01160/09 - Supremo Tribunal Administrativo

Nos termos do art. 2º, n.º 2, al. b), da Portaria 936/A/99, de 22/10, na redacção introduzida pela Portaria 1379/2002, de 22/10, a instalação de novas farmácias deverá obedecer, além do mais, à seguinte condição: “não se encontrar instalada nenhuma farmácia na área delimitada por uma circunferência de 500 metros em linha recta”.

Acordam na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo

1. Relatório

A…, devidamente identificada nos autos, recorreu para este Supremo Tribunal da sentença proferida no TAF de Lisboa que julgou improcedente o RECURSO CONTENCIOSO DE ANULAÇÃO oportunamente interposto da deliberação do Conselho de Administração do INFARMED – Instituto Nacional da Farmácia e do medicamento.

Terminou as suas alegações com as seguintes conclusões (em síntese):

A recorrente alegou que no lugar denominado …, onde deveria ser instalada uma farmácia, por efeito do concurso “sub judice”, não há na zona urbana, qualquer ponto, qualquer prédio urbano que fique a uma distância superior a 500 metros da farmácia mais próxima.

A recorrente que ficou em primeiro lugar no concurso não pode ficar prejudicada pelo facto de a entidade recorrida ter aberto um concurso cujo objecto (instalação duma farmácia no lugar de …) seja impossível de concretizar, pois não há qualquer ponto nesse lugar que diste mais de 500 metros da farmácia mais próxima.

A recorrente entende que a lei deve ser interpretada de acordo com a intenção do legislador e utilidade (espírito da lei) e que apesar de existir “uma farmácia que em linha recta diste menos de 500 metros da farmácia que a recorrente pretende instalar ou de qualquer ponto da zona urbanizada do …, o facto é que o acesso a essa farmácia por via pública é superior a 1.000 metros”.

Daí que, em seu entender, de duas uma: “ou a entidade recorrida aceita a interpretação que a recorrente faz do espírito da lei, mantendo-se o concurso útil e a proposta da recorrente tem que ser aceite; ou então o concurso deve ser anulado, a entidade recorrida deve ser condenada a abrir outro em sua substituição que seja objectivamente possível e admitir a ora recorrente como primeira classificada nesse concurso”.

Não houve contra alegações.

Neste Supremo Tribunal o Ex.mo Procurador Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso. Em seu entender não é legítima qualquer dúvida depois da publicação da Portaria 936/A/99, de 22 de Outubro, com a redacção que lhe foi dada pela Portaria 1.379/02, que dispõe o seguinte:

“1- A instalação de novas farmácias obedecerá às seguintes condições:

a)

b) Não se encontrar instalada nenhuma farmácia na área delimitada por uma circunferência de 500 metros em linha recta.”

Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

2. Fundamentação

2.1. Matéria de facto

A sentença recorrida deu como assente a seguinte matéria de facto

a) O Conselho de Administração do Infarmed deliberou, em 9 de Junho de 2001, a abertura de um concurso público para a instalação de uma nova farmácia, no lugar de …, freguesia de Agualva-Cacém, no concelho de Sintra, distrito de Lisboa.

b) A mencionada deliberação foi tornada pública pelo Aviso publicado com o n.º 7968/CV/2001 (2ª Série), no Diário da República, II Série, 1º Suplemento, n.º 137, de 15 de Junho de 2001.

c) Do referido Aviso constava a referência expressa de que os concursos seriam regidos “pelas disposições aplicáveis da Portaria n.º 936/A/99, de 22 de Outubro e da Lei 2125, de 20 de Março de 1965” – art. 3º do Aviso que consta do processo instrutor.

d) Através do Aviso n.º 14 847 – CT/2001, publicado no Diário da República II Série, 2º Suplemento, n.º 283 de 7 de Dezembro de 2001, foi tornada pública a lista de candidatos admitidos ao citado concurso público, nas quais figurava a ora recorrente – cfr. aviso de abertura que consta do respectivo processo instrutor.

e) Em reunião datada de 25 de Setembro de 2002, o júri do concurso elaborou a respectiva lista de classificação final dos candidatos – cfr. acta n.º 5 do Júri do Concurso, junta ao respectivo processo instrutor.

