto ao requisito referido na alínea A) (ocorrência de factos imprevisíveis que determinem a urgência da adjudicação) consideramos que não é líquido se, no caso concreto, o mesmo se verifica ou não. É que se é verdade: - Que o recurso contencioso é um acto processual normal e a sua ocorrência era previsível pelo menos desde Junho de 2003 (altura em que a empresa recorrente, em sede de audiência prévia, tinha manifestado a sua discordância); - Que a Lei - art. 55° n.º 3 do Decreto-lei 197/99 - é clara e o seu conhecimento obrigatório para quem tem de lidar com concursos públicos desta natureza; - Que o cronograma dos eventos do EURO 2004 era de há muito conhecido de todas as instituições." (Acórdão do Tribunal de Contas n.º 1/04 de 3 de Fevereiro do Plenário da 1a Secção). E, continuando na esteira do acórdão citado, refira-se que "(...) não deixa de ser verdade que em Setembro de 2003 o Município (entidade adjudicante) se viu confrontado com um recurso contencioso fundamentado em violação expressa da lei, que não tinha previsto e, por outro lado, o cronograma do evento não era compatível com o lançamento de novo concurso público. Portanto, embora com muitas dúvidas e reservas, admitimos que seja defensável a tese de que, no caso, tenham ocorrido factos imprevisíveis que determinavam a urgência da adjudicação." Porém, o art. 86° n.º 1 al. c) do DL 197/99, supõe a verificação cumulativa dos dois pressupostos enunciados, a existência de factos imprevisíveis e, que tais factos não sejam, em caso algum, imputáveis à entidade adjudicante. Ora, este requisito legal, indispensável para a legalidade do ajuste directo, não se verifica no caso concreto dos autos. É que o facto invocado pela entidade recorrida como imprevisível - recurso contencioso por parte de um dos concorrentes ao concurso público e, subsequente revogação deste - é, sem margem para dúvidas, imputável à entidade adjudicante, aqui recorrida. Concluindo, o presente acto de adjudicação por ajuste directo ora objecto de recurso, não colhe cobertura na aludida al. c) do n.º 1 do art. 86° do DL 197/99, pelo que existe violação de lei na sua aplicação. E, mais se refira ainda que atento o seu valor, o fornecimento objecto do contrato em apreço, era obrigatório o mesmo ser precedido de concurso público, com publicação no JOCE, nos termos conjugados dos art. 80º, n.º 1, e 87° n.º 2 e dos art. 95°,190° e 194° do DL 197/99. A não realização de concurso público, neste caso com o assinalado condicionalismo prévio, implica, pela ausência de um elemento essencial ao acto, a nulidade do acto de adjudicação e, por essa via, do contrato, dele decorrente, artigos 133°, n° 1, e 185°, n° 1, do Código do Procedimento Administrativo." É, igualmente, manifesta a improcedência deste recurso. Desde logo, por que, alicerçando-se a sentença, e a improcedência do recurso contencioso, em dois fundamentos distintos: a falta de verificação dos pressupostos da possibilidade de ajuste directo, contemplados na alínea c) do n.º 1 do art.º 86 do DL 197/99, por um lado, e a necessidade de concurso público com publicação do anúncio no Jornal Oficial das Comunidades, em qualquer circunstância, por exigência dos art.ºs 80º, n.º 1, 87° n.º 2, 95°,190° e 194° do mesmo diploma legal, por outro, a recorrente apenas atacou os fundamentos da primeira vertente da decisão deixando incólumes os que sustentam a segunda. E sendo assim, ainda que os argumentos adiantados pela recorrente fossem verdadeiros, e levassem a admitir que a adjudicação directa, por aquelas razões, era admissível, ainda subsistiria o fundamento da sentença que afirmara que, em qualquer caso, atento o valor da empreitada, o concurso público nunca poderia ser dispensado, assim subsistindo na ordem jurídica a decisão anulatória. De qualquer modo, mesmo a vertente da decisão que vem questionada não merece censura. Com uma particularidade, todavia. Em matéria de invalidade de actos administrativos a regra é a da anulabilidade sendo a nulidade excepcional (art.º 135º do CPA, expressamente aplicável por força do art.º 206º do DL 197/99). Não estando contemplado neste diploma a nulidade do acto que determina o ajuste directo se a situação impuser para o caso o concurso público, a ilegalidade daquele acto acarretará simples anulação e não a sua nulidade. Pelas razões que, de forma linear, são referidas na sentença, repetidas na contra-alegação da recorrida e sublinhadas no parecer do Ministério público, a sentença, neste particular, também não merece qualquer reparo. Ainda que se admitisse que a interposição de um recurso contencioso que apontara uma ilegalidade que conduzira à anulação do concurso levada a cabo pela Administração se consubstanciara num acontecimento imprevisível, a verdade é que tal acontecimento sempre teria de ser imputado à entidade que cometeu a apontada ilegalidade, assim se frustrando a segundo pressuposto cuja verificação era imprescindível para se poder figurar o ajuste directo (art.º 86, n.º 1, c), do DL 197/99). De resto, em bom rigor, a recorrente apenas aponta razões de oportunidade e não razões jurídicas para sustentar a escolha do ajuste directo, motivações que poderão ser muito louváveis numa futura acção que vise contabilizar danos mas que se mostram irrelevantes para questionar a legalidade da decisão. Improcedem, assim, de igual modo, todas as conclusões da alegação deste segundo recurso. IV Decisão Nos termos e com os fundamentos expostos acordam em negar provimento aos recursos interpostos. Sem custas. Lisboa, 13 de Janeiro de 2005. – Rui Botelho (relator) – Santos Botelho – Freitas Carvalho.

Sumário

II- Afecta um interesse legítimo de um concorrente graduado em 2.º lugar em concurso público lançado para a realização de uma empreitada de obra pública, o acto administrativo que procedeu à adjudicação directa dessa mesma obra ao concorrente classificado em primeiro lugar nesse concurso, na sequência da sua anulação, anulação essa determinada justamente pela circunstância daquele concorrente ter impugnado contenciosamente o acto final de graduação proferido nesse concurso.

