II O DIREITO.
O presente recurso jurisdicional dirige-se contra a sentença do TAF do Porto que, com fundamento em vício de violação de lei, anulou o despacho do Sr. Vereador da CM de Gaia que ordenou (1) a demolição das escadas de acesso à laje de cobertura de um anexo da residência do Recorrido e que (2) requeresse o licenciamento dos painéis de vidro que ele aí havia colocado.
Para decidir desse modo considerou que tanto as escadas como os painéis haviam sido implantados aquando da edificação do prédio, isto é, antes de 1950 e que inexistia diploma legal que exigisse “o licenciamento para obra de conservação, para mais executada em data anterior à entrada em vigor do Regulamento do PDM”. Acrescia que a alegação da Autoridade Recorrida de que a construção do anexo, e das respectivas escadas e painéis, estava em desconformidade com o projecto de arquitectura aprovado em 1947 deveria constar do acto impugnado e que, não constando e, portanto, não fazendo parte da sua fundamentação, não cabia ao Tribunal pronunciar-se sobre essa questão visto não serem de “considerar os fundamentos que, em momento posterior à prática do acto o órgão administrativo venha a invocar como seu motivo”.
O Recorrente não aceita esta decisão, por um lado, porque a considera nula - por não estar fundamentada e por estar em oposição com os seus fundamentos (conclusões 5.ª e 6.ª) – e, por outro, para o caso de assim se não entender, por ter havido erro de julgamento - as escadas não tinham sido licenciadas e, além disso, e por violarem o PDM eram insusceptíveis de legalização (conclusões 1.ª a 4.ª).
O que quer dizer que a sentença não vem questionada no tocante à legalidade da colocação dos painéis pelo que, tendo transitado nesta parte, cumpre apenas apreciar se a mesma é nula por violação do disposto nas al.ªs b) e c) do n.º 1 do art.º 668.º do CPC e se decidiu bem no tocante à ordem de demolição das escadas.
Vejamos, pois, começando-se pela nulidade da sentença.
1. É absolutamente seguro que a sentença é nula quando o Juiz não especifica “os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão” e quando os seus “fundamentos estejam em oposição com decisão” (art.º 668.º/1, al.ªs b) e c) do CPC).
O que se compreende visto as partes terem o direito de ser elucidadas a respeito dos motivos da decisão, sobretudo a parte vencida tem mesmo necessidade de saber por que razão a sentença lhe foi desfavorável para, havendo recurso e querendo exercer esse direito, poder impugnar os seus fundamentos perante o Tribunal superior Vd. J. Alberto dos Reis, CPC Anotado, vol. V, pg. 139.. E, por outro lado, a sentença tem de ser uma peça processual coerente - onde a factualidade e o discurso jurídico sejam concordantes com a decisão – pois só assim se consegue convencer as partes da sua bondade e só assim se consegue estabelecer a paz jurídica na relação conflituosa que as conduziu ao Tribunal.
Porém, como a doutrina e a jurisprudência vêm repetidamente afirmando, a nulidade decorrente da falta de fundamentação só ocorre quando a sentença seja totalmente omissa no tocante à indicação dos factos ou das razões jurídicas que estiveram na base da decisão, não bastando que a sua fundamentação, de facto ou de direito, seja insuficiente, obscura ou mesmo errada visto que, nestes casos, essa insuficiência, obscuridade ou erro se traduzem num erro de julgamento que determina a sua revogação e não num vício que importe a sua nulidade. “Há que distinguir cuidadosamente a falta absoluta de motivação da motivação deficiente, medíocre ou errada. O que a lei considera nulidade é falta absoluta de motivação; a insuficiência ou mediocridade da motivação é espécie diferente, afecta o valor doutrinal da sentença, sujeita-a ao risco de ser revogada ou alterada em recurso, mas não produz nulidade.” Vd. Obra e local citados.
