01360/12 - Supremo Tribunal Administrativo

I- No âmbito da responsabilidade civil pré-contratual o ressarcimento dos prejuízos provocados pela não celebração do contrato abarcará apenas as despesas tidas com a apresentação a concurso (o interesse contratual negativo).

II- Não estando devidamente quantificado qual o montante total de tais despesas, tal deve ser apurado em execução de sentença. (*)

ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO STA

O Município do Funchal inconformado com a decisão do Tribunal Central Administrativo Sul (doravante TCAS) que (1) negou provimento ao recurso que interpôs da sentença do TAF do Funchal e (2) concedeu parcial provimento ao recurso interposto pelo Autor B…… dessa mesma decisão no tocante ao montante da indemnização por danos patrimoniais dele vem interpor o presente recurso de revista que concluiu do seguinte modo:

1. É manifesta a admissibilidade do presente recurso, pois verificam-se todos os pressupostos da revista excepcional fixados no art.º 150º do CPTA - cfr. texto n.ºs 1 a 3;

2. No presente processo a ora recorrente pretende que seja apreciada e decidida a seguinte questão: danos indemnizáveis no quadro da responsabilidade pré-contratual - cfr. texto nºs. 1 a 3;

3. Conforme se decidiu em situação absolutamente idêntica, no douto Ac. STA (Pleno), de 2009.10.22 (Proc. 557/08), a referida questão reveste-se manifestamente de importância fundamental, pela sua relevância jurídica ou social, sendo a admissão do presente recurso claramente necessária para uma melhor aplicação do direito (art. 150º do CPTA) - cfr. texto nºs. 1 a 3

4. Contrariamente ao decidido no douto Acórdão recorrido, e conforme tem sido entendimento da nossa jurisprudência e doutrina, no presente caso estamos perante eventual responsabilidade pré-contratual, pois, após o adjudicação da elaboração dos projectos em causa, não foi celebrado o respectivo contrato, não sendo indemnizável o dano positivo ou interesse contratual positivo (vd. Ac. STA (Pleno), de 2009.10.22, Proc. 557/08; cfr. Ac. TCA Sul, de 2012.06.28, Proc. 06934110, ambos in www.dgsi.pt cfr. ainda Paulo Mota Pinto, Interesse Contratual Negativo e Interesse Contratual Positivo, Vol. II, p.p. 1350 e segs.) - cfr. texto nºs. 5 a 9;

5. A decisão recorrida condenou o ora recorrente no pagamento de uma indemnização que ultrapassa largamente o interesse contratual positivo, ao decidir que “o A. direito à adjudicação e à celebração do contrato, momento este em que receberia 20% do valor global dos honorários fixados ... ao que se subtrairia o prémio já recebido .... em termos de causalidade adequada, o A. foi prejudicado, directamente, em 20% do valor global dos honorários previstos ou fixados.” — cfr. texto nºs. 5 a 9.

6. O douto acórdão recorrido não considerou os encargos e despesas que o A. teria de suportar com elaboração dos projectos, desconsiderando totalmente “o lucro esperado como cumprimento do contrato” - cfr. texto nºs e. 5 a 9;

7. O Autor não alegou, nem demonstrou - como lhe competia (vd. art. 342º do Código Civil) - quaisquer factos dos quais resultem que sofreu danos negativos e positivos - cfr. texto n.ºs. 5 a 9;

8. O douto acórdão recorrido enferma assim de manifestos erros de julgamento, tendo violado frontalmente, além do mais, o disposto nos art.ºs 264º do CPC. 1º a 6º do DL 48051, de 1967.11.21, 227º, 342º e 483º e segs. do Código Civil (vd., em situação absolutamente idêntica, o douto Ac. STA (Pleno), de 2009.10.22, Proc. 557/08, www.dgsi.pt) - cfr. texto nºs. 5 a 9.

Contra alegando o Autor concluiu como se segue:

1. O recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo tem natureza excepcional, sendo o mesmo limitado aos casos em que “esteja em causa a apreciação de uma questão, que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito”.

2. Cumpre notar, em primeiro lugar, que a questão trazida a juízo respeitante ao tipo de responsabilidade aplicável à situação em causa, e aos danos indemnizáveis, foi claramente abordada na sentença da primeira instância e o Recorrente nunca suscitou esta questão no recurso que interpôs dessa mesma decisão, pelo que “não pode centrar a sua revista em questões que não só não foram por si levantadas no recurso que interpôs para o TCA e, que, por isso, não foram objecto de pronúncia na 2.ª instância, como também não tinham de ser convocadas para a decisão nele tomada” cfr. Ac. do STA de 06.12.2012, proferido no âmbito do Proc. n.º 0575/12). Estamos assim claramente perante um abuso do direito ao recurso, o que é o suficiente para que o mesmo não seja admitido.