III- O recurso jurisdicional, visa, tão somente, substituir a decisão recorrida por uma outra o que só será possível se se acometerem validamente, nas alegações de recurso, todos os fundamentos em que aquela se alicerçou.

IV- Se a sentença contiver dois fundamentos, qualquer deles susceptível de acarretar o improvimento do recurso contencioso, e apenas se atacar um nas alegações do recurso jurisdicional, este terá necessariamente de improceder.

V- Nos termos do art. 86°, n.º 1, al. c) do DL 197/99, de 8.6, para que se considerem preenchidos os requisitos da adjudicação por ajuste directo é necessário que, cumulativamente, (i)tenham ocorrido factos (ou acontecimentos) imprevisíveis que determinem a urgência da adjudicação e que (ii) tais factos (ou acontecimentos) não sejam, em caso algum, imputáveis à entidade adjudicante.

VI- Ainda que se admitisse que a interposição de um recurso contencioso que apontara uma ilegalidade que conduzira à anulação do concurso levada a cabo pela Administração se consubstanciara num acontecimento imprevisível, a verdade é que tal acontecimento sempre teria de ser imputado à entidade que cometeu a apontada ilegalidade, assim se frustrando a segundo pressuposto cuja verificação era imprescindível para se poder figurar o ajuste directo.

Texto Integral

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

I Relatório

A Câmara Municipal de Braga vem recorrer da decisão do Tribunal Administrativo de Círculo do Porto (TAC) que concedeu provimento ao recurso contencioso interposto por A..., SA, da sua deliberação, de 18.8.03, que procedeu à adjudicação, por ajuste directo, do fornecimento e colocação de cadeiras nas bancadas no novo Estádio de Braga, à ..., SA.

Terminou a sua alegação formulando as seguintes conclusões:

A- Embora não tenha um interesse directo no efeito decisório imediato do processo, é de referir que, conforme se decidiu recentemente no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 03/03/2004 (P.1938/03), a preterição de concurso público e a adopção de um outro procedimento legalmente previsto, ainda que não o adequado, não consubstancia, só por si, a ausência de um elemento essencial do acto administrativo, pelo que a sanção que sobre ele deve recair é a anulabilidade e não a nulidade.

B- No caso em apreço, adoptou-se um procedimento excepcional, devidamente fundamentado (o previsto no art. 86°, n.º 1, al. c) do DL 197/99), que permite, em determinadas circunstâncias, o ajuste directo de fornecimentos independentemente do respectivo valor. Não é certo afirmar-se a ausência de um qualquer procedimento, legalmente previsto e devidamente fundamentado, pelo que não se pode concluir pela ausência de elemento essencial do acto administrativo em análise.

C- Não se pode afirmar que o acto recorrido careceu, em absoluto, de forma legal, já que esta existiu, embora, segundo o entendimento do Tribunal, não foi a legalmente exigida. Diferente seria se a C M Braga, sem abrir qualquer tipo de procedimento legalmente previsto no DL 197 /99, tivesse adquirido os bens em apreço: aí poderia, eventualmente, falar-se na ausência de elemento essencial ao acto administrativo, já que qualquer fornecimento impõe a abertura de um procedimento administrativo legalmente previsto (seja concurso público, seja ajuste directo ou concurso limitado).

D- A construção do Novo Estádio Municipal de Braga inseriu-se, como é sabido, num mais vasto projecto nacional de execução das infra-estruturas necessárias para a organização, por Portugal, do Campeonato da Europa de Futebol - Euro 2004.

E- A ponderação do interesse público do concelho de Braga e do próprio País, na medida em que o que estava em causa era a participação ou não do Novo estádio Municipal de Braga no Euro 2004 teve, no procedimento em análise, uma dimensão normativa determinante: a única solução possível. naquela data foi a abertura de um procedimento por ajuste directo para o fornecimento das cadeiras do Estádio, ao abrigo do artigo 86°, n.º l, al. c) do DL 197/99.

F- A situação tomou-se verdadeiramente excepcional, e o interesse público, que se concretizava, no caso, na necessidade de ter o estádio pronto a tempo da vistoria da UEFA, obrigou à tomada de decisão recorrida, que, afinal, se mostrou adequada, em termos da prossecução do interesse público, porquanto:

-O Novo Estádio Municipal ficou pronto a tempo da vistoria da UEFA e foi dado com apto para acolher os jogos do Euro 2004, não só pela UEFA, mas pelo Serviço Nacional de Bombeiros e pela Direcção-Geral de Espectáculos;

-A decisão mostrou-se razoável e proporcionada, não tendo sido afectado quaisquer interesses privados; aliás, os resultados do concurso entretanto anulado (anulação esta que não mereceu qualquer reacção contenciosa) não foram desvirtuados, pois o ajuste directo recaiu no concorrente que havia ganho o concurso e que o ganharia mesmo expurgado do vício que motivou a sua anulação (como resulta do p.a.), sendo que a proposta da recorrente A... havia ficado colocado em 2° lugar;

- O Euro 2004 foi um sucesso organizativo, conforme é publicamente reconhecido, tendo muito contribuído a presença do belíssimo estádio de Braga, uma das peças de arquitectura de referência do evento, que, se não fosse tomada a decisão recorrida, ficaria de fora, pelos motivos já expostos.

- Não obstante a recusa do Visto do tribunal de Contas, o contrato produziu todos os efeitos financeiros, nos termos do art. 45°, nºs 5 e 6 da Lei n.º 98/97, de 26/08.

- É inegável que o "interesse público", enquanto categoria jurídica, tem uma dimensão normativa relevante, não só como parâmetro ou padrão conformador de toda a actividade administrativa, mas também como elemento de interpretação legislativa por parte da administração, e deve servir de elemento decisivo quando estão em causa conflitos de deveres, como sucedeu no caso em apreço.