Neste sentido podem, ainda, ver-se A. Varela, J. M. Bezerra e S. Nora, in Manual de Processo Civil, 2ª. ed., pg.s 669 e seg.s e, entre muitos outros, os Acórdãos do STJ de 5/1/84, BMJ, 333/398, e do STA de 21/3/2000 (rec. 41.027), de 25/10/2000 (rec. 29.760), de 14/11/2000 (46.046), de 27/6/01 (rec. 37.410), de 2/05/2002 (rec. 44.888), de 27/5/98 (rec. 37.068, publicado nos CJA n.º 20, pg. 18), de 21/07/2004 (rec. 695/04) e de 19/01/2005 (rec. 181/05)..
Posto isto, dir-se-á que a simples leitura da sentença evidencia que o Recorrente litiga sem razão quando afirma que a mesma não está fundamentada e que a sua decisão está em oposição com os seus fundamentos, já que nela se indicam, com suficiência, os factos provados e as razões jurídicas que determinaram a anulação do despacho recorrido, como essa indicação é feita através de um raciocínio estruturado e lógico onde existe concordância entre o discurso jurídico e a decisão.
Daí que, sem necessidade de mais desenvolvidas considerações, se possa afirmar com segurança que são improcedentes as conclusões 5.ª e 6.ª do recurso.
2. Resulta do probatório que a CM de Gaia notificou o Recorrido para (1) apresentar prova da legalidade da construção do prédio onde residia ou, em alternativa, requerer o seu licenciamento ou proceder à sua demolição e (2) para legalizar os painéis que havia colocado no anexo da sua residência, tendo o mesmo respondido que aquele prédio tinha sido construído no ano de 1947 de acordo com o projecto aprovado pela Câmara, estava habitado desde 1948 e tinha sido inscrito na matriz predial no ano de 1950. Requereu, por isso, o arquivamento do processo onde aquela decisão fora tomada. O que motivou a prestação de informação onde se reconhece “a legalidade da construção que, por ter sido executada em data anterior a 1950, se encontrava dispensada de licenciamento municipal”, mas onde se afirma que os serviços tinham verificado “a existência de uma escada em betão, com 8 degraus, que dá acesso à laje de cobertura do anexo, na extrema do terreno” cuja legalização era impossível “por incumprimento do disposto no art. 11 ° do Reg. do PDM” e que haviam sido colocados, de forma ilegal, painéis de vidro nesse anexo suportados por uma estrutura metálica (vd. ponto 6 da matéria de facto). E daí que tivesse proposto a notificação do Recorrido para demolir aquelas escadas e para requerer o licenciamento dos painéis.
O que foi aceite – o acto impugnado.
A sentença recorrida, pelas razões acima mencionadas, anulou aquele acto e dessa decisão foi interposto o presente recurso o qual, como se pode ver das suas conclusões, não questiona o decidido no tocante à legalidade da colocação dos ditos painéis. Deste modo, estando resolvida essa questão - por ausência de impugnação e do consequente trânsito da sentença nesta parte - a única questão que se nos coloca é a de saber se a construção daquelas escadas constituiu uma obra ilegal e se, como a Câmara pretende, as mesmas têm de ser demolidas por ser impossível a sua legalização.
3. Escreveu-se no Acórdão deste Tribunal de 12/02/2006 (rec. 644/06) que “o levantamento de edificações e outras construções começou por ser uma actividade livre de constrangimentos de direito público, sendo que apenas com a entrada em vigor da Portaria de 6/06/1838 se introduziu a possibilidade de sujeição a prévio licenciamento administrativo.
A obrigatoriedade de submissão das obras particulares de construção civil a prévio licenciamento administrativo só veio a ser consagrada pelo Decreto com força de Lei de 31 de Dezembro de 1864, mas restrito às cidades de Lisboa e Porto.
Este limitado âmbito territorial das obras sujeitas a licenciamento foi mantido pelo Decreto de 14 de Fevereiro de 1903 que definiu o regime jurídico da construção, aprovando o Regulamento da Salubridade das Edificações Urbanas.
