Quem foi o relator do acórdão 3352/23.0T8PNF.P1?

O relator foi Germana Ferrera Lopes, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 3352/23.0T8PNF.P1?

O acórdão foi proferido em 30 de setembro de 2024.

3352/23.0T8PNF.P1

Sumário

I – Nas contraordenações em que é aplicável o regime processual das contraordenações laborais e de segurança social previsto na Lei nº 107/2009 de 14-09 (RGCOLSS), nos termos do respetivo artigo 52.º, sob a epígrafe “Prescrição do procedimento”, sem prejuízo das causas de suspensão e interrupção da prescrição previstas no regime geral das contraordenações, o procedimento extingue-se por efeito da prescrição logo que sobre a prática da contraordenação hajam decorrido cinco anos. II – Os artigos 53.º e 54.º da citada Lei estabelecem, respetivamente, causas de suspensão e de interrupção da prescrição, sendo certo que, depois de cada interrupção, começa a correr novo prazo de prescrição de cinco anos, por força da aplicação subsidiária do disposto no artigo 121.º, n.º 2, do Código Penal (artigos 32.º do RGCO e 60.º do RGCOLSS), com a limitação prevista no artigo 54.º, n.º 3, do RGCOLSS no sentido de que a prescrição tem sempre lugar quando, desde o seu início e ressalvado o tempo de suspensão, tenha decorrido o prazo de prescrição acrescido de metade (5 anos+2 anos e seis meses). III – Em face do artigo 48.º do RGCOLSS, o instituto da admoestação apenas pode ser aplicado se, cumulativamente, a infracção consistir em contraordenação classificada como leve e se for reduzida a culpa do arguido, pelo que a admoestação não é passível de ser aplicada às contraordenações classificadas de muito graves. IV – O regime da atenuação especial só em casos extraordinários ou excecionais pode ter lugar, sendo princípio regulativo da sua aplicação a diminuição acentuada não apenas da ilicitude do facto ou da culpa do agente, mas também da necessida de da pena/coima e, portanto, das exigências de prevenção. (Da responsabilidade da Relatora)