3. Acresce que a questão dos danos indemnizáveis no caso em apreço foi resolvida pelo Tribunal tendo em conta as particularidades da situação concreta, em especial a previsão de que com a celebração do contrato o co-contratante receberia 20% do valor dos honorários. Ao contrário do que o Recorrente pretende, esta decisão - em especial a forma como o Tribunal decide a questão da medida dos danos indemnizáveis - nem corresponde a condenar pelo interesse contratual positivo, nem tem probabilidade de se repetir num número indeterminado de casos futuros.

4. A decisão recorrida baseia-se na ponderação de situações de facto, e de um concreto quadro normativo enquadrador daquele específico concurso e contrato, e não num certo entendimento de uma norma legal e de conceitos jurídicos, o que toma evidente que a apreciação da questão dificilmente pode encontrar paralelo em outras acções ainda que respeitando a concursos, permitindo assim concluir pela absoluta improbabilidade de expansão desta controvérsia com estes ou semelhantes contornos.

5. O acórdão não trata da questão da susceptibilidade de indemnizar pelo interesse contratual positivo ou pelo interesse contratual negativo, nem decide com base nessas considerações, pelo que esta questão “passa ao lado” do acórdão, e não serve para o explicar, ou pata o revogar. Não pode servir por isso como pretexto para admitir um recurso de revista.

6. Falham assim os pressupostos em que o Recorrente tenta assentar a admissibilidade do recurso: nem o acórdão recorrido coloca questões quanto ao âmbito de indemnização que seja provável que se venham a suscitar noutros casos; nem a decisão recorrida trata da questão da indemnização pelo interesse contratual positivo ou negativo (antes resolvendo a questão com base nos dados específicos do caso concreto), nem a decisão recorrida condena a indemnizar os danos correspondentes ao interesse contratual positivo.

7. Note-se, aliás, que no caso de a decisão recorrida ter condenado pelos danos correspondentes ao interesse contratual positivo, o valor da indemnização a pagar seria bem diferente, e não seria apenas o valor a pagar ao contratante no momento da celebração do contrato (pois ele não receberia apenas isso se tivesse celebrado o contrato!).

8. Acresce que o Recorrente limitou-se a elencar inúmera jurisprudência respeitante à verificação dos pressupostos do recurso de revista que não tem qualquer ligação com o caso em análise e a “reproduzir” passagens dessas mesmas decisões para justificar o preenchimento destes pressupostos no caso sub judice.

9. A posição assumida tanto pelo Tribunal de 1.ª instância como pelo TCA Sul - o enquadramento do caso em análise em sede de responsabilidade extracontratual, atenta a factualidade concreta - apresenta um grau de dificuldade “que não ultrapassa o que é normal das controvérsias judiciárias”.

10. O que o Recorrente fez foi interpor o presente recurso na tentativa de conseguir mais um grau de jurisdição (como se o recurso de revista servisse para isso!), distorcendo o fundamento do acórdão recorrido, e criando artificialmente uma polémica jurídica que o acórdão não levanta mas esquecendo-se de demonstrar o preenchimento dos pressupostos específicos e restritos de admissibilidade deste recurso.

11. Quem interpõe um recurso de revista tem de demonstrar a verificação dos requisitos excepcionais de admissibilidade do recurso, alegando, demonstrando e provando que a questão a decidir, pela sua relevância, se reveste de importância fundamental e é pertinente para o processo, no quadro do acórdão recorrido. Acresce que o Recorrente, ao ter optado por não demonstrar a verificação de cada um dos pressupostos e requisitos do recurso de revista - tendo feito, como se demonstra nestas alegações apenas referências genéricas, e não directamente aplicáveis ao caso em apreço, dada a sua especificidade própria -, tornou inevitável a não admissão do presente recurso.

12. Em conclusão, no que à admissibilidade do presente recurso diz respeito, facilmente se alcança que o caso em análise não passa pelo apertado crivo da revista; tal qual previsto no artigo 150.º do CPTA: por um lado, no que respeita ao relevo social e jurídico das questões, a sua dificuldade ou as suas repercussões não ultrapassam a medida comum nos litígios judiciais deste tipo; por outro lado, não resulta dos autos que o Acórdão sob recurso tenha incorrido em qualquer erro de direito grave, ostensivo, como seria necessário para legitimar a revista. Por estas razões, não pode o presente recurso ser admitido.

13. A violação das regras do concurso tem sido perspectivada na nossa doutrina como sendo de responsabilidade civil extracontratual, por actos de gestão pública, a tratar, neste caso, no âmbito do regime do DL n.º 48051, e em consequência, serão indemnizáveis os danos emergentes e os lucros cessantes, pelo que a questão trazida a juízo perde a sua total utilidade.

14. Ora foi precisamente isso o que decidiu o acórdão recorrido, com base no quadro normativo enquadrador do concurso em causa e do contrato a celebrar.