A situação manteve-se, no essencial, até à publicação do RGEU, aprovado pelo DL nº 38352 de 7/08/1951, diploma que revogou aquele Regulamento da Salubridade das Edificações Urbanas.”
O que quer dizer que só a partir do RGEU, isto é, só a partir de Agosto de 1951, é que se regulamentou de forma sistemática e coerente a actividade da construção de obras particulares, designadamente a execução, ampliação e alteração de edificações, e se especificaram quais eram aquelas cuja execução dependia de licenciamento. O que não significa que, anteriormente à sua entrada em vigor, a construção civil fosse uma actividade livre e sem quaisquer condicionamentos visto o Código Administrativo - aprovado pelo DL 31.095, de 31/12/40 - já prever a existência de licenciamentos estabelecendo, concretamente, que competia às Câmaras “conceder licenças para edificação, reedificação, ou quaisquer obras em terrenos confinantes com as ruas ou outros lugares públicos sujeitos à jurisdição municipal ou paroquial, e aprovar os respectivos projectos ... “ N.º 20 do seu art.º 51.º. e que essas licenças “nas sedes dos concelhos urbanos só poderão ser concedidas mediante prévia aprovação de um projecto elaborado de harmonia com o plano de urbanização e expansão se subscrito por arquitecto, engenheiro civil ou construtor civil devidamente habilitado.” Art.º 61.º.
O que leva o Recorrente a sustentar - com o apoio da Sr.ª Procuradora Geral Adjunta – que, por força destes normativos, a construção das escadas ora em causa estavam sujeitas a licenciamento e que, não tendo este sido obtido, nenhuma censura deveria merecer o acto que tinha ordenado a sua demolição.
Sem razão, porém.
Com efeito, e desde logo, os apontados dispositivos estabeleciam apenas que, no tocante às obras cujo licenciamento era exigido, competia às Câmaras a sua concessão sem, de qualquer forma, especificar quais as obras cujo licenciamento era indispensável Os mencionados normativos estão, sintomaticamente, inseridos na secção II (atribuições e competências) do capítulo III (Da Câmara Municipal) do mencionado código, isto é, inseridos na parte que e fixavam as atribuições e competências da Câmara Municipal.. O que significa que tais normas eram unicamente normas de atribuição de competência e que, por isso, e sendo omissas no tocante à indicação das obras sujeitas a licenciamento, as mesmas não podem fundamentar a decisão que considerou indispensável o licenciamento das escadas ora em causa.
De resto, e porque à data da publicação do Cód. Administrativo não havia uma regulamentação apertada da actividade da construção de obras particulares e porque a mesma não era tida como essencial, em parte alguma desse Código se encontram normas que especifiquem quais as obras cujo licenciamento era necessário ou normas que regulamentassem a forma do seu processamento, regulamentação essa que, pela primeira vez, veio a ser feita de forma coerente e sistematizada pelo RGEU Vd. o seu art.º 1.º cujo teor era o seguinte:
Artigo 1º
A execução de novas edificações ou de quaisquer obras de construção civil, a reconstrução, ampliação, alteração, reparação ou demolição das edificações e obras existentes, e bem assim os trabalhos que impliquem alteração da topografia local, dentro do perímetro urbano e das zonas rurais de protecção fixadas para as sedes de concelho e para as demais localidades sujeitas por lei a plano de urbanização e expansão, subordinar-se-ão às disposições do presente regulamento.
§ único. O presente regulamento aplicar-se-á, ainda, nas zonas e localidades a que seja tornado extensivo por deliberação municipal e, em todos os casos, às edificações de carácter industrial ou de utilização colectiva
e que depois foi sucessivamente melhorada através dos diplomas que se lhe seguiram (DL.s 166/70, de 15/04, 445/91, de 20/11, 555/99, de 16/12, e dos diversos diplomas que os alteraram).