Texto

PROCESSO Nº 3352/23.0T8PNF.P1-RECURSO PENAL (CONTRAORDENAÇÃO LABORAL) Secção Social Origem: Tribunal Judicial da Comarca do Porto Este - Juízo do Trabalho de Penafiel -J2 Relatora - Germana Ferreira Lopes 1º Adjunto – Rui Manuel Barata Penha 2ª Adjunta – Teresa Sá Lopes Acordam, em conferência, na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto I – Relatório 1. A... Unipessoal, Lda., impugnou judicialmente a decisão administrativa proferida pelo Centro Distrital do Porto do Instituto da Segurança Social, IP, que lhe aplicou a coima de €20.000,00, pela prática, a título negligente, de uma contraordenação muito grave, relativa à abertura e funcionamento de Estrutura Residencial para Pessoas Idosas (ERPI) prevista e punida nos termos das disposições conjugadas dos artigos 11.º, n.º 1, 39.º-B, alínea a), e 39.º-E, alínea a), do Decreto-Lei n.º 64/2007, de 14 de março, na versão republicada do anexo ao D.L. n.º 33/2014, de 4 de março. Em sede de tal impugnação: - Invocou a prescrição do procedimento contraordenacional;. - Alegou nulidade da decisão administrativa por omissão de diligência de prova; - Pugnou pela revogação da decisão administrativa e arquivamento dos autos, alegando a sua diligência na obtenção dos documentos necessários e o facto de a Câmara Municipal ... ter demorado desde 2012 a 2018 para emitir o competente alvará de licença de utilização, argumentando não estar na sua disponibilidade tal documento, nem ser da sua responsabilidade o seu atraso; - Sustentou que, atendendo à factualidade invocada, caso não se entenda pelo arquivamento dos autos, será bastante a aplicação de uma mera admoestação, nos termos do disposto no artigo 51.º do RGCO; - Defendeu ainda que os factos praticados não são de gravidade que justifique a aplicação à primeira sanção de uma coima no valor de €20.045,00, a qual comprometerá a continuidade de laboração da impugnante, argumentando que a aplicação da lei na interpretação contrária ao alegado, além de ilegal, é manifestamente inconstitucional por violação do princípio da proporcionalidade, motivo pelo qual reiterou que lhe deveria ser aplicada uma admoestação; - Sustentou ainda que a eventual pena a aplicar sempre deverá ser especialmente atenuada, uma vez que o n.º 3 do artigo 18.º do RGCO é o equivalente ao artigo 73.º, n.º 1, alínea c), do Código Penal, que prevê a atenuação especial da pena de multa, requerendo a atenuação da coima aplicada para 1/10, devendo ser ainda determinada a suspensão da execução da coima, aplicando-se, com as necessárias, adaptações, o disposto no Código Penal quanto à suspensão da execução da pena. Concluiu pugnando pela sua absolvição da prática da alegada contraordenação, arquivando-se os autos, ou caso assim se não entenda, requereu que lhe seja aplicada uma admoestação, ou a mesma ser dispensada do seu pagamento ou, em último caso, ser a referida coima suspensa ou especialmente atenuada. A impugnação foi recebida, tendo sido designada data para julgamento. 2. Realizada a audiência de julgamento foi proferida sentença, concluída com o dispositivo seguinte: «Pelo exposto, julgo o recurso o recurso interposto pela arguida A..., Unipessoal, Lda totalmente improcedente e, em consequência, confirmo integralmente a decisão proferida pelo Centro Distrital do Porto do Instituto da Segurança Social, I.P. que condenou a arguida numa coima no valor de €20.000,00, pela prática, com negligência, de uma contraordenação muito grave, relativa à abertura e funcionamento de Estrutura Residencial para Pessoas Idosas (ERPI), prevista e punida nos termos das disposições conjugadas dos artigos art. 11º, nº1, 39º-B, al. a) e 39º-E, alínea a), do Dec. Lei n.º 64/2007, de 14.03, na versão republicada em anexo ao D.L. nº 33/2014, de 4 de Março. Custas pela arguida, com taxa de justiça que fixo no mínimo, levando-se em consideração a já paga pela Recorrente. Notifique e deposite. Comunique oportunamente ao ISS, IP, nos termos do disposto no artigo 45.º, n.º 3, da Lei n.º 107/2009, de 14 de Setembro. ». 3. Discordando desta decisão a Impugnante interpôs recurso, nos termos da motivação junta e que sintetizou com as seguintes conclusões (transcrição[1]): «Da Prescrição a. Verifica-se nos presentes autos que os factos relativos à alegada infração ocorreram em 05-01-2018. b. Desde essa data já decorreram mais de seis anos, pelo que, se encontra o procedimento contraordenacional prescrito, nos termos do disposto na al. b) do artigo 27.º do RGCO, o que se invoca com as legais consequências. Sem prescindir, c. De facto, a recorrente não negou ter em funcionamento uma Estrutura Residencial para Pessoas Idosas sem possuir licença ou autorização provisória de funcionamento. d. Contudo, a missão que a recorrente se propôs foi cuidar, entenda-se garantir o bem-estar físico, emocional e psicológico das pessoas utentes do estabelecimento e cuidar diretamente da saúde das pessoas, que procuraram a instituição. e. Neste estabelecimento não houve qualquer notícia de maus tratos ou falta de acarinhamento/acompanhamento. f. Não houve qualquer necessidade de intervenção da Segurança Social para proteger utentes. g. De facto, o comportamento supra mencionado, não justifica a aplicação de uma coima à recorrente, muito menos do valor aplicado, pois que a sua atuação, apesar de negligente, não lesou os interesses dos utentes, não causou qualquer prejuízo, nem obteve qualquer benefício, tanto mais que a recorrente tem vindo a apresentar resultados negativos e atualmente tem as suas instalações encerradas, uma vez que se encontra a realizar obras de requalificação e aumento das suas instalações. h. Pois como resulta dos factos dados como provados pelo Tribunal a quo, já se encontra regularizada a situação, tendo finalmente sido emitido o alvará de utilização pela Câmara Municipal ..., em 07/12/2018 e posteriormente foi emitida a Licença de Funcionamento do Estabelecimento de Apoio Social com o nº 8/2019 pela Segurança Social. i. Em face do supra alegado, considerando a diligência da recorrente na obtenção dos documentos necessários e considerando que a C.M. ... demorou desde 2012 a 2018 para emitir o competente alvará de licença de utilização, em virtude de não estar na disponibilidade da recorrente tal documento, nem ser da sua responsabilidade o seu atraso, deveria a decisão da entidade autuante ter sido revogada e em consequência os autos de contraordenação ser arquivados. j. Sendo certo que a recorrente sempre foi diligente, não lhe foi apontada qualquer anomalia no funcionamento, cuidou do bem estar físico, emocial e psicológico dos seus utentes, não foi alvo de qualquer reclamação por parte dos mesmos, obteve o licenciamento necessário, pelo que não se vislumbra necessária a punição nos termos em que foi efetuada, mas apenas e só deverá relevar-se a sua postura, porquanto em virtude do início atempado do procedimento de licenciamento a mesma não tinha consciência da ilicitude do facto. k. Pelo que, salvo melhor e diverso entendimento, deveria o Tribunal a quo ter determinado o arquivamento dos presentes autos de contraordenação. l. Ademais, face a esta decisão condenatória de €20.000,00, acrescida de €45,00 de custas do processo, com o devido respeito, ainda assim de elevado valor. m. Até porque desde data dos factos até à notificação da decisão, já decorreram MAIS DE SEIS ANOS. n. Atendendo ao princípio da proporcionalidade que, salvo melhor entendimento, comete à administração a obrigação de adequar os seus atos aos fins concretos que se visam atingir, adequando as limitações impostas aos direitos e interesses de outras entidades ao necessário e razoável. o. Princípio este que tem subjacente a ideia de limitação do excesso, de modo a que o exercício dos poderes, designadamente discricionários, não ultrapassem o indispensável à realização dos objetivos públicos. p. Considerando que, salvo melhor entendimento, estamos perante uma situação em que se encontram preenchidas as três vertentes essenciais do princípio da proporcionalidade: a) a adequação; b) a necessidade; c) o equilíbrio ou proporcionalidade em sentido estrito. q. Não obstante a complexidade da legislação e as suas inúmeras alterações, diligenciou sempre por se informar devidamente das obrigações que sobre ele impendem, pensando cumprindo com todas as normas que lhe são impostas. r. Apesar desta basilar diferença relativamente ao direito penal, tal como neste, também o direito de mera ordenação social está sujeito a determinados princípios, vg o princípio da legalidade (só a lei pode distinguir a atividade delituosa, da atividade legítima) que tem como como corolário o princípio da tipicidade (a lei é que diz o que é ilícito), o princípio da culpabilidade (toda a sanção contraordenacional tem como suporte uma culpa concreta, dolosa ou negligente, isto é, intencional ou descuidada), o princípio da não retroatividade da lei e, para o que agora nos interessa, o princípio da proporcionalidade. s. O princípio da proporcionalidade, - ou doutrinalmente também apelidável da temperança, do justo equilíbrio, da ponderação, ou da proibição de excesso - na vertente que agora nos interessa é, então, um dos princípios gerais do direito inerentes ao Estado de Direito. E, repise-se, tal como no direito penal, também no direito das contraordenações deve tentar encontrar-se “o justo equilíbrio entre os interesses em conflito, obrigando o legislador, os juízes e demais operadores do direito a ponderar os interesses em conflito para em função dos valores subjacentes e os fins perseguidos os resolver segundo medida adequada.” (cfr. G. Marques da Silva in Direito Penal Português, Parte Geral, I, 75). t. A gravidade da infração pode aferir-se, numa visão objetiva, pela natureza do dano provocado, sob um ponto de vista subjetivo pelo grau da culpabilidade. u. Olhando para o caso concreto constata-se que nenhum dano efetivo foi provocado. v. A gravidade da infração, quer pelo grau de culpa, quer pelo dano (no caso inexistente) é, pois, insignificante. w. Portanto, mesmo que não operasse a integração da conduta na exceção a que atrás se fez referência, sempre seria forçoso concluir que se trataria de um comportamento contraordenacional bagatelar, e nessa medida, carecido de dignidade contraordenacional. x. Assim sendo, não se justificando qualquer punição, a aplicação de uma coima de €20.000,00 seria sempre claramente violadora do princípio da proporcionalidade, pelo que, também, por esta via, deve a decisão proferida pelo Tribunal a quo ser revogada por outra decisão que determine o arquivamento dos autos. y. Caso assim não se considere, deve ser aplicada uma pena de admoestação, nos termos do disposto no artigo 51º, nº 1 do RGCO e artigo 48º da Lei nº 107/2009, de 14-09, na sua versão atual, uma vez que, salvo melhor entendimento, se mostra suficiente para acautelar as finalidades de punição no caso concreto. z. Decorre da Constituição da República Portuguesa, do RGCO e, também, do Código Penal, que a medida da pena tem de ser aferida na medida da culpa e os factos praticados não são de gravidade que justifique a aplicação à primeira sanção, de uma coima de €20.000,00. aa. Sendo certo que a eventual coima a aplicar à recorrente sempre deverá ser especialmente atenuada, uma vez que, bb. O n.º 3 do artigo 18.º do RGCO é o equivalente ao artigo 73.º, n.º 1, alínea c) do Código Penal, que prevê a atenuação especial da pena de multa. cc. Pelo que, considerando as circunstâncias anteriores e posteriores que diminuem por forma acentuada a ilicitude dos factos, requer a atenuação da coima aplicada. dd. Ademais, a aplicação da lei, na interpretação contrária ao vindo de alegar, além de ilegal é manifestamente inconstitucional por violação do princípio da proporcionalidade, motivo pelo qual deverão ser arquivados os presentes autos ou, quando muito, como supra referido, ser aplicada uma admoestação e/ou ser aplicada uma atenuação especial da coima.». 4. O Ministério Público respondeu apresentando contra-alegações, que finalizou com as seguintes conclusões (transcrição): «1. Ao contrário do que alega a arguida, o presente procedimento contraordenacional não se encontra prescrito, nos termos do disposto no art. 52.º da Lei n.º107/2009, de 14/09; 2. No presente caso verificam-se várias interrupções do prazo de prescrição, previstas pelo art. 53º Lei n.º107/2009, a saber: - Em 16/02/2019, com a notificação da entidade gestora arguida para o exercício do direito de defesa, enviada através de carta registada com aviso de receção, rececionada em 25/02/2019, conforme aviso de receção devidamente datado e assinado por AA; - Em 26/03/2019, com a entrega da contestação; - Em 10/10/2023, com a notificação eletrónica da decisão contraordenacional proferida por esta Autoridade Administrativa em 09/10/2023; - Em 24/10/2023, com a presente Impugnação Judicial. 3. Como bem é lembrado na sentença recorrida, para além disso, ocorreram ainda duas situações de suspensão do prazo de prescrição: com a entrada em vigor da Lei n.º1-A/2020, de 19/03 (diploma que aprovou um conjunto de medidas excecionais e temporárias de resposta à situação epidemiológica provocada pelo coronavírus SARS-CoV-2 e da doença COVID-19), e com a publicação do Decreto 4/2021, de 13/03 (diploma que veio regulamentar o estado de emergência decretado pelo Presidente da República, atento o disposto na alínea a), do n.º1, do art.º53.º, da Lei n.º107/2009, de 14/09. 4. A recorrente pretende ainda a atenuação especial da pena por entender que a coima aplicada não é proporcional, adequada e necessária, considerando as circunstâncias do caso concreto. 5. Decorre do disposto no artigo 39º-B, alínea a), do citado D.L. que constitui infração muito grave a abertura ou o funcionamento de estabelecimento que não se encontre licenciado ou não disponha de autorização de funcionamento válida; a qual é punida com coima entre €20 000,00 e €40.000,00 (artigo 39º-E, alínea a). 6. Desta forma, a coima aplicada à arguida no âmbito dos presentes autos fixa-se já pelo valor mínimo da respetiva moldura, sendo certo que, mesmo que se entenda que tal moldura sancionatória é elevada, certamente tal deve-se as razões de politica legislativa, que não cabe aos tribunais apreciar, fora do quadro da apreciação concreta da constitucionalidade da norma. 7. Considerando a natureza dos estabelecimentos em causa, os utentes para quem se vocacionam, a frequência com que se verifica a contraordenação em causa e o impacto que tais ilegalidades têm na sociedade, entendemos mesmo que a moldura da coima é ajustada e que não enferma de qualquer inconstitucionalidade por violação do principio da proporcionalidade. 8. Entende ainda a arguida que a coima deveria ser atenuada, ao abrigo dos artigos 72.º, do Código Penal, e 18.º, n.º3, do DL n.º433/82, de 27/10 (RGCO). 9. O tribunal não acolheu a pretensão da recorrente, o que fez de forma fundamentada, não só invocando as razões de prevenção geral, como em razões de prevenção especial, que se prendem com a atuação da arguida, sendo de realçar a este propósito que, ainda não tendo sido atribuída a licença de funcionamento ao ERPI que a arguida pretendia, já acolhia utentes em número muito superior à licença pedida. 10. Alem do mais, seguindo sempre de perto a argumentação expendida na sentença recorrida, a arguida é já alvo de um novo processo contraordenacional, designadamente por excesso de lotação, não se podendo assim concluir que as necessidades de prevenção especial são mínimas. 11. Em favor da proporcionalidade da coima concreta aplicada, entendemos nós, será ainda de atender ao número de utentes que a arguida prestava cuidados e o valor pecuniário mensal cobrado a cada utente. 12. Pelo que ficou dito, dúvidas não restam de que se concorda ainda que, no caso concreto, não seria admissível a substituição da coima pela sanção de admoestação, não só porque tal contraordenação é legalmente qualificada de muito grave, nos termos do citado art.º 51.º, do DL nº 433/82 de 27/10, mas também porque não se verifica o requisito substancial da reduzida gravidade da infração e da culpa da arguida. Pelo exposto, decidindo nos termos anunciados, mantendo a decisão recorrida, se fará inteira justiça.». 5. O recurso foi admitido em 1ª instância como apelação, com subida imediata, nos próprios autos e efeito devolutivo. 6. Nesta Relação, o Digno Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer (artigo 416º do Código de Processo Penal) no sentido de ser negado provimento ao recurso e mantida a sentença recorrida, referindo acompanhar a sentença recorrida bem como a resposta ao recurso do Ministério público. 7. Foi cumprido o disposto no artigo 417.º, nº 2, do Código de Processo Penal, tendo a Impugnante apresentado resposta, na qual reitera a respetiva posição. 8. Procedeu-se a exame preliminar e foram colhidos os vistos (artigo 418.º do Código de Processo Penal), após o que o processo foi à conferência. Cumpre apreciar e decidir. * II - Objeto do recurso Preliminarmente, importa consignar que o regime processual aplicável às contraordenações laborais e de segurança social consta da Lei n.º 107/2009, de 14-09[2], cujo artigo 60.º prevê que constitui direito subsidiário (sempre que o contrário não resulte daquela Lei) o regime geral das contraordenações do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27-10[3] (com as subsequentes alterações – a última das quais decorrente da Lei n.º 109/2001 de 24-10); e, por via do artigo 41.º, n.º 1, do citado Decreto-Lei, são-lhe também aplicáveis, com as devidas adaptações, os preceitos reguladores do processo criminal, máxime as pertinentes disposições do Código de Processo Penal. Este Tribunal de recurso apenas conhece de matéria de direito (artigos 49.º, n.º 1, e 51.º. n.º 1, do RGCOLSS), sem prejuízo da apreciação dos vícios da matéria de facto nos termos previstos no n.º 2 do artigo 410.º, bem como da verificação das nulidades que não devam considerar-se sanadas, nos termos do artigo 379.º, n.º 2, e do n.º 3 do artigo 410.º, todos do Código de Processo Penal[4]. Tendo em conta a sobredita restrição, e sendo o objeto de um recurso delimitado pelas conclusões da respetiva motivação [artigos 403.º, n.º 1, e 412.º, n.º 1, do CPP, ex vi artigo 50.º, n.º 4, do RGCOLSS], no caso, tendo em conta as conclusões formuladas pela Recorrente, são as seguintes as questões suscitadas e a decidir: 1 - Da invocada prescrição do procedimento contraordenacional; 2 – Da pretendida dispensa da aplicação de qualquer punição, com apelo ao princípio da proporcionalidade; 3 – Saber se verificam os pressupostos da simples admoestação; 4 – Saber se ocorrem os pressupostos da atenuação especial da coima. *** III – Fundamentação: A) A factualidade dada como provada na decisão administrativa e considerada na decisão judicial proferida pelo tribunal a quo, foi a seguinte (transcrição): « 1) A arguida “A..., UNIPESSOAL, LDA”, NISS ...64 e NIF ...56..., é proprietária de um estabelecimento lucrativo, na resposta social de Estrutura Residencial para Pessoas Idosas (ERPI), a funcionar na Travessa ..., ..., ... ..., tendo como MOE, BB, NISS ...14, e NIF .... 