G- Face à excepcionalidade da situação concreta, e tendo em consideração que o lançamento de novo concurso público para fornecimento das cadeiras para o novo estádio municipal de Braga deixaria inevitavelmente esta infra-estrutura de fora da organização do Euro 2004, foi em obediência a um estrito sentido de dever público que se tomou a decisão administrativa sob apreço, evitando-se, desta forma, um gravíssimo prejuízo para o interesse público (consequências financeiras directas - as do custo de execução do estádio - e indirectas - as vantagens que os jogos do Euro trouxeram para o turismo no distrito de Braga - projecção do nome e da imagem do distrito no mundo, credibilização da organização, etc. ...).

H- Ao não ter tido em consideração os factos supra descritos e ao ter considerado que o acto recorrido careceu, em absoluto, de forma legal, a sentença recorrida violou, por deficiente interpretação dos factos e sua subsunção nas normas invocadas, o art. 86°, n.º 1, al. c) do DL 197 /99 e arts. 120 e 133 do C.P.A.

A recorrida concluiu assim a sua contra-alegação:

1.º O ajuste directo previsto no artigo 86° do D.L. nº 197/99, de 08.06 é ilegal na medida em que a Directiva nº 97/52/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Outubro, não prevê esta forma de contratação.

2.º Subsidiariamente, entende-se que é irrelevante ao nível das consequências para a decisão da causa que a opção da Recorrida seja cominada com a sanção da nulidade ou da anulabilidade, pois que o vício/ilegalidade existem.

3.º A Recorrida poderia ter aberto um procedimento por negociação, que é igualmente célere, ou um qualquer outro procedimento menos formal que o concurso público, e assim garantia que o princípio da concorrência - um dos suportes da contratação pública - funcionava.

4.º Quando a Recorrida abriu o procedimento por ajuste directo já as cadeiras estavam colocadas, o que conduz à conclusão de que se tratou apenas de formalizar uma situação de facto consumada.

5.º O argumento do Euro 2004 e de um "diferente" interesse público não podem justificar ilegalidades, pois só existe um conceito de interesse público e este não pode ceder perante as normas legais, inexistindo qualquer conflito de deveres.

6.º O ajuste directo determinado pela Recorrida não obedeceu aos requisitos impostos pelo artigo 86° do D.L. nº 197/99, de 08.06, pelo que a douta sentença recorrida não merece qualquer censura.

Entretanto a recorrente apresentara já um recurso interlocutório do seguinte despacho:

"Alega a recorrida Câmara Municipal de Braga que a recorrente carece de legitimidade para o presente recurso, pois carece de interesse directo e pessoal na anulação do acto. Vejamos. O recorrente possui legitimidade activa quando é titular de um direito ou de um interesse legitimo que possa ser lesado, directa e pessoalmente, pela prática de determinado acto, de tal sorte que a eliminação deste da ordem jurídica lhe traga um benefício ou uma utilidade concreta, desde que não proibida por lei. Por isso se diz, na formulação tradicional, que tem legitimidade para o recurso contencioso o portador de interesse directo, pessoal e legítimo no respectivo provimento.

A deliberação recorrida, na medida em que procede à adjudicação por ajuste directo do fornecimento e colocação de cadeiras nas bancadas do novo estádio do Braga, afastando dessa adjudicação todos os demais concorrentes ao precedente concurso público que havia sido aberto para o efeito, que ficam arredados da possibilidade de proceder ao fornecimento, lesa claramente os interesses da recorrente contenciosa. Entre os efeitos do acto administrativo que em definitivo decidiu o fornecimento e o interesse que defende através do recurso, que é o anular a adjudicação por ajuste directo e qui ça, consegui-la para si, existe uma conexão ou ligação suficientemente forte para lhe assegurar legitimidade activa. Pelo exposto improcede a alegada ilegitimidade do recorrente."

Tendo apresentado alegações com as seguintes conclusões:

1. A legitimidade activa em recurso contencioso de anulação afere-se, nos termos do disposto nos art.ºs 821° do Cod. Administrativo e 46° do RSTA. aplicável por força do art. 24°, al. b) da LPTA, pelo interesse na anulação do acto impugnado: interesse directo, pessoal e legítimo na anulação do acto.

2. Afigura-se inquestionável que, face à natureza do acto (adjudicação de um fornecimento a uma empresa, após procedimento por ajuste directo, procedimento este no qual a recorrente nem sequer participou) e aos argumentos da Recorrente, a mesma não possui qualquer interesse directo e pessoal na anulação do acto.

3. O interesse invocado pela agora recorrida (a câmara municipal não ter optado por outro procedimento que não o ajuste directo) não é nem actual, mas sim eventual (na verdade, não se vê em que consiste a lesão invocada), nem a declaração de nulidade do acto recorrido, a verificar-se, iria remover um obstáculo à satisfação de uma pretensão concreta que a recorrente tivesse manifestado no procedimento administrativo. Não se vislumbra qual a utilidade concreta que a recorrente espera recolher da anulação do acto recorrido, já que, a admitir-se tal hipótese, nada faz supor que a adjudicação lhe seria feita. Neste aspecto, o interesse da recorrente é igual ao interesse de qualquer fornecedor de cadeiras que estivesse em condições de instalar tais objectos no Novo Estádio de Braga: é um interesse geral e não particular.

4. Por outro lado, recorrer de um acto administrativo para ganhar um argumento para uma outra acção judicial a propor (cujos termos são desconhecidos) não é, seguramente, um interesse directo, uma vantagem digna de tutela jurisdicional, nem revela qualquer utilidade concreta que fundamente a legitimidade activa da recorrente.

5. Por não se vislumbrar qualquer causalidade entre uma eventual anulação do acto recorrido e uma hipotética adjudicação forçada do fornecimento à recorrente, ou que esta ficasse numa posição procedimental privilegiada para o efeito, é que não existe, repete-se, qualquer interesse pessoal e legítimo da Recorrente.

6. A linha de argumentação utilizada na decisão recorrida para concluir pela legitimidade activa da agora Recorrida, além de contrariar o entendimento uniforme da jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo (como veremos adiante), não pode convencer.