Nesta conformidade, a única certeza que se pode retirar do Cód. Administrativo é que o licenciamento das edificações e reedificações nas sedes dos concelhos urbanos – isto é, nos concelhos com mais de 100.000 habitantes dos quais ¼ tinha de residir obrigatoriamente na sede do concelho e nos núcleos urbanos mais importantes (vd. seu art.º 3.º) - dependia da apresentação de um projecto elaborado de harmonia com o plano de urbanização e expansão e que esse licenciamento competia à Câmara Municipal.
O que fica dito evidencia que, anteriormente à entrada em vigor do RGEU, não era obrigatório o licenciamento de todas as construções e que o mesmo, seguramente, não era necessário quando se tratasse de pequenas obras.
Com efeito, se mesmo o RGEU admitia a dispensa de licença camarária quando se tratasse “de obras que, pela sua natureza ou localização, possam considerar-se de pequena importância sob os pontos de vista da salubridade, segurança ou estética, designadamente .... obras ligeiras de conservação ou outras de pequena monta em construções existentes que não afectem a sua estrutura nem o seu aspecto geral ..” (vd. § 2.º do seu art.º 2º ) por, maioria de razão, tem de se entender que essas pequenas obras também não estavam sujeitas a licenciamento antes da sua entrada em vigor. Na verdade, se a legislação anterior ao RGEU era menos exigente e condicionada neste capítulo não faz sentido sustentar que as escadas ora em causa - manifestamente uma obra de pequena monta construída antes da entrada em vigor daquele diploma - estivessem sujeitas a licenciamento.
Deste modo, pode concluir-se que, ainda que a construção do prédio do Recorrido estivesse sujeita a licenciamento, isso não significava que as escadas ora em causa também o estivessem. De resto, se é a própria Câmara a reconhecer que a construção do prédio do Recorrido, “por ter sido executada em data anterior a 1950, se encontrava dispensada de licenciamento municipal” Vd. informação transcrita no ponto 6 do probatório. O Recorrente defende coisa contrária neste recurso mas não intenta demonstrar porque razão é que entende que o prédio do Recorrido estava sujeito a licenciamento. É certo que este apresentou projecto e que ele foi aprovado mas isso por si só não significa que o mesmo era obrigatório., ter-se-á também de concluir que essa dispensa tinha de abranger a construção daquelas escadas não só porque o levantamento de uma e outra obra foi simultânea como também porque aquelas eram uma obra de pequena monta sem autonomia própria.
Daí que bastasse esta razão para se ter de negar provimento ao recurso.
Acresce, porém, que o que determinou a prolação do despacho recorrido foi o convencimento do Recorrente de que aquelas escadas haviam sido executadas após a construção do prédio e que, por ser assim, estavam sujeitas a licenciamento. Com efeito, se se lê na informação transcrita no ponto 6.º do probatório que a dispensa de licenciamento do prédio resultou da sua construção ter sido anterior a 1950 e que as escadas não estavam abrangidas por essa dispensa, haverá que concluir que o Recorrente pressupôs que estas tinham sido executadas depois daquela data e que foi esse facto a considerar que as mesmas estavam sujeitas a licenciamento.
O que só pode querer significar que o acto impugnado não teria sido praticado se o seu Autor tivesse sabido que a construção das escadas foi simultânea à construção do prédio, isto é, também foi anterior a 1950.
Ou seja, prática do despacho recorrido fundamentou-se num pressuposto que se revelou errado pois a sentença fixou que “na mesma data da construção do prédio foram construídas as escadas” Vd. seu ponto 8.º.
Daí que, também por esta razão, o despacho recorrido esteja ferido de ilegalidade e, por isso, não se possa manter.
A sentença recorrida não merece, assim, a censura que lhe é feita.
Termos em que acordam os Juízes que compõem este Tribunal em negar provimento ao recurso confirmando-se, assim, a decisão recorrida.
Sem custas, atenta a isenção da Recorrente.
Lisboa, 5 de Fevereiro de 2009. Costa Reis (relator) - Rui Botelho - Freitas Carvalho