2) No dia 05-01-2018, pelas 11h.00m, data da ação de fiscalização, o estabelecimento encontrava-se a funcionar, sem para tal estar titulado por licença ou autorização provisória de funcionamento. 3) Na data da ação inspetiva, o estabelecimento acolhia 11 utentes, devidamente identificados no momento da inspeção, como segue: Utente Data de Admissão Data de nascimento Mensalidade Grau de Dependência CC23/01/2017 ../../1942 € 800,00 Parcial DD 01/04/2017 ../../1934 € 800,00 Parcial EE 23/04/2017 ../../1932 € 850,00 Parcial FF 01/06/2017 ../../1934 € 850,00 Parcial GG 01/12/2017 ../../1928 € 900,00 Independente HH 22/09/2017 ../../1934 € 900,00 Total II 24/07/2017 ../../1942 € 900,00 Independente JJ 01/03/2017 ../../1937 € 850,00 Parcial KK 21/11/2017 ../../1927 € 900,00 Parcial LL 04/12/2017 ../../1931 € 1.000,00 Parcial MM 01/01/2018 ../../1933 € 850,00 Parcial 4) Pelos serviços prestados, estes utentes pagam uma mensalidade que varia entre 800,00€ e 1000.00€, cada, sendo que são emitidos os respetivos recibos pelos valores auferidos 5) Em 07/12/2018 foi emitido pela Câmara Municipal ... o alvará de utilização nº ...1/2018, que titula a autorização de utilização do prédio urbano sito na Travessa ... (Estrutura Residencial Para Idosos). 6) Em 18/03/2019 foi emitido licenciamento do funcionamento do estabelecimento de apoio social pela Segurança Social para uma capacidade de 7 utentes. 7) Nos presentes autos a arguida não agiu com o cuidado e o dever a que estava obrigada e lhe era exigível em função das circunstâncias do caso em apreço, não tendo observado as regras inerentes ao exercício da atividade social de ERPI, sujeita ao prévio licenciamento e/ou autorização provisória de funcionamento, e prosseguiu a referida atividade social ilicitamente. 8) À data de 3 de novembro de 2023, na Base de Dados Informática de Contraordenações da Segurança Social, constava a existência de um novo processo de contraordenação instaurado à aqui arguida, na sequência da realização das Visitas de Acompanhamento Técnico do Núcleo de Respostas Sociais, levadas a efeito em 6 de fevereiro de 2023 e 1 de março de 2023 à ERPI A..., nas quais foram detetadas as seguintes irregularidades: 1. Funcionamento da ERPI com instalações inadequadas, face à existência de um anexo /pré-fabricado composto por dois quartos, casa de banho completa e copa, e no qual se encontravam 4 utentes, e que, de acordo com as declarações do Diretor Técnico, foi criado no período da pandemia para isolamento de utentes com Covid-19, não tendo, contudo, sido sujeito a qualquer vistoria por parte dos Serviços de Arquitetura do CD do Porto (UTAE). 2. Funcionamento da ERPI com excesso de lotação face à capacidade autorizada na licença de funcionamento, de sete utentes (6+1) (1 em regime de alojamento temporário/ocupação pontual de quarto de casal), porquanto no seguimento da visita realizada em 6 de fevereiro de 2023 encontravam-se acolhidos na ERPI 15 utentes, número esse entretanto reduzido para 12 utentes, conforme verificado em nova visita efetuada para reavaliação da situação, no dia 1 de março de 2023, mantendo-se assim o funcionamento da ERPI com excesso de utentes, já após a concessão da licença de funcionamento. 9) A arguida, por carta datada de 14 de fevereiro de 2024, comunicou ao Centro Distrital da Segurança Social do Porto a interrupção de atividade do ERPI A... tendo em vista a ampliação da área de construção e alteração do edifício.» Consta ainda da decisão recorrida que: «Não se provaram outros factos para além dos que antecedem com interesse para a descoberta da verdade e boa decisão da causa.». * B) Conhecimento do recurso: 1. Da invocada prescrição do procedimento contraordenacional Sustenta a Recorrente, em primeira linha, que o procedimento contraordenacional se encontra prescrito, nos termos do disposto na alínea b), do artigo 27.º do RGCO, porquanto os factos referentes à contraordenação ocorreram a 5-01-2018, sendo que desde essa data decorreram mais de seis anos. Contrapõe o Ministério Público que o procedimento contraordenacional não se encontra prescrito nos termos do disposto no artigo 52.º do RGCOLSS, tendo-se verificado várias interrupções do prazo de prescrição previstas no artigo 53.º dessa mesma Lei (que enumera), para além das duas situações de suspensão desse mesmo prazo referidas na sentença. Na decisão recorrida sobre a questão da prescrição, escreveu-se o seguinte: «(…) diga-se desde já que consideramos que o presente procedimento contraordenacional não deve ser declarado extinto por efeito da prescrição. A este respeito, estatui-se no artigo 52.º, da Lei n.º107/2009, de 14/09, que aprovou o regime processual aplicável às contraordenações de Segurança Social, que “Sem prejuízo das causas de suspensão e interrupção da prescrição previstas no regime geral das contra-ordenações, o procedimento extingue-se por efeito da prescrição logo que sobre a prática da contraordenação hajam decorrido 5 anos. Por outro lado, no artigo 53º preveem-se as causas de suspensão da prescrição do procedimento por contra-ordenação, para além dos casos especialmente previstos na lei, e no 54º do citado diploma os motivos de interrupção da prescrição de tal procedimento. Como bem se refere no despacho de sustentação da decisão administrativa, nos autos, atento o disposto na alínea c), do art.º54.º, da Lei n.º107/2009, de 14/09, ocorreram várias interrupções do prazo de prescrição: - Em 16/02/2019, com a notificação da entidade gestora arguida para o exercício do direito de defesa, enviada através de carta registada com aviso de receção, rececionada em 25/02/2019, conforme aviso de receção devidamente datado e assinado por AA; - Em 26/03/2019, com a entrega da Contestação; - Em 10/10/2023, com a notificação eletrónica da decisão contraordenacional proferida por esta Autoridade Administrativa em 09/10/2023; - Em 24/10/2023, com a presente Impugnação Judicial. Com tais notificações, os períodos de tempo já decorridos foram sendo anulados, por força da aplicação do regime jurídico da interrupção do prazo de prescrição. Para além disso, ocorreram ainda duas situações de suspensão do prazo de prescrição: com a entrada em vigor da Lei n.º1-A/2020, de 19/03 (diploma que aprovou um conjunto de medidas excecionais e temporárias de resposta à situação epidemiológica provocada pelo coronavírus SARS-CoV-2 e da doença COVID-19), e com a publicação do Decreto 4/2021, de 13/03 (diploma que veio regulamentar o estado de emergência decretado pelo Presidente da República, atento o disposto na alínea a), do n.º1, do art.º53.º, da Lei n.º107/2009, de 14/09, nos seguintes termos: a) De 09/03/2020 a 03/06/2020; b) De 22/01/2021 a 05/04/2021. Pelo exposto, tendo ocorrido várias causas de Interrupção do prazo de prescrição, sem que já houvesse expirado o prazo máximo de prescrição do procedimento de contraordenação, ao que acresceram os 2 períodos de Suspensão, motivados pelas contingências da situação epidemiológica provocada pelo coronavírus SARS-CoV-2 e da doença COVID-19, o processo contraordenacional ainda não se encontra prescrito, improcedendo nesta parte a impugnação apresentada.». Em termos de incidências fáctico-processuais relevantes para esta questão, máxime quanto às apontadas causas de interrupção do prazo de prescrição, as mesmas resultaram confirmadas pela consulta dos autos no sistema citius, sendo ainda certo que não foram colocadas em crise no recurso apresentado. Isto posto, diremos, desde já adiantando a conclusão, que não assiste razão à Recorrente. Conforme se dá nota no Acórdão desta Secção Social do Tribunal da Relação do Porto de 5-06-2023[5], é comummente afirmado que «impende sobre o recorrente, em sede de recurso, o ónus de invocar, também no domínio da aplicação da lei, os argumentos (jurídicos) que na sua ótica justificam o afastamento dos fundamentos constantes da decisão recorrida para sustentar o modo como interpretou e/ou aplicou a lei, de tal modo que o tribunal superior os possa apreciar, no sentido de lhes dar ou não sustentação – versando o recurso sobre matéria de direito, deve o Recorrente, para além de indicar nas conclusões as normas jurídicas violadas, referir também o sentido que, no seu entender, as normas que constituem o fundamento jurídico da decisão deviam ter sido interpretadas e aplicadas (artigo 639.º, n.º 2, do CPC).». Ora, a Recorrente, não avançou nas suas conclusões (nem, aliás, nas alegações/motivação), com quaisquer verdadeiros argumentos jurídicos, tendentes a colocar em crise a fundamentação constante da sentença e no sentido de explicitar a razão pela qual em seu entender a decisão deveria ter sido outra no que respeita à questão da invocada prescrição. A verdade é que a sentença recorrida não merece qualquer censura quanto ao decidido na questão em apreciação, remetendo-se para as considerações tecidas na mesma a este respeito. Importa apenas referir que, depois de cada interrupção começou a correr novo prazo de prescrição de cinco anos, por força da aplicação subsidiária do disposto no artigo 121.º, n.º 2, do Código Penal (artigo 32.º do RGCO). Acresce que também ainda não decorreu o prazo previsto no artigo 54.º, n.º 3, do RGCOSS (cfr. artigo 39.º-K do Decreto-Lei nº 64/2007, de 14-03, este diploma já com as alterações introduzidas em 2011 e 2014). De facto, entre o início da prescrição e a presente data ainda não decorreu o prazo de prescrição acrescido de metade (ou seja, cinco anos mais dois anos e seis meses), e isto sem sequer ter de recorrer à ressalva do tempo de suspensão (cfr. artigo 53.º, n.º 1, alínea a), do RGCOSS) nos períodos apontados na sentença recorrida[6]. Assim, e sem necessidade de outras considerações, conclui-se que o procedimento de contraordenação em causa nos presentes autos não se mostra extinto por prescrição, improcedendo, nesta parte, as conclusões de recurso. * 2. Da pretendida dispensa da aplicação de qualquer punição, com apelo ao princípio da proporcionalidade A Recorrente defende que perante a sua diligência na obtenção dos documentos necessários e considerando que a Câmara Municipal ... demorou desde 2012 a 2018 para emitir o competente alvará de licença de utilização, em virtude de não estar na disponibilidade da impugnante tal documento, nem ser da sua responsabilidade o seu atraso, deverá o procedimento contraordenacional ser arquivado não se justificando qualquer punição. Argumenta que: a missão que se propôs foi cuidar das pessoas que procuraram a instituição, não tendo havido qualquer necessidade de intervenção da Segurança Social para proteger utentes; a sua atuação, apesar de negligente, não lesou os interesses dos utentes, não causou qualquer prejuízo, nem obteve qualquer benefício, tanto mais que tem vindo a apresentar resultados negativos e atualmente tem as suas instalações encerradas, uma vez que se encontra a realizar obras de requalificação e aumento das suas instalações; já se encontra regularizada a situação, tendo finalmente sido emitido o alvará de utilização e a licença de funcionamento do estabelecimento de apoio social; só deve relevar-se a sua postura, porquanto em virtude do início atempado do procedimento de licenciamento a mesma não tinha consciência da ilicitude do facto; desde a data dos factos já decorreram mais de seis anos; atendendo ao princípio da proporcionalidade – do justo equilíbrio ou da proibição do excesso -, enquanto um dos princípios gerais do Estado de Direito, no caso concreto a gravidade da infração, quer pelo grau de culpa, quer pelo dano (no caso inexistente, é insignificante, tratando-se de um comportamento contraordenacional bagatelar e nessa medida carecido de dignidade contraordenacional. Sustenta ainda que, não se justificando qualquer punição, a aplicação de uma coima de € 20.000,00 seria sempre claramente violadora do princípio da proporcionalidade, pelo que, também por esta via, a decisão deve ser revogada por outra decisão que determine o arquivamento dos autos. O Ministério Público defende mais uma vez o julgado. Argumenta que: a coima aplicada à arguida se fixa já pelo valor mínimo da respetiva moldura, sendo certo que, mesmo que se entenda que tal moldura sancionatória é elevada, certamente que isso se deve a razões de política legislativa que não cabe aos tribunais apreciar, fora do quadro da apreciação concreta da constitucionalidade da norma; considerando a natureza dos estabelecimentos em causa, os utentes para quem se vocacionam, a frequência com que se verifica a contraordenação em causa e o impacto que tais ilegalidades têm na sociedade, entendemos mesmo que a moldura da coima é ajustada e que não enferma de qualquer inconstitucionalidade por violação do princípio da proporcionalidade. Consta da sentença recorrida, a propósito da temática da pretendida dispensa de aplicação da coima, o seguinte (transcrição): « A arguida considera também que perante a sua diligência na obtenção dos documentos necessários e considerando que a C.M. ... demorou desde 2012 a 2018 para emitir o competente alvará de licença de utilização, em virtude de não estar na disponibilidade da impugnante tal documento, nem ser da sua responsabilidade o seu atraso, deverá a presente decisão ser revogada e em consequência os presentes autos serem arquivados. No entanto, também nesta parte improcede a sua pretensão. Note-se que o Decreto-Lei n.º 64/2007, de 14 de Março, estabelece o regime jurídico de instalação, funcionamento e fiscalização dos estabelecimentos de apoio social geridos por entidades privadas. No caso da exploração do estabelecimento pela arguida, a mesma traduzia-se numa estrutura residencial para pessoas idosas – artigos 3º e 4º, nº1, alínea b) do citado Decreto-lei. As condições técnicas de instalação e funcionamento desse tipo de estabelecimento obedece a regulamentação específica (artigo 5º), havendo lugar ao cumprimento de condições de instalação (artigo 6º), de requerimento e instrução (artigo 7º), de obtenção de pareceres obrigatórios (artigo 8º) e de submissão a vistoria conjunta (artigo 9º). Depois de feita essa vistoria, e estando as instalações de harmonia com o projecto aprovado, é emitida pela câmara municipal, no prazo de 30 dias, a correspondente licença ou autorização de utilização (artigo 10º, nº1). Acresce que esses estabelecimentos abrangidos pelo referido DL só podem iniciar a atividade após a concessão da respectiva licença de funcionamento (artigo 11º). As infrações ao disposto no DL nº 64/2007, de 14 de março, constituem contraordenações (artigo 39º-A) e são punidas a título de dolo ou de negligência (artigo 39º-F, nº1). Decorre do disposto no artigo 39º-B, alínea a), do citado D.L. que constitui infração muito grave a abertura ou o funcionamento de estabelecimento que não se encontre licenciado ou não disponha de autorização de funcionamento válida; a qual é punida com coima entre 20 000,00 EUR e 40 000,00 EUR (artigo 39º-E, alínea a). Ora, analisado o caso sub judice, face à factualidade provada, impõe-se concluir que resultou provada toda a factualidade imputada à arguida na decisão administrativa no que respeita ao elemento objectivo e subjectivo da contra-ordenação em causa, inexistindo quaisquer causas de exclusão da ilicitude ou da culpa. Nessa medida, não é legalmente admissível dispensar a aplicação da coima.». Perante o que resulta da factualidade provada, à qual nos temos que ater no momento da aplicação do direito, a conclusão a que chegamos é, sem margem para dúvidas, a de que se encontram preenchidos os elementos objetivo e subjetivo da infração em causa e pela qual a Recorrente foi coimada. Nenhuma censura merece o enquadramento jurídico dos factos no que respeita à verificação da prática da infração pela Recorrente e respetiva responsabilização pela mesma com apelo aos diplomas e normas legais, nos termos explicitados na sentença recorrida. A Recorrente faz desde logo afirmações conclusivas que não encontram o mínimo respaldo na matéria de facto provada (máxime no que respeita à sua afirmada diligência na obtenção de documentos necessários, de informação sobre o cumprimento das obrigações que sobre ela impendiam), sendo certo que, como se referiu, que este Tribunal apenas se pode ater aos factos que se encontram provados. Como se refere na sentença recorrida perante o quadro fáctico apurado não se verificam quaisquer causas de exclusão da ilicitude ou da culpa, concretamente não se pode afirmar a apontada falta de consciência da ilicitude do facto (conclusão j). Por outro lado, chamar o comportamento contraordenacional em causa nos presentes autos como bagatelar é no mínimo temerário! É inequívoca a gravidade da atividade ilícita – abertura e funcionamento de um estabelecimento que acolhe pessoas idosas, sem prévio licenciamento. O Decreto-Lei nº 33/2014 de 4 de março, procedeu à segunda alteração ao Decreto-Lei nº 64/2007, de 14 de março, alterado e republicado pelo Decreto-Lei nº 99/2011, de 28 de setembro, que define o regime jurídico de instalação, funcionamento e fiscalização dos estabelecimentos de apoio social geridos por entidades privadas, estabelecendo o respetivo regime contraordenacional (cfr. artigo 1º, sob a epígrafe objeto, do citado DL nº 33/2014). Tal DL nº 33/2014 veio estabelecer novo regime sancionatório, por entender que o anterior se encontrava desajustado da realidade, já que os limites mínimos e máximos das coimas se mantinham inalterados desde 1997. O legislador pretendeu garantir o regular funcionamento desse tipo de estabelecimento, tendo em conta a especial vulnerabilidade dos seus utentes. A existência de coimas de montante significativo para quem se aventure, como foi o caso, sem licença, nessa atividade, é adequada à defesa dos respetivos bens jurídicos. Esse foi, de resto, o sentido da alteração dos montantes das coimas, como decorre do preâmbulo do Decreto-Lei n.º 33/2014, de 4-03, onde se lê: “(…) A necessidade de combater estas práticas ilícitas sancionando-as de forma rigorosa é premente, particularmente no que concerne ao exercício ilegal de atividades de apoio social, que funcionam ao arrepio dos mais elementares direitos dos cidadãos, adultos e crianças ou jovens institucionalizados, e que o Estado tem o dever de proteger, regulando mais eficazmente, porque envolvem pessoas em situação de grande vulnerabilidade social. Apesar dos serviços competentes da segurança social terem vindo a intensificar fortemente o combate a este tipo de infrações, torna-se necessário proceder à revisão do regime sancionatório aplicável, atenta a relevância e os níveis de exigência que as atividades de apoio social implicam. Para a prossecução deste desiderato exige especial consideração a fixação dos limites mínimos e máximos das coimas aplicável para que estas constituam efetivamente um instrumento desincentivador da prática de ilícitos e de comportamentos reincidentes. Nesta perspetiva, estabelecem-se valores de coimas desenconjadores da prática de ilícitos e prevê-se o agravamento do montante da coima para os casos de reincidência. (…).” O legislador autonomizou como infração muito grave, punível a título de dolo ou de negligência, com coima situada entre € 20.000,00 e 40.000,00, a abertura ou o funcionamento de estabelecimento que não se encontre licenciado nem disponha de autorização provisória de funcionamento válida – artigos 39.