7. Em primeiro lugar, porque confunde os procedimentos administrativos onde foram praticados os actos administrativos, bem como os efeitos dos actos administrativos, designadamente do acto recorrido. Na verdade, uma coisa é o acto que mandou anular o concurso público de fornecimento das cadeiras, que havia sido aberto (não é este o acto sob recurso contencioso) e que poderia ter sido objecto de impugnação contenciosa, tendo, nesse caso, a agora recorrida A..., na qualidade de concorrente, manifesta legitimidade activa: mas, repete-se, não é este o caso.

8. Só nesta hipótese é que se compreenderia a primeira linha de argumentação segundo a qual existe lesão de interesses da agora recorrida que ficou arredada da possibilidade de proceder ao fornecimento na sequência da anulação do concurso. Mas, não sendo este o acto recorrido, não se entende em que medida a adjudicação recorrida (na sequência de procedimento por ajuste directo) lesou os interesses da agora recorrida, pois não motivou qualquer afastamento desta duma eventual adjudicação.

9. Em segundo lugar, confunde-se, na decisão em apreço, o acto que decide a escolha do procedimento e o acto de adjudicação: são dois momentos, como vimos, procedimentalmente distintos e que conduziram, no procedimento administrativo dos autos, a dois actos distintos: só o segundo acto - isto é, o acto de adjudicação - é objecto de recurso, e não a escolha do procedimento por ajuste directo. A hipotética lesão (eventual e indirecta) dos interesses da agora recorrida teria relação com o acto de escolha do procedimento, mas não com o acto de adjudicação sob recurso, já que a agora Recorrida nem sequer é parte no procedimento administrativo.

10. Argumentar-se, como se faz na decisão recorrida, que a intenção da agora recorrida é anular o acto de adjudicação do fornecimento para, «quiça consegui-la para si» é alargar, e de que forma, a noção de interesse "pessoal e directo" de que a lei faz depender a indagação da legitimidade processual activa.

11. Haveria interesse directo e pessoal da agora Recorrida se esta alegasse e demonstrasse que a anulação do acto de adjudicação do fornecimento das cadeiras à empresa ... teria como efeito jurídico (directo ou, pelo menos, necessário em sede de execução de sentença) a adjudicação de tal fornecimento à agora Recorrida. Mas não o faz, nem tal resulta da anulação do acto recorrido. A anulação do acto recorrido não terá qualquer consequência ou efeito directo na esfera jurídica da agora Recorrida: não conduzirá a uma adjudicação do fornecimento à agora Recorrida e, mesmo que tal anulação conduzisse à necessidade de abrir um procedimento concursal, nem mesmo aí estará garantido que a empresa A... será a vencedora do concurso e que, por isso, lhe será adjudicado o fornecimento.

12. Em resumo, a anulação do acto recorrido não tem qualquer repercussão directo na esfera jurídica da agora Recorrida sendo que a posição deste em termos de interesse processual, não diverge da posição de um qualquer fornecedor de cadeiras que estivesse interessado em assegurar o fornecimento deste material para o novo estádio de Braga.

13. Não havendo interesse directo e pessoal da agora Recorrida na anulação do acto recorrido, deve a mesma ser considerada parte ilegítima.

14. A decisão recorrida violou, por deficiente interpretação, os artigos 821° do Cód. Administrativo e 46° do RSTA, aplicáveis por força do artigo 24°, al. h) da LPTA, normas em vigor à data da interposição do presente recurso contencioso."

A que a recorrida respondeu concluindo assim:

1. No presente procedimento adjudicatório de ajuste directo, o momento da escolha do tipo de procedimento a utilizar e o momento em que é praticado o acto de adjudicação coincidem no tempo, tudo se reconduzindo a um só acto.

2. A anulação e/ou a declaração de nulidade do acto recorrido permitem à Recorrente manter a expectativa de ver-lhe adjudicado o fornecimento em causa, sendo que esta expectativa não é sequer possível sem a ocorrência da primeira premissa.

3. O conceito de interesse directo, pessoal e legítimo previsto nos artigos 821° do CA e 46° do RSTA tem sido preenchido pela doutrina e pela jurisprudência do STA no sentido de se estender ao interesse reflexo e de exigir apenas um interesse não contrário à lei e que não necessita de traduzir a protecção de um bem jurídico próprio do interessado.

4. O ajuste directo em causa resulta de um anterior concurso público, ao qual a Recorrente concorreu, tendo sido interposto recurso contencioso do acto de adjudicação que a Recorrida, na pendência do prazo para contestar, revogou.

5. Trata-se, assim, de um procedimento provocado por um anterior, onde as exigências de garantia das legítimas expectativas da Recorrente (e de todos os outros concorrentes) saiam reforçadas.

6. O contencioso administrativo é de mera anulação, pelo que a ilegalidade (geral) que comporta a anulação do acto tem igualmente de ser sempre ponderada.

7. A legitimidade da Recorrente advém ainda do artigo 1°, n° 3 da Directiva nº 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro, que tem um conceito de legitimidade ainda mais amplo do que o previsto no direito português.

8. De acordo com este normativo, qualquer pessoa que esteja ou tenha estado interessada em obter um determinado contrato de fornecimento público ou de obras públicas e que tenha sido ou possa vir a ser lesada por uma alegada violação das normas concursais tem legitimidade para questionar judicialmente a opção da entidade pública.

9. A douta sentença recorrida julgou correctamente a presente questão, não violando o artigo 821° do CA e o artigo 46° do RSTA.

10. A não consideração da Recorrente como parte legítima violaria, para além dos dois normativos já referidos, o artigo 10º, n° 3 da Directiva nº 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro.

O Magistrado do Ministério público junto deste tribunal emitiu o parecer que se transcreve na íntegra:

"Recurso interposto do despacho saneador de fls. 186 e ss.

Impugna a Câmara recorrente a decisão de acordo com a qual à recorrente contenciosa assistiria legitimidade activa para recorrer da deliberação de adjudicação por ajuste directo, alegando para o efeito, em suma, que "a anulação do acto recorrido não tem qualquer repercussão directa na esfera jurídica da ora recorrida sendo que a posição desta, em termos de interesse processual, não diverge de um qualquer fornecedor de cadeiras que estivesse interessado em assegurar o fornecimento deste material para o novo estádio de Braga".

Não cremos que o decidido mereça censura.

Com efeito, sendo certo que nos termos do artigo 46.º, n.º 1 do RSTA os recursos apenas podem ser interpostos por quem tiver um interesse directo pessoal e legítimo na anulação de um acto administrativo, a verdade é que esse preceito tem de ser articulado com o disposto no artigo 268.º, n.º 4 da CRP que garante não só o direito de impugnação contenciosa aos titulares de direitos, mas também aos titulares de interesses legalmente protegidos.

Ora, em face disso, existirá um interesse legalmente protegido quando a lei não protege directamente um interesse particular, mas um interesse público que, se for correctamente prosseguido, implicará a satisfação simultânea de um interesse individual, assistindo ao interessado, nessa medida, um direito à legalidade das decisões da administração que possam afectar um interesse próprio - cfr. acórdãos de 28-03-01 e 18-05-04, nos recursos n.ºs 27.016 e 269/02 (este do Pleno da secção).

Como ensina Freitas do Amaral in Direito Administrativo, volume 2, edição de 1988, a fls. 90, no caso é necessário que o titular do interesse não possa legalmente exigir da Administração que satisfaça o seu interesse, mas possa exigir-lhe que não prejudique esse interesse ilegalmente.

Analisando a situação da recorrente contenciosa, a nosso ver, inelutável será concluir que lhe assiste um interesse qualificado na anulação da decisão administrativa que adjudicou o fornecimento das cadeiras com base em ajuste directo, atendendo a que ficara ordenada em segundo lugar no concurso público anulado e que lhe assistia uma legítima expectativa de poder vir a vencer um novo que fosse aberto, interesse esse que se apresenta como conexo com o interesse público na abertura de concursos públicos para o fornecimento de bens à administração, enquanto tradução de procedimento capaz de garantir a imparcialidade desta e dar de si mesmo uma imagem de objectividade e equidistância dos interesses em presença.

Nesta conformidade, impõe-se confirmar o despacho recorrido ao entender que a recorrente contenciosa tinha legitimidade para a interposição do recurso, negando-se, em consequência, provimento ao presente recurso jurisdicional.

Recurso interposto da sentença de fls. 238 e seguintes:

A sentença recorrida, julgando procedente o vício de violação de lei por falta de pressupostos do artigo 86.º, n.º 1, alínea c) do DL n.º 197/99, de 8 de Junho, "determinou" a nulidade da deliberação da Câmara Municipal de Braga, datada de 18 de Setembro de 2004, nos termos da qual foi feita a adjudicação por ajuste directo do "Fornecimento e colocação de cadeiras do novo Estádio de Braga".

Alicerçando essa decisão, ponderou-se na sentença que, muito embora se admitisse com muitas dúvidas e reservas a existência de factos imprevisíveis que determinavam a urgência da adjudicação, se impunha concluir pela inverificação do segundo dos pressupostos previstos no artigo 86.º, n.º 1, alínea c) do DL n.º 197/99, como decorrência do facto desses factos imprevisíveis serem imputáveis à entidade adjudicante e daí a obrigatoriedade da procedência de concurso público para a celebração do respectivo contrato de fornecimento e colocação de cadeiras.

Inconformada com a decisão proferida, a recorrente começa por insurgir-se contra a natureza da sanção de nulidade com que a sentença fulminou a deliberação contenciosamente recorrida, defendendo que, a existir ilegalidade, ela seria de mera anulabilidade.

Cremos que assiste razão à recorrente nesta crítica que dirige à sentença.

De facto, é sabido que a lei só determina a nulidade de um acto administrativo quando lhe falte um dos seus elementos essenciais ou quando expressamente o sancione com essa forma de invalidade - artigo 133.º, n.ºs 1 e 2 do CPA, devendo entender-se esses elementos essenciais como apenas aqueles que integram o próprio acto administrativo, o que implica excluir o caso de preterição de abertura de um concurso público como gerador de nulidade do posterior acto de adjudicação, ao invés do que se decidiu na sentença - cfr. acórdão de 03-03-04, no recurso n.º 1938/03.

No referente à inverificação de um dos pressupostos necessários à admissibilidade do procedimento excepcional de ajuste directo, como resultado dos acontecimentos imprevisíveis serem imputáveis à entidade adjudicante, afigura-se-nos que a Câmara recorrente bem pouco ou mesmo nada de relevante alega para efeitos impugnatórios.

Na verdade, após aceitar que "o erro que estivera na base da anulação do concurso público (causa directa) seja da responsabilidade dos serviços da autarquia" (ponto 15. da alegação de recurso)", a recorrente explana um discurso argumentativo centrado na tentativa da demonstração de que a decisão tomada responderia a uma exigência da prossecução do interesse público, entendido este como categoria jurídica com uma dimensão normativa relevante e, por via disso, com virtualidade para legitimar a decisão administrativa de optar pelo ajuste directo enquanto único procedimento capaz de assegurar a integração do Estádio Municipal de Braga no Euro 2004.

Trata-se, como é evidente, de uma argumentação lateral, desfocada do núcleo essencial decisório em que assentou o segmento da sentença em que se concluiu que os acontecimentos imprevisíveis invocados seriam da própria responsabilidade da recorrente, constituindo dessa forma uma impugnação de todo impertinente e ineficaz, deixando incólume a respectiva fundamentação, cujo acerto, inclusive, admite.

Bem se andou, portanto, na sentença recorrida ao concluir que a opção pelo procedimento de ajuste directo estava ferida de vício de violação de lei atenta a inverificação de um dos requisitos previstos no artigo 86.º, n.º 1, alínea c) do DL n.º 197/99 e daí que, na situação em apreço, fosse obrigatória a abertura de concurso público, ou, quando menos, de um procedimento negocial, por forma a ser garantida a observância de princípios fundamentais da actividade administrativa, designadamente o da publicidade, da igualdade, da concorrência, da imparcialidade e da transparência.