f) A mencionada lista de classificação final foi homologada por deliberação do Conselho de Administração do Infarmed, de 27 de Setembro de 2002, e publicada no Diário da República, II Série, n.º 240, de 17 de Outubro de 2002, Aviso n.º 10.729/2002 (2ª Série) – cfr. processo Administrativo Instrutor junto.

g) Tal como consta da referida lista de classificação final, a ora recorrente foi classificada no concurso em primeiro lugar, com 15 pontos.

h) Na apreciação das candidaturas foram tidfos em conta os critérios constantes das alíneas a) e b) do n.º 1 do art. 10º da portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro, ou seja:

i) exercício profissional do concorrente em farmácia de oficina ou hospitalar, com um ponto por cada ano completo, até ao máximo de 10 pontos;

ii) residência habitual do concorrente no concelho onde vai ser instalada a farmácia, com um ponto por cada ano completo até ao máximo de 5 pontos;

i) Em 14-1-2003 e 3-2-03 a recorrente apresentou nos serviços da Autoridade Recorrida a documentação exigida de acordo com o disposto no n.º 1 do art. 12º da Portaria 936/A/99, na redacção dada pela Portaria n.º 1379/2002, de 22 de Outubro e da qual resulta que a recorrente pretendia instalar a farmácia no prédio sito no “impasse …”, n.º … da freguesia de Agualva, a menos de 500 metros de distância em linha recta da farmácia … – cfr. processo administrativo instrutor junto.

j) Em 11-4-2003, o Conselho de Administração do Infarmed deliberou indeferir a proposta de instalação da farmácia da recorrente no local mencionado na al. i), por a mesma ser desconforme com os pressupostos estabelecidos na Portaria n.º 936/A/99.

k) o acto impugnado é a deliberação identificada na al. i).

2.2. Matéria de direito

Na motivação do recurso a recorrente considera que a sentença recorrida deixou de pronunciar-se sobre questões que devia apreciar e que violou o art. 2º, n.º 1, alíneas a) e b) da Portaria 936/A/99, de 22 de Outubro. Diz ainda juntar um documento para provar “que não há nenhum ponto da zona urbana do … que fique a uma distância superior a 500 metros da farmácia mais próxima.”

Sobre este último ponto, a verdade é que a recorrente não juntou qualquer documento. Apesar de, na conclusão 21ª, requerer a “junção aos autos do Doc. 1 para prova…” o certo é que apenas juntou “1 documento, prova da notificação da ilustre mandatária da entidade recorrida e do pagamento da taxa de justiça”. Não tendo junto o documento fica prejudicada a questão da sua admissibilidade.

A sentença recorrida julgou ainda improcedente a violação do princípio da igualdade, sendo que quanto a esse aspecto a recorrente nada diz neste recurso.

Importa assim apreciar duas questões: (i) omissão de pronúncia; (ii) erro de interpretação do art. 2º, n.º 1, alíneas a) e b) da Portaria 936/A/99, de 22 de Outubro.

(i) Omissão de pronúncia

Sobre a alegada omissão de pronúncia (referida na conclusão 21ª) a recorrente não faz uma concretização das questões que não foram e deveriam ter sido apreciadas. Nas conclusões 6ª a 9ª reporta-se à alegação de que não há qualquer ponto no lugar onde se pretendia abrir a nova farmácia que diste mais de 500 metros da farmácia próxima. Daí que não sendo nunca possível instalar qualquer farmácia, o concurso deveria ser declarado nulo. Depreende-se, assim, que a alegada omissão de pronúncia se reporta à inexistência de uma referência quer aos factos, quer ao direito aplicável perante a alegação de que não havia no lugar onde a nova farmácia deveria ser instalada qualquer ponto que, em linha recta, ficasse a menos de 500 metros de outra farmácia.

A sentença recorrida não enfrentou esta questão, ou seja, a de que o concurso não tinha objecto possível. Mas não o fez porque nas alegações finais do recurso contencioso a recorrente não se reportou a tal questão. Alegou é certo que não havia na área urbanizada onde se pretende instalar uma farmácia fora dos 500 metros em linha recta em relação à farmácia mais próxima, mas apenas para justificar que a distância pela via pública era superior a 1 Km e para fundamentar o vício de violação do princípio da igualdade (cfr. folhas 79 e seguintes).