º-B, alínea a), 39.º-E, alínea a), 39.º-F e 39.º-G do citado diploma com a redação introduzida em 2014, sendo certo que no caso está em causa uma sociedade comercial por quotas, entidade com finalidade lucrativa. A coima aplicada à Recorrente, como bem observa o Ministério Público, foi fixada pelo seu valor mínimo da respetiva moldura, sendo certo que, mesmo que se entenda que tal moldura sancionatória é elevada, tal deve-se a razões de política legislativa, que não cabe aos tribunais apreciar, fora do quadro da apreciação concreta da constitucionalidade da norma. Sempre se dirá que o regime sancionatório em causa, acima transcrito, não exorbita o âmbito dos poderes de conformação da Ordem Jurídica atribuído ao legislador ordinário tendo em conta o interesse geral, remetendo-se para as considerações acima tecidas quanto à intenção do legislador na fixação desse regime, não se vislumbrando qualquer inconstitucionalidade da norma. A fixação do limite mínimo da coima em € 20.000,00 para a contraordenação em causa não se mostra desproporcionada, atenta a gravidade da atividade ilícita – abertura ou funcionamento de estabelecimento que não se encontre licenciado nem disponha de autorização povisória de funcionamento válida. Com efeito, considerando a natureza dos estabelecimentos em questão, os utentes para quem se vocacionam, a frequência com que se verifica a contraordenação em causa com necessidades prementes no campo da prevenção e o impacto que tais ilegalidades têm na sociedade, entende-se que a moldura da coima é ajustada e não enferma de qualquer inconstitucionalidade por violação do princípio da proporcionalidade. No caso, verificam-se os necessários pressupostos para afirmação da prática da contraordenação muito grave imputada e da responsabilização da Recorrente pela mesma, inexistindo fundamento para a pretendida dispensa de aplicação de qualquer punição à conduta da Recorrente. Para além disso, a coima aplicada, situada precisamente já pelo valor mínimo legal, como melhor se explicitará infra a propósito da pretendida atenuação especial, não é violadora do princípio da proporcionalidade. Não procedem também, nesta parte, as conclusões do recurso. * 3. Saber se se verificam os pressupostos da admoestação Nesta sede, sustenta a Recorrente que, caso se considere que se justifica uma punição, então deverá ser aplicada uma admoestação, nos termos do disposto no artigo 51.º, n.º 1, do RGCO e artigo 48.º do RGCOLSS, uma vez que se mostra suficiente para acautelar as finalidades de punição no caso concreto. O Ministério Público contrapõe que no caso não seria admissível a aplicação de uma admoestação porque a contraordenação é desde logo legalmente qualificada como muito grave. No que respeita à admoestação, é certo que a lei geral permite que a conduta contraordenacional possa ser sancionada dessa forma[7]. Do mesmo passo, no RGCOLSS prevê-se no seu artigo 48.º que “excecionalmente, se a infracção consistir em contra-ordenação classificada como leve e a reduzida culpa do arguido o justifique, pode o juiz proferir uma admoestação”. Refira-se que, em termos de regime processual, o artigo 39º-K do citado Decreto-Lei nº 64/2007, dispõe que às contraordenações aí previstas diploma é aplicável, com as devidas adaptações, o regime processual previsto no RGCOLSS aprovado pela Lei nº 107/2009, de 14 de setembro, alterada pela Lei nº 63/2013, de 27 de agosto. Assim, e como como decorre inequivocamente do citado artigo 48.º, a admoestação só poderá ser aplicada no âmbito do regime das contraordenações laborais e da segurança social se, cumulativamente, a infração consistir em contraordenação classificada como leve e, ainda, se for reduzida a culpa do arguido. Donde, no caso em apreciação, falta desde logo o primeiro dos indicados pressupostos cumulativos, já que não está em causa a prática de uma contraordenação classificada como leve, mas antes a prática de uma contraordenação classificada como muito grave, razão pela qual, como aliás foi afirmado na decisão recorrida, é “insuscetível de lhe ver ser aplicada uma mera sanção de admoestação”. Sobre esta matéria, aliás, já se pronunciaram diversos Acórdãos, entre outros, o Acórdão desta Secção Social do Tribunal da Relação do Porto de 17-01-2021[8] e o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 15-12-2022[9]. Pelo exposto, improcede, sem necessidade de considerações mais desenvolvidas, também nesta parte o recurso . * 4. Saber se ocorrem os pressupostos da atenuação especial da coima. A Recorrente, sem prescindir, pugna pela atenuação especial da coima, ao abrigo dos artigos 72.º, do Código Penal, e 18.º, n.º 3, do RGCO. Argumenta que decorre da Constituição da República Portuguesa, do RGCO e do Código Penal, que a medida da pena tem de ser aferida na medida da culpa e os factos praticados não são de gravidade que justifique a aplicação à primeira sanção de uma coima de €20.000,00, sendo que a coima deverá ser especialmente atenuada, considerando as circunstâncias anteriores e posteriores que diminuem de forma acentuada a ilicitude dos factos. O Ministério Público defende o julgado, sustentando que o tribunal não acolheu a pretensão da Recorrente por razões de prevenção geral e especial, que se prendem com a atuação da arguida, sendo de realçar a este propósito que, ainda não tendo sido atribuída a licença de funcionamento ao ERPI que a arguida pretendia, já acolhia utentes em número muito superior à licença pedida. Mais refere que, além do mais, a arguida é já alvo de um novo processo contraordenacional, designadamente por excesso de lotação, não se podendo concluir que as necessidades de prevenção especial são mínimas. Mais apela, em favor da proporcionalidade da coima concreta aplicada, ao número de utentes que a arguida prestava cuidados e o valor pecuniário mensal cobrado a cada utente. Sobre esta questão consta da sentença recorrida o seguinte: «A este respeito, pode ler-se no despacho de sustentação da decisão administrativa o seguinte “In casu, as exigências de prevenção geral a ter em conta na medida da coima a aplicar são significativas, atendendo à frequência com que este tipo de condutas, à margem da lei, se verificam no nosso país, e à insegurança quanto ao acolhimento e tratamento prestado aos utentes dos estabelecimentos onde são desenvolvidas respostas sociais do âmbito de segurança social. De resto, na data da fiscalização o estabelecimento dos autos funcionava sem licença de funcionamento. Assim, sendo a obrigatoriedade de legalização das atividades de apoio social do âmbito de segurança social, uma forma de atestar a conformidade das condições de instalação e funcionamento dos estabelecimentos onde as mesmas são desenvolvidas, e também uma questão do domínio público, não sendo sequer controvertida, dispondo a Segurança Social de vários meios à disposição (presenciais e on line), para que os requerentes se informem corretamente e em tempo útil acerca dos requisitos necessários para o seu exercício de forma legal, os fundamentos expostos pela ora recorrente não justificam, de modo algum, o seu não cumprimento. De resto, há que destacar o facto de no decurso da ação de fiscalização, a equipa inspetiva ter apurado que após ter solicitado junto do CDist do Porto o licenciamento da ERPI dos autos, em 07/02/2017, foi emitido à entidade gestora, um Parecer Técnico “Favorável”, ao projeto de instalação da ERPI dos autos, para uma capacidade máxima de 6 utentes, contudo, à data da fiscalização, a ERPI já acolhia 11 utentes, o que redundaria em excesso de lotação. Ora, no âmbito da instrução da presente Impugnação Judicial, após consulta à Base de Dados Informática de Contraordenações, da Segurança Social (SISS/IDQ/CO), com vista a apurar a eventual existência de outros processos, do âmbito da Tutela e Regulação, entretanto instaurados à entidade gestora arguida, constatou-se a existência de um novo processo de contraordenação (processo n.º ...01), após a ação de fiscalização dos autos, e após a concessão à ora recorrente da Licença de Funcionamento n.º ...8/2019, em 18/03/2019, na sequência da realização das Visitas de Acompanhamento Técnico do Núcleo de Respostas Sociais, ao funcionamento das respostas sociais, levadas a efeito em 06/02/2023 e em 01/03/2023 à ERPI dos autos, nas quais foram detetadas as seguintes irregularidades: 1 Funcionamento da ERPI com instalações inadequadas, face à existência de um anexo/pré-fabricado composto por dois quartos, casa de banho completa, e copa, e no qual se encontravam 4 utentes, e que, de acordo com declarações do Diretor Técnico, foi criado no período da pandemia, para isolamento de utentes com Covid-19, não tendo, contudo, sido sujeito a qualquer vistoria por parte dos Serviços de Arquitetura do CD do Porto (UTAE); 2 Funcionamento da ERPI com excesso de lotação face à capacidade autorizada na licença de funcionamento, de 7 (sete) utentes (6+1) (1, em regime de alojamento temporário/ocupação pontual de quarto de casal), porquanto, no seguimento da visita realizada em 06/02/2023, encontravam-se acolhidos na ERPI 15 utentes, número esse, entretanto reduzido para 12 utentes, conforme verificado em nova visita efetuada para reavaliação da situação, no dia 01/03/2023, mantendo-se assim o funcionamento da ERPI com excesso de utentes, já após a concessão da licença de funcionamento, o que uma vez mais, configura a prática de uma infração muito grave, face aos requisitos legais estabelecidos. Na presente data, o processo contraordenacional ...01, encontra-se na fase instrutória, a fim de ser elaborada a proposta administrativa. Termos em que, entende esta Autoridade Administrativa, não se mostrarem verificadas, no presente caso, quaisquer circunstâncias atenuantes e excecionais, ao abrigo do art.º72.º, do CP, que possam justificar que se faça uso da atenuação especial da coima, ao que acrescem razões de prevenção geral positiva e negativa, atendendo à conduta da ora recorrente, que continua a manter o funcionamento da ERPI com excesso de utentes, em face da capacidade máxima fixada na licença de funcionamento que lhe foi emitida, de 7 (sete) utentes”. Concordámos na integra com estas considerações e, nessa medida, concluímos que não se mostram verificados os pressupostos para a aplicação da atenuação especial da coima.». Neste particular, concorda-se também com a sentença recorrida no sentido de não se poder concluir pela atenuação especial. O RGCO prevê no seu artigo 32.º, inserido no capítulo do direito subsidiário, que em tudo que não for contrário ao previsto nesse regime geral, aplica-se subsidiariamente, no que respeita à fixação do regime substantivo das contra-ordenações, as normas do Código Penal. Cotejando o RGCO, verificamos que o legislador ponderou expressamente situações de atenuação especial como sendo a de erro sobre a ilicitude, tentativa, não prevendo expressamente, com caráter de generalidade, uma cláusula geral de atenuação especial de punição ope judicis (de modo similar ao artigo 72º do Código Penal). De todo modo, o RGCO no seu artigo 32.º remete a título subsidiário para o Código Penal, pelo que o regime previsto no artigo 72.º é aplicável nas contraordenações e, concretamente, na que respeita à presente contraordenação, por força da remissão prevista no já citado artigo 39.º-K do Decreto-Lei nº 64/2007 de 14-03 e no artigo 60.º da RGCOLSS, conforme, aliás, constitui entendimento jurisprudencial sedimentado. Nos termos do artigo 18º, nº 3, do RGCO, quando houver lugar à atenuação especial da punição por contraordenação, os limites máximo e mínimo da coima são reduzidos para metade. Quanto à atenuação especial da pena, dispõe o artigo 72.º do Código Penal que o tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena (n.º 1), enumerando o n.º 2 diversas dessas circunstâncias. Assim, para o efeito do n.º 1 do artigo 72.º do Código Penal, prevê o seu n.º 2 que são consideradas, entre outras, as seguintes circunstâncias: “a) Ter o agente actuado sob influência de ameça grave ou sob ascendente de pessoa de quem dependa ou a quem deva obediência; b) Ter sido a conduta do agente determinada por motivo honroso, por forte solicitação ou tentação da própria vítima ou provocação injusta ou ofensa imerecida; c) Ter havido atos demonstrativos de arrependimento sincero do agente, nomeadamente a reparação, até onde lhe era possível, dos danos causados. d) Ter decorrido muito tempo sobre a prática do crime, mantendo o agente boa conduta. Conforme ensina a doutrina, o legislador sabe estatuir, à partida, as molduras penais atinentes a cada tipo de factos que existem na parte especial do Código Penal e em legislação extravagante, valorando para o efeito a gravidade máxima e mínima que o ilícito de cada um daqueles tipos pode assumir. Todavia, entende, ainda, a doutrina, que o sistema só pode funcionar de forma justa e eficaz se contiver válvulas de segurança, vendo estas como circunstâncias modificativas. Assim, para Figueiredo Dias, a atenuação especial da pena tem subjacente a necessidade de uma «válvula de segurança» do sistema para responder a situações especiais em que «existam circunstâncias que diminuam por forma acentuada as exigências de punição do facto, deixando aparecer a sua imagem global especialmente atenuada, relativamente ao “complexo” normal de casos[10], sendo que o «princípio regulativo da aplicação do regime da atenuação especial é a diminuição acentuada não apenas da ilicitude do facto ou da culpa do agente, mas também da necessidade da pena, e, portanto, das exigências de prevenção»[11] . Considerando a tendência dominante na nossa jurisprudência, que segue a par a mencionada doutrina, podemos afirmar que a atenuação especial da pena só em casos extraordinários ou excepcionais pode ter lugar, uma vez que, para o padrão dos casos que o legislador teve em mente à partida – os chamados «casos normais» -, existem as molduras penais normais, com os seus limites máximos e mínimos próprios[12]. Com efeito, a jurisprudência tem sido exigente na aplicação do artigo 72.º do Código Penal, limitando a atenuação especial da pena a casos extraordinários ou excecionais de acentuada diminuição da ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena. A acentuada diminuição, à luz do que vem de ser dito e no que respeita às contraordenações, significa que imagem global do facto se apresenta com uma gravidade tão diminuída em relação aos casos para os quais está prevista a fórmula da punição, que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em tais hipóteses quando estatuiu os limites normais da moldura abstracta da coima. No caso dos autos, salvo o devido respeito por opinião contrária, por referência ao apontado regime, não se pode concluir pela atenuação especial. Não pode olvidar-se que para o efeito apenas pode relevar a factualidade provada, sendo certo que da mesma, ou seja, da imagem global da conduta da Arguida/Recorrente, não emerge que a gravidade da conduta seja de tal forma diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em tal hipótese quando estatuiu os limites normais da moldura abstrata da coima. Não pode afirmar-se que ocorram circunstâncias que diminuam de forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena. Da matéria de facto provada, não ressaltam, pois, elementos que permitem o recurso à medida em apreciação. Perante o quadro fáctico apurado, relembrando-se que a aplicação do instituto da atenuação especial opera apenas em casos excecionais, é nosso entendimento que a moldura abstrata prevista é manifestamente adequada e o efeito preventivo que o caso requer só pode ser alcançado com a coima aplicada, na medida concreta em que o foi, já por si situada no mínimo legal, caindo totalmente por terra o argumento da falta de proporcionalidade da concreta coima aplicada. Em termos de exigências de prevenção remete-se para as considerações já acima tecidas ou transcritas. Em face do exposto, e sem necessidade de outras considerações, carece de fundamento a pretensão da Recorrente, do que decorre a improcedência do recurso também nesta parte. * Resta concluir pela total improcedência do recurso. *** IV – DECISÃO: Pelo exposto, acordam os Juízes Desembargadores da Secção Social do Tribunal da Relação do Porto, em negar provimento ao recurso, mantendo-se a sentença recorrida. Custas pela Recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 3 UC`s (artigos 93.º, nº 3, do RGCOC e 513.º, nº 1, do Código de Processo Penal, ex vi artigo 60.º da Lei n.º 107/2009 de 14 de setembro, e artigo 8.º, n.º 9, do Regulamento das Custas Processuais, bem como Tabela III anexa ao mesmo). Notifique. * (texto processado e revisto pela relatora, assinado eletronicamente) Porto, 30 de setembro de 2024 Germana Ferreira Lopes [Relatora] Rui Manuel Barata Penha [1º Adjunto] Teresa Sá Lopes [2ªAdjunta] _________________________________ [1] Consigna-se que em todas as transcrições será respeitado o original, com a salvaguarda da correção de lapsos materiais (v.g. de escrita) evidentes e de sublinhados/realces que não serão mantidos. [2] Adiante designado por RGCOLSS. [3] Adiante designado por RGCO. [4] Adiante designado por CPP. [5] Processo n.º 125/22.1.T8AVR.P1, Relator Desembargador Nelson Fernandes, acessível in www.dgsi.pt, site onde se mostram disponíveis os demais Acórdãos infra a referenciar, desde que o sejam sem menção expressa em sentido adverso. [6] Refira-se que, tal como foi pressuposto da sentença recorrida, considera-se que o disposto na Lei n.º 1-A/2020, de 19-03 e na Lei n.º 4-B/2021, de 1-02, quanto à suspensão ali prevista, é aplicado aos prazos iniciados anteriormente à respetiva vigência no caso da contagem do prazo prescricional referente às contraordenações laborais. Este vem sendo o entendimento desta Secção Social do Tribunal da Relação do Porto, de que são exemplo os seguintes Acórdãos: de 12-09-2022, processo n.º 1118/22.4T8MTS.P1, Relator Desembargador Nelson Fernandes, subscrito também pela aqui 2ª Adjunta Desembargadora Teresa Sá Lopes; de 27-09-2023, processo n.º 21008/19.7T8PRT.P1, relatado pela Desembargadora Teresa Sá Lopes, e também subscrito pelo aqui 1º Adjunto Desembargador Rui Penha; e de 20-05-2024, processo n.º 3400/23.4T8MAI.P1, relatado pelo aqui 1º Adjunto Desembargador Rui Penha e subscrito pela aqui Relatora. [7] O artigo 51.º, n.º 1, do RGCO, preceitua que “quando a reduzida gravidade da infracção e da culpa do agente o justifique, pode a entidade competente limitar-se a proferir uma admoestação”. [8] Processo n.º 12808/21.9T8PRT.P1, Relator Desembargador Nelson Fernandes. [9] Processo n.º 4/22.2T9VRM.G1, Relatora Desembargadora Maria Leonor Chaves Santos Barroso. [10] Direito Penal Português – As consequências Jurídicas do Crime, Editorial de Notícias, 1993, pág. 302. [11]Mesmo local, pág. 303. [12] Neste sentido, podem ver-se, entre outros, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 15-07-2015 (processo n.º 32/14.1PEAMD.S1, Relator Conselheiro João Silva Miguel) e de 24-03-2022 (processo n.º 134/21.8JELSB.L1.S1, Relator Conselheiro Orlando Gonçalves).