Termos em que se é de parecer que o recurso não merece obter provimento, confirmando-se, em consequência, a sentença recorrida, com ressalva da sanção correspondente ao vício de violação lei verificado que deverá ser de mera anulabilidade e não de nulidade."

Sem vistos cumpre decidir.

II Factos

Matéria de facto dada como assente no TAC:

1. Por anúncio publicado no Diário da República n° 31, III.ª Série, de 06 de Fevereiro de 2003, foi aberto pela Câmara Municipal de Braga, ora Recorrida, concurso público para fornecimento e colocação de cadeiras nas bancadas do novo Estádio de Braga (doc. de fls.14 e 15 dos autos que aqui se dá por integralmente reproduzido);

2. Ao concurso em causa apresentaram-se dez concorrentes, ordenados pela Recorrida da seguinte forma: Concorrente n° 1: ..., S.A.; Concorrente n° 2: A..., S.A.; Concorrente n° 3: ..., Lda; Concorrente n° 4: ..., Lda.; Concorrente n° 5: ..., S.A.; Concorrente n° 6:..., Lda.; Concorrente n° 7: -..., S.A.; Concorrente n° 8: ..., SA/ ..., Lda.; Concorrente n° 9: ..., Lda.; Concorrente n ° 10: ..., Lda.

3. No dia 11 de Abril de 2003 teve lugar o acto público do concurso, onde foi deliberado pelo Júri a admissão de todos os concorrentes.

4. Por ofício datado de 02 de Junho de 2003, com a referência 1117/03/DMOSU, foi a Recorrente notificada do projecto de decisão de adjudicação (à ...) e para exercer o seu direito de audiência prévia (cfr. fls. 16 dos autos que aqui se dão por integralmente reproduzidas);

5. Em 13.06.2003 a recorrente exerceu o seu direito de audiência prévia, mediante a resposta constante de fls. 18 a 23 dos autos que aqui se dão por integralmente reproduzidas;

6. Pelo ofício datado de 07 de Julho de 2003, com a referência 1354/03/DMOSU, foi a recorrente notificada através do seu mandatário do relatório final do júri, que se pronunciou sobre a resposta apresentada em sede de audiência prévia pela Recorrente e manteve a proposta de adjudicação à ... (cfr. fls. 25, 26 e 27 dos autos cujo teor se dá por reproduzido);

7. Por ofício datado de 17 de Julho de 2003, com a referência 1447/03/DMOSU, foi a Recorrente notificada da deliberação da Recorrida, que adjudicou o fornecimento em concurso à ... (cfr. fls. 27 e 28 dos autos);

8. A Recorrente, em 30 de Julho de 2003, interpôs junto do Tribunal Administrativo do Círculo do Porto, requerimento de medidas provisórias, que corre termos no 2° Juizo com o n° 776/2003 e, em 18 de Agosto de 2003, o competente recurso contencioso, que corre termos igualmente no 2° Juízo, com o n° 800/2003.

9. Na sequência desses processos, por despacho de 9 de Setembro de 2003 o Senhor Presidente da Câmara Municipal de Braga, revogou o seu despacho de autorização de abertura do concurso, com base na ilegalidade decorrente da violação do n° 3 do artigo 55° do Decreto-Lei n° 197/99, de 8 de Junho, e da Directiva nº 97/52/CE, de 13 de Outubro, com efeitos revogatórios, extinguindo todos os demais actos, nomeadamente a adjudicação à ... e respectivo contrato;

10. Em 10 de Setembro de 2003 a Direcção Municipal de Obras e Serviços Urbanos, veio propor "a abertura de procedimento para o fornecimento e colocação das cadeiras no novo Estádio de Braga por ajuste directo", visto estarem preenchidos os pressupostos do artigo 86° alínea c), do Decreto Lei n° 197/99, invocando: " (...) a existência da seguinte situação concreta:- Inexistente, hoje, qualquer relação contratual relativamente ao fornecimento e colocação das cadeiras no Novo Estádio de Braga, face a motivos que eram totalmente imprevisíveis; - Existe uma situação de verdadeira urgência naquele fornecimento, pois a não ser o mesmo concluído em 20 ou, no máximo, 25 dias, as consequências serão desastrosas: o Novo Estádio de Braga não poderá participar no Euro 2004; - O cumprimento de tal prazo não se compadece com os prazos e formalidades previstas para o procedimento do concurso público (que seria o legalmente adequado, face ao valor do fornecimento -534.425,00 Euros: basta pensarmos que o prazo para a entrega das propostas no concurso público não poderá ser inferior a 24 dias (artº 95° do DL 197/99). (...) Por tudo o exposto, demonstrando-se preenchidos os pressupostos do artigo 86° n.º 1, alínea c) do DL 197/99, de 8/6, e ao abrigo deste preceito, propomos (o Sr. Presidente tem competência em função do valor do contrato - artºs 29°, n° 2 do DL 197/99 e deliberação do Executivo de 3/01/2002), a abertura de procedimento para o fornecimento e colocação das cadeiras no Novo Estádio de Braga por ajuste directo. ".

11. Em 10 de Setembro de 2003 o Presidente da Câmara Municipal de Braga mediante despacho autorizou a abertura de procedimento por ajuste directo para o "Fornecimento e Colocação das Cadeiras do Novo Estádio de Braga", nos termos do art. 86°, n.º 1 al. a) do Dec. Lei n.º 197/99, de 8 de Junho;

12. No dia 11 de Setembro de 2003 a DMOSU, invocando as "garantias de cumprimento do prazo", propôs a adjudicação por ajuste directo do fornecimento em causa à empresa ..., conforme proposta por esta apresentada, com os seguintes fundamentos: - é a "única fornecedora que dá garantias de cumprimento do prazo, já que, na sequência do concurso público para este mesmo fornecimento (anulado...), iniciou e concluiu a produção das ...e encontra-se já no local, pronta para começar a sua colocação"; - é "a empresa que venceu o concurso público anulado e que o venceria de qualquer forma, mesmo que a adjudicação fosse expurgada do critério considerado ilegal"; as cadeiras "são as que, esteticamente, cumprem com as exigências do projectista...".

