Processo n.º 803/13.6T2OBR-D.P1
Recorrente – B…
Recorrido – C…
Relator: José Eusébio Almeida;
Adjuntos: Carlos Gil e Carlos Querido.
Acordam na Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto:
I- Relatório
1- C… instaurou, a 25 de junho de 2018, a presente açaÞo tutelar comum, ao abrigo do disposto no artigo 44 do Regime Geral do Processo Tutelar Cível (RGPTC), demandando B…, por haver desacordo entre ambos quanto á frequência ou não pelo filho menor D… de um concreto estabelecimento de ensino privado, em lugar do estabelecimento de ensino público e porque a requerida pretende mudar de residência e termina pedindo que seja permitida a inscriçaÞo do filho de ambos no Colégio E…, em …, e que não seja permitida a sua mudança de residência[1].
2- O requerente, em abono da sua pretensão, veio alegar que o filho vai iniciar, no ano letivo 2018/2019, a frequência do ensino básico e que pretende que tal suceda no Colégio E…, em …, que ficou em 29.º lugar no ranking de todas as escolas nacionais e que é também frequentado pela sua enteada, com quem o D… brinca nos fins de semana, ferias e datas festivas em que está com o pai. Refere ainda que que assumira os transportes do filho de Águeda (para onde a requerida o transportara) para o Colégio e vice-versa e, bem assim, os custos correspondentes á inscrição e frequência daquele estabelecimento de ensino e, por outro lado, que não conseguiu convencer a requerida das vantagens de o filho frequentar um colégio privado, onde as crianças são acompanhadas de uma forma mais próxima, atendendo a que as turmas são mais pequenas.
3- Citada, a requerida veio, a 9 de julho de 2018, apresentar alegações e pugnar pela improcedência da pretensão. Para tanto, alegou, em síntese, que inscreveu o filho na escola básica F…, onde o mesmo já foi admitido, não concordando que o mesmo frequente a pretendida instituiçaÞo de ensino privado. Refere também que o colégio onde o requerente pretende inscrever o filho dista cerca de 30 quilómetros do local de trabalho da requerida e 40 quilómetros da residência desta e do filho, dizendo que essas tais distâncias implicam uma alteraçaÞo significativa nas rotinas do D…, a nível de logística, do contexto social e dos horários.
4- E, a 9 de setembro de 2018, a requerida veio expor, requerendo a tramitação urgente do processo, que “o cerne dos presentes autos á a dissidência no que á escola de ensino básico a ser frequentada pelo D…, no próximo ano letivo concerne. Considerando que o menor foi matriculado e aceite num colégio privado pelo Requerente, bem como foi matriculado e aceite num estabelecimento de ensino publico pela Requerida, e atento que as partes ainda não lograram chegar acordo sobre a escola a ser frequentada pelo menor no ano letivo que terá o seu inicio na terceira semana de setembro, é urgente e absolutamente necessária a intervençaÞo do Tribunal para assegurar a defesa dos melhores interesses do menor”.
5- Realizou-se a conferência a que alude o artigo 35 n.º 1 aplicável por força do disposto no artigo 44 n.º 2 do RGPTC no âmbito da qual não foi possível a obtençaÞo de acordo dos progenitores e, em face da urgência da decisão e tendo os progenitores declarado manter as alegações anteriormente apresentadas, bem como os respetivos requerimentos probatórios, foi logo designada data para realizaçaÞo da audiência de discussão e julgamento.
6- Procedeu-se á realização da audiência de discussão e julgamento, nos termos que as atas documentam e a criança foi ouvida.
7- Foi proferida sentença com o seguinte “DISPOSITIVO: Em face do exposto:
a) decido que a criança D… passe a frequentar o estabelecimento de ensino privado Colégio E…, em …, sendo tal frequência custeada, na integra, pelo pai, que assegurará também o transporte do filho de e para casa da mãe, o que não poderá suceder após as 18 horas;
b) fica prejudicada a apreciaçaÞo da questão relativa á alteração da morada da criança de F… para Albergaria-a-Velha, por inutilidade superveniente da lide.
Custas em partes iguais.”
II- Do Recurso
8- Inconformada com o decidido, a requerida veio apelar, impugnando a decisão sobre a matéria de facto e discordando da aplicação do Direito. Pretendendo a revogação da decisão apelada, formula as seguintes Conclusões[2]:
“i.
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9- O recorrido respondeu ao recurso,
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10- Também o Ministério Público respondeu ao recurso, transcrevemos:
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11- O recurso foi recebido nos termos legais, atribuindo-se ao mesmo o efeito meramente devolutivo: “Por estar em tempo, ter legitimidade e a sentença ser recorrível, admito o recurso interposto pelo requerido. O recurso é de apelação, sobe de imediato nos próprios autos e tem efeito meramente devolutivo e não suspensivo, uma vez que a criança já se encontra, atualmente, a frequentar o novo colégio e os progenitores deram, entretanto, entrada de um acordo de alteraçaÞo da regulaçaÞo do exercício das responsabilidades parentais do filho onde prevêem uma residência alternada, não fazendo assim qualquer sentido, no superior interesse da criança, estar novamente e durante a pendência do presente recurso a mudá-lo, novamente, de estabelecimento de ensino (art. 32 n.º 1 a 4 do Regime Geral do Processo Tutelar Ciìvel (RGPTC) aprovado pela Lei n.º 141/2015 de 08/09, alterado pela Lei n.º 24/2017 de 24/05, art. 629 n.º 1, 630 n.º 1 “a contrario”, 631 n.º 1, 638 n.º 7, 644 n.º 1 al. a) e 645 n.º 1 do Código de Processo Civil aplicável “ex vi” do art. 33 do RGPTC).
12- Nesta Relação, por impossibilidade do primeiro Desembargador relator, o processo veio a ser redistribuído uma primeira vez e novamente redistribuído por ter entendido o novo Desembargador relator que o processo não podia, atenta a sua natureza urgente, ser-lhe a si distribuído[3].
13- Tendo em conta o tempo decorrido desde a instauração foi proferido despacho pelo relator[4] no sentido de as partes, querendo, se pronunciarem sobre qualquer circunstância tida por conveniente e, em resposta, requerente e requerida mantiveram as posições anteriormente assumidas no recurso.
15- Nada se alterou ao despacho que recebeu o recurso, mantendo-se, desse modo, o efeito devolutivo da apelação, e o processo correu Vistos. Nada obsta ao conhecimento do mérito do recurso.
16- O objeto da apelação, atentas as conclusões apresentadas pela recorrente, consiste em saber se a sentença padece de nulidade e se a decisão sobre a matéria deve ser alterada, em que sentido e com que consequências, concretamente se a sentença deve ser revogada, passando a criança a frequentar o estabelecimento de ensino público, como a apelante pretende e sustenta.
III- Fundamentação
III. I – Da invocada nulidade da sentença
17- Em vários pontos das suas conclusões[5], mas sempre referindo-se à motivação da decisão proferida sobre a matéria de facto, a recorrente sustenta a nulidade da sentença, invocando o disposto no artigo 615, n.º 1, alínea a) do Código de Processo Civil (CPC), uma vez que, segundo este normativo, “É nula a sentença quando: b) Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão”.
18- Como a apelante recorda – e nenhuma razão há para o infirmar – o dever de fundamentar as decisões judiciais decorre da própria Constituição (artigo 205, n.º 1), ainda que a Lei Fundamental defira à lei a forma de cumprimento desse dever jurídico[6] e, em consonância, o artigo 607 do CPC, no seu n.º 3 fala dos fundamentos da sentença e no seu n.º 4, com maior incidência sobre a decisão relativa à matéria de facto, refere que “Na fundamentação da sentença, o juiz declara quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas...”.
19- Importa dizer, no entanto, que a inobservância do dever de fundamentação, em moldes que traduzam uma nulidade da sentença, há de corresponder uma absoluta e evidente falta de fundamentação e não ocorre nos casos em que a fundamentação apenas se revela escassa ou deficiente[7].
20- No caso presente, basta uma rápida leitura da motivação da decisão sobre a matéria de facto – a que aqui está em causa – que sumariamente transcrevemos,[8] – para percebermos que a sentença não padece da nulidade invocada pela apelante, porquanto, independentemente de um ponto ou outro poder ter uma motivação mais explicativa, os fundamentos da sentença encontram-se especificados.
21- Em conformidade com o antes referido, entendemos que não ocorre a nulidade de sentença invocada pela recorrente.
III. II - Fundamentação de facto
III. II.I – Da impugnação da matéria de facto
22- Como decorre do disposto no artigo 662, n.º 1 do CPC, A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.
23- O preceito, na redação dada pelo novo CPC (em contraponto, desde logo, com o artigo 712 do CPC anterior) clarifica e reforça os poderes da Relação[9], ou alarga e melhora esses poderes[10], impondo um dever de alteração da decisão sobre a matéria de facto, reunidos que estejam os respetivos pressupostos legais, e de acordo com a sua própria convicção[11], em autonomia decisória[12], desde que o impugnante tenha cumprido o ónus imposto pelo artigo 640 do CPC[13].