Sumário

I- Nas contraordenações em que é aplicável o regime processual das contraordenações laborais e de segurança social previsto na Lei nº 107/2009 de 14-09 (RGCOLSS), nos termos do respetivo artigo 52.º, sob a epígrafe “Prescrição do procedimento”, sem prejuízo das causas de suspensão e interrupção da prescrição previstas no regime geral das contraordenações, o procedimento extingue-se por efeito da prescrição logo que sobre a prática da contraordenação hajam decorrido cinco anos.

II- Os artigos 53.º e 54.º da citada Lei estabelecem, respetivamente, causas de suspensão e de interrupção da prescrição, sendo certo que, depois de cada interrupção, começa a correr novo prazo de prescrição de cinco anos, por força da aplicação subsidiária do disposto no artigo 121.º, n.º 2, do Código Penal (artigos 32.º do RGCO e 60.º do RGCOLSS), com a limitação prevista no artigo 54.º, n.º 3, do RGCOLSS no sentido de que a prescrição tem sempre lugar quando, desde o seu início e ressalvado o tempo de suspensão, tenha decorrido o prazo de prescrição acrescido de metade (5 anos+2 anos e seis meses).

III- Em face do artigo 48.º do RGCOLSS, o instituto da admoestação apenas pode ser aplicado se, cumulativamente, a infracção consistir em contraordenação classificada como leve e se for reduzida a culpa do arguido, pelo que a admoestação não é passível de ser aplicada às contraordenações classificadas de muito graves.

IV- O regime da atenuação especial só em casos extraordinários ou excecionais pode ter lugar, sendo princípio regulativo da sua aplicação a diminuição acentuada não apenas da ilicitude do facto ou da culpa do agente, mas também da necessida

de da pena/coima e, portanto, das exigências de prevenção.

(Da responsabilidade da Relatora)

Texto Integral

PROCESSO Nº 3352/23.0T8PNF.P1-RECURSO PENAL

(CONTRAORDENAÇÃO LABORAL) Secção Social

Origem: Tribunal Judicial da Comarca do Porto Este - Juízo do Trabalho de Penafiel -J2

Relatora - Germana Ferreira Lopes

1º Adjunto – Rui Manuel Barata Penha

2ª Adjunta – Teresa Sá Lopes

Acordam, em conferência, na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto

I- Relatório

1. A... Unipessoal, Lda., impugnou judicialmente a decisão administrativa proferida pelo Centro Distrital do Porto do Instituto da Segurança Social, IP, que lhe aplicou a coima de €20.000,00, pela prática, a título negligente, de uma contraordenação muito grave, relativa à abertura e funcionamento de Estrutura Residencial para Pessoas Idosas (ERPI) prevista e punida nos termos das disposições conjugadas dos artigos 11.º, n.º 1, 39.º-B, alínea a), e 39.º-E, alínea a), do Decreto-Lei n.º 64/2007, de 14 de março, na versão republicada do anexo ao D.L. n.º 33/2014, de 4 de março.

Em sede de tal impugnação:

- Invocou a prescrição do procedimento contraordenacional;.

- Alegou nulidade da decisão administrativa por omissão de diligência de prova;

- Pugnou pela revogação da decisão administrativa e arquivamento dos autos, alegando a sua diligência na obtenção dos documentos necessários e o facto de a Câmara Municipal ... ter demorado desde 2012 a 2018 para emitir o competente alvará de licença de utilização, argumentando não estar na sua disponibilidade tal documento, nem ser da sua responsabilidade o seu atraso;

- Sustentou que, atendendo à factualidade invocada, caso não se entenda pelo arquivamento dos autos, será bastante a aplicação de uma mera admoestação, nos termos do disposto no artigo 51.º do RGCO;

- Defendeu ainda que os factos praticados não são de gravidade que justifique a aplicação à primeira sanção de uma coima no valor de €20.045,00, a qual comprometerá a continuidade de laboração da impugnante, argumentando que a aplicação da lei na interpretação contrária ao alegado, além de ilegal, é manifestamente inconstitucional por violação do princípio da proporcionalidade, motivo pelo qual reiterou que lhe deveria ser aplicada uma admoestação;

- Sustentou ainda que a eventual pena a aplicar sempre deverá ser especialmente atenuada, uma vez que o n.º 3 do artigo 18.º do RGCO é o equivalente ao artigo 73.º, n.º 1, alínea c), do Código Penal, que prevê a atenuação especial da pena de multa, requerendo a atenuação da coima aplicada para 1/10, devendo ser ainda determinada a suspensão da execução da coima, aplicando-se, com as necessárias, adaptações, o disposto no Código Penal quanto à suspensão da execução da pena.

Concluiu pugnando pela sua absolvição da prática da alegada contraordenação, arquivando-se os autos, ou caso assim se não entenda, requereu que lhe seja aplicada uma admoestação, ou a mesma ser dispensada do seu pagamento ou, em último caso, ser a referida coima suspensa ou especialmente atenuada.

A impugnação foi recebida, tendo sido designada data para julgamento.

2. Realizada a audiência de julgamento foi proferida sentença, concluída com o dispositivo seguinte:

«Pelo exposto, julgo o recurso o recurso interposto pela arguida A..., Unipessoal, Lda totalmente improcedente e, em consequência, confirmo integralmente a decisão proferida pelo Centro Distrital do Porto do Instituto da Segurança Social, I.P. que condenou a arguida numa coima no valor de €20.000,00, pela prática, com negligência, de uma contraordenação muito grave, relativa à abertura e funcionamento de Estrutura Residencial para Pessoas Idosas (ERPI), prevista e punida nos termos das disposições conjugadas dos artigos art. 11º, nº1, 39º-B, al. a) e 39º-E, alínea a), do Dec. Lei n.º 64/2007, de 14.03, na versão republicada em anexo ao D.L. nº 33/2014, de 4 de Março.

Custas pela arguida, com taxa de justiça que fixo no mínimo, levando-se em consideração a já paga pela Recorrente.

Notifique e deposite.

Comunique oportunamente ao ISS, IP, nos termos do disposto no artigo 45.º, n.º 3, da Lei n.º 107/2009, de 14 de Setembro. ».

3. Discordando desta decisão a Impugnante interpôs recurso, nos termos da motivação junta e que sintetizou com as seguintes conclusões (transcrição[1]):

«Da Prescrição

a. Verifica-se nos presentes autos que os factos relativos à alegada infração ocorreram em 05-01-2018.

b. Desde essa data já decorreram mais de seis anos, pelo que, se encontra o procedimento contraordenacional prescrito, nos termos do disposto na al. b) do artigo 27.º do RGCO, o que se invoca com as legais consequências. Sem prescindir,

c. De facto, a recorrente não negou ter em funcionamento uma Estrutura Residencial para Pessoas Idosas sem possuir licença ou autorização provisória de funcionamento.

d. Contudo, a missão que a recorrente se propôs foi cuidar, entenda-se garantir o bem-estar físico, emocional e psicológico das pessoas utentes do estabelecimento e cuidar diretamente da saúde das pessoas, que procuraram a instituição.

e. Neste estabelecimento não houve qualquer notícia de maus tratos ou falta de acarinhamento/acompanhamento.

f. Não houve qualquer necessidade de intervenção da Segurança Social para proteger utentes.

g. De facto, o comportamento supra mencionado, não justifica a aplicação de uma coima à recorrente, muito menos do valor aplicado, pois que a sua atuação, apesar de negligente, não lesou os interesses dos utentes, não causou qualquer prejuízo, nem obteve qualquer benefício, tanto mais que a recorrente tem vindo a apresentar resultados negativos e atualmente tem as suas instalações encerradas, uma vez que se encontra a realizar obras de requalificação e aumento das suas instalações.

h. Pois como resulta dos factos dados como provados pelo Tribunal a quo, já se encontra regularizada a situação, tendo finalmente sido emitido o alvará de utilização pela Câmara Municipal ..., em 07/12/2018 e posteriormente foi emitida a Licença de Funcionamento do Estabelecimento de Apoio Social com o nº 8/2019 pela Segurança Social.

i. Em face do supra alegado, considerando a diligência da recorrente na obtenção dos documentos necessários e considerando que a C.M. ... demorou desde 2012 a 2018 para emitir o competente alvará de licença de utilização, em virtude de não estar na disponibilidade da recorrente tal documento, nem ser da sua responsabilidade o seu atraso, deveria a decisão da entidade autuante ter sido revogada e em consequência os autos de contraordenação ser arquivados.

j. Sendo certo que a recorrente sempre foi diligente, não lhe foi apontada qualquer anomalia no funcionamento, cuidou do bem estar físico, emocial e psicológico dos seus utentes, não foi alvo de qualquer reclamação por parte dos mesmos, obteve o licenciamento necessário, pelo que não se vislumbra necessária a punição nos termos em que foi efetuada, mas apenas e só deverá relevar-se a sua postura, porquanto em virtude do início atempado do procedimento de licenciamento a mesma não tinha consciência da ilicitude do facto.

k. Pelo que, salvo melhor e diverso entendimento, deveria o Tribunal a quo ter determinado o arquivamento dos presentes autos de contraordenação.

l. Ademais, face a esta decisão condenatória de €20.000,00, acrescida de €45,00 de custas do processo, com o devido respeito, ainda assim de elevado valor.

m. Até porque desde data dos factos até à notificação da decisão, já decorreram MAIS DE SEIS ANOS.

n. Atendendo ao princípio da proporcionalidade que, salvo melhor entendimento, comete à administração a obrigação de adequar os seus atos aos fins concretos que se visam atingir, adequando as limitações impostas aos direitos e interesses de outras entidades ao necessário e razoável.

o. Princípio este que tem subjacente a ideia de limitação do excesso, de modo a que o exercício dos poderes, designadamente discricionários, não ultrapassem o indispensável à realização dos objetivos públicos.

p. Considerando que, salvo melhor entendimento, estamos perante uma situação em que se encontram preenchidas as três vertentes essenciais do princípio da proporcionalidade: a) a adequação; b) a necessidade; c) o equilíbrio ou proporcionalidade em sentido estrito.

q. Não obstante a complexidade da legislação e as suas inúmeras alterações, diligenciou sempre por se informar devidamente das obrigações que sobre ele impendem, pensando cumprindo com todas as normas que lhe são impostas.

r. Apesar desta basilar diferença relativamente ao direito penal, tal como neste, também o direito de mera ordenação social está sujeito a determinados princípios, vg o princípio da legalidade (só a lei pode distinguir a atividade delituosa, da atividade legítima) que tem como como corolário o princípio da tipicidade (a lei é que diz o que é ilícito), o princípio da culpabilidade (toda a sanção contraordenacional tem como suporte uma culpa concreta, dolosa ou negligente, isto é, intencional ou descuidada), o princípio da não retroatividade da lei e, para o que agora nos interessa, o princípio da proporcionalidade.

s. O princípio da proporcionalidade, - ou doutrinalmente também apelidável da temperança, do justo equilíbrio, da ponderação, ou da proibição de excesso - na vertente que agora nos interessa é, então, um dos princípios gerais do direito inerentes ao Estado de Direito. E, repise-se, tal como no direito penal, também no direito das contraordenações deve tentar encontrar-se “o justo equilíbrio entre os interesses em conflito, obrigando o legislador, os juízes e demais operadores do direito a ponderar os interesses em conflito para em função dos valores subjacentes e os fins perseguidos os resolver segundo medida adequada.” (cfr. G. Marques da Silva in Direito Penal Português, Parte Geral, I, 75).

t. A gravidade da infração pode aferir-se, numa visão objetiva, pela natureza do dano provocado, sob um ponto de vista subjetivo pelo grau da culpabilidade.

u. Olhando para o caso concreto constata-se que nenhum dano efetivo foi provocado.

v. A gravidade da infração, quer pelo grau de culpa, quer pelo dano (no caso inexistente) é, pois, insignificante.

w. Portanto, mesmo que não operasse a integração da conduta na exceção a que atrás se fez referência, sempre seria forçoso concluir que se trataria de um comportamento contraordenacional bagatelar, e nessa medida, carecido de dignidade contraordenacional.

x. Assim sendo, não se justificando qualquer punição, a aplicação de uma coima de €20.000,00 seria sempre claramente violadora do princípio da proporcionalidade, pelo que, também, por esta via, deve a decisão proferida pelo Tribunal a quo ser revogada por outra decisão que determine o arquivamento dos autos.

y. Caso assim não se considere, deve ser aplicada uma pena de admoestação, nos termos do disposto no artigo 51º, nº 1 do RGCO e artigo 48º da Lei nº 107/2009, de 14-09, na sua versão atual, uma vez que, salvo melhor entendimento, se mostra suficiente para acautelar as finalidades de punição no caso concreto.

z. Decorre da Constituição da República Portuguesa, do RGCO e, também, do Código Penal, que a medida da pena tem de ser aferida na medida da culpa e os factos praticados não são de gravidade que justifique a aplicação à primeira sanção, de uma coima de €20.000,00.

aa. Sendo certo que a eventual coima a aplicar à recorrente sempre deverá ser especialmente atenuada, uma vez que,

bb. O n.º 3 do artigo 18.º do RGCO é o equivalente ao artigo 73.º, n.º 1, alínea c) do Código Penal, que prevê a atenuação especial da pena de multa.

cc. Pelo que, considerando as circunstâncias anteriores e posteriores que diminuem por forma acentuada a ilicitude dos factos, requer a atenuação da coima aplicada.

dd. Ademais, a aplicação da lei, na interpretação contrária ao vindo de alegar, além de ilegal é manifestamente inconstitucional por violação do princípio da proporcionalidade, motivo pelo qual deverão ser arquivados os presentes autos ou, quando muito, como supra referido, ser aplicada uma admoestação e/ou ser aplicada uma atenuação especial da coima.».

4. O Ministério Público respondeu apresentando contra-alegações, que finalizou com as seguintes conclusões (transcrição):

«1. Ao contrário do que alega a arguida, o presente procedimento contraordenacional não se encontra prescrito, nos termos do disposto no art. 52.º da Lei n.º107/2009, de 14/09;

2. No presente caso verificam-se várias interrupções do prazo de prescrição, previstas pelo art. 53º Lei n.º107/2009, a saber:

- Em 16/02/2019, com a notificação da entidade gestora arguida para o exercício do direito de defesa, enviada através de carta registada com aviso de receção, rececionada em 25/02/2019, conforme aviso de receção devidamente datado e assinado por AA;

- Em 26/03/2019, com a entrega da contestação;

- Em 10/10/2023, com a notificação eletrónica da decisão contraordenacional proferida por esta Autoridade Administrativa em 09/10/2023;

- Em 24/10/2023, com a presente Impugnação Judicial.