13. Em 11 de Setembro de 2003 o Presidente da Câmara Municipal de Braga, no rosto da proposta referida em 12, proferiu o seguinte despacho: "Concordo e adjudico nos termos e com os fundamentos constantes desta proposta. Remeta-se à reunião de Câmara para ratificação".

14. Em reunião de Câmara de 18 de Setembro de 2003 foi ratificado o despacho referenciado em 13;

15. Em 15 de Setembro foi outorgado o contrato de fornecimento e colocação de cadeiras nas bancadas do novo estádio do Braga, entre o Município de Braga e ... ;

16. Em 17 de Outubro de 2003 foi instaurado o presente recurso contencioso de anulação (cfr. fls. 1 dos autos).

III Direito

1. Vejamos então o que está em causa. Para o efeito importa relembrar, sucintamente, a matéria de facto relevante. A Câmara Municipal de Braga lançou um concurso público com vista à selecção da empresa que iria proceder à colocação das cadeiras necessárias ao novo Estádio de Futebol da cidade, um dos abrangidos pelo projecto EURO 2004. A esse concurso, entre outros, candidataram-se a recorrente contenciosa "A..." e a recorrida particular "...". Esta foi a candidata escolhida. Não se conformando com o resultado do concurso a "A...", classificada em 2.º lugar, accionou a Câmara Municipal que, por ter entendido que o processo de concurso enfermava de uma ilegalidade traduzida no facto de ter sido ponderado como factor de apreciação das propostas um critério manifestamente ilegal, procedeu à sua anulação. No seguimento de uma proposta dos serviços camarários, e por que o tempo para a conclusão da obra escasseasse, a Câmara, invocando o disposto no art.º 86, n.º 1, alínea c), do DL 197/99, de 8/6, procedeu à adjudicação directa da empreitada em causa à mesma empresa que havia ficado colocada em primeiro lugar no concurso anulado, a recorrida particular, a referida "...".

A "A..." não se conformando com tal deliberação veio impugná-la nos presentes autos.

2. A análise superficial deste encadeado de factos mostra à evidência que a recorrente contenciosa tem legitimidade para impugnar essa deliberação. Para além de toda a argumentação jurídica já trazida aos autos, designadamente pelo parecer do Magistrado do Ministério Público junto deste tribunal, o simples apelo a regras éticas e de bom senso impõem-na como uma realidade inultrapassável. Na verdade, se assim não fosse, uma entidade pública que pretendesse beneficiar um candidato a um concurso público só teria de introduzir nesse concurso uma regra ilegal, que se houvesse protestos conduziria à sua anulação, podendo depois entregar a empreitada ao candidato protegido, fechando qualquer possibilidade de reclamação aos demais com o argumento de que lhes faleceria legitimidade processual por falta dos requisitos de que depende. Por outro lado, ainda à luz desses princípios, também não se vê como poderia retirar-se legitimidade para impugnar um acto de adjudicação directa de uma empreitada justamente àquele que impugnara o acto final do concurso, a que fora opositor e que terminara com a colocação em primeiro lugar do agora adjudicado, impugnação essa causa directa da posterior anulação desse concurso. Portanto, é manifesta a legitimidade da recorrente contenciosa para o presente recurso. A matriz da recorribilidade contenciosa, como muito acertadamente enfatiza o Magistrado do Ministério Público, radica, entes de tudo, na Constituição da República, no art.º 268º, n.º 4, quando afirma ser garantido "aos administrados tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, incluindo, nomeadamente, o reconhecimento desses direitos ou interesses, a impugnação de quaisquer actos administrativos que os lesem ..." Se a recorrente se candidatou a um concurso para a realização de uma determinada empreitada, e foi admitida, passou a ter interesse em todo e qualquer acto que envolvesse a efectivação dessa empreitada, independentemente de, da eventual declaração de invalidade desse acto, decorrer a afectação a si do contrato para a sua execução. Não se exige, portanto, a titularidade de um direito imediatamente exercitável, bastando a existência de um interesse legalmente tutelado Um interesse legalmente protegido, afinal a emanência de um direito subjectivo., que permita a sua realização. E o certo é que, a partir daquele momento, a recorrente passou a ter uma legítima expectativa de que a empreitada pudesse vir a ser-lhe entregue, tanto mais que ficara colocada em 2.º lugar no concurso anulado.

Terá, pois, de concluir-se que os titulares de interesses legalmente protegidos, por força do disposto no art.º 268, n.º 4, da CRP, têm o direito de impugnar contenciosamente os actos administrativos da Administração que afectem esses interesses, e que afecta um interesse legítimo de um concorrente graduado em 2.º lugar em concurso público lançado para a realização de uma empreitada de uma obra pública, o acto administrativo que procedeu à adjudicação directa dessa mesma obra ao concorrente classificado em primeiro lugar nesse concurso, na sequência da sua anulação, anulação essa determinada, justamente, pela circunstância daquele concorrente ter impugnado contenciosamente o acto final de graduação proferido nesse concurso.

Improcedem, assim, todas as conclusões da alegação do primeiro recurso da recorrente.

3. O segundo recurso, aquele que foi deduzido da decisão final, assenta, exclusivamente, no disposto no 86°, n.º1, alínea c), do Decreto Lei n° 197/99, de 8.6, segundo o qual o ajuste directo pode ter lugar, independentemente do valor, quando: "Na medida do estritamente necessário e por motivos de urgência imperiosa resultante de acontecimentos imprevisíveis, não possam ser cumpridos os prazos ou formalidades previstos para os restantes procedimentos, desde que as circunstâncias invocadas não sejam, em caso algum, imputáveis às entidades adjudicantes."

A sentença discorreu assim sobre esta matéria:

"Em conformidade com o disposto no art. 86° n.º 1 al. c) do DL 197/99, para que se considerem preenchidos os requisitos da adjudicação por ajuste directo é necessário que, cumulativamente:

A- Tenham ocorrido factos (ou acontecimentos) imprevisíveis que determinem a urgência da adjudicação;

B- Que tais factos (ou acontecimentos) não sejam, em caso algum, imputáveis às entidades adjudicantes.

Quanto ao requisito referido na alínea A) (ocorrência de factos imprevisíveis que determinem a urgência da adjudicação) consideramos que não é líquido se, no caso concreto, o mesmo se verifica ou não.

É que se é verdade:

- Que o recurso contencioso é um acto processual normal e a sua ocorrência era previsível pelo menos desde Junho de 2003 (altura em que a empresa recorrente, em sede de audiência prévia, tinha manifestado a sua discordância);

- Que a Lei - art. 55° n.º 3 do Decreto-lei 197/99 - é clara e o seu conhecimento obrigatório para quem tem de lidar com concursos públicos desta natureza;

- Que o cronograma dos eventos do EURO 2004 era de há muito conhecido de todas as instituições." (Acórdão do Tribunal de Contas n.º 1/04 de 3 de Fevereiro do Plenário da 1a Secção).

E, continuando na esteira do acórdão citado, refira-se que "(...) não deixa de ser verdade que em Setembro de 2003 o Município (entidade adjudicante) se viu confrontado com um recurso contencioso fundamentado em violação expressa da lei, que não tinha previsto e, por outro lado, o cronograma do evento não era compatível com o lançamento de novo concurso público. Portanto, embora com muitas dúvidas e reservas, admitimos que seja defensável a tese de que, no caso, tenham ocorrido factos imprevisíveis que determinavam a urgência da adjudicação."

Porém, o art. 86° n.º 1 al. c) do DL 197/99, supõe a verificação cumulativa dos dois pressupostos enunciados, a existência de factos imprevisíveis e, que tais factos não sejam, em caso algum, imputáveis à entidade adjudicante.

Ora, este requisito legal, indispensável para a legalidade do ajuste directo, não se verifica no caso concreto dos autos.

É que o facto invocado pela entidade recorrida como imprevisível - recurso contencioso por parte de um dos concorrentes ao concurso público e, subsequente revogação deste - é, sem margem para dúvidas, imputável à entidade adjudicante, aqui recorrida. Concluindo, o presente acto de adjudicação por ajuste directo ora objecto de recurso, não colhe cobertura na aludida al. c) do n.º 1 do art. 86° do DL 197/99, pelo que existe violação de lei na sua aplicação.

E, mais se refira ainda que atento o seu valor, o fornecimento objecto do contrato em apreço, era obrigatório o mesmo ser precedido de concurso público, com publicação no JOCE, nos termos conjugados dos art. 80º, n.º 1, e 87° n.º 2 e dos art. 95°,190° e 194° do DL 197/99.

A não realização de concurso público, neste caso com o assinalado condicionalismo prévio, implica, pela ausência de um elemento essencial ao acto, a nulidade do acto de adjudicação e, por essa via, do contrato, dele decorrente, artigos 133°, n° 1, e 185°, n° 1, do Código do Procedimento Administrativo."

É, igualmente, manifesta a improcedência deste recurso. Desde logo, por que, alicerçando-se a sentença, e a improcedência do recurso contencioso, em dois fundamentos distintos: a falta de verificação dos pressupostos da possibilidade de ajuste directo, contemplados na alínea c) do n.º 1 do art.º 86 do DL 197/99, por um lado, e a necessidade de concurso público com publicação do anúncio no Jornal Oficial das Comunidades, em qualquer circunstância, por exigência dos art.ºs 80º, n.º 1, 87° n.º 2, 95°,190° e 194° do mesmo diploma legal, por outro, a recorrente apenas atacou os fundamentos da primeira vertente da decisão deixando incólumes os que sustentam a segunda. E sendo assim, ainda que os argumentos adiantados pela recorrente fossem verdadeiros, e levassem a admitir que a adjudicação directa, por aquelas razões, era admissível, ainda subsistiria o fundamento da sentença que afirmara que, em qualquer caso, atento o valor da empreitada, o concurso público nunca poderia ser dispensado, assim subsistindo na ordem jurídica a decisão anulatória.

De qualquer modo, mesmo a vertente da decisão que vem questionada não merece censura. Com uma particularidade, todavia. Em matéria de invalidade de actos administrativos a regra é a da anulabilidade sendo a nulidade excepcional (art.º 135º do CPA, expressamente aplicável por força do art.º 206º do DL 197/99). Não estando contemplado neste diploma a nulidade do acto que determina o ajuste directo se a situação impuser para o caso o concurso público, a ilegalidade daquele acto acarretará simples anulação e não a sua nulidade.

Pelas razões que, de forma linear, são referidas na sentença, repetidas na contra-alegação da recorrida e sublinhadas no parecer do Ministério público, a sentença, neste particular, também não merece qualquer reparo. Ainda que se admitisse que a interposição de um recurso contencioso que apontara uma ilegalidade que conduzira à anulação do concurso levada a cabo pela Administração se consubstanciara num acontecimento imprevisível, a verdade é que tal acontecimento sempre teria de ser imputado à entidade que cometeu a apontada ilegalidade, assim se frustrando a segundo pressuposto cuja verificação era imprescindível para se poder figurar o ajuste directo (art.º 86, n.º 1, c), do DL 197/99). De resto, em bom rigor, a recorrente apenas aponta razões de oportunidade e não razões jurídicas para sustentar a escolha do ajuste directo, motivações que poderão ser muito louváveis numa futura acção que vise contabilizar danos mas que se mostram irrelevantes para questionar a legalidade da decisão.

Improcedem, assim, de igual modo, todas as conclusões da alegação deste segundo recurso.

IV Decisão

Nos termos e com os fundamentos expostos acordam em negar provimento aos recursos interpostos.

Sem custas.

Lisboa, 13 de Janeiro de 2005. – Rui Botelho (relator) – Santos Botelho – Freitas Carvalho.

01318/04

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