24- O normativo acabado de referir, como decorre das várias alíneas do seu n.º 1, impõe ao recorrente que impugne a decisão sobre a matéria de facto que especifique “Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados” e “os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida” e ainda “A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas”. Acrescenta a alínea a) do n.º 2 do mesmo preceito que “quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes”.
25- Como é sabido, é entendimento largamente maioritário que relativamente ao recurso da decisão sobre a matéria de facto não existe um possível despacho de aperfeiçoamento e, como referem António Santos Abrantes Geraldes/Paulo Pimenta/Luís Filipe Pires de Sousa[14], tal situação, em lugar “de autorizar uma aplicação excessivamente rigorosa da lei, deve fazer pender para uma solução que se revele proporcionada relativamente à gravidade da falha verificada”. Dito de outro modo, as exigências impostas pelo artigo 640 ao recorrente que pretenda impugnar a decisão sobre a matéria de facto devem ser entendidas sem excessivo rigor, que de imediato e inúmeras vezes conduziria à imediata rejeição do recurso.
26- O que a lei processual deixa transparecer e a jurisprudência, nomeadamente a do Supremo Tribunal, vinca reiteradamente é a opção por um verdadeiro duplo grau de jurisdição e a consequente prevalência da substância sobre a forma.
27- Dito isto, importa apreciar em concreto a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, uma vez que temos por adquirido que a apelante deu cabal cumprimento ao ónus de quem impugna a decisão sobre a matéria de facto.
28- A apelante impugna os pontos de facto n.ºs 20 e 21, 25 e 26, 35 e 36, 39 a 41, 45 e 47, entendendo (conclusão IV) que os mesmos deviam ser factos não provados.
29- São do seguinte teor os aludidos pontos de facto:
“20. A mãe despende cerca de 20 minutos, com trânsito normal, no trajeto de cerca de 13 quilómetros entre a sua casa e o seu local de trabalho.
21. A mãe quando sai de casa, o que faz entre as 7 horas e 50 minutos e as 8 horas e 10 minutos, deixa o D… pronto, jaì vestido e com o pequeno-almoço tomado, sendo a avó materna, que não trabalha, quem o leva depois á escola e aí o vai buscar ás 17 horas e 30 minutos.
25. Caso o D… frequentasse o Colégio E… a sua turma teria cerca de 14 alunos.
26. O Colégio E… dista cerca de 27 km da residência do D…, em cujo trajeto se despende cerca de 26 minutos, com trânsito normal.
35. Perante o referido em 33., o pai afirmou em sede de audiência de discussão e julgamento estar na disponibilidade de ir buscar o filho a casa e ir levá-lo a casa, embora tenha evidenciado não ter programado quem o possa fazer quando ele próprio estiver impossibilitado de o fazer.
36. O pai pertence á administraçaÞo da empresa dos seus progenitores, afirma auferir um vencimento mensal líquido não inferior a €2.000,00, mas ter disponibilidade financeira até para acautelar, desde já, o pagamento do Colégio do filho até ao 12.º ano de escolaridade.
39. A Escola Básica F… dista cerca de 11 km da casa do pai do D…, sendo o trajeto efectuado em cerca de 15 minutos, com trânsito normal.
40. O Colégio E… dista cerca de 20 quilómetros da casa do pai do D…, sendo o trajeto efectuado em cerca de 21 minutos, com trânsito normal.
41. O Colégio E… dista cerca de 17 quilómetros do local de trabalho da mãe do D…, sendo o trajeto efectuado em cerca de 17 minutos, com trânsito normal.
45. O pai inscreveu o filho nas ferias de Verão, no ATL, durante cerca de uma semana, do Colégio E…, pela primeira vez.
47. A mãe não concorda que o filho frequente o Colégio E…, afirmando “eu não andei num colégio privado” mas desconhece, por completo, este estabelecimento de ensino, não obstante o pai do D… ter sugerido que fosse conhecê- lo, recusando fazê-lo”.
30- Na fundamentação da sua dissidência em relação e este conjunto de factos que o tribunal recorrido deu como factos provados, a apelante veio sustentar, em síntese, que do ponto de facto n.º 20 devia constar que o tempo gasto casa-trabalho é de 20 minutos, (mesmo) em hora de ponta (conclusões V e XII), atento o depoimento da recorrente; que o ponto de facto n.º 21, na redação que lhe foi dada, devia considerar-se não provado (conclusão XV) pois do depoimento da recorrente resulta que sai de casa pelas 8H10 e nunca antes das 8H05 e que à avó incumbe finalizar a preparação [do D…], dando-lhe pequeno- almoço, calçando-o e pondo-lhe a mochila; que o ponto de facto n.º 25 devia ser dado como não provado, atenta a falta de prova documental; que os pontos de facto n.ºs 26, 39, 40 e 41 (impugnação conjunta) devem ter-se como não provados, atenta a falta de fundamentação e por recorrerem oficiosamente a um site (conclusões XXV e XXVI); que o ponto de facto n.º 35 deve ter-se como não provado, atentas as declarações do requerido (conclusão XXXII); que o ponto de facto n.º 36 deve igualmente ter-se como não provado pela insuficiência das declarações do requerido, não esclarecendo se os rendimentos por si referidos são líquidos ou ilíquidos (conclusão XXXVI) e não ser claro quem custeará o eventual pagamento das propinas até ao 12.º ano, de imediato (conclusão XXXVII); que o facto n.º 45 também deve ser considerado não provado, atento o depoimento do requerido (conclusão XLI) e, finalmente, que também o facto n.º 47 deve ser considerado como não provado, uma vez que não corresponde à realidade da prova (conclusão XLVI).
31- O tribunal recorrido, na motivação da decisão sobre a matéria de facto, deixou escrito o que ora transcrevemos e sublinhamos:
“O tribunal fundou a sua convicçaÞo no conjunto da prova produzida e examinada em sede de audiência de discussão e julgamento, nos seguintes termos:
- no que concerne á factualidade vertida em 1., no teor do assento de nascimento junto aos autos principais;
- no que diz respeito aos factos constantes dos pontos 2. a 5., no acordo havido entre os progenitores e respectiva sentença homologatória constante dos autos principais;
- relativamente á factualidade vertida em 6., nas declaraçoÞes coincidentes prestadas pelos progenitores em sede de audiência de discussão e julgamento.
Assim sendo e pese embora o teor das alegaçoÞes da requerida e do documento junto a fls. 16, o tribunal deu como provada a factualidade em analise e, como não provada, necessariamente, a factualidade vertida em c), pois, caso tenha existido uma alteraçaÞo de residência da criança e da mãe, foi, pese embora o teor do documento de fls. 16, durante o curto período temporal e, seguramente, atualmente, já não se verifica.
- no que diz respeito aos factos vertidos em 11., 12., 15., 17., 18., 46. e 48., nas declarações da criança;
- relativamente á factualidade constante dos pontos 8., 20., 26., 39., 40. e 41. e na ausência de qualquer outra prova, na informaçaÞo constante do site www.google.com/maps. Com efeito, tendo os progenitores prestado informaçoÞes não coincidentes sobre tais factos, sendo certo que, naturalmente, nenhum mereceu maior credibilidade do que o outro, o tribunal recorreu a um meio probatório mais objectivo e acessível a qualquer pessoa no site indicado.
- no que concerne aos factos vertidos de 27. a 29. e na ausência de qualquer outra prova - já que foi evidente das declaraçoÞes do progenitor que nada sabia em concreto a respeito, apenas tendo declarado “suposiçoÞes” com base na experiência da sua “enteada” e a progenitora afirmou desconhecer, por completo, o colégio – na informaçaÞo constante do site do colégio in www.cnsacluny.com/oferta-formativa/1-ciclo.
- relativamente á factualidade vertida em 7., 9., 10., 13. e 50. a 52., a mesma resulta das declaraçoÞes prestadas pelos progenitores e do documento de fls. 18.
- no que diz respeito aos factos constantes dos pontos 14., 19., 21., 33., 34., 47. e 49., nas declaraçoÞes da progenitora prestadas em sede de audiência de discussão e julgamento e no documento de fls. 45, sendo certo que tais elementos probatórios não foram infirmados por qualquer outro meio probatório.
- no que concerne á factualidade vertida nos pontos 22. a 25., 30. a 32., 35. a 38. e 42. a 45., nas declarações do progenitor prestadas em sede de audiência de discussão e julgamento e nos documentos de fls. 25 verso a 27 verso, sendo certo que tais elementos probatórios não foram infirmados por qualquer outro meio probatório.
O tribunal deu como não provados os factos vertidos em a), b) e d), por não ter sido produzida qualquer prova sobre os mesmos, antes tendo sido infirmados pelos meios probatórios produzidos e examinados em sede de audiência de discussão e julgamento. De referir que o tribunal não atendeu ao teor dos documentos juntos de fls. 39 verso a 41 verso, uma vez que, por si só, nada comprovam”.
32- Antes de nos referirmos à reapreciação da prova gravada, importa que de imediato afastemos a relevância da impugnação relativamente a alguns dos pontos de facto censurados, uma vez que daquela não dependem.
33- Assim, o ponto de facto n.º 20 refere-se a um tempo aproximado do trajeto (cerca de) não fazendo sentido, porque se revela indeterminado e contingente o acrescento da expressão “trânsito normal”. O mesmo vale para os pontos de facto n.ºs 26, 39, 40 e 41, sendo certo – acrescenta-se – que o recurso a um site que mede as distâncias e informa trajetos entre locais e localidades é prova suficientemente objetiva e livremente apreciável pelo tribunal que não nos merece censura, tanto mais que a recorrente, criticando-a, não esclarece outros tempos ou distâncias[15].
34- Em conformidade, os pontos de facto n.ºs 20, 26, 39, 40 e 41 serão mantidos, mas com a eliminação da expressão “trânsito normal”.
35- O ponto de facto n.º 25 (número de alunos da turma) não exige qualquer prova documental e é essa hipotética exigência o único fundamento da impugnação, pelo que se mantém igualmente inalterado[16].
36- Vejamos agora em que medida a prova gravada – conjugada com os demais elementos probatórios – justifica a eventual alteração dos pontos de facto n.ºs 21, 35, 36, 45 e 47, que a apelante pretende que sejam considerados não provados.
37- Omitimos a transcrição dos apontamentos colhidos da audição do D…, filho de requerente e requerida (Ficheiro n.º 20181003145654) uma vez que não tem qualquer relevo nos factos impugnados pela apelante.
38- Do depoimento do recorrido C… (Ficheiro n.º 20181003150914) retirámos as seguintes notas: Vive em união de facto com uma senhora, há 3 anos, tendo esta uma filha de quase 10 anos e “é como se fosse irmã do D…”; essa filha, a G…, andou na escola pública até ao 2.º ano e depois mudou para o colégio (min. 5,30). É quem paga (sozinho) o colégio da G… e ganha por mês, por volta de dois mil euros, sem certeza absoluta. A mensalidade da G…. corresponde a dois mil e oitocentos euros anuais, e já os pagou, pensando que para o D… deve ser o mesmo valor mas ainda só lhe pagou uma mensalidade, pensa que de cento e oitenta euros, mas a mensalidade total (alimentação, propinas...) deve ser , mais ou menos, de trezentos euros (min. 11,00). Em relação ao D…, pagou setembro mais a inscrição e naturalmente terá de pagar metade do valor dos livros adquiridos para … (min. 17,10). A mãe da G… trabalha na área da qualidade, é Técnica de Qualidade e deve auferir cerca de novecentos euros; vivem os três há cerca de 3 anos, enquanto o D… reside habitualmente com a mãe. O D… sempre esteve inserido no contexto L…, onde fez a pré-primária e propôs à requerida que ele continuasse em L… mas a requerida preferiu a escola F…, local a que efetivamente corresponde a morada da mãe (min. 21,40). Para ir ao Colégio não precisa de 40 minutos para cada percurso. O que o leva a querer colocar o D… naquela escola é o facto de ser uma escola de futuro e da primária ao 12.º ano (23,40). Passou as férias com o D…, os primeiros 15 dias de agosto e, além disso, ele andou no ATL 10 dias (min. 24,50). O Colégio tem muita qualidade no acompanhamento das crianças e os próprios funcionários conhecem os alunos pelo nome; dá garantias de futuro e tem atividades de teatro e música, que o D… gosta; há educação física e inglês desde o início, além de se poderem escolher outras atividades (min. 28,10). Comprometeu-se a levar o D… ao trabalho da mãe e várias daquelas atividades são em horário curricular; o que quer é que o seu filho vá frequentar o melhor colégio; é um colégio religioso, mas quem dá as aulas são professores, não as Irmãs (min. 30,30). Penso que o horário de trabalho da mãe do D… é até às 5H30 e o seu, embora seja das 9H00 às 18H00, tem flexibilidade, pois é filho dos sócios-gerentes. Tem casa própria e as suas despesas são as normais além da pensão do D… de duzentos e quinze euros (40,00). O horário que o D… vai ter é das 8H40 às 16H30, sem atividades extracurriculares, e pode ser estendido com a “sala de estudo”, mas posso ir buscá-lo às 17H15, mais cedo do que vai buscar a G…, mas passa a trazer a G… mais cedo (min. 44,00). O seu plano é, quando estiver com o D…, ir buscá-lo no horário da G…, mas não quer tirar o D… da mãe e quando forem os dias dela aproveita a flexibilidade de horário (min. 49,00). Já foi à escola F… buscar o D…, mas não foi à reunião de pais, onde esteve a mãe; não está a recusar a escola F…, apenas quer que o seu filho vá para uma escola melhor; a turma do D… vai ter 14 alunos (min. 53,00). O D… tinha pouco contacto com as crianças [da F…] porque fazia a vida em L…, mas fala muito de dois colegas, o H… e uma menina (min. 56,00). No seu vencimento também tem subsídio de alimentação e prémios e não gasta dinheiro em almoço, tal como a sua companheira. Se for preciso pode fazer uma provisão numa conta do tribunal e pagar já o colégio até ao 12.º ano e se ficar sem emprego os seus pais assumem o pagamento do colégio (min. 65,00). Não tem qualquer problema em levar o filho a casa da mãe e não ao seu trabalho, se for necessário (min. 71,00). Ainda hoje mandou um email à mãe do D…, a dizer que o trazia ao tribunal (min. 75,40).
39- Do depoimento da recorrente B… (Ficheiro 20181003163215) retirámos o seguinte: Só comunica com o pai do D… por email ou mensagens, o que sempre tem acontecido. O filho tem amigos na F…: dois primos e mais dois, uma menina e outro que são colegas, pois os da escola de L… agora não são seus colegas (min. 3,20). O seu horário é das 8H00 às 13H00 e das 14H00 às 17H24, pois faz sete horas e vinte e quatro minutos, mas não sabe o motivo: trabalha há 12 anos, mas este ano é que pediu este horário (min. 4,30) Não informou o pai da mudança de horário de trabalho, só no tribunal (min. 5,20). O horário da escola é das 9H00 às 14H00/15H00 e das 16H00 às 17H00 são atividades extracurriculares; é a sua mãe que o vai levar à escola pois vive com os pais desde que se divorciou (min. 6,30). Deixa o D… pronto às 8H10 e no máximo, sai [de casa] às 8H05... desculpe, deixa-o pronto às 7H50... Peço desculpa: entro [no trabalho] às 8H30; o horário é a partir das 8H30 e demora 20 minutos até ao trabalho (min. 9,00). Falou com o pai por email que ia matricular o D… na escola F… e não concorda que vá estudar para o colégio, embora não conheça o colégio... não está a dizer mal, mas não conhece o colégio, é que ele para ir para o colégio tem que se levantar muito cedo e tem que fazer todos os dias sessenta e tal quilómetros (min. 11,20). Levanta o filho às 7H30/7H40 e de manhã veste-o e deixa-o com o pequeno almoço, deixa tudo pronto de véspera... já o levantou às 7H30 e às vezes às 7H40 e o seu horário é às 8H30 (min. 15,30). Já fez várias tentativas de telefonar [ao pai] mas não atende as chamadas. O percurso à hora de ponta não o fez. O menino tinha que se levantar super cedo, porque o colégio começa às 8H40. Chega ao local de trabalho à hora (oito e meia) ou um pouco antes. Não está na disponibilidade de estar no centro de L… às 8H00 ou 8H10 e a esperar por ele no local de trabalho [depois do seu horário]. Tem a preocupação de deixar o filho preparado e a (sua) mãe só o leva à escola. Sai de casa às 8H10 o mais tardar e a mãe acaba de lhe dar o pequeno-almoço e leva-o à escola; ele almoça na escola e a avó vai busca-lo às 17H15 (min. 30,00). O pai sabe que existe um colégio privado mais próximo, mas também nunca falaram; interessa-se pelo seu filho, mas não dá para conversar; não concorda com a transferência porque o filho já está inscrito e integrado, “porquê retirá-lo agora?”. O pai inscreveu o filho sem a informar porque não existe diálogo. O D… diz-lhe que não sabe para que escola vai, mas anda contente e tem amigos; ele está na F… e disse que queria ir para a escola da G…, porque andava lá a G…, e depois disse que não sabe para que escola ia (min. 36,00). O D… fica pronto uma hora antes de entrar na escola. O pai sugeriu que fosse visitar o colégio (min. 58, 30). Acha que o melhor para o filho é ficar onde está (min. 64,30).
40- Numa análise crítica da prova e na perspetiva impugnatória, há que dizer que escassos pormenores e, pensamos, de escasso relevo podem ser tidos em conta, decorrentes dos depoimentos dos pais do D…. Não alcançámos que o vencimento do requerente seja líquido e ouvimos que o filho passou dez dias no ATL. Do depoimento da recorrente resulta grande confusão quanto ao seu próprio horário e, acima de tudo, quanto à ocasião em que o D… se mostra pronto para ir para a escola. Também do seu depoimento não vislumbramos razões para acrescentar outra motivação ao seu entendimento a propósito da não concordância na ida do filho para o colégio, embora a expressão “recusando fazê-lo” do ponto de facto n.º 47 nos pareça excessiva perante a falta de diálogo entre progenitores.
41- Em conformidade, e além do que já se referiu nos pontos 34 e 35 deste acórdão, entendemos:
- Manter como provados os pontos n.ºs 21 e 35 da matéria de facto.
- Eliminar a expressão “líquido” do ponto 36 da matéria de facto.
- Substituir a expressão “cerca de uma semana” por dez dias” no ponto 45 da matéria de facto.
- Eliminar a expressão “recusando fazê-lo” no ponto 47 da matéria de facto.
III. II.II – Matéria de facto provada e não provada
42- Em conformidade com o que antes ficou dito e tendo em conta o demais que consta da decisão sobre a matéria de facto proferida no tribunal recorrido, há a considerar:
42. A - Factos provados
1- D…. nasceu a 5 de agosto de 2012 e é filho de C… e de B….
2- Por acordo havido entre os progenitores e homologado por sentença proferida a 20 de maio de 2015, foi estabelecido, além do mais, que a criança ficaria a residir habitualmente com a mãe na Rua …, n.º .., em F…, competindo o exercício das responsabilidades parentais nas questões de particular importância, em conjunto, a ambos os pais, sendo que, as responsabilidades parentais relativas aos atos da vida corrente compete ao progenitor que, em cada momento, tiver o filho consigo.
3- Mais ficou estabelecido que a criança passa fins de semana alternados com o pai, indo, para o efeito, buscá-lo ao estabelecimento de ensino, na sexta-feira e aiì o entregando, na segunda-feira no inicio das atividades lectivas.
4- Mais ficou estabelecido que o pai, todas as terças-feiras vai buscar o filho ao estabelecimento de ensino e aiì o entrega na quarta-feira no inicio das atividades lectivas e, na semana que antecede o fim de semana que o D… passa com a mãe, o pai vai buscá-lo na quinta-feira ao estabelecimento de ensino, aiì o entregando, na sexta-feira, no início das atividades lectivas.
5- Mais ficou estabelecido que pai está com a criança no dia do seu aniversário e no dia do Pai e bem assim em períodos de férias escolares de Natal, Páscoa e Verão.
6- A criança e a progenitora residem com os avós maternos da primeira na Rua …, n.º .., em F…, há cerca de 5 anos.
7- O D… iniciou a escolaridade obrigatória no presente ano lectivo 2018/2019, tendo sido inscrito pela mãe, no período legalmente previsto para o efeito, na Escola Básica F…, com cerca de 100 alunos, existindo uma turma com o respetivo professor para cada um dos quatro anos de escolaridade.
8- A distância entre a residência da criança e a Escola Básica F… é de cerca de 400 metros, sendo o trajeto efetuado de carro, em cerca de um minuto.
9- O D… frequenta a Escola Básica F… desde o iniìcio do ano lectivo 2018/2019.
10- A turma do D… na Escola Básica F… tem 24 alunos.
11- O D… gosta do seu professor, de nome I…, e no dia 3 de outubro de 2018, já tinha aprendido três letras do alfabeto.
12- O D…, no dia 3 de outubro de 2018, identificou três amigos no estabelecimento de ensino que frequenta: o H… e a J… que jaì conhecia de F… e o K…, que conheceu na escola.
13- O D… antes de iniciar a escolaridade obrigatória frequentou o ensino pré-escolar na Casa da Criança da Santa Casa da Misericórdia, em L…, onde a mãe trabalha como auxiliar de ação educativa, sendo que nenhuma das crianças que eram suas colegas frequenta a Escola Básica F….
14- O D… almoça no estabelecimento de ensino e tem um horário das 9 horas ás 12 horas e das 14 horas ás 15 horas e 30 minutos e atividades extracurriculares (música, educação física e teatro) das 16 ás 17 horas.
15- Nunca aconteceu ao D… ser o primeiro a chegar ao estabelecimento de ensino, mas já sucedeu ter sido o último a sair, desconhecendo-se quem era o responsável por ir buscá-lo quando tal sucedeu.
16- O D… sabe o seu horário de entrada na escola mas não consegue identificar o seu horário de saída.
17- O D… joga futebol na escola com os colegas antes do início das aulas e depois do final das mesmas, o que muito lhe agrada.
18- O D… verbaliza que o que mais gosta de fazer é brincar.
19- A mãe do D… trabalha das 8 horas e 30 minutos ás 13 horas e das 14 ás 17 horas e 24 minutos.
20- A mãe despende cerca de 20 minutos no trajeto de cerca de 13 quilómetros entre a sua casa e o seu local de trabalho.
21- A mãe quando sai de casa, o que faz entre as 7 horas e 50 minutos e as 8 horas e 10 minutos, deixa o D… pronto, já vestido e com o pequeno - almoço tomado, sendo a avó materna, que não trabalha, quem o leva depois á escola e aí o vai buscar ás 17 horas e 30 minutos.
22- O pai do D… vive em união de facto com uma companheira haì cerca de três anos e com a filha desta com 9, quase 10 anos, de nome G….
23- A enteada do pai do D… frequenta o Colégio E… em … desde o 3.º ano de escolaridade, sendo que, no presente ano lectivo 2018/2019, frequenta o 5.º ano de escolaridade.
24- O Colégio E… tem cerca de 1000 alunos e é possível frequentá-lo até ao 12.º ano de escolaridade, mediante o pagamento de uma mensalidade.
25- Caso o D… frequentasse o Colégio E… a sua turma teria cerca de 14 alunos.
26- O Colégio E… dista cerca de 27 km da residência do D…, em cujo trajeto se despende cerca de 26 minutos.
27- As atividades curriculares obrigatórias no Colégio E… decorrem entre as 8 horas e 45 minutos e as 16 horas e 30 minutos, com exceçaÞo das Quartas-feiras em que decorrem entre as 8 horas e 45 minutos e as 15 horas.
28- Após a conclusão das atividades lectivas obrigatórias, o Colégio disponibiliza, mediante o pagamento de uma contrapartida monetária, atividades de enriquecimento curricular, salas de estudo e prolongamento.
29- O Colégio dispõe de horário alargado ateì aÌs 18 horas e 30 minutos.
30- O pai pretende que o D… frequente o Colégio E…, mas desconhece, em concreto, o custo de tal frequência, crendo totalizar mensalmente cerca de 300,00€, já incluindo almoços e atividades extracurriculares e os horários em que estas ultimas decorrem.
31- O pai disponibiliza-se a suportar, na integra, os custos com a frequência do filho no mencionado Colégio, sendo que já aí o matriculou no presente ano letivo e já adquiriu os livros e farda necessários para o efeito.
32- O pai pretendia assegurar o transporte do filho do local de trabalho da mãe para o Colégio E… de … e vice-versa.
33- A mãe recusa deslocar-se para o seu local de trabalho com o filho mais cedo do que é necessário para aí iniciar o seu período laboral e aí permanecer após o seu horário de saída aÌ espera que o pai lhe entregue o filho.
34- A mãe recusa transportar o filho de e para o Colégio E… de ….
35- Perante o referido em 33., o pai afirmou em sede de audiência de discussão e julgamento estar na disponibilidade de ir buscar o filho a casa e ir levá-lo a casa, embora tenha evidenciado não ter programado quem o possa fazer quando ele próprio estiver impossibilitado de o fazer.
36- O pai pertence á administração da empresa dos seus progenitores, afirma auferir um vencimento mensal não inferior a 2.000,00€, mas ter disponibilidade financeira até para acautelar, desde já, o pagamento do Colégio do filho até ao 12.º ano de escolaridade.
37- A companheira do pai é Técnica de Qualidade e aufere um vencimento mensal no montante de cerca de 900,00€.
38- O pai tem um horário de trabalho das 9 ás 18 horas, excecionalmente poderá sair aÌs 17 horas, sendo que o seu local de trabalho situa-se na ….
39- A Escola Básica E… dista cerca de 11 km da casa do pai do D…, sendo o trajeto efectuado em cerca de 15 minutos.
40- O Colégio E… dista cerca de 20 quilómetros da casa do pai do D…, sendo o trajeto efectuado em cerca de 21 minutos.
41- O Colégio E… dista cerca de 17 quilómetros do local de trabalho da mãe do D…, sendo o trajeto efectuado em cerca de 17 minutos.
42- O pai pretende que o D… saia do Colégio, nos dias em que ficar consigo, ás 18 horas, aí fazendo os trabalhos de casa e, nos dias em que ficar com a mãe, de molde a entregá-lo a esta, no seu local de trabalho, cerca das 17 horas e 40 minutos.
43- O pai diz que o filho, desde que anda na Escola F…, fala “da filha da cabeleireira e do H…”.
44- O pai não concorda que o filho frequente a escola pública e, por opção sua, não esteve presente no primeiro dia de aulas do D… na Escola Básica F… e, até ao dia 3 de outubro de 2018, não foi conhecer tal estabelecimento de ensino nem falar com o professor do menino e não pagou a sua quota-parte relativa aÌ aquisiçaÞo dos livros de tal estabelecimento de ensino, afirmando “vou ter de pagar se o D… ficar na escola”.
45- O pai inscreveu o filho nas férias de Verão, no ATL, durante dez dias, do Colégio E…, pela primeira vez.
46- No Colégio E…, o D… apenas conhece a enteada do pai, G…, e as amigas desta.
47- A mãe não concorda que o filho frequente o Colégio E…, afirmando “eu não andei num colégio privado” mas desconhece, por completo, este estabelecimento de ensino, não obstante o pai do D… ter sugerido que fosse conhecê- lo.
48- O D… verbalizou em tribunal querer ir para “a escola da G…” porque “já conheci as amigas da D…”.
49- A mãe afirmou em tribunal que o filho, inicialmente, lhe dizia que queria ir para a escola da D… e que depois passou a dizer não saber para que escola vai e que ela lhe diz para ficar “na escola ao pé da mãe”.
50- Os progenitores apenas comunicam entre si via SMS e por e-mail.
51- Os progenitores nunca discutiram, previamente á instauração da presente ação, a questão da frequência do ensino publico ou privado por parte do filho, antes querendo impor as respectivas decisões ao outro.
52- Os progenitores, na audiência de discussão e julgamento, desconheciam os horários de trabalho um do outro.
42. B - Factos não provados:
a) A progenitora pretenda mudar-se com o filho da morada indicada em 2. e que tal vise impedir os convívios com o pai ou onerar este.
b) O D… frequenta o ATL da Casa da Criança da Santa Casa da Misericórdia L….
c) O D… reside com a mãe em …, ….
d) O D… chega á Escola F… ás 8 horas e 15 minutos, nos dias em que está com a mãe e aí permanece, em tais dias, até ás 17 horas e 45 minutos.
III. III – Fundamentação de Direito
43- Ainda que a matéria de facto provada e não provada tenha permanecido, na sua essência e relevância, em moldes semelhantes ao que havia sido fixado na 1.ª instância, daí não resulta, automaticamente e por efeito lógico, a improcedência da apelação, uma vez que as críticas da recorrente, dirigidas à aplicação do Direito, continuariam pertinentes – no seu juízo recursório – naturalmente -, mesmo que em nada se alterasse a decisão sobre a matéria de facto.
44- E tais críticas, se bem vemos, traduzem-se essencialmente na divergência sobre o preenchimento do conceito de “atos da vida corrente/factos de particular importância”, pois a inscrição feita pela apelante foi um ato de vida corrente, que não devia merecer qualquer reparo, ao contrário da opção do apelado, que andou mal ao inscrever o D… no colégio, conduta esta que, na sua ilegalidade, foi ignorada pelo tribunal. Por outro lado, a sentença revela juízos pessoais, como a crítica à intervenção (ou falta dela) dos avós maternos, e acolhe a pretensão do pai do D…, escassamente fundamentada e reveladora de um preconceito contra a escola rural, e impõe uma opção religiosa.
45- Cumpre agora apreciar, no contexto das divergências afirmadas pela recorrente nas conclusões do seu recurso, a aplicação do Direito feita pelo tribunal recorrido e decidir se, como pretende a apelada, há que revogar a sentença.
46- Antes, porém, convém deixar algumas notas sobre o exercício das responsabilidades parentais e a falta de acordo dos pais em questões de particular importância.
47- Nos termos do disposto no artigo 1906 do Código Civil (CC), relativo ao Exercício das responsabilidades parentais em caso de divórcio, separação judicial de pessoas e bens, declaração de nulidade ou anulação do casamento: 1 - As responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho são exercidas em comum por ambos os progenitores nos termos que vigoravam na constância do matrimónio[17], salvo nos casos de urgência manifesta, em que qualquer dos progenitores pode agir sozinho, devendo prestar informações ao outro logo que possível. 2 - Quando o exercício em comum das responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância[18] para a vida do filho for julgado contrário aos interesses deste, deve o tribunal, através de decisão fundamentada, determinar que essas responsabilidades sejam exercidas por um dos progenitores. 3 - O exercício das responsabilidades parentais relativas aos atos da vida corrente do filho cabe ao progenitor com quem ele reside habitualmente, ou ao progenitor com quem ele se encontra temporariamente; porém, este último, ao exercer as suas responsabilidades, não deve contrariar as orientações educativas mais relevantes, tal como elas são definidas pelo progenitor com quem o filho reside habitualmente. 4 - O progenitor a quem cabe o exercício das responsabilidades parentais relativas aos atos da vida corrente pode exercê-las por si ou delegar o seu exercício. 5 - O tribunal determinará a residência do filho e os direitos de visita de acordo com o interesse deste, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro. 6 - Ao progenitor que não exerça, no todo ou em parte, as responsabilidades parentais assiste o direito de ser informado sobre o modo do seu exercício, designadamente sobre a educação e as condições de vida do filho. 7 - O tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles”.
48- A redação do preceito acabado de citar decorre da Lei n.º 61/2008, de 31 de outubro e na exposição de motivos do respetivo projeto ficou dito, além do mais, que “A imposição do exercício conjunto das responsabilidades parentais para as decisões de grande relevância da vida dos filhos decorre ainda do respeito pelo princípio do interesse da criança. Também aqui se acompanha a experiência e a legislação vigente em países que, por se terem há muito tempo confrontado com o aumento do divórcio, mudaram o regime de exercício das responsabilidades parentais de guarda única para a guarda conjunta. Isto aconteceu por terem verificado os efeitos perversos da guarda única, nomeadamente pela tendência de maior afastamento dos pais homens no exercício das suas responsabilidades parentais e correlativa fragilização do relacionamento afetivo com os filhos”[19].
49- O artigo 1906 do CC, relativamente aos pais divorciados, consagra “um modelo de exercício conjunto mitigado: as responsabilidades parentais em questões de particular importância para a vida do filho são exercidas em comum por ambos os pais; as responsabilidades parentais relativas aos atos da vida corrente do filho são exercidas por um ou apenas por outro”[20].
50- Nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 44 do Regime Geral do Processo Tutelar Cível (RGPTC), “quando o exercício das responsabilidades parentais seja exercido em comum por ambos os pais, mas estes não estejam de acordo em alguma questão de particular importância, pode qualquer um deles requerer ao tribunal a resolução do diferendo”, processo tutelar civil[21] que tem, nos termos do disposto no artigo 12 daquele diploma, “a natureza de jurisdição voluntária”[22].
51- Sobre o que sejam “questões de particular importância” muito se tem escrito. Jorge Augusto Pais do Amaral entende que “deve optar-se por um critério objetivo em vez de lhe dar a importância subjetiva que lhe é atribuída por um dos progenitores” e refere, como exemplos, “a intervenção cirúrgica ou a simples necessidade de tratamento médico do filho e os atos de natureza patrimonial que necessitem de autorização do Ministério Público”[23]. Jorge Duarte Pinheiro faz referência a ter apontado, em anterior edição, a “educação religiosa do filho menor com idade inferior a 16 anos; tratamento médico ou intervenção cirúrgica de alguma gravidade; atos patrimoniais que careçam de intervenção do Ministério Público; representação do menor em juízo”, acrescentando que a densificação do conceito “só pode ser preenchido mediante a valoração das circunstâncias concretas”[24]. Tomé d’Almeida Ramião entende que tais questões “deverão estar relacionadas com questões existenciais graves, que pertençam ao núcleo essencial dos direitos do filho, as questões centrais e fundamentais para o seu desenvolvimento, segurança, saúde, educação e formação, todos os atos que se relacionem com o seu futuro, a avaliar em concreto e em função das suas circunstâncias”[25], enquanto José Augusto de França Pitão/Gustavo França Pitão, fazendo referência à doutrina e jurisprudência, indicam, além de outras, as situações de “escolha entre o ensino público e o ensino particular; mudança de escola; (...)orientação profissional do filho; participação em programas de televisão (...)[26].
52- Estrela Chaby refere que tem havido uma evolução da doutrina e da jurisprudência “no sentido de alguma restrição do universo das questões de particular importância, tendo presentes, por um lado, razões de segurança jurídica e, por outro, o objetivo de redução dos conflitos parentais judicializados”. Referindo como exemplos claros de questões de particular importância “o casamento do filho menor de dezasseis anos, o desenvolvimento da atividade laboral pelo filho, a interrupção da gravidez da filha menor de dezasseis anos, a realização de uma intervenção cirúrgica, a educação religiosa e a alteração de residência que revista caráter relevante”, acrescenta que “O relevo e o tipo de impacto que têm estas situações na vida do filho podem servir como padrão ou critério para avaliar se determinada questão deve ou não ser qualificada como sendo de especial importância”[27]. Helena Bolieiro /Paulo Guerra referem que o conceito é gerador de muitas dúvidas e subjetividades, cabendo à doutrina e à jurisprudência defini-lo e exemplificam alguns possíveis casos como –“- Obtenção de licença de condução de ciclomotores; - Escolha de ensino particular ou oficial para a escolaridade do filho; - Decisões de administração que envolvam oneração; - Educação religiosa do filho (até aos seus 16 anos)”[28]. Maria Clara Sottomayor[29], por sua vez, reflete que “As decisões de particular importância não constituem questões parentais, negociadas livremente pelos pais ou coactivamente decididas pelo Tribunal, mas questões em relação às quais a voz da criança é decisiva, assumindo a lei que as crianças são sujeitos de direitos e não objetos de decisões alheias”. A propósito das inscrições em estabelecimentos de ensino, acrescenta a autora[30] que, “mesmo que se trate de um colégio privado e de decisões de transferência do ensino público para privado ou vice-versa, e da orientação profissional da criança, julgo necessário proteger a estabilidade da sua vida, conferindo poderes de decisão ao progenitor residente, que melhor conhece as necessidades da criança e o seu desenvolvimento, uma vez que o acompanha diariamente”.
53- Hugo Manuel Leite Rodrigues[31] diz-nos que “A incerteza e imprecisão são, de facto, caraterísticas deste conceito, mas é um mal necessário, pois sem esta imprecisão o conceito perderia a sua capacidade de abranger um sem-número de situações que possam surgir na prática moldadas por factos que componham o caso – que podem até tornar em questões de particular importância situações que na maioria dos casos seriam atos da vida corrente”. O autor, abordando casos tratados na jurisprudência, refere o acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 19.06.2008, expressamente invocado pela apelante, que considerou a matrícula de um menor em estabelecimento de ensino público como não sendo um ato de particular importância, ao contrário da matrícula em estabelecimento de ensino privado e, discordando da fundamentação do mesmo, refere: “A escola é um ponto fundamental do desenvolvimento da pessoa. Todo o seu futuro será afetado pelo sucesso ou insucesso escolar, por uma boa ou má formação. Os próprios valores da pessoa são afetados pela capacidade cultural e intelectual que a escola consegue imprimir aos seus formandos”. Assim, entende que “tanto a opção pelo ensino privado como a opção pelo ensino público são questões de particular importância. São questões que não se enquadram nas decisões quotidianas e sem relevo fundamental para vida futura do menor”. Refere ainda que a doutrina italiana considera a “escolha de “determinado tipo de escola” como questão de particular importância”, tal como a doutrina francesa, e os autores brasileiros “também parecem entender como questão de particular importância a escolha da escola, bem como o prosseguimento/paragem dos estudos, a orientação profissional e a escolha de línguas estrangeiras”.
54- Feitas as considerações precedentes, importa transcrever o que ficou escrito na sentença, ainda que o fazendo de modo sucinto, por forma a melhor entendermos se as críticas feitas à mesma merecem acolhimento, agora em sede de recurso.
55- Depois de evidenciar o objeto da sua apreciação e de, não deixando de citar doutrina, o tribunal recorrido trata a divergência entre requerente e requerida como uma “questão de particular importância”, descendo ao caso concreto, referiu “(...) pese embora a lei imponha, naturalmente, que antes da instauração da açaÞo prevista no art. 44 do RGPTC, os progenitores tentem chegar, efetivamente, a um acordo, tal naÞo sucedeu. Os pais do D…, não só não falaram um com o outro, como cada um decidiu, individualmente, aquilo que entende ser melhor para o filho (...) a recusa em que o D… frequente determinado estabelecimento de ensino, não se mostra, naturalmente, minimamente fundamentada de forma consistente e credível, posto que não eì possível tomar decisões ponderadas, conforme se impõe estando em causa o superior interesse de uma criança, sem que se conheça, efetivamente, as duas hipóteses (...) resulta também evidente que estes pais não têm sequer salvaguardado o filho deste conflito motivado pela escolha do estabelecimento de ensino (...) E eì precisamente no superior interesse do D… que o tribunal tem de decidir se o mesmo se mantém a frequentar o ensino público ou se passa a frequentar o ensino privado, naÞo podendo, naturalmente, decidir com base no preconceito ou na teimosia de cada um dos progenitores, baseando-se sim, única e exclusivamente, nos factos que foram provados.
Ora da factualidade dada como provada resulta, objetivamente, que, pese embora a criança se encontre a frequentar o ensino público da sua área de residência, a verdade é que o mesmo não se constituiu como uma continuidade em termos de laços afetivos com os seus coleguinhas do pré-escolar, já que frequentou a pré-escola em L…, no local de trabalho da mãe, e não em F…, sendo que nenhum dos seus colegas frequenta o seu atual estabelecimento de ensino.
Por outro lado, pese embora a curta distancia entre a sua residência e o estabelecimento de ensino que frequenta – cerca de 400 metros – a verdade é que tal não se traduz em qualquer beneficio acrescido na vida do D…. Com efeito, pese embora o menino só inicie as aulas às 9 horas, o mesmo tem de se levantar muito mais cedo do que seria necessário, uma vez que a mãe deixa-o já completamente pronto antes de sair da casa, o que ocorre entre as 7 horas e 50 minutos e as 8 horas e 10 minutos.
Por outro lado, pese embora a avó materna não trabalhe e resida na mesma casa do neto que dista, como se disse supra, a cerca de 400 metros do estabelecimento de ensino, a verdade eì que o D… não vai sequer almoçar a casa, conforme seria natural e, bem assim, a avó apenas o vai buscar ás 17 horas e 30 minutos, meia hora depois do final das AEC’s, o que também não se compreende, tanto mais que o menino, por vezes, eì assim, o último a sair da escola, desnecessariamente.
Na verdade, mesmo que tal tenha ocorrido nos dias de recolha do pai (o que, saliente-se não se apurou), o normal, a bem do D…, seria a avó materna ir buscá-lo logo no final das aulas e levá-lo para casa, onde então, o pai o iria buscar. No caso de ter ocorrido nos dias de recolha da progenitora, tal nem sequer tem compreensão possível.
Por outro lado, ambos os progenitores trabalham noutra localidade que não aquela onde o D… frequenta o estabelecimento de ensino, sendo certo que os avós maternos, perante a factualidade dada como provada, parece não terem uma intervenção muito consistente na vida do neto.
Acresce que a progenitora, atendendo ao seu horário e local de trabalho e tempo que demora no percurso até casa, não tem disponibilidade para ir levar e buscar o filho á escola e, naturalmente, que chega a casa perto das 18 horas, só a partir de então acabando por poder estar com o filho.
Do que foi referido não resulta a existência de factualidade particularmente relevante que afaste, desde logo, a frequência do D… do ensino privado.
As únicas vantagens da frequência do ensino público relativamente ao colégio pretendido pelo pai e que ficaram provadas são: a menor distância no trajeto até ao estabelecimento de ensino que frequenta, sobretudo nos dias em que está com a mãe (jaì que quando está com o pai a diferença não é particularmente relevante – cerca de 11 km para a Escola Básica F… e cerca de 20 km para o colégio privado) e a circunstância de serem, no total, cerca de 100 alunos na Escola Básica F… e não cerca de 1000 do Colégio E….
Contudo, no Colégio, o ensino, naturalmente, será mais próximo, uma vez que o numero de alunos por turma é bastante mais reduzido: 14 e não 24 alunos conforme sucede com a turma atual do D….
Acresce que o menino tem possibilidade de frequentar o mesmo estabelecimento de ensino até ao 12.º ano de escolaridade e, deste modo, poderá ter um percurso escolar mais consistente e com menos sobressaltos, o que, ainda assim, saliente-se, nem sempre é negativo para a formação da personalidade e desenvolvimento de uma criança.
A frequência do colégio privado pelo D… não altera as rotinas do mesmo, já que quando está em casa da mãe, a circunstância de estar pronto às 7 horas e 50 minutos, permite ao pai aí recolhê-lo e transportá-lo, atempadamente, para o colégio, onde inicia as aulas às 8 horas e 45 minutos.
Naturalmente que terá de ser o pai a fazer tal sacrifício pelo filho, não podendo impor á mãe a sua pretensão de, para sua única comodidade, esta transportar o D… até L… e vice-versa.
Não podemos esquecer que estes pais não comunicam entre si, o que consabidamente, não é benéfico para o D… e, consequentemente, não se pode expô-lo, diariamente, a eventuais situações de conflito por eventuais atrasos nas entregas e recolhas no local de trabalho da mãe.
Por outro lado, no colégio privado, o D… poderá usufruir das mesmas atividades extracurriculares que já frequenta e, consabidamente, de uma forma mais estruturada, e até de outras, mais compatíveis com os seus interesses e capacidades e, ainda assim, ser respeitado o horário de reencontro entre mãe e filho (cerca das 18 horas em casa de ambos) e que permitirá, caso aquela o pretenda, acompanhá-lo na realização dos trabalhos de casa.
Tendo em consideração os benefícios, ainda que não muito fortes, que resultam da factualidade dada como provada e ponderando, sobretudo, a inexistência de vantagens consistentes na manutenção da frequência do estabelecimento de ensino público, entendo que o superior interesse do D… passa por frequentar o colégio privado pretendido pelo pai, dado que este tem disponibilidade financeira para custear, na integra, a frequência do mesmo e se disponibilizou, a final, por transportar o filho de casa e para casa da mãe, respeitando os horários habituais de reencontro entre mãe e filho.
De salientar que pese embora a pretensão do pai não se mostre muito pensada em termos práticos, a verdade eì que ainda assim revela uma maior ponderação no interesse do filho, ao contrario da mãe que se funda, pura e simplesmente, no “não quero, porque não” o que, de todo, permite fundamentar uma decisão de tão grande importância na vida do filho.
É certo que se compreende que esta mãe pense que, desta forma, o filho poderá afastar-se, de algum modo de si. Contudo, cabe-lhe a si educar o filho de forma a que tal não suceda e de lhe mostrar o que o seu mundo tem de fantástico, sem, pura e simplesmente, o impedir de aproveitar oportunidades que o pai lhe pode dar”.
56- Feita a transcrição que antecede, importa começar por dizer que a definição do que sejam “questões de particular importância”, esgrimida pela apelante no seu recurso não tem, nesta sede, especial relevância. Com efeito, temos por certo que a questão da escolha do estabelecimento de ensino, público ou privado, no contexto da divergência entre os progenitores que aqui se revela, não pode deixar de ser considerada – como o foi – uma questão que, perante aquela divergência, permite e requer a intervenção do tribunal.
57- Note-se que não está em causa qualquer comportamento ilícito imputável à recorrente, em razão de ter inscrito o seu filho no estabelecimento de ensino público que, nos termos legais e regulamentares, seria o indicado, desde logo atendendo à sua proximidade em relação à residência da mãe e se alguma censura tivesse que ser verbalizada só podia ser em relação ao requerido, que inscreveu o seu filho noutro estabelecimento, de ensino privado e mais distante. No entanto, sem qualquer censura ou independentemente dela, o que o tribunal tinha de resolver era um conflito inequívoco, resultado da divergência entre os progenitores sobre o ensino que o filho de ambos devia frequentar e perante duas inscrições para frequência de estabelecimentos diferentes que são naturalmente incompatíveis.
58- Conflito que naturalmente haveria de resolver na ponderação das hipóteses concretas que se evidenciavam, mas tendo sempre presente o real e superior interesse e benefício do filho de recorrente e recorrido.
59- Aliás, parece-nos que levantar aquela questão em sede de recurso não faz qualquer sentido, quando a própria requerida – como resulta do que se transcreveu no ponto 4 do Relatório deste acórdão – veio, perante o tribunal recorrido, sustentar que (e citamos) “o cerne dos presentes autos é a dissidência no que aÌ escola de ensino básico a ser frequentada pelo D…, no próximo ano letivo concerne” e acrescentar “Considerando que o menor foi matriculado e aceite num colégio privado pelo Requerente, bem como foi matriculado e aceite num estabelecimento de ensino publico pela Requerida, e atento que as partes ainda não lograram chegar acordo sobre a escola a ser frequentada pelo menor no ano letivo que terá o seu inicio na terceira semana de setembro, é urgente e absolutamente necessaìria a intervençaÞo do Tribunal para assegurar a defesa dos melhores interesses do menor” (sublinhados nossos).
60- Também não faz sentido, agora em sede de recurso, invocar uma questão de opção religiosa, que nunca esteve em causa ao longo do processo na primeira instância[32] e não é o objeto de divergência entre os progenitores ou o objeto da decisão de que se recorre.
61- Diga-se, de todo o modo, que não acompanhamos a sentença recorrida quando tece considerações sobre o papel dos avós maternos (a propósito do almoço da criança na escola, junto dos colegas, por exemplo) ou sobre a saída em último lugar da escola primária da …, que revela apenas um juízo hipotético e inconfirmado.
62- Sem embargo disso, entendemos que os factos apurados impõem que se confirme a decisão proferida na 1.ª instância, pois eles revelam, sem porem em causa a qualidade de ambos os ensinos, uma maior adequação do colégio para a educação futura e continuada do D…. Com efeito, não é irrelevante o acompanhamento próximo resultante das turmas mais pequenas nem a possibilidade de o percurso escolar ser feito integralmente numa única instituição, com a criação de amizades e relacionamentos entre colegas que daí resultam.
63- Por outro lado, não vislumbramos quaisquer razões relevantes para a oposição da apelante à frequência do colégio pelo seu filho, sendo certo que igualmente nos parece relevante o facto de as rotinas do D… não se mostram prejudicadas, nem prejudicado o seu acompanhamento pela mãe e pelos avós maternos, nos moldes que resultam da regulação das responsabilidades parentais acordadas entre os progenitores.
64- No fundo, não vemos razão válida para a alteração da decisão recorrida e a consequente (nova) mudança de estabelecimento de ensino e não o vemos agora como não o veríamos há uns meses atrás se então, na tramitação normal deste recurso, tivéssemos proferido decisão. A este propósito, aquando da notificação referida no ponto 13 deste acórdão e em resposta à mesma, veio a apelante dizer que não pode ser prejudicada pelo atraso do recurso e, de facto, assim é. No entanto – e repetimo-nos – as razões que não vemos para alterar o decidido são agora as mesmas que seriam em março ou abril de 2019, sendo certo que a questão sempre será, não propriamente o prejuízo da mãe, com todo o respeito embora, mas a ponderação do que será a melhor salvaguarda do superior interesse do D…, concretamente do seu futuro educativo.
65- Em suma, a apelante não deduz razões bastantes para que a decisão apelada seja revogada e, por isso, impõe-se a sua confirmação.
66- As custas, atento o decaimento, são a cargo da recorrente.
IV- Dispositivo
Pelas razões ditas, acorda-se na Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto em julgar improcedente a presente apelação e, em conformidade, confirma-se a sentença da 1.ª instância.
Custas pela apelante.
Porto, 27.01.2020
José Eusébio Almeida
Carlos Gil
Carlos Querido
[1] Mudança de residência essa que, tendo ficado prejudicada na decisão da 1.ª instância, não faz parte do objeto do recurso.
[2] Mantemos a redação e a forma utilizada pela apelante no seu recurso, sem prejuízo de eliminarmos uma ou outra expressão manifestamente redundante.
[3] “O presente processo é um processo urgente (arts. 13 e 44 do RGPTC) – como refere também Hugo Rodrigues, in “Questões de particular importância no exercício das responsabilidades parentais”, pág. 55. Foi distribuído a um dos Juízes Desembargadores “empossados em Setembro de 2019” – para usar a expressão identificativa mencionada no provimento 13/2019. Neste provimento 13/2019 dispôs-se que era necessário proceder aÌ imediata redistribuição dos processos aiì identificados por todos os Senhores Desembargadores empossados na área cível em Setembro e, de seguida, em seu cumprimento efectuou-se tal distribuição “por sorteio manual” (...), “sem prejuízo da observância pelo ponto VIII, do Provimento 11/2019”. Ora, no aludido ponto, ficou, por sua vez, estabelecido que: “Ponto VIII - Tendo em vista a melhor e gradual adaptação de todos(as) Senhores(as) Desembargadores(as) às novas funções, determina-se ainda que os(as) mesmos(as) fiquem dispensados(as) da distribuição de processos urgentes durante os primeiros 2 meses...”. Nesta conformidade, afigura-se-me que, de acordo com as regras de distribuição criadas pelos Provimentos mencionados, não podia o presente processo urgente ter sido distribuído ao presente Relator (...)”.
[4] “Os presentes autos de apelação foram distribuídos no fim de janeiro de 2019 (...) resulta que foi negado o efeito suspensivo aÌ apelação, porquanto, ainda em 2018, a criança passou a frequentar o estabelecimento de ensino deferido pela sentença, sendo legitimo pensar que agora frequentará já, no mesmo estabelecimento, outro e novo ano letivo. E também resulta – como se refere no despacho (17.01.2019) -, que os progenitores terão entretanto acordado num regime de residência alternada. Assim, não obstante o tempo decorrido, mas até em razão dele, e não podendo deixar de se ponderar a natureza de jurisdição voluntária que tem este processo, e o sentido atualista que daí decorre, e com vista a evitar uma decisão eventualmente apartada da realidade: Convidamos as partes e o Ministério Público a pronunciarem-se no sentido que tiverem por conveniente (com respeito ao objeto da açaÞo e recurso) em relação a eventuais alterações fácticas relevantes que, de acordo com o sentido próprio dos processos de jurisdição voluntária, entendam considerar”.
[5] Cfr. conclusões XIII, XXVII, IXXX, XLII e LXXXIV.
[6] Sobre o aludido dever de fundamentação, J.J. Gomes Canotilho/Vital Moreira, CRP, Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume II, 4.ª Edição Revista, Coimbra Editora, 2010, págs. 526/527 e Jorge Miranda/Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo III, Coimbra Editora, 2007, págs. 69/72.
[7] Francisco Manuel Lucas Ferreira de Almeida, Direito Processual Civil, Volume II, 2.ª Edição, Almedina, 2019, pág. 435.
[8] O tribunal fundou a sua convicção (...) - no que diz respeito aos factos vertidos em 11., 12., 15., 17., 18., 46. e 48., nas declarações da criança; - relativamente aÌ factualidade constante dos pontos 8., 20., 26., 39., 40. e 41. e na ausência de qualquer outra prova, na informação constante do site Google.maps Com efeito, tendo os progenitores prestado informações não coincidentes sobre tais factos, sendo certo que, naturalmente, nenhum mereceu maior credibilidade do que o outro, o tribunal recorreu a um meio probatório mais objectivo e acessível a qualquer pessoa no site indicado. (...) - relativamente á factualidade vertida em 7., 9., 10., 13. e 50. a 52., a mesma resulta das declarações prestadas pelos progenitores e do documento de fls. 18. - no que diz respeito aos factos constantes dos pontos 14., 19., 21., 33., 34., 47. e 49., nas declarações (...) - no que concerne aÌ factualidade vertida nos pontos 22. a 25., 30. a 32., 35. a 38. e 42. a 45., nas declarações do progenitor prestadas em sede de audiência e nos documentos de fls. 25 verso a 27 verso, sendo certo que tais elementos probatórios não foram infirmados por qualquer outro meio probatório. O tribunal deu como não provados os factos vertidos em a), b) e d), por não ter sido produzida qualquer prova (...)”.