3. Como bem é lembrado na sentença recorrida, para além disso, ocorreram ainda duas situações de suspensão do prazo de prescrição: com a entrada em vigor da Lei n.º1-A/2020, de 19/03 (diploma que aprovou um conjunto de medidas excecionais e temporárias de resposta à situação epidemiológica provocada pelo coronavírus SARS-CoV-2 e da doença COVID-19), e com a publicação do Decreto 4/2021, de 13/03 (diploma que veio regulamentar o estado de emergência decretado pelo Presidente da República, atento o disposto na alínea a), do n.º1, do art.º53.º, da Lei n.º107/2009, de 14/09.

4. A recorrente pretende ainda a atenuação especial da pena por entender que a coima aplicada não é proporcional, adequada e necessária, considerando as circunstâncias do caso concreto.

5. Decorre do disposto no artigo 39º-B, alínea a), do citado D.L. que constitui infração muito grave a abertura ou o funcionamento de estabelecimento que não se encontre licenciado ou não disponha de autorização de funcionamento válida; a qual é punida com coima entre €20 000,00 e €40.000,00 (artigo 39º-E, alínea a).

6. Desta forma, a coima aplicada à arguida no âmbito dos presentes autos fixa-se já pelo valor mínimo da respetiva moldura, sendo certo que, mesmo que se entenda que tal moldura sancionatória é elevada, certamente tal deve-se as razões de politica legislativa, que não cabe aos tribunais apreciar, fora do quadro da apreciação concreta da constitucionalidade da norma.

7. Considerando a natureza dos estabelecimentos em causa, os utentes para quem se vocacionam, a frequência com que se verifica a contraordenação em causa e o impacto que tais ilegalidades têm na sociedade, entendemos mesmo que a moldura da coima é ajustada e que não enferma de qualquer inconstitucionalidade por violação do principio da proporcionalidade.

8. Entende ainda a arguida que a coima deveria ser atenuada, ao abrigo dos artigos 72.º, do Código Penal, e 18.º, n.º3, do DL n.º433/82, de 27/10 (RGCO).

9. O tribunal não acolheu a pretensão da recorrente, o que fez de forma fundamentada, não só invocando as razões de prevenção geral, como em razões de prevenção especial, que se prendem com a atuação da arguida, sendo de realçar a este propósito que, ainda não tendo sido atribuída a licença de funcionamento ao ERPI que a arguida pretendia, já acolhia utentes em número muito superior à licença pedida.

10. Alem do mais, seguindo sempre de perto a argumentação expendida na sentença recorrida, a arguida é já alvo de um novo processo contraordenacional, designadamente por excesso de lotação, não se podendo assim concluir que as necessidades de prevenção especial são mínimas.

11. Em favor da proporcionalidade da coima concreta aplicada, entendemos nós, será ainda de atender ao número de utentes que a arguida prestava cuidados e o valor pecuniário mensal cobrado a cada utente.

12. Pelo que ficou dito, dúvidas não restam de que se concorda ainda que, no caso concreto, não seria admissível a substituição da coima pela sanção de admoestação, não só porque tal contraordenação é legalmente qualificada de muito grave, nos termos do citado art.º 51.º, do DL nº 433/82 de 27/10, mas também porque não se verifica o requisito substancial da reduzida gravidade da infração e da culpa da arguida.

Pelo exposto, decidindo nos termos anunciados, mantendo a decisão recorrida, se fará inteira justiça.».

5. O recurso foi admitido em 1ª instância como apelação, com subida imediata, nos próprios autos e efeito devolutivo.

6. Nesta Relação, o Digno Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer (artigo 416º do Código de Processo Penal) no sentido de ser negado provimento ao recurso e mantida a sentença recorrida, referindo acompanhar a sentença recorrida bem como a resposta ao recurso do Ministério público.

7. Foi cumprido o disposto no artigo 417.º, nº 2, do Código de Processo Penal, tendo a Impugnante apresentado resposta, na qual reitera a respetiva posição.

8. Procedeu-se a exame preliminar e foram colhidos os vistos (artigo 418.º do Código de Processo Penal), após o que o processo foi à conferência.

Cumpre apreciar e decidir.

II- Objeto do recurso

Preliminarmente, importa consignar que o regime processual aplicável às contraordenações laborais e de segurança social consta da Lei n.º 107/2009, de 14-09[2], cujo artigo 60.º prevê que constitui direito subsidiário (sempre que o contrário não resulte daquela Lei) o regime geral das contraordenações do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27-10[3] (com as subsequentes alterações – a última das quais decorrente da Lei n.º 109/2001 de 24-10); e, por via do artigo 41.º, n.º 1, do citado Decreto-Lei, são-lhe também aplicáveis, com as devidas adaptações, os preceitos reguladores do processo criminal, máxime as pertinentes disposições do Código de Processo Penal.

Este Tribunal de recurso apenas conhece de matéria de direito (artigos 49.º, n.º 1, e 51.º. n.º 1, do RGCOLSS), sem prejuízo da apreciação dos vícios da matéria de facto nos termos previstos no n.º 2 do artigo 410.º, bem como da verificação das nulidades que não devam considerar-se sanadas, nos termos do artigo 379.º, n.º 2, e do n.º 3 do artigo 410.º, todos do Código de Processo Penal[4].

Tendo em conta a sobredita restrição, e sendo o objeto de um recurso delimitado pelas conclusões da respetiva motivação [artigos 403.º, n.º 1, e 412.º, n.º 1, do CPP, ex vi artigo 50.º, n.º 4, do RGCOLSS], no caso, tendo em conta as conclusões formuladas pela Recorrente, são as seguintes as questões suscitadas e a decidir:

1- Da invocada prescrição do procedimento contraordenacional;

2- Da pretendida dispensa da aplicação de qualquer punição, com apelo ao princípio da proporcionalidade;

3- Saber se verificam os pressupostos da simples admoestação;

4- Saber se ocorrem os pressupostos da atenuação especial da coima.

III- Fundamentação:

A) A factualidade dada como provada na decisão administrativa e considerada na decisão judicial proferida pelo tribunal a quo, foi a seguinte (transcrição):

«1) A arguida “A..., UNIPESSOAL, LDA”, NISS ...64 e NIF ...56..., é proprietária de um estabelecimento lucrativo, na resposta social de Estrutura Residencial para Pessoas Idosas (ERPI), a funcionar na Travessa ..., ..., ... ..., tendo como MOE, BB, NISS ...14, e NIF

2) No dia 05-01-2018, pelas 11h.00m, data da ação de fiscalização, o estabelecimento encontrava-se a funcionar, sem para tal estar titulado por licença ou autorização provisória de funcionamento.

3) Na data da ação inspetiva, o estabelecimento acolhia 11 utentes, devidamente identificados no momento da inspeção, como segue:

Utente Data de

Admissão

Data de nascimento Mensalidade Grau de

Dependência

DD 01/04/2017 ../../1934 € 800,00 Parcial

EE 23/04/2017 ../../1932 € 850,00 Parcial

FF 01/06/2017 ../../1934 € 850,00 Parcial

GG 01/12/2017 ../../1928 € 900,00 Independente

HH 22/09/2017 ../../1934 € 900,00 Total

II 24/07/2017 ../../1942 € 900,00 Independente

JJ 01/03/2017 ../../1937 € 850,00 Parcial

KK 21/11/2017 ../../1927 € 900,00 Parcial

LL 04/12/2017 ../../1931 € 1.000,00 Parcial

MM 01/01/2018 ../../1933 € 850,00 Parcial

4) Pelos serviços prestados, estes utentes pagam uma mensalidade que varia entre 800,00€ e 1000.00€, cada, sendo que são emitidos os respetivos recibos pelos valores auferidos

5) Em 07/12/2018 foi emitido pela Câmara Municipal ... o alvará de utilização nº ...1/2018, que titula a autorização de utilização do prédio urbano sito na Travessa ... (Estrutura Residencial Para Idosos).

6) Em 18/03/2019 foi emitido licenciamento do funcionamento do estabelecimento de apoio social pela Segurança Social para uma capacidade de 7 utentes.

7) Nos presentes autos a arguida não agiu com o cuidado e o dever a que estava obrigada e lhe era exigível em função das circunstâncias do caso em apreço, não tendo observado as regras inerentes ao exercício da atividade social de ERPI, sujeita ao prévio licenciamento e/ou autorização provisória de funcionamento, e prosseguiu a referida atividade social ilicitamente.

8) À data de 3 de novembro de 2023, na Base de Dados Informática de Contraordenações da Segurança Social, constava a existência de um novo processo de contraordenação instaurado à aqui arguida, na sequência da realização das Visitas de Acompanhamento Técnico do Núcleo de Respostas Sociais, levadas a efeito em 6 de fevereiro de 2023 e 1 de março de 2023 à ERPI A..., nas quais foram detetadas as seguintes irregularidades:

1. Funcionamento da ERPI com instalações inadequadas, face à existência de um anexo /pré-fabricado composto por dois quartos, casa de banho completa e copa, e no qual se encontravam 4 utentes, e que, de acordo com as declarações do Diretor Técnico, foi criado no período da pandemia para isolamento de utentes com Covid-19, não tendo, contudo, sido sujeito a qualquer vistoria por parte dos Serviços de Arquitetura do CD do Porto (UTAE).

2. Funcionamento da ERPI com excesso de lotação face à capacidade autorizada na licença de funcionamento, de sete utentes (6+1) (1 em regime de alojamento temporário/ocupação pontual de quarto de casal), porquanto no seguimento da visita realizada em 6 de fevereiro de 2023 encontravam-se acolhidos na ERPI 15 utentes, número esse entretanto reduzido para 12 utentes, conforme verificado em nova visita efetuada para reavaliação da situação, no dia 1 de março de 2023, mantendo-se assim o funcionamento da ERPI com excesso de utentes, já após a concessão da licença de funcionamento.

9) A arguida, por carta datada de 14 de fevereiro de 2024, comunicou ao Centro Distrital da Segurança Social do Porto a interrupção de atividade do ERPI A... tendo em vista a ampliação da área de construção e alteração do edifício.»

Consta ainda da decisão recorrida que:

«Não se provaram outros factos para além dos que antecedem com interesse para a descoberta da verdade e boa decisão da causa.».

B) Conhecimento do recurso:

1. Da invocada prescrição do procedimento contraordenacional

Sustenta a Recorrente, em primeira linha, que o procedimento contraordenacional se encontra prescrito, nos termos do disposto na alínea b), do artigo 27.º do RGCO, porquanto os factos referentes à contraordenação ocorreram a 5-01-2018, sendo que desde essa data decorreram mais de seis anos.

Contrapõe o Ministério Público que o procedimento contraordenacional não se encontra prescrito nos termos do disposto no artigo 52.º do RGCOLSS, tendo-se verificado várias interrupções do prazo de prescrição previstas no artigo 53.º dessa mesma Lei (que enumera), para além das duas situações de suspensão desse mesmo prazo referidas na sentença.

Na decisão recorrida sobre a questão da prescrição, escreveu-se o seguinte:

«(…) diga-se desde já que consideramos que o presente procedimento contraordenacional não deve ser declarado extinto por efeito da prescrição.

A este respeito, estatui-se no artigo 52.º, da Lei n.º107/2009, de 14/09, que aprovou o regime processual aplicável às contraordenações de Segurança Social, que “Sem prejuízo das causas de suspensão e interrupção da prescrição previstas no regime geral das contra-ordenações, o procedimento extingue-se por efeito da prescrição logo que sobre a prática da contraordenação hajam decorrido 5 anos.

Por outro lado, no artigo 53º preveem-se as causas de suspensão da prescrição do procedimento por contra-ordenação, para além dos casos especialmente previstos na lei, e no 54º do citado diploma os motivos de interrupção da prescrição de tal procedimento.

Como bem se refere no despacho de sustentação da decisão administrativa, nos autos, atento o disposto na alínea c), do art.º54.º, da Lei n.º107/2009, de 14/09, ocorreram várias interrupções do prazo de prescrição:

- Em 26/03/2019, com a entrega da Contestação;

- Em 10/10/2023, com a notificação eletrónica da decisão contraordenacional proferida por esta Autoridade Administrativa em 09/10/2023;

- Em 24/10/2023, com a presente Impugnação Judicial.

Com tais notificações, os períodos de tempo já decorridos foram sendo anulados, por força da aplicação do regime jurídico da interrupção do prazo de prescrição.

Para além disso, ocorreram ainda duas situações de suspensão do prazo de prescrição: com a entrada em vigor da Lei n.º1-A/2020, de 19/03 (diploma que aprovou um conjunto de medidas excecionais e temporárias de resposta à situação epidemiológica provocada pelo coronavírus SARS-CoV-2 e da doença COVID-19), e com a publicação do Decreto 4/2021, de 13/03 (diploma que veio regulamentar o estado de emergência decretado pelo Presidente da República, atento o disposto na alínea a), do n.º1, do art.º53.º, da Lei n.º107/2009, de 14/09, nos seguintes termos:

a) De 09/03/2020 a 03/06/2020;

b) De 22/01/2021 a 05/04/2021.

Pelo exposto, tendo ocorrido várias causas de Interrupção do prazo de prescrição, sem que já houvesse expirado o prazo máximo de prescrição do procedimento de contraordenação, ao que acresceram os 2 períodos de Suspensão, motivados pelas contingências da situação epidemiológica provocada pelo coronavírus SARS-CoV-2 e da doença COVID-19, o processo contraordenacional ainda não se encontra prescrito, improcedendo nesta parte a impugnação apresentada.».

Em termos de incidências fáctico-processuais relevantes para esta questão, máxime quanto às apontadas causas de interrupção do prazo de prescrição, as mesmas resultaram confirmadas pela consulta dos autos no sistema citius, sendo ainda certo que não foram colocadas em crise no recurso apresentado.

Isto posto, diremos, desde já adiantando a conclusão, que não assiste razão à Recorrente.

Conforme se dá nota no Acórdão desta Secção Social do Tribunal da Relação do Porto de 5-06-2023[5], é comummente afirmado que «impende sobre o recorrente, em sede de recurso, o ónus de invocar, também no domínio da aplicação da lei, os argumentos (jurídicos) que na sua ótica justificam o afastamento dos fundamentos constantes da decisão recorrida para sustentar o modo como interpretou e/ou aplicou a lei, de tal modo que o tribunal superior os possa apreciar, no sentido de lhes dar ou não sustentação – versando o recurso sobre matéria de direito, deve o Recorrente, para além de indicar nas conclusões as normas jurídicas violadas, referir também o sentido que, no seu entender, as normas que constituem o fundamento jurídico da decisão deviam ter sido interpretadas e aplicadas (artigo 639.º, n.º 2, do CPC).».