A sentença recorrida abordou assim as questões sintetizadas na conclusão 16ª: “Por tudo quanto se alegou, a deliberação recorrida viola o disposto no Portaria n.º 936/A/99, de 22 de Outubro, art. 2º,n.º 1, al. a) e b) bem como o princípio da igualdade consagrado constitucionalmente”.

Ora, como decorre dos art. 660º, 2 e 668º, 1, do CPC, e da jurisprudência uniforme deste Supremo Tribunal, a sentença só é nula quando deixe de apreciar as questões que lhe foram colocadas pelas partes – cfr.entre muitos outros os ac. deste STA de 9-9-2009, proc. 0693/09; 25-3-2009, proc. 0509/08; 11-2-2009, proc. 0217/08 e ALBERTO DOS REIS, CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL anotado, Volume V, p. 143.

Verificamos pois que a sentença apreciou as questões que lhe foram colocadas, não incorrendo em qualquer omissão de pronúncia.

Impõe-se, assim, julgar improcedente a alegada omissão de pronúncia.

(ii) Violação do art. 2º, n.º 1, al. a) e b) da portaria 936/A/99 de 22 de Outubro.

A Portaria n.º 936-A/99, de 22/10, criou um programa especial de abertura e transferência de farmácias com a finalidade de “tornar os serviços farmacêuticos mais próximos e acessíveis dos cidadãos” e de “corrigir algumas importantes assimetrias que existem actualmente na distribuição de farmácias no território nacional.” – Vd. respectivo preâmbulo.

E, porque assim, o seu n.º 2 - na redacção que lhe foi dada pela Portaria 1.379/2002 - passou a dispor o seguinte:

Condições gerais da instalação:

“1- A instalação de novas farmácias obedecerá às seguintes condições gerais:

(…)

b) Não se encontrar instalada nenhuma farmácia na área delimitada por uma circunferência de 500 m em linha recta.”

Esta última Portaria 1379/02, de 22/10, explicitou no seu preâmbulo que teve a intenção de esclarecer, entre outros aspectos, as questões relacionadas com as distâncias das farmácias, designadamente a “questão da distância dos 500 metros”:

“(…)

Por razões de transparência e de eliminação de potenciais focos de conflitos de interesses, a experiência resultante da aplicação da portaria ao longo de quase três anos aconselha a adopção de pequenas alterações visando clarificá-la junto dos seus destinatários. Nesta medida, esclarecem-se nomeadamente questões relacionadas com as distâncias às farmácias mais próximas, sua contagem e respectiva prova, na sequência, aliás, de uma recomendação da Provedoria de Justiça, quanto à questão da distância dos 500 m.

(…)” – Preâmbulo da referida Portaria.

A referida Portaria conforme se estabeleceu no art. 8º, n.º 2, era aplicável aos pedidos pendentes:

“O presente diploma entra em vigor no dia seguinte ao da sua publicação e aplica-se aos pedidos pendentes no INFARMED”.

Assim, sendo aplicável o regime previsto na alteração introduzida pela Portaria 1379/02, e dispondo este que os 500 metros de distância são apurados através de “uma circunferência de 500 metros em linha recta”, a tese sustentada pela recorrente não tem apoio legal.

Na verdade, está dado como assente que a farmácia que a recorrente pretende instalar dista em linha recta menos de 500 metros da farmácia …, não podendo, deste modo, a entidade recorrida proceder de modo diverso, sob pena de violar o disposto no art. 2º, n.º 1, al. b) da portaria 936/A/99, de 22 de Outubro, na redacção que lhe foi dada pela Portaria 1379/02, 22/10.

Daí que, sem necessidade de quaisquer outras considerações dada a manifesta simplicidade da questão, deve negar-se provimento ao recurso.

3. Decisão

Face ao exposto, os Juízes da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo acordam em negar provimento ao recurso.

Custas pela recorrente, fixando a taxa de justiça em 350 € e a procuradoria em 50%.

Lisboa, 17 de Março de 2010. – António Bento São Pedro (relator) – Fernanda Martins Xavier e Nunes - Maria Angelina Domingues.