[9] António Santos Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 3.ª Edição, Almedina, 2016, pág. 241.
[10] Rui Pinto, Notas ao Código de Processo Civil, Volume II, 2.ª Edição, Coimbra Editora, 2015, pág. 162.
[11] Francisco Manuel Lucas Ferreira de Almeida, Direito Processual Civil, Volume II, 2.ª Edição, Almedina, 2019, pág. 538.
[12] António Santos Abrantes Geraldes, “Recursos”, in Revista do Ministério Público, Cadernos, 11/2012, págs. 119/124, a pág. 122.
[13] António Santos Abrantes Geraldes/Paulo Pimenta/Luís Filipe Pires de Sousa, Código de Processo Civil Anotado, Vol. I, pág. 796, anotação 4.
[14] Ob. cit., pág. 770, anotação 2.
[15] O que afirmamos merece, ainda assim, um melhor esclarecimento. Não devemos deixar de dizer que a utilização de elementos do “google maps” (independentemente da sua conhecida objetividade e da circunstância de estarmos em sede de jurisdição voluntária) devia ter sido sujeita a contraditório, uma vez que as partes têm inequivocamente direito a poder contrariar toda a prova utilizada pelo tribunal. No entanto, não se verificado a nulidade da sentença – como oportunamente se referiu -, também entendemos que a impugnação da decisão da matéria de factos, quanto a estes pontos em concreto, não se podia bastar com a simples crítica ao meio utilizado e com a pretensão de ver a factualidade em causa ser dada como não provada: sendo da ordem natural das coisas que localidades diferentes têm entre si, e forçosamente, alguma distância que demora necessariamente algum tempo a percorrer, e tendo a apelante invocado que o próprio meio de prova utilizado pelo tribunal tem opções diversas (de percursos/tempos possíveis e diferentes), haveria que motivar (fundamentar) a sua impugnação de outro modo, oferecendo distâncias ou tempos de percurso que, no seu entender, corresponderiam melhor à realidade ou à sua percepção dessa realidade fáctica.
[16] Fundamenta a recorrente a sua oposição à relevância da simples prova testemunhal para demonstração do aludido facto (número de alunos da turma) citando o disposto no artigo 342 do CC e no artigo 414 do CPC. Ora, salvo o devido respeito, é de escasso relevo invocar-se o ónus de prova num processo de jurisdição voluntária, onde sobreleva o princípio do inquisitório e a averiguação oficiosa do tribunal, mas, além disso, a idoneidade da prova, a exigência legal de documento, são questões desligadas daquele ónus e também, por isso, irrelevantes para o princípio consagrado no artigo 414 do CPC.
[17] Na constância do matrimónio, e nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 1901 do CC, “Os pais exercem as responsabilidades parentais de comum acordo e, se este faltar em questões de particular importância, qualquer deles pode recorrer ao tribunal, que tentará a conciliação”. E de acordo com o disposto no n.º 3 do mesmo normativo, “Se a conciliação referida no número anterior não for possível, o tribunal ouvirá o filho, antes de decidir, salvo quando circunstâncias ponderosas o desaconselharem”. Note-se, a propósito da audição da criança, que foi “abolido o limite de idade de 14 anos, previsto na anterior redação do artigo 1901.º. Trata-se de uma evolução legislativa positiva, que respeita a capacidade natural da criança para decisões pessoais e os seus direitos de participação” (Clara Sottomayor, Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais nos Casos de Divórcio, 6.ª Edição, Almedina, 2014, pág. 312).
[18] Como decorre do artigo 1902, n.º 1 do CC, na constância do matrimónio, mas valendo igualmente para os progenitores que vivam em união de facto (artigo 1911 do CC), os “atos de particular importância têm de ser praticados por ambos, não se presumindo o acordo” (Tomé d’Almeida Ramião, Regime Geral do Processo Tutelar Cível, Anotado e Comentado, Quid Juris, 2015, pág. 118).
[19] Citamos a partir de Helena Bolieiro/Paulo Guerra, A Criança e a Família – Uma Questão de Direito(s), 2.ª Edição, Coimbra Editora, 2014, págs. 186/187.
[20] Jorge Duarte Pinheiro, O Direito da Família Contemporâneo, 6.ª Edição, AAFDL Editora, 2018, págs. 235/236. Acrescenta o autor (pág. 237) que este atual e novo sistema “é contestado quer por ter prescindido do acordo, quer por não ter optado pela orientação da chamada “guarda conjunta”. No quadro deste sistema, há dois problemas fundamentais: saber o que são “questões de particular importância” e determinar com qual dos pais o filho residirá habitualmente”.
[21] Ao qual são aplicáveis, desde logo, os princípios orientadores dos processos tutelares cíveis, como a simplificação instrutória e a oralidade, a consensualização e a audição e participação da criança (artigo 4.º do RGPTC).
[22] Aplicando-se-lhe, por isso, o disposto nos artigos 292 a 295 e 986 a 988 do CPC. Cumpra salientar, a este propósito que “o tribunal não está sujeito a critérios de legalidade estrita, devendo antes adotar em cada caso a solução que julgue mais conveniente e oportuna” (artigo 987 do CPC) e “as resoluções podem ser alteradas, sem prejuízo dos efeitos já produzidos, com fundamento em circunstâncias supervenientes que justifiquem a alteração; dizem-se supervenientes tanto as circunstâncias ocorridas posteriormente à decisão como as anteriores, que não tenham sido alegadas por ignorância ou outro motivo ponderoso” (artigo 988, n.º 1 do CPC).
[23] Direito da Família e das Sucessões, Almedina, 2014, pág. 228.
[24] O Direito da Família... cit., págs.237/238.
[25] Regime Geral... cit., pág. 168, onde acrescenta: “nomeadamente, as intervenções cirúrgicas da qual possam correr riscos para a saúde do menor; a prática de atividades desportivas radicais ou outras que possam comportar perigos para a sua integridade física; a saída do menor para o estrangeiro sem ser em viagem de turismo e quando acompanhado por um dos progenitores, ou para países em conflito de que resultem riscos acrescidos para a sua segurança; a educação religiosa do menor; a frequência de atividades extracurriculares, como a música ou teatro; a matrícula em colégio privado; mudança de residência do menor para local distinto da do progenitor a quem foi confiado; as decisões relativas à administração dos bens do filho que impliquem disposição ou oneração, a autorização para o filho contrair casamento (possível a partir dos 16 anos de idade)”.
[26] Responsabilidades Parentais e Alimentos, Quid Juris, 2018, pág. 124.
[27] Código Civil Anotado, Volume II, Ana Prata (Coord.), Almedina, 2017, pág. 810.
[28] A Criança e... cit., pág. 196/197, nota 24.
[29] “Exercício conjunto das responsabilidades parentais: igualdade ou retorno ao patriarcado?”, in E Foram Felizes Para Sempre – Uma Análise Crítica do Novo Regime Jurídico do Divórcio (Coordenação: Maria Clara Sottomayor, Maria Teresa Féria de Almeida), Coimbra Editora, 2010, págs. 114/146, a págs. 128/129.
[30] Mudando a opinião expressa em trabalhos anteriores, como expressamente refere em nota (n.º 28), na mesma pág. 129.
[31] Questões de Particular Importância no Exercício das Responsabilidades Parentais, Coimbra Editora/Centro de Direito da Família, 2011, págs. 126/127 e 152/155.
[32] As alegações da requerida traduzem a oposição que ora se transcreve e não qualquer outra: “23. A Requerida é contra a frequência pelo menor de uma instituição de ensino privada, havendo possibilidade de o menor frequentar o ensino público. 24. A Requerida desconhece, porque não tem obrigação de o conhecer, qual o ranking da escola privada pelo pai, não deixando de por em crise do valor de tais graduações, pelas razões conhecidas do público em geral, acerca dos critérios de avaliação utilizados pelas instituições privadas. 25. A escola proposta pelo Requerido situa-se em …, ou seja, a cerca de 30 (trinta) quilómetros do local de trabalho da Requerente, 26. E a 40 (quarenta) quilómetros de distancia da residência desta e do menor, 27. Situação que não é despicienda para o que se discute, e que em nada acautela os superiores interesses da criança, pois que tais distancias implicarão uma mudança significativa das rotinas do menor, a nível de logística, contexto social e horários, 28. Impacto esse pouco significativo, ou, praticamente nulo com a inscrição e manutenção do menor D… na Escola Básica F…, 29. Que se situa perto do local de trabalho da Requerida e da residência dos avós maternos, permitindo-lhe, inclusivamente, continuar a frequentar, em regime de ATL, a creche/pré-escola (Casa da Criança L…) onde se encontra inscrito desde os cinco meses de idade. - cfr documento n.º 3 que aqui se protesta juntar e cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais pretendidos”.