Ora, a Recorrente, não avançou nas suas conclusões (nem, aliás, nas alegações/motivação), com quaisquer verdadeiros argumentos jurídicos, tendentes a colocar em crise a fundamentação constante da sentença e no sentido de explicitar a razão pela qual em seu entender a decisão deveria ter sido outra no que respeita à questão da invocada prescrição.

A verdade é que a sentença recorrida não merece qualquer censura quanto ao decidido na questão em apreciação, remetendo-se para as considerações tecidas na mesma a este respeito.

Importa apenas referir que, depois de cada interrupção começou a correr novo prazo de prescrição de cinco anos, por força da aplicação subsidiária do disposto no artigo 121.º, n.º 2, do Código Penal (artigo 32.º do RGCO).

Acresce que também ainda não decorreu o prazo previsto no artigo 54.º, n.º 3, do RGCOSS (cfr. artigo 39.º-K do Decreto-Lei nº 64/2007, de 14-03, este diploma já com as alterações introduzidas em 2011 e 2014).

De facto, entre o início da prescrição e a presente data ainda não decorreu o prazo de prescrição acrescido de metade (ou seja, cinco anos mais dois anos e seis meses), e isto sem sequer ter de recorrer à ressalva do tempo de suspensão (cfr. artigo 53.º, n.º 1, alínea a), do RGCOSS) nos períodos apontados na sentença recorrida[6].

Assim, e sem necessidade de outras considerações, conclui-se que o procedimento de contraordenação em causa nos presentes autos não se mostra extinto por prescrição, improcedendo, nesta parte, as conclusões de recurso.

2. Da pretendida dispensa da aplicação de qualquer punição, com apelo ao princípio da proporcionalidade

A Recorrente defende que perante a sua diligência na obtenção dos documentos necessários e considerando que a Câmara Municipal ... demorou desde 2012 a 2018 para emitir o competente alvará de licença de utilização, em virtude de não estar na disponibilidade da impugnante tal documento, nem ser da sua responsabilidade o seu atraso, deverá o procedimento contraordenacional ser arquivado não se justificando qualquer punição.

Argumenta que: a missão que se propôs foi cuidar das pessoas que procuraram a instituição, não tendo havido qualquer necessidade de intervenção da Segurança Social para proteger utentes; a sua atuação, apesar de negligente, não lesou os interesses dos utentes, não causou qualquer prejuízo, nem obteve qualquer benefício, tanto mais que tem vindo a apresentar resultados negativos e atualmente tem as suas instalações encerradas, uma vez que se encontra a realizar obras de requalificação e aumento das suas instalações; já se encontra regularizada a situação, tendo finalmente sido emitido o alvará de utilização e a licença de funcionamento do estabelecimento de apoio social; só deve relevar-se a sua postura, porquanto em virtude do início atempado do procedimento de licenciamento a mesma não tinha consciência da ilicitude do facto; desde a data dos factos já decorreram mais de seis anos; atendendo ao princípio da proporcionalidade – do justo equilíbrio ou da proibição do excesso -, enquanto um dos princípios gerais do Estado de Direito, no caso concreto a gravidade da infração, quer pelo grau de culpa, quer pelo dano (no caso inexistente, é insignificante, tratando-se de um comportamento contraordenacional bagatelar e nessa medida carecido de dignidade contraordenacional.

Sustenta ainda que, não se justificando qualquer punição, a aplicação de uma coima de € 20.000,00 seria sempre claramente violadora do princípio da proporcionalidade, pelo que, também por esta via, a decisão deve ser revogada por outra decisão que determine o arquivamento dos autos.

O Ministério Público defende mais uma vez o julgado.

Argumenta que: a coima aplicada à arguida se fixa já pelo valor mínimo da respetiva moldura, sendo certo que, mesmo que se entenda que tal moldura sancionatória é elevada, certamente que isso se deve a razões de política legislativa que não cabe aos tribunais apreciar, fora do quadro da apreciação concreta da constitucionalidade da norma; considerando a natureza dos estabelecimentos em causa, os utentes para quem se vocacionam, a frequência com que se verifica a contraordenação em causa e o impacto que tais ilegalidades têm na sociedade, entendemos mesmo que a moldura da coima é ajustada e que não enferma de qualquer inconstitucionalidade por violação do princípio da proporcionalidade.

Consta da sentença recorrida, a propósito da temática da pretendida dispensa de aplicação da coima, o seguinte (transcrição):

«A arguida considera também que perante a sua diligência na obtenção dos documentos necessários e considerando que a C.M. ... demorou desde 2012 a 2018 para emitir o competente alvará de licença de utilização, em virtude de não estar na disponibilidade da impugnante tal documento, nem ser da sua responsabilidade o seu atraso, deverá a presente decisão ser revogada e em consequência os presentes autos serem arquivados.

No entanto, também nesta parte improcede a sua pretensão. Note-se que o Decreto-Lei n.º 64/2007, de 14 de Março, estabelece o regime jurídico de instalação, funcionamento e fiscalização dos estabelecimentos de apoio social geridos por entidades privadas.

No caso da exploração do estabelecimento pela arguida, a mesma traduzia-se numa estrutura residencial para pessoas idosas – artigos 3º e 4º, nº1, alínea b) do citado Decreto-lei.

As condições técnicas de instalação e funcionamento desse tipo de estabelecimento obedece a regulamentação específica (artigo 5º), havendo lugar ao cumprimento de condições de instalação (artigo 6º), de requerimento e instrução (artigo 7º), de obtenção de pareceres obrigatórios (artigo 8º) e de submissão a vistoria conjunta (artigo 9º).

Depois de feita essa vistoria, e estando as instalações de harmonia com o projecto aprovado, é emitida pela câmara municipal, no prazo de 30 dias, a correspondente licença ou autorização de utilização (artigo 10º, nº1).

Acresce que esses estabelecimentos abrangidos pelo referido DL só podem iniciar a atividade após a concessão da respectiva licença de funcionamento (artigo 11º).

As infrações ao disposto no DL nº 64/2007, de 14 de março, constituem contraordenações (artigo 39º-A) e são punidas a título de dolo ou de negligência (artigo 39º-F, nº1).

Decorre do disposto no artigo 39º-B, alínea a), do citado D.L. que constitui infração muito grave a abertura ou o funcionamento de estabelecimento que não se encontre licenciado ou não disponha de autorização de funcionamento válida; a qual é punida com coima entre 20 000,00 EUR e 40 000,00 EUR (artigo 39º-E, alínea a).

Ora, analisado o caso sub judice, face à factualidade provada, impõe-se concluir que resultou provada toda a factualidade imputada à arguida na decisão administrativa no que respeita ao elemento objectivo e subjectivo da contra-ordenação em causa, inexistindo quaisquer causas de exclusão da ilicitude ou da culpa. Nessa medida, não é legalmente admissível dispensar a aplicação da coima.».

Perante o que resulta da factualidade provada, à qual nos temos que ater no momento da aplicação do direito, a conclusão a que chegamos é, sem margem para dúvidas, a de que se encontram preenchidos os elementos objetivo e subjetivo da infração em causa e pela qual a Recorrente foi coimada.

Nenhuma censura merece o enquadramento jurídico dos factos no que respeita à verificação da prática da infração pela Recorrente e respetiva responsabilização pela mesma com apelo aos diplomas e normas legais, nos termos explicitados na sentença recorrida.

A Recorrente faz desde logo afirmações conclusivas que não encontram o mínimo respaldo na matéria de facto provada (máxime no que respeita à sua afirmada diligência na obtenção de documentos necessários, de informação sobre o cumprimento das obrigações que sobre ela impendiam), sendo certo que, como se referiu, que este Tribunal apenas se pode ater aos factos que se encontram provados.

Como se refere na sentença recorrida perante o quadro fáctico apurado não se verificam quaisquer causas de exclusão da ilicitude ou da culpa, concretamente não se pode afirmar a apontada falta de consciência da ilicitude do facto (conclusão j).

Por outro lado, chamar o comportamento contraordenacional em causa nos presentes autos como bagatelar é no mínimo temerário!

É inequívoca a gravidade da atividade ilícita – abertura e funcionamento de um estabelecimento que acolhe pessoas idosas, sem prévio licenciamento.

O Decreto-Lei nº 33/2014 de 4 de março, procedeu à segunda alteração ao Decreto-Lei nº 64/2007, de 14 de março, alterado e republicado pelo Decreto-Lei nº 99/2011, de 28 de setembro, que define o regime jurídico de instalação, funcionamento e fiscalização dos estabelecimentos de apoio social geridos por entidades privadas, estabelecendo o respetivo regime contraordenacional (cfr. artigo 1º, sob a epígrafe objeto, do citado DL nº 33/2014). Tal DL nº 33/2014 veio estabelecer novo regime sancionatório, por entender que o anterior se encontrava desajustado da realidade, já que os limites mínimos e máximos das coimas se mantinham inalterados desde 1997.

O legislador pretendeu garantir o regular funcionamento desse tipo de estabelecimento, tendo em conta a especial vulnerabilidade dos seus utentes.

A existência de coimas de montante significativo para quem se aventure, como foi o caso, sem licença, nessa atividade, é adequada à defesa dos respetivos bens jurídicos.

Esse foi, de resto, o sentido da alteração dos montantes das coimas, como decorre do preâmbulo do Decreto-Lei n.º 33/2014, de 4-03, onde se lê:

“(…)

A necessidade de combater estas práticas ilícitas sancionando-as de forma rigorosa é premente, particularmente no que concerne ao exercício ilegal de atividades de apoio social, que funcionam ao arrepio dos mais elementares direitos dos cidadãos, adultos e crianças ou jovens institucionalizados, e que o Estado tem o dever de proteger, regulando mais eficazmente, porque envolvem pessoas em situação de grande vulnerabilidade social.

Apesar dos serviços competentes da segurança social terem vindo a intensificar fortemente o combate a este tipo de infrações, torna-se necessário proceder à revisão do regime sancionatório aplicável, atenta a relevância e os níveis de exigência que as atividades de apoio social implicam.

Para a prossecução deste desiderato exige especial consideração a fixação dos limites mínimos e máximos das coimas aplicável para que estas constituam efetivamente um instrumento desincentivador da prática de ilícitos e de comportamentos reincidentes.

Nesta perspetiva, estabelecem-se valores de coimas desenconjadores da prática de ilícitos e prevê-se o agravamento do montante da coima para os casos de reincidência.

(…).”

O legislador autonomizou como infração muito grave, punível a título de dolo ou de negligência, com coima situada entre € 20.000,00 e 40.000,00, a abertura ou o funcionamento de estabelecimento que não se encontre licenciado nem disponha de autorização provisória de funcionamento válida – artigos 39.º-B, alínea a), 39.º-E, alínea a), 39.º-F e 39.º-G do citado diploma com a redação introduzida em 2014, sendo certo que no caso está em causa uma sociedade comercial por quotas, entidade com finalidade lucrativa.

A coima aplicada à Recorrente, como bem observa o Ministério Público, foi fixada pelo seu valor mínimo da respetiva moldura, sendo certo que, mesmo que se entenda que tal moldura sancionatória é elevada, tal deve-se a razões de política legislativa, que não cabe aos tribunais apreciar, fora do quadro da apreciação concreta da constitucionalidade da norma.

Sempre se dirá que o regime sancionatório em causa, acima transcrito, não exorbita o âmbito dos poderes de conformação da Ordem Jurídica atribuído ao legislador ordinário tendo em conta o interesse geral, remetendo-se para as considerações acima tecidas quanto à intenção do legislador na fixação desse regime, não se vislumbrando qualquer inconstitucionalidade da norma.

A fixação do limite mínimo da coima em € 20.000,00 para a contraordenação em causa não se mostra desproporcionada, atenta a gravidade da atividade ilícita – abertura ou funcionamento de estabelecimento que não se encontre licenciado nem disponha de autorização povisória de funcionamento válida.

Com efeito, considerando a natureza dos estabelecimentos em questão, os utentes para quem se vocacionam, a frequência com que se verifica a contraordenação em causa com necessidades prementes no campo da prevenção e o impacto que tais ilegalidades têm na sociedade, entende-se que a moldura da coima é ajustada e não enferma de qualquer inconstitucionalidade por violação do princípio da proporcionalidade.

No caso, verificam-se os necessários pressupostos para afirmação da prática da contraordenação muito grave imputada e da responsabilização da Recorrente pela mesma, inexistindo fundamento para a pretendida dispensa de aplicação de qualquer punição à conduta da Recorrente. Para além disso, a coima aplicada, situada precisamente já pelo valor mínimo legal, como melhor se explicitará infra a propósito da pretendida atenuação especial, não é violadora do princípio da proporcionalidade.

Não procedem também, nesta parte, as conclusões do recurso.

3. Saber se se verificam os pressupostos da admoestação

Nesta sede, sustenta a Recorrente que, caso se considere que se justifica uma punição, então deverá ser aplicada uma admoestação, nos termos do disposto no artigo 51.º, n.º 1, do RGCO e artigo 48.º do RGCOLSS, uma vez que se mostra suficiente para acautelar as finalidades de punição no caso concreto.

O Ministério Público contrapõe que no caso não seria admissível a aplicação de uma admoestação porque a contraordenação é desde logo legalmente qualificada como muito grave.

No que respeita à admoestação, é certo que a lei geral permite que a conduta contraordenacional possa ser sancionada dessa forma[7].

Do mesmo passo, no RGCOLSS prevê-se no seu artigo 48.º que “excecionalmente, se a infracção consistir em contra-ordenação classificada como leve e a reduzida culpa do arguido o justifique, pode o juiz proferir uma admoestação”.

Refira-se que, em termos de regime processual, o artigo 39º-K do citado Decreto-Lei nº 64/2007, dispõe que às contraordenações aí previstas diploma é aplicável, com as devidas adaptações, o regime processual previsto no RGCOLSS aprovado pela Lei nº 107/2009, de 14 de setembro, alterada pela Lei nº 63/2013, de 27 de agosto.

Assim, e como como decorre inequivocamente do citado artigo 48.º, a admoestação só poderá ser aplicada no âmbito do regime das contraordenações laborais e da segurança social se, cumulativamente, a infração consistir em contraordenação classificada como leve e, ainda, se for reduzida a culpa do arguido.

Donde, no caso em apreciação, falta desde logo o primeiro dos indicados pressupostos cumulativos, já que não está em causa a prática de uma contraordenação classificada como leve, mas antes a prática de uma contraordenação classificada como muito grave, razão pela qual, como aliás foi afirmado na decisão recorrida, é “insuscetível de lhe ver ser aplicada uma mera sanção de admoestação”.

Sobre esta matéria, aliás, já se pronunciaram diversos Acórdãos, entre outros, o Acórdão desta Secção Social do Tribunal da Relação do Porto de 17-01-2021[8] e o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 15-12-2022[9].