15. Acresce que a mesmo que quiséssemos enquadrar o acórdão recorrido no âmbito da condenação por interesse contratual positivo - o que se faz por mera cautela de patrocínio - concluiríamos que, a ser assim, se estaria apenas a seguir a doutrina mais conhecedora e mais recente sobre esta matéria que é unânime ao admitir que o concorrente ilicitamente preterido no âmbito de um procedimento de contratação pública em situação com as características daquele objecto dos presentes autos tem direito a ser indemnizado pelo interesse contratual positivo, correspondente aos lucros cessantes que adviriam da execução do contrato. O próprio TCA Sul decidiu recentemente nesse sentido.

16. A não condenação pelo interesse contratual positivo em caso de não adjudicação ilícita significaria que seria a mesma a indemnização a conceder em caso de não adjudicação licita e em caso de não adjudicação ilícita, bem como seria a mesma a indemnização do 1.º classificado, com direito ao contrato, e do 5.º classificado que nenhuma expectativa teria de ser co-contratante, o que choca com os princípios e valores que enformam a nossa Ordem Jurídica. O art. 2.º do DL 48.051, ou o artigo 227.ºdo Código Civil assim interpretados seriam inconstitucionais por violação do princípio da igualdade e ainda do artigo 22º da CRP.

17. O Recorrido, ilicitamente preterido, tinha direito ao contrato, e com a celebração desse contrato ser-lhe-iam pagos (imediatamente) determinados honorários que não lhe foram pagos porque esse direito foi violado.

18. Havendo uma frustração ilícita do seu direito ao contrato, é nesse montante que deve ser ressarcido.

19. Em bom rigor, e como defendemos no Tribunal a quo, o direito ao contrato do Recorrido - reconhecido no acórdão recorrido - consubstancia-se no seu direito a celebrar e a executar o contrato, o que, tendo em conta a cláusula penal prevista para o caso de rescisão por motivo de interesse público, significaria o direito a receber as duas primeiras “tranches” do contrato (ou seja: aquela que receberia imediatamente com a celebração do contrato e a tranche imediatamente subsequente, correspondente “ao valor dos honorários correspondentes à fase imediatamente seguinte àquele em que se verifica a rescisão”).

20. Uma indemnização no montante correspondente às duas primeiras tranches do contrato corresponderia exactamente à medida dos danos que deveriam ser indemnizado: o pagamento de uma indemnização pelo interesse contratual positivo, tratando o ora Recorrido como se tivesse celebrado o contrato.

21. No mínimo, e como o acórdão recorrido reconhece, a ilicitude do acto de adjudicação e o direito do ora Recorrente ao contrato causaram danos correspondentes aos 20% do valor global do contrato que seriam pagos com a assinatura do contrato, que não ultrapassam largamente o interesse contratual positivo, correspondendo apenas ao que seria devido ao Recorrido no momento da celebração do contrato.

22. O Recorrido alegou e demonstrou a ilicitude da deliberação da Câmara Municipal do Funchal e o afastamento ilícito do Recorrido do seu direito à celebração do contrato, estando provados os factos que permitem ao Tribunal ao quo concluir que este foi prejudicado directamente em 20º/o do valor global dos honorários previstos ou fixados.

23. Nesses termos e nos demais de direito aplicável,

a) Porque não estão reunidos os requisitos para a interposição do recurso de revista previstos no artigo 150.º do CPTA, não deve o mesmo ser admitido;

b) Caso assim não se entenda, deve o recurso ser considerado improcedente, devendo ser mantido o Acórdão recorrido.

A Ilustre Magistrada do M.P. junto deste Tribunal foi de parecer que o recurso merecia provimento.

Colhidos os vistos legais cumpre decidir.

FUNDAMENTAÇÃO

I. MATÉRIA DE FACTO.

A decisão recorrida julgou provados os seguintes factos:

1. O Autor exerce a profissão de arquitecto, que constitui a sua única actividade profissional.

2. O Réu, através de deliberação da respectiva Câmara Municipal do Funchal (doravante "CMF"), abriu concurso limitado para a selecção da equipa técnica responsável pela execução dos projectos do Centro de Feiras do Funchal.

3. Para o efeito, convidou diversos arquitectos, entre os quais o Autor.

4. O Autor, bem como três outros concorrentes, apresentaram propostas no referido concurso.

5. O concurso decorreu perante o júri previsto no Regulamento do concurso - cuja cópia consta do Doc. n.º 1 da p.i. e se dá por integralmente reproduzida para todos os efeitos legais - cujo n.º 10.1 determinava assim a composição daquele júri:

«O júri será constituído por representantes das seguintes entidades:

- Entidade promotora - CMF;

- Associação Comercial e Industrial do Funchal - ACIF;

- Associação dos Industriais de Construção Civil - ASSICOM;

- Secretaria Regional do Equipamento Social;

- Secretaria Regional da Economia.

O júri será presidido por um representante da entidade promotora.»

6. O referido júri veio a emitir, em 7 de Dezembro de 1990, um relatório final que classificou em 1.º lugar a proposta do Autor, relatório este cuja cópia consta como Doc. n.º 2 da p.i. e se dá por integralmente reproduzida para todos os efeitos legais.

7. Naquele relatório, o júri do concurso resumiu assim o sentido e fundamentos da sua decisão:

«Em síntese, o júri considera a proposta do arquitecto B……. de excelente qualidade arquitectónica e integração paisagística, de boa concepção e funcionalidade, de solução económica aceitável, de excelente polivalência e rentabilidade e a única que permite um faseamento no tempo sem interferência no funcionamento normal do Complexo. A proposta demonstra uma grande capacidade de reconversão ou adaptação quer em relação às exigências técnicas apontadas quer às que, em fase de projecto, venham ainda a ser colocadas.»

8. Conforme se lê no n.º 2 do Regulamento do concurso em apreço, este tinha por desiderato «(...) a selecção da equipa que deverá ficar responsável pela execução dos projectos do Centro de Feiras do Funchal e que, para o efeito, apresente melhor proposta».

9. E diz ainda: «O concurso possui apenas uma fase e destina-se a eleger a equipa que reúna melhor pontuação, a quantificar pelo júri, com base nos critérios seguintes (...)».

10. No n.º 3.6 do mesmo Regulamento lê-se: «A execução do projecto a desenvolver pelo candidato classificado em 1º lugar obedecerá às normas (...)».

11. No n.º 11.3, previa-se: «O concorrente classificado em primeiro lugar ficará com a incumbência de prosseguimento dos estudos através de contrato formal a celebrar com a C.M.F. Este contrato será celebrado no prazo máximo de 90 dias, contados a partir da data da publicação oficial dos resultados do concurso.»

12. No n.º 11.7 do referido Regulamento previa-se que «(...) o júri poderá ainda classificar dois ou mais concorrentes ex-aequo, à excepção do primeiro lugar (...)».

13. Nos termos do n.º 12.1 do mesmo Regulamento, a possibilidade de o Réu celebrar contrato com outro concorrente que não o graduado em primeiro lugar era admitida se «(...) não houver lugar à celebração de contrato com o primeiro classificado, por falta imputada ao concorrente (...)».

14. O teor da 2.ª parte do mesmo n.º 12.1 do citado Regulamento dispunha: «Neste caso [aquele referido no artigo anterior], a C.M.F. poderá celebrar contrato com qualquer concorrente que estiver na ordem seguinte de classificação.»

15. A CMF deliberou adjudicar a elaboração dos projectos objecto do concurso a outro concorrente, o Arq. C……., que fora classificado pelo júri em 3.º lugar, conforme resulta da certidão da acta da reunião da CMF de 20 de Dezembro de 1990, cuja cópia consta como Doc. n.º 3 da p.i. e se dá por integralmente reproduzida para todos os efeitos legais.

16. O Autor interpôs recurso contencioso de anulação da deliberação a que alude o artigo anterior, o qual veio a culminar na prolação do acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (doravante "STA") datado de 20/01/2005, tirado no recurso jurisdicional n.º 0559/04, que consta no Doc. n.º 4 da p.i. e se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

17. A CMF, mediante deliberação tomada em 28 de Fevereiro de 1991, revogou a deliberação objecto do referido recurso contencioso e anulou o concurso, com o fundamento de que todas as propostas recebidas haviam ultrapassado o limite autorizado pela Assembleia Municipal.

18. Desta última deliberação, veio o Autor a interpor novo recurso contencioso, tendo sido proferida decisão final pelo STA de anulação do acto recorrido, por vício de violação de lei.

19. No acórdão referido como doc. 4, o STA absolveu a CMF da instância por inutilidade superveniente da lide, nos termos do art. 287.º, alínea e), do CPC, aplicável então ex vi do art. 1.º da LPTA.

20. Fê-lo por entender que a CMF, através da adjudicação ao Consórcio empreiteiro D……. dos trabalhos de Concepção - Construção da Empreitada do Centro Internacional de Feiras, Exposições e Congressos do Funchal, mediante deliberação datada de 21/11/1991 - para os quais fora, entretanto, aberto concurso público internacional -, revogou a adjudicação objecto do recurso contencioso de anulação intentado pelo Autor, acarretando a perda desse objecto.

21. Nos termos do art. 17.º, n.º 1, do Caderno de Encargos - doc. n.º 5 da p.i. e se dá por integralmente reproduzida para todos os efeitos legais - os honorários seriam pagos ao Autor da seguinte forma: (i) 20% com a assinatura do contrato, (ii) 30% com a aprovação do ante-projecto, (iii) 40% com a do projecto de execução e (iv) os restantes 10% durante a fase de assistência técnica.

22. Por outro lado, o art. 16.º, n.º 1, do mesmo Caderno de Encargos determinava que ao valor dos honorários seria subtraído o valor do prémio atribuído pela classificação em primeiro lugar no concurso, no valor de Esc. 1.000.000$00, que o Autor recebeu.

23. Segundo a proposta apresentada pelo Autor - Doc. n.º 6 da p.i. que se dá por integralmente reproduzida para todos os efeitos legais -, o valor global dos seus honorários seria de Esc. 155.903.000$00, correspondendo Esc. 31.180.600$00 à tranche devida com a assinatura do contrato (20% do valor global) e Esc. 46.770.900$00 à tranche respeitante à fase seguinte da execução do mesmo (30% do valor global).

24. A CM do Funchal não construiu qualquer obra ou edifício destinado ao Centro de Feiras.

II. O DIREITO.

A Câmara Municipal do Funchal (doravante CMF) pôs a concurso a selecção da equipa técnica que ficaria responsável pela execução dos projectos do Centro de Feiras do Funchal e o Autor concorreu tendo a sua proposta sido classificada em 1.º lugar. Todavia, aquela Câmara, em 20/12/90, deliberou adjudicar o objecto do concurso ao concorrente classificado em 3.º lugar.

O que levou o Autor a impugnar esse acto mas a sua (i)legalidade não chegou a ser judicialmente apreciada por a CMF, por deliberação de 28/02/91, ter revogado aquela decisão adjudicatória e anulado o concurso com o fundamento de que todas as propostas apresentadas excediam o limite autorizado pela Assembleia Municipal e o STA ter julgado extinta a instância por inutilidade superveniente da lide com o fundamento de que, entretanto, a CMF tinha aberto um novo concurso onde foi englobado o serviço ora em causa e o objecto do mesmo já ter sido adjudicado.

O Autor propôs, então, a presente acção pedindo a condenação do Réu no pagamento de uma indemnização que o ressarcisse dos danos causados pela não celebração do contrato que tinha direito a outorgar por ter vencido o concurso invocando a ilegalidade da deliberação da CMF de 20/12/90 por, contra a decisão do Júri, ter adjudicado ao concorrente classificado em 3.º lugar o objecto do concurso.

Com êxito já que o TAF do Funchal - considerando que o que estava em causa era a responsabilidade civil extracontratual do Réu e que se verificavam os respectivos pressupostos - julgou a acção parcialmente procedente e condenou o Réu no pagamento de uma indemnização por danos no valor de 150.540,20 euros, acrescida dos correspondentes juros de mora desde a citação até integral pagamento.

Mas essa decisão não convenceu o Município do Funchal nem o Autor que dela recorreram para o TCAS, mas só o recurso deste obteve provimento.

Para decidir dessa forma o Acórdão recorrido considerou que o que estava em causa era a responsabilidade extracontratual por facto ilícito da CMF já que, estando esta vinculada a adjudicar ao primeiro classificado o objecto do concurso, a sua adjudicação ao 3.º classificado constituía uma violação do princípio da igualdade de tratamento das candidaturas “bem como dos princípios da boa fé, na vertente da tutela da confiança, e da estabilidade do concurso, estando, assim, verificado o pressuposto da ilicitude necessário à constituição da obrigação de indemnizar emergente de responsabilidade civil, tal como entendeu a sentença recorrida.” E tendo em conta que o contrato que o Autor deveria ter celebrado nunca o chegou a ser em resultado daquela conduta ilegal, cumpria ao Réu ressarci-lo dos danos decorrentes dessa ilegalidade, uma vez que ele “tinha direito ao contrato e com a celebração do mesmo ser-lhe-iam pagos determinados honorários que não lhe foram pagos porque esse direito foi violado, pelo que é no montante dos honorários ... que deve ser ressarcido.”

Nesta conformidade, e atendendo a que o Autor receberia no momento da celebração do contrato “20% do valor global dos honorários fixados (Esc. 31.180.600$00), ao que se subtrairia o prémio já recebido de 1.000.000$00 Esc., em termos de causalidade adequada, o A. foi prejudicado, directamente, em 20% do valor global dos honorários previstos ou fixados”. Sendo assim, e sendo que “o A. havia peticionado (pedido subsidiário) a título de responsabilidade civil extracontratual, a condenação do R. num montante, convertido em euros, tendo em conta a evolução da taxa oficial de conversão da moeda nacional em euros, e actualizada ..... a que corresponderia um crédito indemnizatório de 282.877,29 €. Isto é, o montante indemnizatório peticionado, foi-o tendo já em conta a actualização do montante da indemnização, e não apenas o montante nominal, pelo que nunca estaria em causa a limitação do art. 661.º, n.º 1, do CPC.”

Daí que, concedendo parcial provimento ao recurso do A., tenha condenado o Réu a pagar-lhe a quantia de 282.877,29 €, acrescida de juros de mora à taxa legal desde a citação até integral e efectivo pagamento.

O Município do Funchal não se conforma com esta decisão por entender que, contrariamente ao decidido, se está perante um caso de responsabilidade pré-contratual por violação de normas concursais e que, assim sendo, a não celebração do contrato nelas previsto nunca poderia dar direito ao ressarcimento dos danos relativos ao interesse contratual positivo associados a essa não celebração. Acrescia que o Autor não alegou e, muito menos, provou a existência de quaisquer danos, quer negativos quer positivos, decorrentes da não realização do contrato pelo que o Tribunal não dispunha de factos que pudessem consubstanciar a condenação impugnada pelo que nunca poderia ter sido condenado no pagamento daquela indemnização. De resto, e em qualquer o caso, a indemnização arbitrada ultrapassava largamente o interesse contratual positivo.

A única questão suscitada nesta revista é, pois, como se vê, a de saber se, nas circunstâncias dos autos, impende sobre o Recorrente a obrigação de pagar a indemnização a que foi condenado.

Vejamos, pois, começando pela questão de saber se a conduta do Réu determina uma obrigação de ressarcimento fundada na responsabilidade pré-contratual ou na responsabilidade extracontratual. Questão a que Recorrente e Recorrido atribuem grande importância por considerarem que a mesma é decisiva na identificação dos danos que poderão ser indemnizados.

Com efeito, enquanto que o Recorrente considera que, estando-se perante um caso de responsabilidade pré-contratual, o ressarcimento dos prejuízos provocados pela não celebração do contrato abarcará apenas as despesas tidas com a apresentação a concurso (o interesse contratual negativo), o Recorrido, convencido de que a situação retratada nos autos configura um caso de responsabilidade civil extracontratual e que esta lhe concede maior protecção, sustenta o Recorrente terá de reparar todos os danos provocados por aquele acto ilegal, aí se incluindo não só o interesse contratual negativo como os lucros cessantes (o interesse contratual positivo).

1. O CC trata da responsabilidade civil baseada na culpa em dois locais distintos, perfeitamente identificáveis, integrados no Livro II – Direito da Obrigações – no art.º 483.º e seg.s a responsabilidade civil extracontratual e no art.º 798.º e seg.s a responsabilidade civil contratual – e trata-as, basicamente, de forma idêntica e, por isso é, que a generalidade das normas da responsabilidade extracontratual aplica-se à responsabilidade contratual, designadamente as que fixam os seus pressupostos (facto, ilicitude deste, culpa, dano e nexo de causalidade). O que parece indiciar que o legislador só considerou esses dois tipos de responsabilidade fundados na culpa. (As mais relevantes diferenças entre elas situam-se na prova da culpa (que é presumida na responsabilidade contratual – art.º 799.º/1 – o que não acontece na responsabilidade extracontratual – 487.º/1), nos prazos de prescrição (art.ºs 498.º e 309.º) e na possibilidade de graduação equitativa da indemnização (art.º 497.º e 507.º e 513.º). - Vd. Almeida Costa, Direito das Obrigações, 9.º ed., pg 494/499.)

Todavia, na Parte Geral daquele Código, no capítulo referente ao negócio jurídico e, portanto, em local diferente do que regula a formação e cumprimento das relações obrigacionais, estatui-se que “quem negoceia com outrem para conclusão de um contrato deve, tanto nos preliminares como na formação dele, proceder segundo as regras da boa fé, sob pena de responder pelos danos que culposamente causar à outra parte” (art.º 227.º/1) o que levou a doutrina e a jurisprudência a visualizar nessa norma uma nova forma de responsabilidade civil, a responsabilidade pré-contratual, destinada a proteger de forma especial aqueles que, nas negociações que antecedem a celebração do negócio jurídico, procedam com boa fé mas que são surpreendidos e prejudicados com uma conduta violadora desse princípio da parte contrária. O transcrito normativo exprimia, assim, uma nova forma de responsabilidade civil – autónoma e formalmente distinta em relação à responsabilidade extracontratual e à responsabilidade contratual, a qual se destinava a proteger especialmente, a boa fé dos contratantes e a ressarcir os danos decorrentes da violação desse princípio no decurso da formação e conclusão do negócio jurídico.

E é nesta divisão que Recorrente e Recorrido fundam a sua divergência no que toca à abrangência do dever indemnizatório; aquele sustentando que, no limite, teria de ressarcir tão só a frustração das expectativas, da confiança, na conclusão do negócio e este defendendo que para além dos danos ocorridos nessa fase também deveria ser indemnizado dos benefícios que não obteve em resultado da não celebração do contrato.

Não nos parece, porém, que esta dicotomia tenha fundamento, e não o tem, porque da lei não resulta uma divisão tripartida da responsabilidade civil fundada na culpa – a contratual, a extracontratual e a pré-contratual.

Desde logo, porque essa suposta nova forma de responsabilidade só pode ser invocada quando o facto ilícito ocorre no exterior do perímetro normativo estabelecido no negócio jurídico e, por isso, quando a violação que lhe serve de fundamento atinge normas que lhe são alheias, isto é, quando a mesma deriva de violação de deveres jurídicos gerais.

Depois, porque em parte alguma da lei lhe é atribuída uma autonomia – quer no tocante aos seus pressupostos quer no que tange aos seus efeitos - que a possa distinguir de forma substancial das restantes formas de responsabilidade. De resto, e significativamente, o art.º 898.º do CC, aplicável na responsabilidade contratual, contém uma norma semelhante ao art.º 227.º/1 ao estatuir que “se um dos contraentes houver procedido de boa fé e o outro dolosamente, o primeiro tem direito a ser indemnizado, nos termos gerais, de todos os prejuízos que não teria sofrido se o contrato fosse válido desde o começo ou não houvesse sido celebrado, conforme venha a ser ou não sanada a nulidade.” O que significa que, no essencial, a responsabilidade decorrente de ilicitudes praticadas no decurso das negociações contratuais não se distingue ocorridas já depois de celebrado o contrato.

Finalmente, porque pela sua inserção sistemática, é visível que o legislador não quis criar uma nova espécie de responsabilidade. Se o quisesse certamente que o faria no livro das obrigações e, à semelhança da responsabilidade pelo risco, tratá-la-ia em capítulo próprio.

Ou seja, a chamada responsabilidade pré-contratual não constitui um tercio genus que venha perturbar a dicotomia responsabilidade extracontratual - responsabilidade contratual mas, apenas e tão só, uma espécie de responsabilidade extracontratual.

Sendo assim, a resolução da controvérsia emergente dos autos não depende – e, muito menos, se resolve - com a definição da natureza jurídica da responsabilidade aqui em causa – se pré-contratual ou se extracontratual – já que ambas só operam quando se verificam os mesmos pressupostos e ambas convocam o mesmo tipo de efeitos, mas com a identificação dos danos provocados pela ilegal conduta da CMF que são susceptíveis de serem ressarcidos. Ou seja, e dito de forma diferente, definição da medida do dano reparável.

1. 1. Todavia, ainda que, pelas razões expostas, tal não seja relevante na resolução do caso sub judice, entendemos que as instâncias não formularam um juízo acertado quando consideraram que a responsabilidade ora em causa devia ser qualificada de extracontratual e isto porque, como a jurisprudência deste Tribunal tem entendido, seguindo o ensinamento de Mota Pinto, a responsabilidade pré-contratual “tanto vale no caso de rotura de negociações, como no contrato se concluir e vir a ser nulo ou ineficaz” ( Vd. Teoria Geral do Direito Civil, 9.ª ed., pg. 443. Vd. neste sentido, entre outros, Acórdão de 23/09/2003 (rec. 1527/02), de 7/10/2009 (rec. 823/08) e do Pleno de 22/10/2009 (rec. 557/08).).

Nesta conformidade, e tendo em conta que o ilícito que fundamenta o dever obrigacional do Réu resultou de violação de normas do Regulamento do Concurso - já que este só admitia a possibilidade do contrato não ser celebrado com o vencedor do concurso por falta atribuída a este e não foi por essa razão que o contrato não foi celebrado - entendemos que a responsabilidade aqui em causa deve ser qualificada de pré-contratual. Concedemos, no entanto, que, por um lado, se trata de matéria onde as fronteiras não são rígidas nem seguras, pelo que não surpreende que as instâncias tenham formulado um juízo diferente, e, por outro, que a responsabilidade pré-contratual não constitui um género autónomo, mas uma espécie responsabilidade extracontratual.

Resta identificar os danos surgidos em resultado da apontada ilegalidade que são susceptíveis de indemnização – serão apenas os decorrentes da frustração das expectativas na conclusão do negócio, dano de confiança (interesse contratual negativo), como defende o Recorrente, ou, pelo contrário, como sustenta o Recorrido, os mesmos abarcam os benefícios que a conclusão do negócio traria ao Autor, os lucros cessantes (interesse contratual positivo) ?

2. O art.º 483.º/1 do CC estatui que quem, culposamente, praticar facto ilícito que cause danos a outrem está obrigado a ressarcir o lesado e o art.º 562.º do mesmo diploma estabelece que o autor da lesão está obrigado a “reconstituir a situação que existiria se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação” (art.º 562.º do CC), obrigação que, de resto, é comum a todas as formas de responsabilidade civil.

Tal poderia significar que mesmo na responsabilidade pré-contratual seria de admitir que, em certas situações e verificados certos pressupostos, a obrigação de reparação indemnizatória pudesse abarcar os benefícios que o lesado teria com a celebração do contrato nela cabendo, por isso, tanto os danos emergentes como os lucros cessantes. Dito de outra forma, tais normas permitiriam concluir que se considerasse que, no âmbito da responsabilidade civil pré-contratual, em certas situações - designadamente aquelas em que o lesado tinha direito à celebração do contrato e em que este só não foi celebrado em função da violação das regras do concurso - caberia indemnizar não só o interesse contratual negativo mas também os lucros cessantes, reconstituindo-se a situação patrimonial que existiria se o evento que obriga à reparação não se tivesse verificado.

Não tem sido essa, porém, a jurisprudência largamente maioritária deste Supremo Tribunal.

Com efeito, não ignorando que a prática culposa do acto ilícito faz incorrer o lesante no dever de indemnizar todos os danos daí decorrentes, este Supremo Tribunal tem entendido que os danos resultantes da violação das normas concursais ocorrida previamente à celebração do contrato obrigam apenas à reparação do interesse contratual negativo, isto é, dos danos decorrentes da frustração das expectativas de conclusão do negócio, dano de confiança, excluindo, por isso, a reparação do interesse positivo que a celebração de um contrato válido poderiam trazer à outra parte. Ou seja, vem sendo entendido que, por esta via, não poderão ser ressarcidos os lucros que o lesado porventura obteria se o facto ilícito não fosse praticado e o contrato fosse validamente celebrado.

Para tanto são invocados dois fundamentos essenciais; por um lado, tratar-se de uma situação onde o valor a proteger é o da confiança pelo que só deverão ser ressarcidos os prejuízos resultantes da violação da frustração ilícita do direito ao contrato e, por outro, considerar-se ser esse o único e verdadeiro dano que atinge o lesado já que “este continua a poder celebrar outros contratos, com a sua capacidade negocial apta a obter o lucro que obteria com a celebração do negócio frustrado. A detenção da capacidade de obter o lucro (noutros negócios) é que determina, em termos de razoabilidade e justiça, que - em regra - o dano negativo não compreenda o “lucro esperado” naquele contrato.” (Acórdão de 23/09/2003 (rec. 1527/02).). Se assim é, isto é, se o lesado continua com a sua capacidade negocial intacta e, por essa razão, pode alcançar noutros negócios os benefícios que poderia ter obtido com o negócio frustrado não haverá que indemnizá-lo pelo interesse contratual positivo, atenta a inexistência de danos que nessa vertente pudessem ser quantificados e merecer protecção jurídica.

Por isso, mais não fora, por força do disposto no artº 8.º/4 do CC, cumpre respeitar essa jurisprudência.

Mas, pode ainda acrescentar-se que nesse sentido converge o que se dispõe no art.º 102.º/5 e 6 do Código dos Contratos Públicos onde se lê que se a entidade adjudicante decidir não outorgar o contrato por razões que só a ela devem ser imputadas o lesado pode apenas exigir judicialmente a celebração do contrato e reclamar indemnização por todas as despesas e demais encargos em que comprovadamente incorreu com a elaboração da proposta e com a prestação de caução. Ou seja, a citada norma, em coerência com o que também se estatui no art.º 79.º/4 do mesmo diploma, limita o ressarcimento dos danos causados pela violação ilícita do direito à celebração do contrato às despesas tidas com a elaboração da proposta e com a prestação de caução.

3. No caso, o Autor propôs esta acção administrativa comum pedindo a condenação do Réu no pagamento de uma indemnização que o ressarcisse dos danos provocados pelo facto da CMF, ilegalmente, se ter recusado a celebrar o contrato referente ao concurso promovido pela CMF, apesar de ter sido classificado em 1.º lugar, e de nos termos do respectivo Regulamento ter direito a essa celebração.

Não vem questionada a ilicitude da conduta da Câmara nem que ela não tenha agido de forma culposa. Está pois em causa apenas a existência de danos e a sua amplitude.

Como acabamos de ver, o Autor tem direito a ser indemnizado apenas pelo dano negativo (dano de confiança), que - vd. Ac. do Pleno de 22/10/2009, já citado - abrange as despesas com a aquisição das despesas do processo do concurso e com a elaboração da proposta, não sendo de incluir nessa indemnização o lucro esperado com o cumprimento do contrato.

Na petição inicial o Autor identifica os danos sofridos com a ilegal conduta da CMF como sendo a perda dos seus honorários, no montante de 721.252,45 euros ou, se assim não for entendido, com “o direito a ser ressarcido pelo seu trabalho e despesas inerentes à preparação e apresentação da proposta no concurso em causa, que correspondem ao montante de 20% dos honorários previstos e que deveriam ser pagos à cabeça, com a celebração do contrato.” Ou seja, o autor contabilizou em 20% do total dos honorários, as despesas inerentes à preparação e apresentação da proposta, valor a que deveria ser subtraído o montante do prémio pela classificação em 1.º lugar no montante de 1.000.000$00 (5.000,00 euros) que o mesmo já havia recebido.

E foi esse valor que o Réu foi condenado a pagar pelo Acórdão recorrido.

Mas a verdade é que tais despesas não foram discriminadas e, por isso, como alega o Recorrente, nada se provou a esse propósito. Deste modo, tendo o autor direito ao pagamento das mencionadas despesas e sendo essencial a sua prévia identificação e prova, cumpre remeter as partes para liquidação deste Acórdão onde se fará a prova do montante das despesas efectivamente suportadas com a preparação e apresentação da proposta do Autor.

Termos em que os Juízes que compõem este Tribunal acordam em conceder parcial provimento ao recurso e, revogando o Acórdão recorrido, remeter as partes para liquidação para efeitos de execução de sentença.

Custas pelo Recorrente e Recorrido em partes iguais.

Lisboa, 20 de Junho de 2013. – Alberto Acácio de Sá Costa Reis (relator) – Luís Pais Borges – Jorge Artur Madeira dos Santos (com a declaração de que não acompanho o acórdão na parte onde discorre sobre a natureza jurídica de responsabilidade pré-contratual).