Pelo exposto, improcede, sem necessidade de considerações mais desenvolvidas, também nesta parte o recurso .

4. Saber se ocorrem os pressupostos da atenuação especial da coima.

A Recorrente, sem prescindir, pugna pela atenuação especial da coima, ao abrigo dos artigos 72.º, do Código Penal, e 18.º, n.º 3, do RGCO.

Argumenta que decorre da Constituição da República Portuguesa, do RGCO e do Código Penal, que a medida da pena tem de ser aferida na medida da culpa e os factos praticados não são de gravidade que justifique a aplicação à primeira sanção de uma coima de €20.000,00, sendo que a coima deverá ser especialmente atenuada, considerando as circunstâncias anteriores e posteriores que diminuem de forma acentuada a ilicitude dos factos.

O Ministério Público defende o julgado, sustentando que o tribunal não acolheu a pretensão da Recorrente por razões de prevenção geral e especial, que se prendem com a atuação da arguida, sendo de realçar a este propósito que, ainda não tendo sido atribuída a licença de funcionamento ao ERPI que a arguida pretendia, já acolhia utentes em número muito superior à licença pedida. Mais refere que, além do mais, a arguida é já alvo de um novo processo contraordenacional, designadamente por excesso de lotação, não se podendo concluir que as necessidades de prevenção especial são mínimas. Mais apela, em favor da proporcionalidade da coima concreta aplicada, ao número de utentes que a arguida prestava cuidados e o valor pecuniário mensal cobrado a cada utente.

Sobre esta questão consta da sentença recorrida o seguinte:

«A este respeito, pode ler-se no despacho de sustentação da decisão administrativa o seguinte “In casu, as exigências de prevenção geral a ter em conta na medida da coima a aplicar são significativas, atendendo à frequência com que este tipo de condutas, à margem da lei, se verificam no nosso país, e à insegurança quanto ao acolhimento e tratamento prestado aos utentes dos estabelecimentos onde são desenvolvidas respostas sociais do âmbito de segurança social. De resto, na data da fiscalização o estabelecimento dos autos funcionava sem licença de funcionamento. Assim, sendo a obrigatoriedade de legalização das atividades de apoio social do âmbito de segurança social, uma forma de atestar a conformidade das condições de instalação e funcionamento dos estabelecimentos onde as mesmas são desenvolvidas, e também uma questão do domínio público, não sendo sequer controvertida, dispondo a Segurança Social de vários meios à disposição (presenciais e on line), para que os requerentes se informem corretamente e em tempo útil acerca dos requisitos necessários para o seu exercício de forma legal, os fundamentos expostos pela ora recorrente não justificam, de modo algum, o seu não cumprimento.

De resto, há que destacar o facto de no decurso da ação de fiscalização, a equipa inspetiva ter apurado que após ter solicitado junto do CDist do Porto o licenciamento da ERPI dos autos, em 07/02/2017, foi emitido à entidade gestora, um Parecer Técnico “Favorável”, ao projeto de instalação da ERPI dos autos, para uma capacidade máxima de 6 utentes, contudo, à data da fiscalização, a ERPI já acolhia 11 utentes, o que redundaria em excesso de lotação.

Ora, no âmbito da instrução da presente Impugnação Judicial, após consulta à Base de Dados Informática de Contraordenações, da Segurança Social (SISS/IDQ/CO), com vista a apurar a eventual existência de outros processos, do âmbito da Tutela e Regulação, entretanto instaurados à entidade gestora arguida, constatou-se a existência de um novo processo de contraordenação (processo n.º ...01), após a ação de fiscalização dos autos, e após a concessão à ora recorrente da Licença de Funcionamento n.º ...8/2019, em 18/03/2019, na sequência da realização das Visitas de Acompanhamento Técnico do Núcleo de Respostas Sociais, ao funcionamento das respostas sociais, levadas a efeito em 06/02/2023 e em 01/03/2023 à ERPI dos autos, nas quais foram detetadas as seguintes irregularidades:

1 Funcionamento da ERPI com instalações inadequadas, face à existência de um anexo/pré-fabricado composto por dois quartos, casa de banho completa, e copa, e no qual se encontravam 4 utentes, e que, de acordo com declarações do Diretor Técnico, foi criado no período da pandemia, para isolamento de utentes com Covid-19, não tendo, contudo, sido sujeito a qualquer vistoria por parte dos Serviços de Arquitetura do CD do Porto (UTAE);

2 Funcionamento da ERPI com excesso de lotação face à capacidade autorizada na licença de funcionamento, de 7 (sete) utentes (6+1) (1, em regime de alojamento temporário/ocupação pontual de quarto de casal), porquanto, no seguimento da visita realizada em 06/02/2023, encontravam-se acolhidos na ERPI 15 utentes, número esse, entretanto reduzido para 12 utentes, conforme verificado em nova visita efetuada para reavaliação da situação, no dia 01/03/2023, mantendo-se assim o funcionamento da ERPI com excesso de utentes, já após a concessão da licença de funcionamento, o que uma vez mais, configura a prática de uma infração muito grave, face aos requisitos legais estabelecidos.

Na presente data, o processo contraordenacional ...01, encontra-se na fase instrutória, a fim de ser elaborada a proposta administrativa. Termos em que, entende esta Autoridade Administrativa, não se mostrarem verificadas, no presente caso, quaisquer circunstâncias atenuantes e excecionais, ao abrigo do art.º72.º, do CP, que possam justificar que se faça uso da atenuação especial da coima, ao que acrescem razões de prevenção geral positiva e negativa, atendendo à conduta da ora recorrente, que continua a manter o funcionamento da ERPI com excesso de utentes, em face da capacidade máxima fixada na licença de funcionamento que lhe foi emitida, de 7 (sete) utentes”.

Concordámos na integra com estas considerações e, nessa medida, concluímos que não se mostram verificados os pressupostos para a aplicação da atenuação especial da coima.».

Neste particular, concorda-se também com a sentença recorrida no sentido de não se poder concluir pela atenuação especial.

O RGCO prevê no seu artigo 32.º, inserido no capítulo do direito subsidiário, que em tudo que não for contrário ao previsto nesse regime geral, aplica-se subsidiariamente, no que respeita à fixação do regime substantivo das contra-ordenações, as normas do Código Penal.

Cotejando o RGCO, verificamos que o legislador ponderou expressamente situações de atenuação especial como sendo a de erro sobre a ilicitude, tentativa, não prevendo expressamente, com caráter de generalidade, uma cláusula geral de atenuação especial de punição ope judicis (de modo similar ao artigo 72º do Código Penal).

De todo modo, o RGCO no seu artigo 32.º remete a título subsidiário para o Código Penal, pelo que o regime previsto no artigo 72.º é aplicável nas contraordenações e, concretamente, na que respeita à presente contraordenação, por força da remissão prevista no já citado artigo 39.º-K do Decreto-Lei nº 64/2007 de 14-03 e no artigo 60.º da RGCOLSS, conforme, aliás, constitui entendimento jurisprudencial sedimentado.

Nos termos do artigo 18º, nº 3, do RGCO, quando houver lugar à atenuação especial da punição por contraordenação, os limites máximo e mínimo da coima são reduzidos para metade.

Quanto à atenuação especial da pena, dispõe o artigo 72.º do Código Penal que o tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena (n.º 1), enumerando o n.º 2 diversas dessas circunstâncias.

Assim, para o efeito do n.º 1 do artigo 72.º do Código Penal, prevê o seu n.º 2 que são consideradas, entre outras, as seguintes circunstâncias:

“a) Ter o agente actuado sob influência de ameça grave ou sob ascendente de pessoa de quem dependa ou a quem deva obediência;

b) Ter sido a conduta do agente determinada por motivo honroso, por forte solicitação ou tentação da própria vítima ou provocação injusta ou ofensa imerecida;

c) Ter havido atos demonstrativos de arrependimento sincero do agente, nomeadamente a reparação, até onde lhe era possível, dos danos causados.

d) Ter decorrido muito tempo sobre a prática do crime, mantendo o agente boa conduta.

Conforme ensina a doutrina, o legislador sabe estatuir, à partida, as molduras penais atinentes a cada tipo de factos que existem na parte especial do Código Penal e em legislação extravagante, valorando para o efeito a gravidade máxima e mínima que o ilícito de cada um daqueles tipos pode assumir. Todavia, entende, ainda, a doutrina, que o sistema só pode funcionar de forma justa e eficaz se contiver válvulas de segurança, vendo estas como circunstâncias modificativas.

Assim, para Figueiredo Dias, a atenuação especial da pena tem subjacente a necessidade de uma «válvula de segurança» do sistema para responder a situações especiais em que «existam circunstâncias que diminuam por forma acentuada as exigências de punição do facto, deixando aparecer a sua imagem global especialmente atenuada, relativamente ao “complexo” normal de casos[10], sendo que o «princípio regulativo da aplicação do regime da atenuação especial é a diminuição acentuada não apenas da ilicitude do facto ou da culpa do agente, mas também da necessidade da pena, e, portanto, das exigências de prevenção»[11] .

Considerando a tendência dominante na nossa jurisprudência, que segue a par a mencionada doutrina, podemos afirmar que a atenuação especial da pena só em casos extraordinários ou excepcionais pode ter lugar, uma vez que, para o padrão dos casos que o legislador teve em mente à partida – os chamados «casos normais» -, existem as molduras penais normais, com os seus limites máximos e mínimos próprios[12].

Com efeito, a jurisprudência tem sido exigente na aplicação do artigo 72.º do Código Penal, limitando a atenuação especial da pena a casos extraordinários ou excecionais de acentuada diminuição da ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena.

A acentuada diminuição, à luz do que vem de ser dito e no que respeita às contraordenações, significa que imagem global do facto se apresenta com uma gravidade tão diminuída em relação aos casos para os quais está prevista a fórmula da punição, que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em tais hipóteses quando estatuiu os limites normais da moldura abstracta da coima.

No caso dos autos, salvo o devido respeito por opinião contrária, por referência ao apontado regime, não se pode concluir pela atenuação especial.

Não pode olvidar-se que para o efeito apenas pode relevar a factualidade provada, sendo certo que da mesma, ou seja, da imagem global da conduta da Arguida/Recorrente, não emerge que a gravidade da conduta seja de tal forma diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em tal hipótese quando estatuiu os limites normais da moldura abstrata da coima. Não pode afirmar-se que ocorram circunstâncias que diminuam de forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena. Da matéria de facto provada, não ressaltam, pois, elementos que permitem o recurso à medida em apreciação.

Perante o quadro fáctico apurado, relembrando-se que a aplicação do instituto da atenuação especial opera apenas em casos excecionais, é nosso entendimento que a moldura abstrata prevista é manifestamente adequada e o efeito preventivo que o caso requer só pode ser alcançado com a coima aplicada, na medida concreta em que o foi, já por si situada no mínimo legal, caindo totalmente por terra o argumento da falta de proporcionalidade da concreta coima aplicada. Em termos de exigências de prevenção remete-se para as considerações já acima tecidas ou transcritas.

Em face do exposto, e sem necessidade de outras considerações, carece de fundamento a pretensão da Recorrente, do que decorre a improcedência do recurso também nesta parte.

Resta concluir pela total improcedência do recurso.

IV- DECISÃO:

Pelo exposto, acordam os Juízes Desembargadores da Secção Social do Tribunal da Relação do Porto, em negar provimento ao recurso, mantendo-se a sentença recorrida.

Custas pela Recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 3 UC`s (artigos 93.º, nº 3, do RGCOC e 513.º, nº 1, do Código de Processo Penal, ex vi artigo 60.º da Lei n.º 107/2009 de 14 de setembro, e artigo 8.º, n.º 9, do Regulamento das Custas Processuais, bem como Tabela III anexa ao mesmo).

Notifique.

(texto processado e revisto pela relatora, assinado eletronicamente)

Porto, 30 de setembro de 2024

Germana Ferreira Lopes [Relatora]

Rui Manuel Barata Penha [1º Adjunto]

Teresa Sá Lopes [2ªAdjunta]

[1] Consigna-se que em todas as transcrições será respeitado o original, com a salvaguarda da correção de lapsos materiais (v.g. de escrita) evidentes e de sublinhados/realces que não serão mantidos.

[2] Adiante designado por RGCOLSS.

[3] Adiante designado por RGCO.

[4] Adiante designado por CPP.

[5] Processo n.º 125/22.1.T8AVR.P1, Relator Desembargador Nelson Fernandes, acessível in www.dgsi.pt, site onde se mostram disponíveis os demais Acórdãos infra a referenciar, desde que o sejam sem menção expressa em sentido adverso.

[6] Refira-se que, tal como foi pressuposto da sentença recorrida, considera-se que o disposto na Lei n.º 1-A/2020, de 19-03 e na Lei n.º 4-B/2021, de 1-02, quanto à suspensão ali prevista, é aplicado aos prazos iniciados anteriormente à respetiva vigência no caso da contagem do prazo prescricional referente às contraordenações laborais. Este vem sendo o entendimento desta Secção Social do Tribunal da Relação do Porto, de que são exemplo os seguintes Acórdãos: de 12-09-2022, processo n.º 1118/22.4T8MTS.P1, Relator Desembargador Nelson Fernandes, subscrito também pela aqui 2ª Adjunta Desembargadora Teresa Sá Lopes; de 27-09-2023, processo n.º 21008/19.7T8PRT.P1, relatado pela Desembargadora Teresa Sá Lopes, e também subscrito pelo aqui 1º Adjunto Desembargador Rui Penha; e de 20-05-2024, processo n.º 3400/23.4T8MAI.P1, relatado pelo aqui 1º Adjunto Desembargador Rui Penha e subscrito pela aqui Relatora.

[7] O artigo 51.º, n.º 1, do RGCO, preceitua que “quando a reduzida gravidade da infracção e da culpa do agente o justifique, pode a entidade competente limitar-se a proferir uma admoestação”.

[8] Processo n.º 12808/21.9T8PRT.P1, Relator Desembargador Nelson Fernandes.

[9] Processo n.º 4/22.2T9VRM.G1, Relatora Desembargadora Maria Leonor Chaves Santos Barroso.

[10] Direito Penal Português – As consequências Jurídicas do Crime, Editorial de Notícias, 1993, pág. 302.

[11] Mesmo local, pág. 303.

[12] Neste sentido, podem ver-se, entre outros, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 15-07-2015 (processo n.º 32/14.1PEAMD.S1, Relator Conselheiro João Silva Miguel) e de 24-03-2022 (processo n.º 134/21.8JELSB.L1.S1, Relator Conselheiro Orlando Gonçalves).

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II- Objeto do recurso

IV- DECISÃO: