113/23.0PBPTM.E1 - Tribunal da Relação de Évora

- Em caso de desproporcionalidade manifesta na fixação da pena ou de necessidade de correcção dos critérios da sua determinação, atenta a culpa e as circunstâncias do caso concreto, o Tribunal de 2ª Instância deve alterar a espécie e o quantum da pena aplicada ao recorrente;

- A aplicação das penas acessórias previstas nos arts.º 69º-B e 69º-C do Cód. Penal, em resultado da entrada em vigor da Lei nº 15/2024, de 29/01, deixou de ser obrigatória, tendo passado a depender de uma ponderação de critérios de necessidade e de oportunidade, a efectuar pelo julgador em face das circunstâncias de cada caso;

- Não se tendo apurado quaisquer factos dos quais resultem para a criança ofendida danos decorrentes dos comportamentos do arguido, imediatos ou futuros, não é possível atribuir-lhe qualquer compensação monetária, por falta de um pressuposto essencial que é o dano a indemnizar, bem como a sua qualidade e extensão;

- Para se presumir a existência de danos futuros tem que haver um mínimo de indícios de que os mesmos venham efectivamente a ocorrer, não sendo possível atribuir qualquer indemnização compensatória por danos futuros desconhecidos e incertos.

Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:

1- Relatório

No processo nº 113/23.0PBPTM do Tribunal Judicial da Comarca de …, Juízo Central Criminal de … - Juiz …, foi proferido acórdão, datado de 18/12/2025, no qual se decidiu:

“Em face de tudo quanto acima ficou exposto, acordam os juízes que compõem o Tribunal Colectivo em:

1) Absolver o arguido AA da prática em autoria imediata, sob a forma consumada, de 1 (um) crime de abuso sexual de crianças agravado, previsto e punido pelos artigos 171.º, n.º 3, al. a) e 177.º, n.º 1, al. c), ambos do Código Penal;

2) Condenar o arguido AA pela prática em autoria imediata, sob a forma consumada, de 1 (um) crime de abuso sexual de crianças, previsto e punido pelo artigo 171.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de prisão efectiva e absolve-lo do demais (a agravação do artigo 177.º, n.º 1, al. c), do CP);

3) Não aplicar as penas acessórias previstas nos artigos 69.º-B, n.º 2 e 69.º-C, n.º 2, ambos do Código Penal;

4) Não arbitrar a reparação oficiosa a que alude o artigo 16.º, n.º 2, da Lei 130/2015, de 04/09; (…)”

Discordando daquela decisão, veio o Ministério Público interpor recurso, formulando as seguintes conclusões:

“1. O crime de abuso sexual de crianças, previsto no artigo 171.º, n.º 1, do Código Penal é punível com pena de prisão de um a oito anos, sendo certo também que, o arguido AA tem um percurso criminal com várias condenações, nomeadamente, pela prática do crime de violência doméstica e, bem assim, pela prática em 02/10/2022 de um crime de abuso sexual de crianças, previsto e punível pelo artigo 171.º, n.º 3, alínea a), do Código Penal (tendo-lhe sido aplicada a pena de 5 meses de prisão suspensa na sua execução pelo período de 1 ano, no âmbito do p.c.s. n.º 183/22…., por sentença transitada em julgado em 16/09/2024).

2. Acresce ainda que, o percurso de vida do arguido se mostra marcado pelo dependência (desde a juventude – cfr. relatório social, ref.ª citius 14223634 de 28-10-2025) do álcool, fraca inserção social e familiar e precariedade em termos laborais, assim como, tem como espaço habitacional uma casa térrea com reduzidas condições de habitabilidade.

3. De resto, evidenciou na prática dos factos uma personalidade sem respeito pelos outros, mesmo por uma criança com apenas 5 anos, aproveitando-se da circunstância de ter acesso ao convívio com a mesma, para a «atacar» e praticar os factos que resultaram provados, não exteriorizando qualquer sentido crítico relativamente aos mesmos, bem pelo contrário, negou a sua prática e desvalorizou o sucedido («tudo era uma brincadeira!»), patenteando, dessa forma, egolatria, falta de empatia pelos outros e inexistência de sentimentos de culpa.

4. São, pois, agudizadas as necessidades de prevenção especial, face às características da personalidade do arguido evidenciadas pelo relatório social e pela matéria de facto provada exarada no acórdão sob recurso, assim como, as necessidades de dissuasão de possíveis delinquentes, ou seja, a prevenção geral, em relação aos crimes de abuso sexual, que têm vindo a aumentar, é também muito sentida, exigindo uma intervenção robusta do direito penal.

5. O acima referido não se mostra mitigado pela alegada «ausência de consequências sobre a menor derivadas dos actos que o arguido praticou», porquanto, conforme se escreveu no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 12-11-2025 (11 Cujo relator foi o Exm.º Desembargador PEDRO VAZ PATO e que se mostra disponível em texto integral em www.dgsi.pt (proc. n.º 2970/22.9JABRG.P1):

"I- O crime de abuso sexual de criança é um crime de perigo abstrato, e não um crime de perigo concreto; (…).

II- Não se trata de uma opção arbitrária do legislador, mas de uma opção baseada em dados da ciência; esse perigo existe ainda que a criança não se aperceba, na altura da prática dos atos de conteúdo sexual em causa, do alcance e relevância destes; tal não obsta a que ela venha a aperceber-se mais tarde desse alcance e relevância, com os consequentes danos para o são e harmonioso desenvolvimento da sua personalidade, onde se integra o âmbito da sexualidade.

6. Pelo exposto, verifica-se que os únicos factores que o Tribunal «a quo» apontou como intercedendo a favor do arguido na determinação da pena – i) Dispor de trabalho e habitação e ii) Ausência de consequências para a criança – ou não podem ser valorados («ausência de consequências…»), ou, não existem com o carácter positivo salientado (a vida do arguido pauta-se por trabalhos precários e instáveis e reside numa habitação precária).

7. Assim, com todo o respeito por opinião contrária, o Tribunal «a quo» ao ter aplicado a pena de 2 anos e 9 meses de prisão, interpretou incorrectamente o disposto nos artigos 40.º e 71.º, ambos do Código Penal, sendo certo que, pelas razões supra indicadas, afigura-se-nos adequada, em face das exigências de preveção geral e expecial e, bem assim, ajustada à gravidade dos factos e proporcional ao juízo de censura que impende sobre o arguido AA a punição do mesmo com a pena de prisão efectiva de 3 anos e 9 meses.

8. O Ministério Público aquando da dedução de acusação requereu a aplicação ao arguido AA das penas acessórias previstas nos artigos 69.º-B e 69.º-C, ambos do Código Penal, todavia, salvo o devido respeito, com excepção das alegações conclusivas e ou a transcrição das normas legais, o Tribunal «a quo» quedou-se pela total ausência de fundamentação dos motivos pelos quais não aplicou as sobreditas penas acessórias, incorrendo por isso em nulidade, abrigo do disposto das disposições conjugadas dos artigos 379.º, n.º 1, alínea a) e 374.º, n.º 2, ambos do Código de Processo Penal, normas estas cuja incorrecta interpretação se invoca para os devidos efeitos.

9. Na situação em apreço, o arguido foi condenado pela prática de um crime abuso sexual de crianças, previsto e punível pelo artigo 171.º, n.º 1, do Código Penal, pelo que, o pressuposto formal para a aplicação das sobreditas penas acessórias se mostra verificado (A exposição que se irá fazer segue de perto o expendido no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 22-05-2025 (proc. n.º 1414/22.0JGLSB), cujo relator foi o Exm.º Desembargador DIOGO COELHO DE SOUSA LEITÃO e, que se mostra disponível em texto integral em www.dgsi.pt)

10. Acresce ainda que, pese embora os factos ilícitos pelos quais o arguido AA foi condenado não tenham sido praticados no exercício da sua actividade profissional, todavia, verifica-se uma situação em que o risco de o mesmo voltar a levar à prática as tendências delituosas manifestadas é elevadíssimo, nomeadamente, no caso de lidar directamente com as potenciais vítimas.

11. Com efeito, estamos perante um arguido com antecedentes criminais, nomeadamente, pela prática do crime de abuso sexual de crianças, vivendo em quase desintegração social e precariedade em termos laborais e habitacionais e, bem assim, desde a juventude com problemas de alcoolismo.

12. Sucede também que, a prática de crimes de natureza sexual dos quais são vítimas crianças (e, no caso, estamos a falar de uma criança de 5 anos) é potenciado pelo alcoolismo de quem os pratica e está profundamente relacionada com patologias do foro psíquico, que só com recurso a tratamento especializado e prolongado no tempo são passíveis de ser curadas, ou quando muito controladas.

13. Ora, o arguido AA tem efectuados vários tratamentos à sua dependência relativamente ao álcool, os quais, se têm vindo a revelar infrutíferos, sendo certo também que, o mesmo não reconhece qualquer patologia do foro psíquico relativamente aos seus comportamentos («tudo era uma brincadeira, disse o arguido») e a necessidade de se submeter a um tratamento.

14. Em face de todo o supra exposto, cremos, ser justo e necessário aplicar ao arguido AA as penas acessórias de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou actividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores e de assumir a confiança de menor, em especial a adopção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, pelo período de 5 anos, conforme disposto nos artigos 69.º-B e 69.º-C, ambos do Código Penal, normas estas, cuja incorrecta interpretação pelo Tribunal «a quo» expressamente se invoca.

15. O arguido AA foi condenado pela prática de um crime de abuso sexual de crianças, ilícito este que integra o capítulo V do Código Penal onde se enquadram os «Crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual», sendo que, o mesmo é punível com pena de prisão superior a 5 anos, razão porque, tendo sido vítima desse crime a jovem BB a mesma é considerada vítima especialmente vulnerável e, por conseguinte, não tendo esta última (ou no caso o representante legal) deduzido pedido de indemnização civil e, nem tampouco, tendo expressamente se oposto a que lhe fosse atribuída qualquer indemnização, obrigatoriamente (e uma vez que foi cumprido o contraditório na direcção do arguido) teria que ter lugar a aplicação do disposto no artigo 82.º-A, n.º 1, do Código de Processo Penal.

16. De resto, mostrando-se verificada a responsabilidade penal do arguido e, por conseguinte, constatada a prática de facto ilícito e culposo, sendo certo que, a ilicitude civil se revela desde logo pela violação de direitos absolutos da vítima (Cfr. a este propósito o Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 28-02-2023 (proc. n.º 637/20.1PBFAR.E1), cujo relator foi o Exm.º Desembargador ARTUR VARGUES e, que se mostra disponível em texto integral em www.dgsi.pt), in casu, o seu direito, enquanto criança de 5 anos à liberdade de autodeterminação sexual, teria que obrigatoriamente ser arbitrada uma compensação à vítima, sendo certo que, não é difícil concluir estarmos perante uma criança de 5 anos sob a qual recaem «particulares exigências de protecção».

17. Pelo exposto, o Tribunal «a quo», no nosso modesto entendimento, fez uma incorrecta interpretação das seguintes normas legais: artigo 16.º, n.ºs 1 e 2, do Estatuto da Vítima; artigos 1.º alínea j), 67.º-A, n.ºs 1 e 3 e artigo 82.º-A, n.ºs 1 e 2, todos do Código de Processo Penal, vítim e, por conseguinte, deverá nessa parte ser alterada a decisão e, em consequência, ser fixado um valor monetário a título reparação oficiosa a favor da vítima.

18. Termos em que, deverá ser julgado procedente o presente recurso e, por consequência, deverá o arguido AA ser condenado na pena de 3 anos e 9 meses de prisão efectiva, assim como, nas penas acessórias previstas nos artigos 69.º-B e 69.º-C, ambos do Código Penal e, bem assim, ser condenado no pagamento de um valor monetário a título reparação oficiosa a favor da vítima.”

O recurso foi admitido com subida imediata, nos próprios autos e com efeito suspensivo.

O arguido apresentou resposta ao recurso, pugnando pela manutenção da decisão recorrida e formulando as seguintes conclusões:

“1- Salvo o devido respeito e melhor opinião, o arguido não se pode conformar com o aumento da medida penal em que foi condenado de 2 anos e 9 meses de prisão efetiva, pelo crime previsto e punido pelo crime do artigo 171º. nº.1 do Código Penal, para 3 anos e 9 meses, pretendido pelo Digno Procurador do Ministério Público.

2- Na realidade não é qualquer ato que permite a punição pelo artº. 171º. nº. 1 do Código Penal, a lei exige que o ato sexual seja considerado de relevo, como é reconhecido pela doutrina e jurisprudência.

3- Como de resto é reconhecido pelo douto Acórdão proferido pelo tribunal “a quo”, ao citar Figueiredo Dias, a pgs. 14:

“… De relevo aquele acto que “representa um entrave com importância para a liberdade de determinação sexual da vítima (…). É pois o grau de perigosidade da ação para o bem jurídico que – em função da sua espécie, intensidade ou duração – assume neste contexto valor decisivo. Com o que ficam excluídos do tipo actos que, embora “pesados”, ou em si e pessoal e socialmente “significantes” por impróprios, desonestos ou de mau gosto ou despudorados, todavia, pela sua pequena quantidade, ocasionalidade ou instantaneidade, não entravem de formas significativa a livre determinação sexual da vítima.”

4- Ora no caso concreto dos autos, e como consta na matéria provada a ação do arguido se esgotou num período temporal muito curto, limitado no tempo e no espaço, que salvo o devido respeito e melhor opinião não assumiram (obviamente) uma natureza, um conteúdo ou um significado diretamente relacionados com a esfera sexual, não existindo qualquer razão para que possam ser considerados atos sexuais de relevo, foram isso sim apenas ocasionais, instantâneos e esporádicos, sem qualquer interferência na liberdade de autoderminação sexual da vítima e no livre desenvolvimento da sua personalidade.

5- Como de resto se pode confirmar no ponto 25 da matéria de facto provada, a pgs 6, do douto Acórdão:

“25. Em consequência das ações do arguido, não sobreveio qualquer mudança ou diferença no comportamento de BB, que continuou a mesma criança que era, sem quebra do rendimento escolar.”

6- Como também se reconhece na tese de Dissertação de Mestrado em Direito Forense, de Joana Filipa Costa Lobo, intitulada “O Crime de Abuso Sexual de Crianças” realizada sob a orientação do Professor Doutor Pedro Garcia Marques, Universidade Católica Portuguesa, Lisboa, Março de 2022, págs 22 a 26:

“… A lei ao exigir que o acto seja “de relevo” determinou que o mesmo deve revestir de alguma gravidade, e terá de excluir do tipo aqueles atos que não representem uma restrição significativa da liberdade sexual da vítima 81. Podem ser definidos como toda a conduta que ofenda bens jurídicos fundamentais ou valores essenciais das pessoas quanto à sua livre expressão do sexo. A conduta terá de ser intensa, objectivamente grave e traduzir intuitos e desígnios sexuais atentatórios da liberdade sexual e autodeterminação da vítima. 82

7- Por outro lado, não nos podemos olvidar que desde a data da prática dos factos (5 de outubro de 2023), já decorreram cerca de 2 anos e meio , o arguido não voltou a contactar a ofendida, tem mantido boa conduta , não existe a prática de qualquer crime, sempre colaborou com as autoridades , continua os tratamentos e consultas para resolver o problema de saúde de que padece.

8- Admite-se, contudo a tutela do Direito Penal, com uma alteração da qualificação jurídica, para o crime previsto e punido pelo artº. 170º. do C.P., ou seja Importunação sexual, como de resto é defendido pela doutrina e jurisprudência.

9- É óbvio que salvo o devido respeito e melhor opinião, não se pode concordar com a posição assumida pelo Digno Magistrado do Ministério Público, na sua pretensão de condenar o arguido no pagamento de uma quantia a favor da vitima BB, dado que como se refere no douto Acórdão, devidamente fundamentado a pgs 28 e 29:

“… Mas daqui ipso facto não decorre a fixação de uma quantia indemnizatória. Esta pressuporá, sempre, a existência de prejuízo(s) dano(s) e também a verificação do inciso particulares exigências de proteção da vitima o imponham.

Nada resultou provado quanto a danos ou prejuízos a que a conduta do arguido desse lugar.

Pelo contrário, provou-se que em consequência das ações do arguido, não sobreveio qualquer mudança ou diferença no comportamento de BB, que continua a mesma criança que era, sem quebra do rendimento escolar.

E também nada se apurou quanto às particularidades exigências de proteção à vitima…”.

10- Consideramos útil invocar sobre a matéria em análise,o recente Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, Relator(a) Renata Whytton da Terra, datado de 25 de fevereiro de 2025 (em que estava em causa o crime de violência doméstica) aprovado por maioria, com voto de vencida da Senhora Drª. Juíza Fátima Bernardes, com o seguinte sumário, disponível em www.dgsi.pt :

“I- Não obstante a natureza da indemnização arbitrada ao abrigo do disposto nos artigos 82º.-A do C,P. Penal e 21º. da Lei nº. 112/2009 de, 16 /09, valem as regras impostas pelo nº. 2 do artigo 400º. do C.P. Penal.

II- Quer se trate de um pedido de indemnização civil, quer se trate da atribuição oficiosa, consubstanciada no arbitramento de uma indemnização de natureza cível com origem em facto ilícito criminal, a realidade e a natureza da indemnização é a mesma nos dois casos, pelo que se impõe aplicar da mesma forma a norma relativa à recorribilidade constante do artigo 400º., nº. 2, do C.P. Penal.

III- Isto porque o regime de definição de admissibilidade do recurso assenta na natureza do objeto de recurso (obrigação de indemnização quantificável) e não na caraterística processual, baseada no dispositivo das partes ou oficiosa.

IV- Não tendo sido formulado qualquer pedido, e por se tratar de arbitramento oficioso de indemnização pelo crime de violência doméstica, a admissibilidade do recurso quanto a tal matéria terá de se reger apenas pelo valor da sucumbência (por não haver um pedido).

V- O Ministério Público no seu recurso, conclui pedindo que a sentença recorrida seja revogada nessa parte e o arguido condenado no pagamento de uma indemnização à ofendida de, pelo menos € 1.500 (mil e quinhentos euros).

VI- Esse montante de 1.500,00 € (mil e quinhentos euros) corresponde ao valor em que a decisão recorrida “foi” desfavorável à vítima, na medida em que, segundo o entendimento vertido no recurso, o tribunal a quo deixou de arbitrar tal valor à ofendida.

VII- Dispõe o artigo 44º. nº. 1, da LOSJ, que o valor da alçada a atender é de 5.000,00 €, pelo que, in casu, a decisão é irrecorrível, por se tratar de uma sucumbência de 1.500,00 €, ou seja, inferior a metade de alçada dos tribunais de primeira instância.

VIII- Assim, é de rejeitar o recurso interposto pelo Ministério Público (artigo 414º. , nºs 2 e 3, do C.P. Penal).”

11- Salvo o devido respeito e melhor opinião, não se pode concordar com a pretensão do Digno Magistrado do Ministério Público , no sentido de aplicar ao arguido as penas acessórias previstas nos artigos 69º.B e 69º.C do Código Penal.:

Na realidade encontra-se bem fundamentada a sua não aplicação pelo tribunal “ a quo “, uma vez que:

“Considerada a gravidade do facto e a moldura mínima das penas acessórias previstas nos artigos 69º. B e 69º. C do Código Penal, que é de 5 anos, entende-se que a aplicação destas é desproporcional, e por isso, desnecessária, em face da concreta pena de prisão aplicada ao arguido.

Razão porque o Tribunal não aplicará qualquer uma das duas penas acessórias.”

- pgs 26 a 28 do douto Acórdão.

Não existe como é óbvio qualquer nulidade.

12- Acresce que o arguido exerce atividade profissional como pedreiro, pelo que, não envolvendo o seu exercício qualquer contacto, muito menos regular, com menores, nem se tendo apurado, sequer em sede de inquérito, que exercesse, ou tivesse intenção de exercer outra atividade, pública ou privada, que envolvesse aquele contacto, não se verifica fundamentos para aplicar aquela pena acessória.

13- Quanto à proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, atendendo ao recorte fáctico sobre o qual assenta a presente condenação, afigura-se que a proibição requerida se mostra desproporcional, pois que a gravidade do caso não reclama aquele grau de proteção de menores, como de resto o tribunal “a quo” , bem fundamentou e não existe qualquer nulidade, devendo manter-se ambas as decisões.

14- Por outro lado também o próprio Tribunal Constitucional, já declarou por várias vezes a inconstitucionalidade das referidas normas, citam-se a título meramente exemplificativo os seguintes acórdãos:

- Acórdão do Tribunal Constitucional nº. 642/2024 de 25 de setembro, Relator(a) Joana Costa Fernandes,

- Acórdão do Tribunal Constitucional nº. 688/2024 de 9 de outubro, Relator António José da Ascensão Ramos;

- Acórdão do Tribunal Constitucional nº. 757/2024 de 23 de outubro, Relator José Eduardo Figueiredo Dias - todos disponíveis em www.dgsi.pt

15- Como foi invocado anteriormente em sede julgamento, nas alegações finais, a menor BB, com 5 anos de idade, prestou declarações para memória futura, em 22 de fevereiro de 2024 (Refª. 131350033).

De realçar que o Tribunal Constitucional através do Acórdão nº. 512/2025, de 12 de junho de 2025 , com decisão publicada no “Diário da República”, 2ª. Série, Nº. 132 de 11 de julho de 2025 :

“Julga inconstitucional o disposto nos artigos 131º., nº. 1 e 134º. nº. 1, alínea a) e nº. 2 do Código de Processo Penal, na interpretação segundo a qual uma criança de 7 (sete) anos pode ser chamada a prestar depoimento como testemunha, em declarações para memória futura, no processo de inquérito em que ambos os progenitores são arguidos e em que a criança tem aplicada medida de promoção e proteção de apoio junto do pais/arguidos, sem que o juiz antes de a chamar possa decidir da sua capacidade para esclarecidamente exercer, do ponto de vista do superior interesse da mesma, do direito de recusa,por ofensa aos artigos 67º., nº.1 e 69º., ambos da Constituição da República Portuguesa.”

2- Acresce que não foi efetuada qualquer perícia sobre a sua personalidade, nos termos do artº. 131º. nº. 3 do C.P.P. .

16- Parece existir uma contradição insanável ao qualificar os atos praticados pelo arguido como actos sexuais relevo tais como: “colocar a mão no meio das pernas da criança por cima das cuecas, directamente sobre a zona genital, e tocar-lhe ai, ainda que por breves instantes ; apalpar a zona das mamas por cima do vestido, beijar e lamber o pescoço; e dar beijos breves na boca” e apenas invoca o Prof. Figueiredo Dias, na sua posição que “ficam excluídos do tipo actos que, embora, “pesados” ou em si pessoal e socialmente “significantes” por impróprios, desonestos, de mau gosto ou despudorados, todavia, todavia pela sua quantidade, ocasionalidade ou instantaneidade, não entravem de forma significativa a livre determinação sexual da vítima.”

17- Ora, no caso concreto dos concretos, não existe qualquer margem para dúvidas que a menor, como consta no ponto 25 da matéria dada como provada, (obviamente) qualquer entrave que de forma significativa possa ter afetado a sua livre determinação sexual: “25. Em consequência das ações do arguido, não sobreveio qualquer mudança ou diferença no comportamento de BB, que continuou a mesma criança que era, sem quebra do rendimento escolar.”

Normas jurídicas violadas:

- Constituição da República Portuguesa: arts 67º. nº. 1 e 69º.

- Código Penal : artsº. 72º. nº. 2 alínea d), 171º.nº. 1.

- Código de Processo Penal: artºs. 131º. nº. 3, 410º. nº. 2 alínea b).

Termos em que:

a) Deve a presente resposta ao recurso do Digno Magistrado do Ministério Público, ser recebida e a decisão recorrida ser declarada nula, nos termos do artº. 410º. nº. 2 alínea b) do C.P.P.,

b) Ou se assim não for entendido, deverá ser considerado que existe uma fundamentação insuficiente, e a decisão ser revogada ou alterada, com a repetição do julgamento, na totalidade, com a alteração da qualificação jurídica para o crime previsto e punido pelo artº. 170º. do Código Penal, fazendo-se desta forma a justiça do caso concreto..”

Nesta Relação, o Ministério Público emitiu parecer, nos seguintes termos:

“(…) 1. DA MEDIDA DA PENA

Segundo a previsão do art. 40º do Código Penal, a aplicação de penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração social do agente (nº 1), não podendo a pena em caso algum ultrapassar a medida da culpa (cfr. nº 2).

A função primordial da pena consiste na protecção de bens jurídicos, ou seja, na prevenção de comportamentos que ponham em causa os bens jurídicos, sem prejuízo da prevenção especial positiva e, sempre, com o limite imposto pelo princípio da culpa – nulla poena sine culpa.

Os dois termos do binómio, com auxílio do qual há-de ser construído o modelo de determinação concreta da pena, são, assim, a culpa e a prevenção.

Escreve a este propósito Jorge de Figueiredo Dias (In “Direito Penal Português – As consequências jurídicas do crime”, Editorial Notícias, 1993, pág. 215), que “a exigência legal de que a medida da pena seja encontrada pelo juiz em função da culpa e da prevenção é absolutamente compreensível e justificável. Através do requisito de que sejam levadas em conta as exigências de prevenção, dá-se lugar à necessidade comunitária da punição do caso concreto e, consequentemente, à realização in casu das finalidades da pena. Através do requisito de que seja tomada em consideração a culpa do agente, dá-se tradução à exigência de que a vertente pessoal do crime – ligada ao mandamento incondicional de respeito pela eminente dignidade da pessoa do agente – limita de forma inultrapassável as exigências de prevenção”.

Ainda como se escreve no acórdão do STJ de 1/03/00 (Processo nº 53/2000, 3ª Secção), “a culpa, salvaguarda da dignidade humana do agente, não sendo o fundamento último da pena, define, em concreto, os seus limite mínimo e máximo absolutamente intransponível, por maiores que sejam as exigências de carácter preventivo que se façam sentir. A prevenção especial positiva, porém, subordinada que está à finalidade da protecção dos bens jurídicos, já não tem virtualidade para determinar o limite mínimo, este logicamente não pode ser outro que não o mínimo da pena que, em concreto, ainda realiza, eficazmente, aquela protecção”.

A pena tem de responder, também, e sempre, às exigências de prevenção geral de integração.

Citando ainda aquele aresto, “se, por um lado, a prevenção geral positiva é a finalidade primordial da pena e, se, por outro, esta nunca pode ultrapassar a medida da culpa, então parece evidente que – dentro, claro está, da moldura legal – a moldura da pena legal aplicável ao caso concreto (moldura de prevenção) há-de definir-se entre o mínimo imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias e o máximo que a culpa do agente consente; entre tais limites, encontra-se o espaço possível de resposta às necessidades da sua reintegração social”.

A determinação da medida da pena é feita segundo as regras estabelecidas no art. 71º do Código Penal, devendo o juiz atender a todas as circunstâncias, que não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o agente, designadamente:

- O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;

- A intensidade do dolo ou da negligência;

- As condições pessoais do agente e a sua situação económica;

- A conduta anterior e posterior aos factos.

No caso dos autos o tribunal recorrido ponderou o seguinte:

«2. Concretizaremos, de seguida, os limites definidos na lei, cf. o n.º 1 do artigo 71.º, do Código Penal, ou seja, a moldura penal abstracta convocada na situação sub judice.

O crime de abuso sexual de crianças previsto no artigo 171.º, n.º 1, do Código Penal, é punido com pena de 1 (um) a 8 (oito) anos de prisão.

3. Importa, agora, atentar nos critérios estabelecidos no artigo 71.º e proceder à determinação da pena concreta.

3.1. Fazendo-o considera o Tribunal, em desfavor do arguido:

- O grau de ilicitude, tendo em atenção a forma como o arguido actuou relativamente à menor é médio (tendo em atenção, de um lado, a natureza dos actos e, de outro, que os mais graves foram concretizados por cima da roupa que a menor utilizava);

- Assume relevância a elevada intensidade dolosa, pois em todas as ocasiões o arguido agiu sob a forma de dolo directo, que traduz a forma mais intensa do querer e, como tal, demanda um maior juízo de censura;

- A motivação que presidiu aos actos do arguido foi exclusivamente a satisfação dos seus ímpetos ou desejos sexuais;

- Encontrando-se, na ocasião, a menor sob a sua guarda de facto, o arguido, que também é pai de dois filhos menores, não se absteve de agir da forma referida;

- As exigências de prevenção geral são muito elevadas atendendo ao aumento que se vem verificando quanto aos crimes de abuso sexual de crianças, com a consequente intranquilidade e insegurança que se gera e brota na (para a) comunidade (grande indignação e censura), tornando-se premente restabelecer a tranquilidade e a expectativa comunitária na vigência e validade da norma jurídica violada;

- As necessidades de prevenção especial são elevadas pois não se pode olvidar o que a prática dos concretos factos e suas circunstâncias espelha sobre a personalidade do arguido, bem como, a desvalorização das atitudes que levou a cabo (tudo era uma brincadeira, disse o arguido) e a consequente falta de empatia pela criança, tudo a demandar uma intervenção correctiva sobre o seu modo de estar e de se relacionar em comunidade, de modo a fazê-lo interiorizar o desvalor das suas acções;

- Os antecedentes criminais (pontos i) a vi) do facto provado n.º 24) por crimes de condução de veículo em estado de embriaguez (4), violência doméstica (1) e ofensa à integridade física simples (1), tendo já beneficiado do instituto da suspensão da execução da pena de prisão por duas vezes;

Em favor do arguido:

- A ausência de consequências sobre a menor derivadas dos actos que o arguido praticou;

- Dispor de habitação e de trabalho ainda que sem vínculo.

Em face de tudo o que foi exposto e devidamente ponderado, entende o Tribunal Colectivo condenar o arguido na pena de 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de prisão pela prática de 1 (um) crime de abuso sexual de crianças p. e p. pelo artigo 171.º, n.º 1, do Código Penal.”

Compulsada essa fundamentação ressalta à vista que, em sede determinação da medida de pena, o Tribunal Colectivo não teve em conta que “Por decisão transitada em julgado em 16-09-2024, proferida no processo nº 1832/22…., do Tribunal de …, o arguido foi condenado pela prática, em 02-10-2022, de um crime de abuso sexual de crianças (artigo 171.º, n.º 3, al. a), do CP), na pena de 5 meses de prisão suspensa na execução por 1 ano”, matéria julgada provada sob o nº 24 vii) do Acórdão.

Acresce que a culpa revelada pelo arguido tem de se considerar elevada já que praticou os actos contra uma criança de apenas cinco anos de idade, que atraiu para o seu colo através da oferta de gomas, coca-cola e batatas fritas, que previamente adquiriu, mantendo a criança no seu colo enquanto praticava a maioria dos actos sexuais de relevo contra a menor, numa parque infantil público.

E se é certo que foi julgado provado sob o nº 25, que “Em consequência das acções do arguido, não sobreveio qualquer mudança ou diferença no comportamento de BB, que continuou a mesma criança que era, sem quebra do rendimento escolar” -o que é algo diverso do mencionado pelo Tribunal Colectivo como factor favorável ao araguido- também não pode esquecer-se que, como mencionado no Ac. do STJ, de 15.05.2025, proferido no Proc. nº 370/22.0JAAVR.P1.S1:

“Sintetiza (…) Laura Jardim Maciel, «No que se refere ao primeiro objetivo, o abuso sexual na infância ou adolescência é um fator de risco para sintomas de stress, ansiedade e depressão, bem como para a versatilidade do comportamento desviante no início da idade adulta. Relativamente à saúde mental, estes resultados são congruentes com os estudos de Spataro, Mullen, Burgess, Wells e Moss (2004) e Afifi e colaboradores (2014) que sugerem que a presença de sintomas de ansiedade, stress e depressão são proeminentes em adultos que experienciaram abuso sexual infantojuvenil, sendo assim possível hipotetizar que, tal como demonstrado na literatura, esta população específica detém uma maior probabilidade de desenvolver perturbações de humor, ansiedade e stress (Collin-Vézina & Hébert, 2005; Pollio et al., 2011; Spataro et al., 2004). Este estudo sugere, por conseguinte, um vínculo associativo entre o abuso sexual infantojuvenil e indicadores de psicopatologia ao longo da vida.» («Abuso sexual infanto-juvenil e as suas características: impacto na saúde mental e comportamento desviante», ISPA, 2018, p. 33 (in: https://repositorio.ispa.pt)).”

Sopesando a moldura penal aplicável de um (1) ano a oito (8) anos de prisão e as circunstâncias indicadas, onde ressalta a preponderância das de cariz agravante, justifica-se a aplicação ao arguido de uma pena de prisão da ordem requerida pelo Ministério Público, situada ainda abaixo de meio da moldura penal aplicável, que não ultrapassa a elevada culpa apresentada pelo arguido.

2. DAS PENAS ACESSÓRIAS

Consta do Acórdão recorrido, a propósito da requerida aplicação, pelo Ministério Público, na acusação, das penas acessórias previstas nos artºs. 69.º-B e 69.º-C do Cód. Penal que:

“A simples leitura das referidas normas revela que as redacções actuais dos artigos 69.º-B e 69.º-C, do Código Penal, emergentes da Lei 15/2024, de 29/01, são mais favoráveis por destas ter desaparecido o inciso «é condenado», que foi substituído pelo inciso «pode ser condenado», mantendo-se os demais elementos sem quaisquer alterações.

Considerada a gravidade do facto e a moldura mínima das penas acessórias previstas nos artigos 69.º-B, n.º 2 e 69.º-C, n.º 2, do Código Penal, que é de 5 anos, entende-se que a aplicação destas penas se afigura desproporcional, e por isso, desnecessária, em face da concreta pena de prisão aplicada ao arguido.

Razão porque o Tribunal não aplicará qualquer uma das duas penas acessórias.”

Comunga-se das considerações vertidas no recurso sobre a falta de fundamentação do Acórdão a propósito da não aplicação das duas penas acessórias.

O Acórdão apenas menciona que a sua aplicação é desproporcional e desnecessária ma, em momento algum afirma porquê assim considera.

Sufraga-se, ainda, à motivação do recurso, na parte em que sustenta a aplicação dessas duas penas acessórias ao arguido, pelo período de cinco anos.

Com efeito,

De acordo com a factualidade assente, e tendo em conta as considerações, vertidas no recurso e nesta peça processual, a propósito da medida da pena, entende-se ser de aplicar, a proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, por um período de cinco (05) anos, bem como a proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, por igual período de tempo.

Face às exigências preventivas que tais penas visam acautelar, tendo em especial atenção que o arguido já possui uma condenação anterior, em pena de prisão suspensa na sua execução, por crime de abuso sexual de criança, 171.º, n.º 3, al. a), do Cód. Penal, que o arguido praticou os factos contra BB, de cinco anos de idade, na presença de outras duas crianças de 11 e 8 anos de idade, respectivamente, a fixação da medida concreta das penas acessórias em medida coincidente com o limite legal mínimo, não pode surgir, a qualquer título, como desajustada ou desproporcionada, uma vez que é grande o risco da prática de nocas condutas de idêntica natureza, contra outras crianças.

3. DO ARBITRAMENTO DA REPARAÇÃO OFICIOSA

Neste segmento do Acórdão o Tribunal Colectivo consignou o seguinte:

“Nos termos do artigo 16.º, n.º 2, da Lei 130/2015, de 04/09 (Estatuto da vítima) há sempre lugar à aplicação do disposto no artigo 82.º-A do Código de Processo Penal em relação a vítimas especialmente vulneráveis, exceto nos casos em que a vítima a tal expressamente se opuser.

Os crimes de abuso sexual de menores e de coacção sexual integram a criminalidade violenta, cf. artigo 1.º, al. j), do Código de Processo Penal, e as suas vítimas são sempre consideradas vítimas especialmente vulneráveis, ex vi artigo 67.º-A, n.º 3, do Código de Processo Penal.

Mas daqui ipso facto não decorre a fixação de uma quantia indemnizatória.

Esta pressuporá, sempre, a existência de prejuízo(s)/dano(s) e também a verificação do inciso particulares exigências de protecção da vítima o imponham.

Nada resultou provado quanto a danos ou prejuízos a que a conduta do arguido desse lugar.

Pelo contrário, provou-se que em consequência das acções do arguido, não sobreveio qualquer mudança ou diferença no comportamento de BB, que continuou a mesma criança que era, sem quebra do rendimento escolar.

E também nada se apurou quanto às particulares exigências de protecção da vítima.

Razão porque não se arbitrará qualquer quantia a título de reparação à vítima nos termos solicitados pelo Ministério Público na acusação.”

A decisão adoptada pelo Tribunal “a quo” assenta na matéria julgada provada no nº 25, onde ficou consignado:

“Em consequência das acções do arguido, não sobreveio qualquer mudança ou diferença no comportamento de BB, que continuou a mesma criança que era, sem quebra do rendimento escolar.”

Também este segmento do recurso do Ministério Público se considera merecer procedência. Com efeito,

Provado que foi que:

“5. Por vezes, quando a menor BB se dirigia ao banco onde estava o arguido para comer e/ou beber, este puxava-a sentando-a no colo, de costas para si, e colocava a mão no meio das pernas da menor, por cima das cuecas, directamente sobre a zona genital, tocava-lhe aí por alguns instantes, e baloiçava-a.

6. O arguido, com a menor ao colo, por mais de uma vez, apalpou-lhe a zona das mamas por cima do vestido que aquela trajava.

7. Pelo menos por uma vez, quando a menor saiu do baloiço, para continuar a brincar no parque, o arguido deu-lhe uma palmada no rabo.

8. O arguido disse para a menor: “tens que ter cuidado com a rata; vamos para casa, vamos ter filhos e depois brincar”.

9. Numa das ocasiões, em que a menor estava no colo do arguido, este deu beijos no pescoço da menor e, pelo menos por duas vezes, lambeu-lhe o pescoço depois de previamente ter colocado “drops” de … na língua.

10. Deu-lhe ainda beijos na boca, vulgo “chochos”.

11. Enquanto duraram estes comportamentos o arguido estava com uma erecção visível.

12. O arguido agiu em todos os momentos com o propósito concretizado de satisfazer os seus ímpetos sexuais.

13. O arguido sabia que BB tinha 5 anos de idade.

14. O arguido, não obstante saber que BB era menor de 14 anos, quis agir da forma descrita, cônscio que de aquela, com 5 anos de idade, ainda não sabia avaliar plenamente tais actos pois não possuía a capacidade e o discernimento necessários para se autodeterminar sexualmente.

15. O arguido agiu sempre de forma livre, voluntária e conscientemente, sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal.”

É claro que os actos praticados pelo arguido de apalpar a criança com a mão, nas zonas genital e mamária, de beijar no pescoço e na boca, de sentar a BB no colo sobre a zona genital do arguido, de modo a produzir-lhe uma erecção, constituem actos que afectaram a integridade física e psíquica de BB e, como tal, são indemnizáveis pelo autor desses factos, que agiu forma dolosa, ciente da ilicitude das suas condutas, visando satisfazer os seus ímpetos sexuais, à custa da integridade física e psíquica da criança.

Acresce que para além desses danos já produzidos os actos praticados pelo arguido são, à luz da ciência, aptos a produzir danos futuros também indemnizáveis.

Como bem refere o Ac. do STJ de 15.05.2025, proferido no Proc. nº 370/22.0JAAVR.P1.S1, que pela sua relevância aqui se transcreve exaustivamente:

«Passando a abordar a estrutura do dano não patrimonial e sua reparação, dir-se-á que «Dano não patrimonial» é o que não é, por natureza, suscetível de avaliação pecuniária, reconduzindo-se a prejuízos de carácter imaterial, espiritual ou moral, sendo que a sua ressarcibilidade se afere pela respetiva gravidade. Esta, por seu turno, depende de critérios objetivos, mas, face à insuscetibilidade da sua reparação, pretende-se a substituição dos prejuízos por uma indemnização pecuniária, que não é uma verdadeira «indemnização» – própria dos danos patrimoniais –, mas uma compensação, sendo por isso, distintos os seus pressupostos e finalidades.

No quadro da reparação dos danos não patrimoniais na sequência da prática de crimes, como os dos autos, de abuso sexual de menor (…) – pelo carácter irreversível e irreparável das suas consequências – importa sublinhar a insusceptibilidade de cálculo de um valor adequado a reparar tais danos. Tal incalculabilidade não significa que não se possa arbitrar um valor tendente a compensar e, nessa medida, ao menos parcialmente, reparar pecuniariamente a vítima de tais comportamentos.

O art. 496.º, n.º 4, do CC convoca a equidade para a determinação dos danos não patrimoniais. Apesar de tais prejuízos não terem uma exata tradução pecuniária, só através de uma indemnização de tal natureza poderá de algum modo, reparar-se aqueles danos. Na verdade, os danos ou o mal provocados à vítima são irreversíveis, sendo, num certo sentido, insuscetíveis de quantificação. É a não patrimonialidade dos danos – que são originariamente subjetivos (pense-se em realidades como a mágoa, sofrimento, dores, ansiedade, preocupação, privação, defraudação de expectativas, e outros estados de ânimo) – que justifica a intervenção da equidade. O grau de culpa do lesante e as situações económicas do lesante e do lesado são apenas critérios casuísticos auxiliares na determinação da indemnização de tais danos (neste sentido, Nuno Pires Salpico, Cálculo de Danos e Equidade - Aplicação, alcance e limites do artigo 566.º, n.º 3 do Código Civil, Coimbra: Almedina, 2013, pp. 291-292).

Na determinação do quantitativo indemnizatório dever-se-á ter em conta que, aplicando o n.º 4 do artigo 496.º do Cód. Civil, o mesmo fixar-se-á equitativamente, atendendo-se aos seguintes fatores do art. 494.º, para onde remete o disposto no n.º 3 daquele art. 496.º: “O grau de culpa do agente, a situação económica deste e as demais circunstâncias do caso”.

A equidade é um critério para a correção do direito, em ordem a que se tenham em consideração, fundamentalmente, as circunstâncias do caso concreto.

Na atribuição dessa indemnização devem respeitar-se «todas as regras de boa prudência, de bom senso prático, de justa medida das coisas, de criteriosa ponderação das realidades da vida» (assim, Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, vol. I, 4.ª ed., p. 501 e, entre outros, Ac. do STJ de 05-11-2008, in Proc. n.º 3266/08, da 3ª Secção).

Nessa medida, ultrapassando a questão da aplicabilidade, ou não, do disposto no n.º 3 do artigo 566.º do CPP à determinação da fixação de indemnização por recurso à equidade, importa densificar esta, por referência ao caso concreto.

Não há, no caso apreço, pressupostos que impusessem a limitação da indemnização, que, nos termos do artigo 494.º do CC são o “grau de culpabilidade” do agente, a “situação económica deste e do lesado” e as “demais circunstâncias” do caso, podendo, em certos casos, a indemnização ser fixada, equitativamente, em montante inferior ao que corresponderia aos danos causados.

(…)

É consensual que as perturbações e traumas provocados por abusos sexuais na infância têm consequências múltiplas, causando danos psicológicos e emocionais que persistem ao longo da vida, sendo, muitas vezes, a sua completa perceção pela vítima, quando muito jovem, adquirida já em idades distantes da prática dos factos, comprometendo o seu desenvolvimento físico, psíquico e social e afetando os seus futuros relacionamentos íntimos e sociais. Daí que, embora normalmente dotadas de resiliência, as pessoas que foram vítimas de abusos, não deixam de sofrer consequências permanentes de tais atos.

(…)

Todos estes factos ocorreram por via do aproveitamento da falta de experiência e esclarecimento da vítima, ainda criança, com quem o recorrente tinha uma relação de “pai-filha”, aproveitando-se dessa relação de confiança para satisfazer os seus instintos sexuais, com total desprezo pela sua idade e condição. Sendo certo que, na sua posição, lhe incumbia velar pela segurança, educação, proteção e desenvolvimento harmonioso da criança, e que, com os factos descritos, o recorrente infringiu gravemente esses deveres, com perfeito conhecimento da perturbação que os seus comportamentos provocariam na formação e desenvolvimento da personalidade da menor.

A intensidade e duração de tais factos, bem como a gravidade das suas repercussões, não poderão deixar de ter especial impacto no são e equilibrado desenvolvimento da sua personalidade. Tudo isto a evidenciar o elevado grau de culpabilidade do recorrente, nas concretas circunstâncias do caso, que a lei (artigo 496.º, n.º 4, do CC) impõe que seja levada em conta na determinação do quantitativo da indemnização, a título de danos não patrimoniais, de acordo com a equidade.

Importa, por outro lado, para integração do critério de equidade, ponderar a situação económica e patrimonial da vítima-lesada e do demandado-lesante.

Também no contexto da reparação civil se deve atender a uma ideia de recentramento da vítima no sistema penal.

(…)

É legítimo inferir que, da prática, pelo arguido-demandado, dos factos criminalmente relevantes, provados nos autos, resultam, entre outras, as seguintes consequências para a ofendida:

- tristeza, vergonha e medo, com perturbação do crescimento da sua sexualidade, o que ainda hoje se mantêm;

- dificuldades ou alterações de comportamento, mostrando-se emocionalmente instável,

- sintomatologia ansiogena, verbalizando sentimentos de culpa por não ter conseguido impedir a continuidade da situação abusiva e, ainda,

- danos ao nível do ajustamento psicológico,

- ansiedade, perturbação e stress, que lhe despoletam medo e estados de nervos, de nojo e de choque, e

- perturbação no exercício da sua sexualidade.

Em suma, mostram-se provados efeitos nocivos no desenvolvimento, bem-estar, saúde, autoestima, na relação familiar e na vivência normal e integral da sua juventude e na integração social da vítima. Efeitos que, como é sabido, se repercutem, em muitos casos, ao longo de anos.

Os danos que devem ser compensados não são apenas (como se fosse pouco) o sofrimento passado, mas o sofrimento futuro, algo sempre difícil de prever, quantificar e determinar com exatidão, pela imprevisibilidade das condições de vida que a vítima venha a enfrentar.

Por isso, nenhum obstáculo existe a que não se limite a indemnização a valor inferior ao que corresponde aos danos. A respetiva quantificação deverá convocar critérios de equidade, como já se antecipou. A equidade, enquanto modalidade de realização da justiça do caso concreto, visa suprir incertezas e dúvidas do material probatório, bem como a temperar a rigidez de certos resultados de pura subsunção jurídica, na busca de uma justa composição do pleito, apelando a dados de razoabilidade e de equilíbrio, como a normalidade, proporcionalidade e adequação às circunstâncias concretas do caso, sem resvalar para o arbítrio ou para a superação da falta de prova de certos factos.

Entre o risco da subcompensação e da sobrecompensação, a lei aponta, no art. 566.º, n.º 3, do C.C., para que privilegie esta última, a favor do lesado, como forma de superar a impossibilidade de uma certeza epistemológica e normativa, face ao que é impossível quantificar ou calcular (assim, também, Nuno Salpico, ob. cit., pp. 242-243).

Os factos que resultaram apurados no caso vertente, que traduzem a violação de um direito de personalidade, absoluto, da vítima-ofendida, enquanto menor, na vertente do direito à integridade pessoal e inviolabilidade da sua personalidade física e moral (cfr. também art. 70.º, n.º 1, do C. Civil), constituem violação de uma das mais significativas dimensões da dignidade humana, valor fundacional de um Estado de direito. (…)

Mostrando-se provado que todos os atos foram praticados contra a liberdade de autodeterminação da demandante, que era menor, o que agrava tal violação, fica igualmente provada a ofensa ao desenvolvimento da personalidade e ao saudável desenvolvimento psicológico e afetivo e da sua consciência sexual, da sua autoimagem, das suas competências de relacionamento íntimo futuro.

Os estudos científicos das perturbações e doenças resultantes de crimes desta natureza revelam que os efeitos danosos se estendem, muitas vezes, ao longo da vida e que a sua completa perceção pela vítima, quando muito jovem, é adquirida, em número considerável de casos, em idades distantes da prática dos factos (assim, entre outros, Ac. STJ de 15-03-2023; P. 4991/21.0JAPRT.S1 – rel. Cons. Teresa de Almeida).

Sintetiza, neste sentido, Laura Jardim Maciel, «No que se refere ao primeiro objetivo, o abuso sexual na infância ou adolescência é um fator de risco para sintomas de stress, ansiedade e depressão, bem como para a versatilidade do comportamento desviante no início da idade adulta. Relativamente à saúde mental, estes resultados são congruentes com os estudos de Spataro, Mullen, Burgess, Wells e Moss (2004) e Afifi e colaboradores (2014) que sugerem que a presença de sintomas de ansiedade, stress e depressão são proeminentes em adultos que experienciaram abuso sexual infantojuvenil, sendo assim possível hipotetizar que, tal como demonstrado na literatura, esta população específica detém uma maior probabilidade de desenvolver perturbações de humor, ansiedade e stress (Collin-Vézina & Hébert, 2005; Pollio et al., 2011; Spataro et al., 2004). Este estudo sugere, por conseguinte, um vínculo associativo entre o abuso sexual infantojuvenil e indicadores de psicopatologia ao longo da vida.» («Abuso sexual infanto-juvenil e as suas características: impacto na saúde mental e comportamento desviante», ISPA, 2018, p. 33 (in: https://repositorio.ispa.pt)).

A defraudação do direito a uma existência saudável na infância – e cuja violação se repercutirá na vida adulta –, do que era, de certa forma, garante o demandado-arguido, enquanto padrasto da demandante, não se confunde com a violação do direito ao livre desenvolvimento da personalidade, justificando-se, assim, autonomizar tal direito. Como referem Mafalda Miranda Barbosa e Tomás Prieto Álvarez, «Situando-nos nas relações entre privados, significa isto que o direito ao livre desenvolvimento da personalidade vai implicar o poder de exigir dos demais membros da comunidade a abstenção de todo e qualquer comportamento que possa despersonalizar o homem, transformando-o num objeto técnico-funcional, e de todo e qualquer comportamento que implique a submissão do sujeito a campanhas de manipulação da vontade» (O Direito ao livre desenvolvimento da personalidade – Sentido e Limites, Coimbra: Gestlegal, 2020, pp. 120-121 ).

Adscrever-se-á às demais consequências dos crimes, ainda, a privação futura do normal e saudável convívio com a família natural, em consequência dos factos praticados pelo demandado, gerando sentimentos ambivalente por parte da demandante e distintas reações e posicionamentos por parte dos familiares.

No processo de atribuição de tal compensação, há de ser, naturalmente, levado em conta o estatuído no art. 8.º, n.º 3, do C.C. – «3. Nas decisões que proferir, o julgador terá em consideração todos os casos que mereçam tratamento análogo, a fim de obter uma interpretação e aplicação uniformes do direito» –, designadamente no tocante ao nivelamento por outros montantes de compensação atribuídos em casos idênticos.

Porém, se, por um lado compreendemos que tal valor não se deva distanciar de outros atribuídos em casos semelhantes, importará considerar as circunstâncias particulares e singulares da presente situação, não podendo o arco dos montantes pecuniários fixados noutros casos semelhantes constituir fator de imobilismo paralisante para a fixação de outros valores mais atualizados, condignos e adequados.»

Tais considerandos são plenamente aplicáveis à situação em apreço nos autos e enunciam as concretas razões pelas quais também este segmento do recurso deverá merecer provimento.”

Foi dado cumprimento ao disposto no art.º 417º, nº 2 do Cód. Proc. Penal, nada tendo o arguido vindo acrescentar ao já por si alegado.

Proferido despacho liminar, teve lugar a conferência.

2- Objecto do Recurso

Conforme o previsto no art.º 412º do Cód. Proc. Penal, o âmbito do recurso é definido pelas conclusões extraídas pelo recorrente da motivação do recurso, as quais delimitam as questões a apreciar pelo tribunal ad quem, sem prejuízo das que forem de conhecimento oficioso (cf. neste sentido, Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal”, vol. III, 1994, pág. 320, Simas Santos e Leal-Henriques, in “Recursos Penais”, 9ª ed., 2020, pág. 89 e 113-114, e, entre muitos outros, o acórdão do STJ de 5.12.2007, no Processo nº 3178/07, 3ª Secção, disponível in Sumários do STJ, www.stj.pt).

Em face desta disposição legal, e porque o arguido não interpôs recurso do acórdão em apreço, mas apenas se limitou a responder ao recurso apresentado pelo Ministério Público, não serão consideradas as questões levantadas pelo arguido na sua resposta.

Assim sendo, as questões a decidir neste recurso consistem em saber se:

- a pena de prisão efectiva aplicada ao arguido deve ser aumentada para 3 anos e 9 meses;

- devem ser aplicadas ao arguido as penas acessórias previstas nos arts.º 69º-B e 69º-C do Cód. Penal;

- o arguido deve ser condenado no pagamento de um valor monetário a título reparação oficiosa a favor da vítima.

3- Fundamentação:

3.1. – Fundamentação de Facto

A decisão recorrida considerou provados os seguintes factos e com a seguinte motivação:

“A. MATÉRIA DE FACTO PROVADA.

Discutida a causa resultaram provados os seguintes factos (com exclusão das inocuidades, das alegações conclusivas e/ou restritas a matéria de direito):

1. No dia 05-10-2023, pelas 16:45h, o arguido acompanhou os menores BB, CC e DD ao parque infantil sito na Alameda … – ….

2. A menor BB, nasceu em …-2018, pelo que, à data dos factos, tinha 5 anos de idade, sendo que os menores CC, nascida a …/2012 e DD, nascido a …/2014, contavam, respectivamente, com 11 e 8 anos de idade.

3. O arguido ingeriu 3 ou 4 cervejas, depois do almoço, antes de acompanhar os menores ao parque infantil.

4. Já no parque infantil o arguido comprou gomas, coca-cola e batatas fritas aos menores e sentou-se num banco enquanto os menores brincavam no parque.

5. Por vezes, quando a menor BB se dirigia ao banco onde estava o arguido para comer e/ou beber, este puxava-a sentando-a no colo, de costas para si, e colocava a mão no meio das pernas da menor, por cima das cuecas, directamente sobre a zona genital, tocava-lhe aí por alguns instantes, e baloiçava-a.

6. O arguido, com a menor ao colo, por mais de uma vez, apalpou-lhe a zona das mamas por cima do vestido que aquela trajava.

7. Pelo menos por uma vez, quando a menor saiu do baloiço, para continuar a brincar no parque, o arguido deu-lhe uma palmada no rabo.

8. O arguido disse para a menor: “tens que ter cuidado com a rata; vamos para casa, vamos ter filhos e depois brincar”.

9. Numa das ocasiões, em que a menor estava no colo do arguido, este deu beijos no pescoço da menor e, pelo menos por duas vezes, lambeu-lhe o pescoço depois de previamente ter colocado “drops” de … na língua.

10. Deu-lhe ainda beijos na boca, vulgo “chochos”.

11. Enquanto duraram estes comportamentos o arguido estava com uma erecção visível.

12. O arguido agiu em todos os momentos com o propósito concretizado de satisfazer os seus ímpetos sexuais.

13. O arguido sabia que BB tinha 5 anos de idade.

14. O arguido, não obstante saber que BB era menor de 14 anos, quis agir da forma descrita, cônscio que de aquela, com 5 anos de idade, ainda não sabia avaliar plenamente tais actos pois não possuía a capacidade e o discernimento necessários para se autodeterminar sexualmente.

15. O arguido agiu sempre de forma livre, voluntária e conscientemente, sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal.

Mais se provou,

16. AA cresceu na serra de …, inserido numa fratria numerosa e contexto familiar carenciado. Tem habilitações literárias de 1º ciclo (a 4.º classe), e uma iniciação precoce em trabalho, ligado fundamentalmente à prestação de serviços de construção civil.

17. O arguido viveu dois relacionamentos maritais, o primeiro, cerca dos 24 anos, mantido ao longo de 18 anos e o segundo, cerca dos 42 anos, mantido ao longo de 10 anos. Tem três filhos do primeiro relacionamento, já adultos, com vida independente e dois filhos do segundo relacionamento, atualmente com 12 e 7 anos.

18. O arguido pouco se envolve nas responsabilidades parentais, não se relaciona regularmente com os filhos, mas mantém algum contacto com os mesmos.

19. Nos últimos 4 anos o arguido mantém um relacionamento afectivo com EE, mas sem vida em comum.

20. À data dos factos, como agora, o arguido vive sozinho numa pequena casa térrea, com fracas condições de habitabilidade, que ocupa há cerca de 8 anos, mediante a contrapartida de assegurar a manutenção do terreno circundante.

21. O arguido presta serviços de pedreiro, cujo rendimento não declara, sem que possua contrato de trabalho, e de onde obtém rendimentos para assegurar as suas necessidades sem recurso a prestações sociais.

22. O arguido há 3 anos que se mantém em acompanhamento no ICAD (Instituto para os Comportamentos aditivos e Dependências), em …, por problemática relacionada com o consumo de bebidas alcoólicas.

24. O arguido já foi condenado,

i) Por decisão transitada em julgado em 02-09-2008, proferida no processo nº 1482/08…., do Tribunal de …, o arguido foi condenado pela prática, em 11-07-2008, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, na pena de 75 dias de multa, pena declarada extinta pelo cumprimento em 13-03-2009;

ii) Por decisão transitada em julgado em 19-10-2009, proferida no processo nº 2208/08…., do Tribunal de …, o arguido foi condenado pela prática, em 1998, de um crime de violência doméstica contra cônjuge ou análogos (152.º, n.º 1, al. a), do CP), na pena de 2 anos e 4 meses de prisão suspensa na execução por 2 anos e 4 meses, declarada extinta em 19-02-2012;

iii) Por decisão transitada em julgado em 26-04-2013, proferida no processo nº 127/13…., do Tribunal de …, o arguido foi condenado pela prática, em 24-02-2013, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez (artigos 292.º, n.º 1 e 69.º do CP), na pena de 110 dias de multa e na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados por 4 meses e 15 dias, penas declaradas extintas pelo cumprimento, respectivamente, em 03/12/2014 e 22/08/2013;

iv) Por decisão transitada em julgado em 08-05-2013, proferida no processo nº 432/13…., do Tribunal de …, o arguido foi condenado pela prática, em 06-04-2013, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez (artigos 292.º, n.º 1 e 69.º do CP), na pena de 160 dias de multa e na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados por 6 meses, penas declaradas extintas pelo cumprimento, respectivamente, em 08-02-2014 e 23-04-2014

v) Por decisão transitada em julgado em 25-02-2019, proferida no processo nº 398/18…., do Tribunal de …, o arguido foi condenado pela prática, em 2018, de um crime de ofensa à integridade física simples (artigo 143.º do CP), na pena de 120 dias de multa, pena declarada extinta pelo cumprimento 05-02-2021;

vi) Por decisão transitada em julgado em 08-02-2022, proferida no processo nº 733/20…., do Tribunal de …, o arguido foi condenado pela prática, em 11-07-2020, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez (artigos 292.º, n.º 1 e 69.º do CP), na pena de 5 meses e 15 dias de prisão suspensa na execução por 18 meses e na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados por 9 meses (esta já extinta pelo cumprimento em 11-11-2022);

vii) Por decisão transitada em julgado em 16-09-2024, proferida no processo nº 1832/22…., do Tribunal de …, o arguido foi condenado pela prática, em 02-10-2022, de um crime de abuso sexual de crianças (artigo 171.º, n.º 3, al. a), do CP), na pena de 5 meses de prisão suspensa na execução por 1 ano.

25. Em consequência das acções do arguido, não sobreveio qualquer mudança ou diferença no comportamento de BB, que continuou a mesma criança que era, sem quebra do rendimento escolar. (…)

C. MOTIVAÇÃO DA DECISÃO DE FACTO (provada e não provada).

O Tribunal formou a sua convicção sobre os factos considerados provados e não provados com base na análise crítica e conjugada das declarações prestadas pelo arguido AA, pelas testemunhas FF, GG, HH e II, declarações prestadas na audiência de julgamento.

O Tribunal atentou igualmente no teor das declarações prestadas para memória futura por BB (cf. auto a fls. 170-171 e transcrição a fls. 190-200) as quais, adiante-se, não assumiram relevo probatório decisivo seja pelo conteúdo (fraco, sem descrição concreta dos eventos), como pela ausência de respostas espontâneas e explicativas (a menor limitou-se, a maior parte das vezes, a responder apenas com «sim» e «não» a perguntas formuladas de forma fechada).

Tiveram-se ainda em atenção os assentos de assentos de nascimento juntos a fls. 8 (BB), a fls. 9 (CC) e a fls. 10 (DD), bem como, o teor da certidão da sentença proferida no processo 183/22…. (ref.ª citius n.º 13162282 de 09/12/2024) e outros elementos de natureza documental que oportunamente serão especificados.

Declarações e demais elementos indicados que o Tribunal analisou segundo as regras da experiência e a livre convicção, nos termos do artigo 127.º, do Código de Processo Penal.

Enunciemos as razões da nossa convicção.

O arguido Jorge admitiu que se deslocou ao Parque da … acompanhado pelos três menores, que sabia bem quais eram as idades destes, bem como, que adquiriu coca colas, batatas fritas, gomas para os menores, que estiveram no Parque, que os menores brincaram, mas negou a palmada no rabo da menor BB (só disse que ia dar e era na brincadeira), como negou que a tivesse apalpado, como negou os beijos na boca, ou que a tivesse lambido no pescoço, como negou tê-la agarrado ou tocado na zona genital.

Admitiu que a beijou no pescoço e na cara (mas na brincadeira com ela), aduziu que os dois (ele e a menor BB) eram muito amigos, que nunca teve intenção de fazer mal, que estavam a brincar, etc.

Negou a utilização da palavra «rata», mas, admitiu que possa ter dito o resto, que “tem uma vaga ideia”, que “eram coisas na brincadeira com a miúda…”

Instado, disse que foi «uma brincadeira estúpida…», mas não soube, ou não quis, explicar melhor essa afirmação.

Não se lembrava da data em que foi ao Parque com os menores, referindo, porém, que já havia ingerido 2 ou 3 cervejas depois do almoço, mas bêbado não estava.

Assim, essa deslocação ocorreu no período da tarde o que é corroborado pela análise do auto de notícia de fls. 70 e s., por meio do qual também se firma a data, a hora e a presença do arguido com as crianças no dia 05/10/2023 no Parque da …, documento que não foi posto minimamente causa, sendo certo que o arguido admitiu ter ido com a Polícia nessa ocasião e que depois dela nunca mais voltou ao Parque com as crianças.

Todavia, as declarações do arguido (de repudio quanto aos factos e de tudo ser mera brincadeira) são directamente postas em causa pelos depoimentos das testemunhas FF (doravante FF), GG (doravante GG) e HH (doravante HH).

Estas testemunhas (familiares entre si) estavam no local (no Parque da …) e viram a forma como o arguido se relacionava com as crianças, chamando-lhes a atenção, principalmente, a interacção do arguido com a menor BB, que era «fortezinha» e envergava um vestido justo e curto, «impróprio» para uma criança que lhes parecia ter 6 ou 7 anos de idade, como disseram.

Interacção tanto por meio das conversas que o arguido mantinha com a menor, como pelos comportamentos do arguido sobre a menor, isto é, o arguido com a mão por cima do vestido a apalpar as mamas da menor; o arguido a colocar a sua mão no meio das pernas da menor e a tocar-lhe na zona genital, por cima das cuecas, quando aquela estava ao seu colo; os beijos na boca, as lambidelas no pescoço, ou a expressão «tens que ter muito cuidado com essa rata, vamos para casa, vamos ter filhos e depois brincar» dita pelo arguido à menor; o arguido a chamar a menor para esta se sentar no colo dele.

Mais.

Dos seus depoimentos resultou seguro que os toques ou contactos do arguido no corpo da menor não eram acidentais, mas propositados, por isso se sentiram incomodadas, para dizer o mínimo, e chamaram a Polícia.

As pequenas diferenças entre os depoimentos testemunhais referidos, de pormenor quanto a um acto ou outro, que não do contexto, não retiram valia aos mesmos.

Essas pequenas divergências só contribuem para a credibilidade desses depoimentos pois evidenciam a ausência de uma combinação, de um acerto da história, que depois viessem reproduzir, cada uma delas, “a papel químico”… e em detrimento do arguido.

Mesmo encontrando-se no local, por vezes até bastante perto, não estiveram sempre todas, no mesmo sítio a observar no mesmo momento o que se passava.

É normal, por isso, que uma visse algo, que outra não viu, pois, a situação não era estática, mas dinâmica.

Depois quando houve alguma “assintonia” nos depoimentos e relativamente a factualidade relevante vertida na acusação, o que se deu como provado foi sempre a versão mais favorável ao arguido, como sucedeu, por ex., com o apalpar das mamas, que na acusação se dizia ter sido levado a cabo por baixo do vestido, realidade que não se deu como provada.

Estas testemunhas depuseram de forma coerente e lógica, não perpassando pelos seus depoimentos qualquer acinte ou desejo de prejudicar o arguido, pessoa que não conheciam.

Perguntado, também o arguido disse que não conhecia estas pessoas (as testemunhas FF, GG e HH).

A rematar, ante a ausência de conhecimento, de relação, de conflito, entre as testemunhas e o arguido, e vice-versa, caso nada de inusual estivesse a ocorrer entre o arguido e a menor, porque razão iriam as testemunhas chamar a PSP como sucedeu?

E, já agora, porque razão ali ficaram até à chegada PSP?

Logo, a versão do arguido, de negação, de tudo se tratar de uma brincadeira, acaba infirmada pelas declarações das testemunhas FF, GG e HH.

Convenhamos que ninguém “brinca” assim com uma criança de 5 anos…

A versão do arguido não nos mereceu credibilidade, ao contrário do que sucedeu com as declarações prestadas pelas testemunhas FF, GG e HH.

Avançamos.

A testemunha II, mãe da menor BB, prestou declarações isentas. Destas extrai-se que não presenciou os factos, que conhece o arguido há vários anos, que o mesmo frequentava o seu café denominado “…”, que autorizou as suas filhas (BB e CC) a irem com o arguido ao Parque, que o menor DD (filho da sua empregada EE) também os acompanhou.

Com relevância referiu que após os factos não constatou qualquer mudança ou diferença na sua filha BB, que continua a mesma criança, que não houve qualquer quebra do rendimento escolar, e que o arguido não mais frequentou o Café, nem voltou a ir ao Parque com as crianças.

Relativamente à factualidade de natureza subjectiva:

De um lado, o arguido sabia qual era a idade da menor BB à data da prática dos factos.

De outro, a partir dos factos de natureza objectiva dados como provados podemos inferir, com base nas regras de experiência, porque a tanto nada obsta, a factualidade natureza subjectiva.

Ou seja, que o arguido representou e quis colocar a sua mão no meio das pernas da menor, tocando-lhe a zona genital, ainda que por alguns instantes; que representou e quis apalpar-lhe as mamas por cima do vestido; que representou e quis dar-lhe beijos na boca (ainda que “chochos”), lambidelas e beijos no pescoço.

E ante a natureza desses actos (sucessivos) é evidente que lhes presidiu o ensejo de satisfazer os seus ímpetos sexuais com a (na) criança.

Tendo o arguido agido sempre sem qualquer tipo de coacção ou constrangimento, bem sabendo que o fazia com uma (numa) criança de 5 anos de idade, por isso incapaz de compreender o alcance dos actos praticados por aquele, actos que foram sempre representados e desejados (conscientes) pelo arguido que efectivamente os levou a cabo, não obstante saber que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal, não subsiste qualquer dúvida em considerar provada a factualidade de natureza subjectiva.

Finalmente, no que concerne à situação social, familiar e profissional do arguido, o Tribunal atentou nas declarações prestadas pelo arguido em conjugação com o teor do relatório social, documento emergente de terceiros ao conflito com explicitação das fontes e que não foi minimamente posto em crise. (…)”

3.2. - Mérito do recurso

Nos presentes autos foi o arguido condenado pela prática de 1 crime de abuso sexual de crianças, previsto e punido pelo art.º 171º, nº 1 do Cód. Penal, na pena de 2 anos e 9 meses de prisão efectiva.

Não lhe foram aplicadas penas acessórias, nem foi arbitrada nenhuma reparação oficiosa à vítima.

A) Medida da pena de prisão

Desta condenação interpõe o Ministério Público recurso, considerando ser de aplicar ao arguido uma pena de prisão efectiva de 3 anos e 9 meses.

Vejamos se lhe assiste razão.

O crime de abuso sexual de crianças vem previsto no art.º 171º do Cód. Penal pela seguinte forma:

“1- Quem praticar acto sexual de relevo com ou em menor de 14 anos, ou o levar a praticá-lo com outra pessoa, é punido com pena de prisão de um a oito anos (…).” (sublinhado nosso)

Quanto à determinação da medida da pena, esta deve ser apurada em função dos critérios enunciados no art.º 71º do Cód. Penal, que são os seguintes: “ Artigo 71.º - Determinação da medida da pena

1- A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.

2- Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente:

a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;

b) A intensidade do dolo ou da negligência;

c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;

d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica;

e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;

f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.

3- Na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena.”

Estes critérios valem para as penas principais e acessórias e devem ser relacionados com os fins das penas previstos no art.º 40º do mesmo diploma, onde se estabelece no seu nº 1 que: “A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”, e no seu nº 2 que: “Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”.

Como se refere no Acórdão do STJ de 28/09/2005, in CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 173, a dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e os critérios do art.º 71º do Cód. Penal têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena. Tais elementos e critérios devem contribuir tanto para determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõem maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (circunstâncias pessoais do agente, idade, confissão, arrependimento) ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente. Em síntese, pode dizer-se que toda a pena que responda adequadamente às exigências preventivas e não exceda a medida da culpa é uma pena justa (cf. Figueiredo Dias, in “ Direito Penal, Parte Geral “, Tomo I, 3ª Edição, 2019, Gestlegal, pág. 96). Na mesma linha, Anabela Miranda Rodrigues, no seu texto “ O modelo de prevenção na determinação da medida concreta da pena”, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 12, nº 2, Abril-Junho de 2002, págs. 181 e 182), apresenta as seguintes proposições que devem ser observadas na escolha da pena: “Em primeiro lugar, a medida da pena é fornecida pela medida da necessidade de tutela de bens jurídicos, isto é, pelas exigências de prevenção geral positiva (moldura de prevenção). Depois, no âmbito desta moldura, a medida concreta da pena é encontrada em função das necessidades de prevenção especial de socialização do agente ou, sendo estas inexistentes, das necessidades de intimidação e de segurança individuais. Finalmente, a culpa não fornece a medida da pena, mas indica o limite máximo da pena que em caso algum pode ser ultrapassado em nome de exigências preventivas.” Conforme explicita Figueiredo Dias, in “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, § 497, pág. 331, o critério geral de escolha entre penas alternativas e de substituição da pena é o seguinte: «o tribunal deve preferir à pena privativa de liberdade uma pena alternativa ou de substituição sempre que, verificados os respectivos pressupostos de aplicação, a pena alternativa ou a de substituição se revelem adequadas e suficientes à realização das finalidades da punição. O que vale logo por dizer que são finalidades exclusivamente preventivas, de prevenção especial e de prevenção geral, não finalidades de compensação da culpa, que justificam (e impõem) a preferência por uma pena alternativa ou por uma pena de substituição e a sua efectiva aplicação», e acrescenta - § 498, pág. 332 - bem se compreender que assim seja: “sendo a função exercida pela culpa, em todo o processo de determinação da pena, a de limite inultrapassável do quantum daquela, ela nada tem a ver com a questão da escolha da espécie de pena”.

Quanto à função que as exigências de prevenção geral e de prevenção especial exercem neste contexto, esclarece este autor, in ob. cit., § 500, págs. 332 e 333, que: «Prevalência decidida não pode deixar de ser atribuída a considerações de prevenção especial de socialização, por serem sobretudo elas que justificam, em perspectiva político-criminal, todo o movimento de luta contra a pena de prisão», acrescentando que «o tribunal só deve negar a aplicação de uma pena alternativa (ou de uma pena de substituição) quando a execução da prisão se revele, do ponto de vista da prevenção especial de socialização, necessária ou, em todo o caso, provavelmente mais conveniente do que aquela(s) pena(s); coisa que só raramente acontece se não se perder de vista o já tantas vezes referido carácter criminógeno da prisão, em especial da de curta duração» Também neste sentido decidiu o STJ em acórdão datado de 12/09/2012, proferido no processo nº 1221/11.6JAPRT.S1, em que foi relator Raul Borges, in www.dgsi.pt:”A pena não privativa de liberdade só será preferível se realizar de forma adequada e suficiente as finalidades preventivas da punição, casos havendo em que a execução da pena de prisão é exigida por razões de prevenção, por se mostrar necessário que só a execução da prisão permite dar resposta às exigências de prevenção. Há que ter em conta o critério da adequação e suficiência, atento por um lado, o bem jurídico protegido na espécie, uma das finalidades a que alude o artigo 40.º, mas e sobremaneira, atender às razões de prevenção geral, que se impõem no caso presente, não sendo excessivo a opção recair na pena privativa de liberdade, tendo em conta as necessidades de assegurar a paz comunitária, atendendo ao pleno do comportamento assumido pelo arguido no trecho de vida aqui analisado e valorado, que se não quedou apenas pela prática da infracção ora em equação e em discussão, antes a ultrapassando com uma configuração quantitativa e qualitativamente mais abrangente, bem mais ampla e gravosa em termos de lesividade, privando de vida a ex-companheira. A própria escolha da espécie da pena a aplicar deve ter na base elementos, que sendo exógenos em relação à concreta e singular conduta apreciada para o tema em causa (mesmo que representando um minus no contexto global), se prendem com o conjunto das circunstâncias que enformam o facto total submetido a julgamento.”

No entanto, do que se trata agora é de sindicar as operações feitas pelo Tribunal a quo com essa finalidade. Ainda segundo Figueiredo Dias, in “ Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, edição de 1993, págs. 196/7, § 255, é susceptível de revista a correcção do procedimento ou das operações de determinação da medida concreta da pena, bem como o desconhecimento ou a errónea aplicação pelo tribunal a quo dos princípios gerais de determinação da pena, a falta de indicação de factores relevantes para aquela ou a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis. Defende ainda que está plenamente sujeita a revista a questão do limite ou da moldura da culpa, assim como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção e a determinação do quantum exacto de pena, o qual será controlável no caso de violação das regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada.

Para este autor, na mesma obra de 1993, § 280, pág. 214 e nas Lições ao 5.º ano da Faculdade de Direito de Coimbra, 1998, págs. 279 e seguintes: “Culpa e prevenção são os dois termos do binómio com auxílio do qual há-de ser construído o modelo da medida da pena (em sentido estrito, ou de «determinação concreta da pena»). As finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade. A pena, por outro lado, não pode ultrapassar em caso algum a medida da culpa.

Assim, pois, primordial e essencialmente, a medida da pena há-de ser dada pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto e referida ao momento da sua aplicação, protecção que assume um significado prospectivo que se traduz na tutela das expectativas da comunidade na manutenção (ou mesmo no reforço) da validade da norma infringida. Um significado, deste modo, que por inteiro se cobre com a ideia da prevenção geral positiva ou de integração que vimos decorrer precipuamente do princípio político-criminal básico da necessidade da pena”.

Importa, assim, ter em conta que só em caso de desproporcionalidade manifesta na fixação da pena ou de necessidade de correcção dos critérios da sua determinação, atenta a culpa e as circunstâncias do caso concreto, é que o Tribunal de 2ª Instância deve alterar a espécie e o quantum da pena.

Neste sentido decidiu o Acórdão do TRL de 11/12/19, proferido no processo nº 4695/15.2T9PRT.L1-9, em que foi relator Abrunhosa de Carvalho, in www.dgsi.pt, onde se pode ler que: “ A intervenção dos tribunais de 2ª instância na apreciação das penas fixadas, ou mantidas, pela 1ª instância deve ser parcimoniosa e cingir-se à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, à questão do limite da moldura da culpa, bem como a situação económica do agente, mas já não deve sindicar a determinação, dentro daqueles parâmetros da medida concreta da pena, salvo perante a violação das regras da experiência, a desproporção da quantificação efectuada, ou o afastamento relevante das medidas das penas que vêm sendo fixadas pelos tribunais de recurso para casos similares.”

Também no mesmo sentido se pronunciou José Souto de Moura, in “ A Jurisprudência do S.T.J. sobre Fundamentação e Critérios da Escolha e Medida da Pena, 26 de Abril de 2010, consultável em www.dgsi.pt, onde defende que: “ Sempre que o procedimento adoptado se tenha mostrado correcto, se tenham eleito os factores que se deviam ter em conta para quantificar a pena, a ponderação do grau de culpa que o arguido pode suportar tenha sido feita, e a apreciação das necessidades de prevenção reclamadas pelo caso não mereçam reparos, sempre que nada disto seja objecto de crítica, então o “quantum” concreto de pena já escolhido deve manter-se intocado.”

Voltando ao caso dos autos, a sentença recorrida fundamentou a aplicação ao arguido da pena de prisão em apreço pela seguinte forma:

“(…) 2. Concretizaremos, de seguida, os limites definidos na lei, cf. o n.º 1 do artigo 71.º, do Código Penal, ou seja, a moldura penal abstracta convocada na situação sub judice.

O crime de abuso sexual de crianças previsto no artigo 171.º, n.º 1, do Código Penal, é punido com pena de 1 (um) a 8 (oito) anos de prisão.

3. Importa, agora, atentar nos critérios estabelecidos no artigo 71.º e proceder à determinação da pena concreta.

3.1. Fazendo-o considera o Tribunal, em desfavor do arguido:

- O grau de ilicitude, tendo em atenção a forma como o arguido actuou relativamente à menor é médio (tendo em atenção, de um lado, a natureza dos actos e, de outro, que os mais graves foram concretizados por cima da roupa que a menor utilizava);

- Assume relevância a elevada intensidade dolosa, pois em todas as ocasiões o arguido agiu sob a forma de dolo directo, que traduz a forma mais intensa do querer e, como tal, demanda um maior juízo de censura;

- A motivação que presidiu aos actos do arguido foi exclusivamente a satisfação dos seus ímpetos ou desejos sexuais;

- Encontrando-se, na ocasião, a menor sob a sua guarda de facto, o arguido, que também é pai de dois filhos menores, não se absteve de agir da forma referida;

- As exigências de prevenção geral são muito elevadas atendendo ao aumento que se vem verificando quanto aos crimes de abuso sexual de crianças, com a consequente intranquilidade e insegurança que se gera e brota na (para a) comunidade (grande indignação e censura), tornando-se premente restabelecer a tranquilidade e a expectativa comunitária na vigência e validade da norma jurídica violada;

- As necessidades de prevenção especial são elevadas pois não se pode olvidar o que a prática dos concretos factos e suas circunstâncias espelha sobre a personalidade do arguido, bem como, a desvalorização das atitudes que levou a cabo (tudo era uma brincadeira, disse o arguido) e a consequente falta de empatia pela criança, tudo a demandar uma intervenção correctiva sobre o seu modo de estar e de se relacionar em comunidade, de modo a fazê-lo interiorizar o desvalor das suas acções;

- Os antecedentes criminais (pontos i) a vi) do facto provado n.º 24) por crimes de condução de veículo em estado de embriaguez (4), violência doméstica (1) e ofensa à integridade física simples (1), tendo já beneficiado do instituto da suspensão da execução da pena de prisão por duas vezes;

Em favor do arguido:

- A ausência de consequências sobre a menor derivadas dos actos que o arguido praticou;

- Dispor de habitação e de trabalho ainda que sem vínculo.

Em face de tudo o que foi exposto e devidamente ponderado, entende o Tribunal Colectivo condenar o arguido na pena de 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de prisão pela prática de 1 (um) crime de abuso sexual de crianças p. e p. pelo artigo 171.º, n.º 1, do Código Penal.(…)”

Face a esta fundamentação da pena concreta aplicada, entende o Ministério Público que a mesma deve ser aumentada para 3 anos e 9 meses de prisão efectiva, porquanto: “(…) o arguido AA tem um percurso criminal com várias condenações, nomeadamente, pela prática do crime de violência doméstica e, bem assim, pela prática em 02/10/2022 de um crime de abuso sexual de crianças, previsto e punível pelo artigo 171.º, n.º 3, alínea a), do Código Penal (tendo-lhe sido aplicada a pena de 5 meses de prisão suspensa na sua execução pelo período de 1 ano, no âmbito do p.c.s. n.º 183/22…., por sentença transitada em julgado em 16/09/2024).

2. Acresce ainda que, o percurso de vida do arguido se mostra marcado pelo dependência (desde a juventude – cfr. relatório social, ref.ª citius 14223634 de 28-10-2025) do álcool, fraca inserção social e familiar e precariedade em termos laborais, assim como, tem como espaço habitacional uma casa térrea com reduzidas condições de habitabilidade.

3. De resto, evidenciou na prática dos factos uma personalidade sem respeito pelos outros, mesmo por uma criança com apenas 5 anos, aproveitando-se da circunstância de ter acesso ao convívio com a mesma, para a «atacar» e praticar os factos que resultaram provados, não exteriorizando qualquer sentido crítico relativamente aos mesmos, bem pelo contrário, negou a sua prática e desvalorizou o sucedido («tudo era uma brincadeira!»), patenteando, dessa forma, egolatria, falta de empatia pelos outros e inexistência de sentimentos de culpa.

4. São, pois, agudizadas as necessidades de prevenção especial, face às características da personalidade do arguido evidenciadas pelo relatório social e pela matéria de facto provada exarada no acórdão sob recurso, assim como, as necessidades de dissuasão de possíveis delinquentes, ou seja, a prevenção geral, em relação aos crimes de abuso sexual, que têm vindo a aumentar, é também muito sentida, exigindo uma intervenção robusta do direito penal.

5. O acima referido não se mostra mitigado pela alegada «ausência de consequências sobre a menor derivadas dos actos que o arguido praticou», porquanto, conforme se escreveu no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 12-11-2025 (11 Cujo relator foi o Exm.º Desembargador PEDRO VAZ PATO e que se mostra disponível em texto integral em www.dgsi.pt (proc. n.º 2970/22.9JABRG.P1):

"I- O crime de abuso sexual de criança é um crime de perigo abstrato, e não um crime de perigo concreto; (…).

II- Não se trata de uma opção arbitrária do legislador, mas de uma opção baseada em dados da ciência; esse perigo existe ainda que a criança não se aperceba, na altura da prática dos atos de conteúdo sexual em causa, do alcance e relevância destes; tal não obsta a que ela venha a aperceber-se mais tarde desse alcance e relevância, com os consequentes danos para o são e harmonioso desenvolvimento da sua personalidade, onde se integra o âmbito da sexualidade.

6. Pelo exposto, verifica-se que os únicos factores que o Tribunal «a quo» apontou como intercedendo a favor do arguido na determinação da pena – i) Dispor de trabalho e habitação e ii) Ausência de consequências para a criança – ou não podem ser valorados («ausência de consequências…»), ou, não existem com o carácter positivo salientado (a vida do arguido pauta-se por trabalhos precários e instáveis e reside numa habitação precária). (…)”

Ora, analisada a factualidade apurada, verificamos desde logo que na determinação da pena concreta a aplicar ao arguido o Tribunal a quo não teve em conta o facto extremamente relevante de o arguido já ter sido condenado “vii) Por decisão transitada em julgado em 16-09-2024, proferida no processo nº 1832/22…., do Tribunal de …, o arguido foi condenado pela prática, em 02-10-2022, de um crime de abuso sexual de crianças (artigo 171.º, n.º 3, al. a), do CP), na pena de 5 meses de prisão suspensa na execução por 1 ano.”

Só pela não consideração deste facto se verifica que a pena aplicada ao arguido não se poderá manter conforme está.

Por outro lado, em face dos factos apurados, também não se pode concluir que a ilicitude com que o arguido agiu é de grau médio, pois atenta a idade da menor, o número e tipo de actos praticados pelo arguido, o facto de se encontrarem num local público e o facto de o arguido ter a menor à sua guarda momentânea e ater aliciado com gomas para ir para o seu colo, impõem que se considere que o arguido agiu com um grau de ilicitude elevada.

Pondera ainda em desfavor do arguido a sua fraca inserção social, familiar e laboral e a ausência de arrependimento e de empatia para com a vítima.

Também as razões e necessidades de prevenção geral positiva são muito elevadas, fazendo-se especialmente sentir neste tipo de crimes, geradores de grande e forte sentimento de repúdio pela comunidade, a necessidade de uma resposta punitiva firme, para assegurar a confiança da comunidade na validade das normas jurídicas e na realização da justiça.

Consideramos também relevantes as exigências de prevenção especial positiva que no caso se fazem sentir, pois o arguido revela fraca inserção social, familiar ou profissional, não assumiu o desvalor dos seus comportamentos, ao praticar o crime demonstrou grande dificuldade no controlo dos seus impulsos sexuais, não manifestou empatia pela vítima, uma criança de tenra idade, e revelou dificuldades de interiorização das regras de convivência social, o que leva a concluir que são sérias as suas necessidades de socialização, atentos os seus antecedentes criminais.

Assim sendo, face à culpa do agente e à gravidade dos factos pelo mesmo praticados, numa moldura penal abstrata de 1 a 8 anos de prisão, considera-se ajustado aplicar ao arguido uma pena de 3 anos e 6 meses de prisão, a qual ainda fica situada abaixo do meio da moldura penal aplicável e não ultrapassa a elevada culpa apresentada pelo arguido.

B) Penas acessórias

Pretende também o Ministério Público que ao arguido sejam aplicadas as penas acessórias previstas nos arts.º 69º-B e 69º-C do Cód. Penal, alegando ainda que o acórdão recorrido é nulo por falta de fundamentação dos motivos pelos quais não aplicou estas penas, face ao disposto nos arts.º 379º, nº 1, alínea a) e 374º, nº 2 do Cód. Proc. Penal.

Alega, para tanto, que: “(…) pese embora os factos ilícitos pelos quais o arguido AA foi condenado não tenham sido praticados no exercício da sua actividade profissional, todavia, verifica-se uma situação em que o risco de o mesmo voltar a levar à prática as tendências delituosas manifestadas é elevadíssimo, nomeadamente, no caso de lidar directamente com as potenciais vítimas.

11. Com efeito, estamos perante um arguido com antecedentes criminais, nomeadamente, pela prática do crime de abuso sexual de crianças, vivendo em quase desintegração social e precariedade em termos laborais e habitacionais e, bem assim, desde a juventude com problemas de alcoolismo.

12. Sucede também que, a prática de crimes de natureza sexual dos quais são vítimas crianças (e, no caso, estamos a falar de uma criança de 5 anos) é potenciado pelo alcoolismo de quem os pratica e está profundamente relacionada com patologias do foro psíquico, que só com recurso a tratamento especializado e prolongado no tempo são passíveis de ser curadas, ou quando muito controladas.

13. Ora, o arguido AA tem efectuados vários tratamentos à sua dependência relativamente ao álcool, os quais, se têm vindo a revelar infrutíferos, sendo certo também que, o mesmo não reconhece qualquer patologia do foro psíquico relativamente aos seus comportamentos («tudo era uma brincadeira, disse o arguido») e a necessidade de se submeter a um tratamento.

14. Em face de todo o supra exposto, cremos, ser justo e necessário aplicar ao arguido AA as penas acessórias de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou actividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores e de assumir a confiança de menor, em especial a adopção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, pelo período de 5 anos, conforme disposto nos artigos 69.º-B e 69.º-C, ambos do Código Penal, normas estas, cuja incorrecta interpretação pelo Tribunal «a quo» expressamente se invoca. (…)”.

Apreciemos a sua pretensão.

Dispõe o art.º 69º-B do Cód. Penal, no que concerne à proibição do exercício de funções por crimes contra a autodeterminação sexual e a liberdade sexual, que:

“1- Pode ser condenado na proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, ainda que não remuneradas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, por um período fixado entre 2 e 20 anos, atenta a concreta gravidade do facto e a sua conexão com a função exercida pelo agente, quem for punido por crime previsto nos artigos 163.º a 176.º-A e 176.º-C, quando a vítima não seja menor.

2- Pode ser condenado na proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, por um período fixado entre 5 e 20 anos, quem for punido por crime previsto nos artigos 163.º a 176.º-A e 176.º-C, quando a vítima seja menor.

3- Pode ser condenado na proibição de exercer funções ou atividades públicas ou privadas, ainda que não remuneradas, nos estabelecimentos previstos no n.º 1 do artigo 166.º, por um período fixado entre 5 e 20 anos, quem for punido por crime previsto no artigo 166.º”. (sublinhados nossos)

Por seu turno, prevê-se no art.º 69º-C do Cód. Penal a proibição de confiança de menores e inibição de responsabilidades parentais, nos seguintes termos:

“1- Pode ser condenado na proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, por um período fixado entre 2 e 20 anos, atenta a concreta gravidade do facto e a sua conexão com a função exercida pelo agente, quem for punido por crime previsto nos artigos 163.º a 176.º-A e 176.º-C, quando a vítima não seja menor.

2- Pode ser condenado na proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, por um período fixado entre 5 e 20 anos, quem for punido por crime previsto nos artigos 163.º a 176.º-A e 176.º-C, quando a vítima seja menor.

3- Pode ser condenado na inibição do exercício de responsabilidades parentais, por um período fixado entre 5 e 20 anos, quem for punido por crime previsto nos artigos 163.º a 176.º-A e 176.º-C, praticado contra descendente do agente, do seu cônjuge ou de pessoa com quem o agente mantenha relação análoga à dos cônjuges.

4- Aplica-se o disposto nos n.ºs 1 e 2 relativamente às relações já constituídas.” (sublinhados nossos)

O acórdão em apreço afastou a aplicação destas penas acessórias ao arguido pela seguinte ordem de razões:

“(…) O artigo 69.º-B, do Código Penal, na redacção em vigor à data dos factos, dispunha:

«1- Pode ser condenado na proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, ainda que não remuneradas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, por um período fixado entre dois a 20 anos, atenta a concreta gravidade do facto e a sua conexão com a função exercida pelo agente, quem for punido por crime previsto nos artigos 163.º a 176.º-A, quando a vítima não seja menor.

2- É condenado na proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, por um período fixado entre cinco e 20 anos, quem for punido por crime previsto nos artigos 163.º a 176.º-A, quando a vítima seja menor.

3- É condenado na proibição de exercer funções ou atividades públicas ou privadas, ainda que não remuneradas, nos estabelecimentos previstos no n.º 1 do artigo 166.º, por um período fixado entre cinco e 20 anos, quem for punido por crime previsto no artigo 166.º».

Actualmente, por força da alteração decorrente da Lei 15/2024, de 29/01, a norma diz assim:

«1- Pode ser condenado na proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, ainda que não remuneradas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, por um período fixado entre 2 e 20 anos, atenta a concreta gravidade do facto e a sua conexão com a função exercida pelo agente, quem for punido por crime previsto nos artigos 163.º a 176.º-A e 176.º-C, quando a vítima não seja menor.

2- Pode ser condenado na proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, por um período fixado entre 5 e 20 anos, quem for punido por crime previsto nos artigos 163.º a 176.º-A e 176.º-C, quando a vítima seja menor.

3- Pode ser condenado na proibição de exercer funções ou atividades públicas ou privadas, ainda que não remuneradas, nos estabelecimentos previstos no n.º 1 do artigo 166.º, por um período fixado entre 5 e 20 anos, quem for punido por crime previsto no artigo 166.º».

Por sua vez, o artigo 69.º-C, do Código Penal, na redacção em vigor à data dos factos, dispunha:

«1- Pode ser condenado na proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, por um período fixado entre dois e 20 anos, atenta a concreta gravidade do fato e a sua conexão com a função exercida pelo agente, quem for punido por crime previsto nos artigos 163.º a 176.º-A, quando a vítima não seja menor.

2- É condenado na proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, por um período fixado entre cinco e 20 anos, quem for punido por crime previsto nos artigos 163.º a 176.º-A, quando a vítima seja menor.

3- É condenado na inibição do exercício de responsabilidades parentais, por um período fixado entre cinco e 20 anos, quem for punido por crime previsto nos artigos 163.º a 176.º-A, praticado contra descendente do agente, do seu cônjuge ou de pessoa com quem o agente mantenha relação análoga à dos cônjuges.

4- Aplica-se o disposto nos n.ºs. 1 e 2 relativamente às relações já constituídas».

Actualmente, por força da alteração decorrente da Lei 15/2024, de 29/01, a norma diz assim:

«1- Pode ser condenado na proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, por um período fixado entre 2 e 20 anos, atenta a concreta gravidade do facto e a sua conexão com a função exercida pelo agente, quem for punido por crime previsto nos artigos 163.º a 176.º-A e 176.º-C, quando a vítima não seja menor.

2- Pode ser condenado na proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, por um período fixado entre 5 e 20 anos, quem for punido por crime previsto nos artigos 163.º a 176.º-A e 176.º-C, quando a vítima seja menor.

3- Pode ser condenado na inibição do exercício de responsabilidades parentais, por um período fixado entre 5 e 20 anos, quem for punido por crime previsto nos artigos 163.º a 176.º-A e 176.º-C, praticado contra descendente do agente, do seu cônjuge ou de pessoa com quem o agente mantenha relação análoga à dos cônjuges.

4- Aplica-se o disposto nos n.ºs 1 e 2 relativamente às relações já constituídas».

A simples leitura das referidas normas revela que as redacções actuais dos artigos 69.º-B e 69.º-C, do Código Penal, emergentes da Lei 15/2024, de 29/01, são mais favoráveis por destas ter desaparecido o inciso «é condenado», que foi substituído pelo inciso «pode ser condenado», mantendo-se os demais elementos sem quaisquer alterações.

Considerada a gravidade do facto e a moldura mínima das penas acessórias previstas nos artigos 69.º-B, n.º 2 e 69.º-C, n.º 2, do Código Penal, que é de 5 anos, entende-se que a aplicação destas penas se afigura desproporcional, e por isso, desnecessária, em face da concreta pena de prisão aplicada ao arguido.

Razão porque o Tribunal não aplicará qualquer uma das duas penas acessórias.(…)”

Quanto à omissão de pronúncia, geradora da nulidade do acórdão recorrido, invocada pelo Ministério Público, importa atentar no art.º 374º, nºs 1 e 2 do Cód. Proc. Penal, que, relativamente aos requisitos da sentença, dispõe o seguinte: “1 - A sentença começa por um relatório, que contém: a) As indicações tendentes à identificação do arguido; b) As indicações tendentes à identificação do assistente e das partes civis; c) A indicação do crime ou dos crimes imputados ao arguido, segundo a acusação, ou pronúncia, se a tiver havido; d) A indicação sumária das conclusões contidas na contestação, se tiver sido apresentada. 2 - Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal. (…)” A fundamentação da sentença penal é, assim, composta por dois grandes segmentos:

- Um, que consiste na enumeração dos factos provados e não provados; - Outro, que consiste na exposição, concisa, mas completa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que contribuíram para a formação da convicção do tribunal.

Segundo o art.º 379º, nº 1, alíneas a) e c) do mesmo diploma, é nula a sentença penal quando não contenha as menções previstas no nº 2 e na alínea b) do nº 3 do art.º 374º ou quando o Tribunal deixe de se pronunciar sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.

Relativamente à nulidade da decisão por omissão de pronúncia, nos termos previstos no art.º 379º, nº 1, alínea c) do Cód. Proc. Penal, entendemos que a sentença ou o acórdão só têm que se pronunciar sobre matéria relevante para a decisão da causa, ou seja sobre as questões, de facto ou de direito, com incidência ou impacto directo, positivo ou negativo, na decisão. Tais questões só podem ser as que são colocadas expressamente pelos intervenientes e as de conhecimento oficioso, nisto consistindo o thema decidendum (cf. neste sentido, Fernando Gama Lobo, in “ Código de Processo Penal Anotado”, 4ª edição, Almedina, pág. 860).

Analisada a decisão recorrida, neste particular, verificamos que o Tribunal a quo considerou não ser de aplicar ao arguido as penas acessórias porque: “(…) Considerada a gravidade do facto e a moldura mínima das penas acessórias previstas nos artigos 69.º-B, n.º 2 e 69.º-C, n.º 2, do Código Penal, que é de 5 anos, entende-se que a aplicação destas penas se afigura desproporcional, e por isso, desnecessária, em face da concreta pena de prisão aplicada ao arguido.(…)”

Ora, não obstante a fundamentação de não aplicação destas penas ser parca e muito concisa, ela existe, deixando entender as razões do Tribunal a quo para tal decisão, pelo que não se pode dizer que houve uma completa omissão de pronúncia, nem que o acórdão é nulo por essa razão, conforme pretendido pelo Ministério Público.

Já quanto à aplicação das penas acessórias, é verdade que com a alteração das normas que as preveem, em resultado da entrada em vigor da Lei nº 15/2024, de 29/01, tal aplicação deixou de ser obrigatória, em consequência da prática deste tipo de crimes, tendo passado a depender de uma ponderação de critérios de necessidade e de oportunidade, a efectuar pelo julgador em face das circunstâncias de cada caso, sendo esta a versão das normas mais favorável ao arguido e, por isso, aquela que tem que ser aplicada, em conformidade com o disposto no art.º 2º, nº 4 do Cód. Penal.

Sucede, porém, que atenta a factualidade apurada, entendemos que a gravidade da conduta do arguido e as necessidades de prevenção especial que no caso se fazem sentir exigem a aplicação destas penas acessórias, porquanto o arguido já foi anteriormente condenado pela prática de um crime de abuso sexual de crianças, não reconheceu as consequências da sua conduta para uma criança de tenra idade, não revelou empatia para com a vítima, não mostrou qualquer inibição na prática dos factos, revela fraca inserção social, familiar e profissional e tem um passado de comportamentos aditivos, que revela também alguma dificuldade no controle dos impulsos e uma necessidade de satisfação imediata dos mesmos, o que leva a concluir que poderá voltar a repetir este tipo de comportamentos criminosos.

Assim, numa moldura penal de 5 a 20 anos, atentas todas as circunstâncias atenuantes e agravantes supra elencadas, com especial enfase na gravidade dos factos, na ilicitude, na ausência de consciência crítica do arguido e nas concretas necessidades de prevenção especial que se fazem sentir, considera-se que é de aplicar ao arguido as penas acessórias de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores e de proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, previstas nos arts.º 69º-B, nº 2 e 69º-C, nº 2 do Cód. Penal por um período de 5 (cinco) anos, conforme peticionado pelo recorrente.

C) Reparação oficiosa a favor da vítima

Por último entende o Ministério Público que deve ser alterada a decisão recorrida, no sentido de ser arbitrada uma reparação oficiosa a favor da criança ofendida, porquanto:

“(…) 15. O arguido AA foi condenado pela prática de um crime de abuso sexual de crianças, ilícito este que integra o capítulo V do Código Penal onde se enquadram os «Crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual», sendo que, o mesmo é punível com pena de prisão superior a 5 anos, razão porque, tendo sido vítima desse crime a jovem BB a mesma é considerada vítima especialmente vulnerável e, por conseguinte, não tendo esta última (ou no caso o representante legal) deduzido pedido de indemnização civil e, nem tampouco, tendo expressamente se oposto a que lhe fosse atribuída qualquer indemnização, obrigatoriamente (e uma vez que foi cumprido o contraditório na direcção do arguido) teria que ter lugar a aplicação do disposto no artigo 82.º-A, n.º 1, do Código de Processo Penal.

16. De resto, mostrando-se verificada a responsabilidade penal do arguido e, por conseguinte, constatada a prática de facto ilícito e culposo, sendo certo que, a ilicitude civil se revela desde logo pela violação de direitos absolutos da vítima (Cfr. a este propósito o Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 28-02-2023 (proc. n.º 637/20.1PBFAR.E1), cujo relator foi o Exm.º Desembargador ARTUR VARGUES e, que se mostra disponível em texto integral em www.dgsi.pt), in casu, o seu direito, enquanto criança de 5 anos à liberdade de autodeterminação sexual, teria que obrigatoriamente ser arbitrada uma compensação à vítima, sendo certo que, não é difícil concluir estarmos perante uma criança de 5 anos sob a qual recaem «particulares exigências de protecção».

17. Pelo exposto, o Tribunal «a quo», no nosso modesto entendimento, fez uma incorrecta interpretação das seguintes normas legais: artigo 16.º, n.ºs 1 e 2, do Estatuto da Vítima; artigos 1.º alínea j), 67.º-A, n.ºs 1 e 3 e artigo 82.º-A, n.ºs 1 e 2, todos do Código de Processo Penal, vítim e, por conseguinte, deverá nessa parte ser alterada a decisão e, em consequência, ser fixado um valor monetário a título reparação oficiosa a favor da vítima.(…)”

Relativamente à reparação da vítima em casos especiais, prevê-se no art.º 82º-A do Cód. Proc. Penal que a mesma tem lugar quando:

“1- Não tendo sido deduzido pedido de indemnização civil no processo penal ou em separado, nos termos dos artigos 72.º e 77.º, o tribunal, em caso de condenação, pode arbitrar uma quantia a título de reparação pelos prejuízos sofridos quando particulares exigências de protecção da vítima o imponham.

2- No caso previsto no número anterior, é assegurado o respeito pelo contraditório.

3- A quantia arbitrada a título de reparação é tida em conta em acção que venha a conhecer de pedido civil de indemnização.”.

No caso em apreço, aquando da dedução da acusação, o Ministério Público havia peticionado o arbitramento de uma quantia a título de reparação pelos prejuízos sofridos pela menor, ao abrigo do disposto nos art.º 16º, nº 2, da Lei nº 130/2015, de 4/09 e arts.º 67º-A, nºs 1 alíneas a), b) e d) e 3 (ex vi artigo 1.º alínea j) do Cód. Proc. Penal) e 82º-A do Cód. Proc. Penal.

O Tribunal a quo entendeu não atribuir à criança ofendida nenhuma indemnização, por entender que: “(…) Nos termos do artigo 16.º, n.º 2, da Lei 130/2015, de 04/09 (Estatuto da vítima) há sempre lugar à aplicação do disposto no artigo 82.º-A do Código de Processo Penal em relação a vítimas especialmente vulneráveis, exceto nos casos em que a vítima a tal expressamente se opuser. Os crimes de abuso sexual de menores e de coacção sexual integram a criminalidade violenta, cf. artigo 1.º, al. j), do Código de Processo Penal, e as suas vítimas são sempre consideradas vítimas especialmente vulneráveis, ex vi artigo 67.º-A, n.º 3, do Código de Processo Penal. Mas daqui ipso facto não decorre a fixação de uma quantia indemnizatória. Esta pressuporá, sempre, a existência de prejuízo(s)/dano(s) e também a verificação do inciso particulares exigências de protecção da vítima o imponham.

Nada resultou provado quanto a danos ou prejuízos a que a conduta do arguido desse lugar. Pelo contrário, provou-se que em consequência das acções do arguido, não sobreveio qualquer mudança ou diferença no comportamento de BB, que continuou a mesma criança que era, sem quebra do rendimento escolar. E também nada se apurou quanto às particulares exigências de protecção da vítima. Razão porque não se arbitrará qualquer quantia a título de reparação à vítima nos termos solicitados pelo Ministério Público na acusação.(…)”

Ora, de acordo com o disposto no art.º 129º do Cód. Penal, a indemnização de perdas e danos emergentes de um crime é regulada pela lei civil.

Quanto à responsabilidade civil por factos ilícitos, dispõem os arts.º 483º, nº 1, 486º e 563º do Cód. Civil que a mesma tem os seguintes pressupostos:

a) o facto ilícito, enquanto acção voluntária, ou omissão, violadora de bens jurídicos patrimoniais ou pessoais de terceiros;

b) o nexo de imputação do facto ao lesante;

c) a existência de um dano ou prejuízo causado pelo facto ilícito;

d) o nexo de causalidade entre o facto praticado pelo agente e o dano sofrido pela vítima.

Segundo o disposto no art.º 496º, nº 1 do mesmo diploma, na fixação da indemnização por danos não patrimoniais deve-se atender aos danos que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito.

Ainda segundo o previsto no art.º 562º do Cód. Civil, a obrigação de indemnizar tem em vista a reconstituição da situação que existiria na esfera patrimonial do lesado se não tivesse ocorrido o facto causador da lesão.

A indemnização por danos morais, visando uma compensação do lesado pelo sofrimento, é fixada segundo critérios de equidade, nos termos previstos nos arts.º 496º, nº 4 e 566º, nº 3 do Cód. Civil, e actualizada ao momento do julgamento ( cf., neste sentido, Ac. STJ de 14/3/91, in BMJ 405, pág. 443 ).

Importa, no entanto, determinar quais são os danos não patrimoniais indemnizáveis.

Conforme é hoje unanimemente entendido, a gravidade do dano não patrimonial mede-se por um padrão objetivo, consoante as circunstâncias do caso concreto, devendo ser afastados fatores suscetíveis de traduzir uma sensibilidade exacerbada ou requintada do lesado (cf., neste sentido, Pires de Lima e Antunes Varela, in “Código Civil Anotado”, Vol. I, 4ª Edição, Coimbra Editora, 1987, pág. 499, nota 1).

O dano indemnizável deve ser assim um dano de tal modo grave que mereça a tutela do direito e justifique a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado, não relevando para efeitos de indemnização os simples incómodos ou contrariedades (cf., neste sentido, Antunes Varela, in “Das Obrigações em Geral”, vol. I, 10ª Edição, pág. 606).

A gravidade do dano deve, pois, aferir-se com recurso a critérios objectivos, como sejam a dignidade e o valor intrínseco do bem ou interesse jurídico violado.

Quanto à definição de quais sejam os danos não patrimoniais indemnizáveis, destaca-se o dano moral em sentido próprio ou subjectivo, ou seja, a humilhação, a angústia, a vergonha e a ansiedade, nele se incluindo também a própria dor, que no direito português abrange quer a dor física, quer o sofrimento moral.

É ainda possível a ofensa de bens de carácter imaterial, desprovidos de conteúdo económico e insuscetíveis de avaliação pecuniária, como sejam a integridade física, a saúde, a correcção estética, a liberdade, a honra ou a reputação.

A ofensa objectiva destes bens tem, em regra, um reflexo subjectivo na vítima, traduzido na dor ou sofrimento, de natureza física ou moral ( cf. neste sentido, Galvão Telles, in “Direito das Obrigações”, 6ª Edição, Coimbra Editora, 1989, pág. 375).

Na senda da jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, tem-se vindo também a autonomizar do dano moral em sentido estrito, o dano não patrimonial derivado da lesão da dignidade humana, decorrendo esta autonomização do reconhecimento de que os actos atentatórias da dignidade humana provocam angústia, amargura e desespero ( cf. neste sentido “Danos Não Patrimoniais”, in Comemorações dos 35 Anos do Código Civil e dos 25 Anos da Reforma de 1977, FDUC, Vol. III, Direito das Obrigações, 2007, págs. 505 a 512).

No entanto, como sustenta Vaz Serra, in BMJ, vol. 83º, pág. 85: “ (…) a satisfação ou compensação dos danos morais não é uma verdadeira indemnização no sentido equivalente do dano, isto é, de um valor que reponha as coisas no seu estado anterior à lesão; trata-se de dar ao lesado uma satisfação ou compensação do dano sofrido, uma vez que este, sendo apenas moral, não é susceptível de avaliação”.

Voltando ao caso em apreço, face aos factos apurados, dúvidas não restam de que o arguido praticou efectivamente actos ilícitos e culposos, consubstanciados na prática de um crime de abuso sexual na pessoa de BB.

Sucede, porém, que o Ministério Público não impugnou a matéria de facto apurada pelo Tribunal recorrido, o qual, a este respeito, considerou apenas como provado que:

“25. Em consequência das acções do arguido, não sobreveio qualquer mudança ou diferença no comportamento de BB, que continuou a mesma criança que era, sem quebra do rendimento escolar.”

Ora, em face desta factualidade não é possível saber quais os danos que foram efectivamente sofridos pela menor, ou se a mesma sofreu alguns danos decorrentes da conduta do arguido, imediatos ou futuros.

Nada se apurou quanto ao sofrimento, transtorno, medo, dor ou angústia, eventualmente sofridos pela criança aquando da prática do crime pelo arguido, o que impede a atribuição de qualquer indemnização por falta de um pressuposto essencial que é o dano a indemnizar, bem como a sua qualidade e extensão.

Assim, não se tendo apurado quaisquer danos sofridos pela criança em resultado da conduta do arguido, também não é possível presumir que a mesma irá sofrer danos no futuro em resultado dessa mesma conduta, que tipo de danos serão esses e qual a sua extensão, pelo que não é possível atribuir-lhe qualquer indemnização compensatória por danos futuros, desconhecidos e incertos.

Esta é a solução que resulta do disposto no art.º 564º, nº 2 do Cód. Civil, onde se prevê que: “2. Na fixação da indemnização pode o tribunal atender aos danos futuros, desde que sejam previsíveis; se não forem determináveis, a fixação da indemnização correspondente será remetida para decisão ulterior.”

Não se desconhecem os estudos existentes nesta matéria sobre as consequências danosas dos abusos sexuais na infância no desenvolvimento da personalidade das crianças e na sua saudável e livre determinação emocional e sexual futuras, que as impedem de estabelecer relações afectivas e amorosas com normalidade e lesam a sua auto-estima e o seu bem-estar psicológico de forma grave e duradoura.

Porém, para se presumir a existência desses danos futuros, tem que haver um mínimo de indícios de que os mesmos venham efectivamente a ocorrer, o que não sucede no caso em apreço, por falta de factualidade apurada nesse sentido.

É esta a posição defendida por Maria de Lurdes Pereira, in “Direito da Responsabilidade Civil – A Obrigação de Indemnizar, AAFDL Editora – Imprensa FDUL, 2022, pág. 129 a 131”, onde se pode ler que:

“(…) são futuros os danos que ainda não se produziram. Como, porém, um dano que ainda não se produziu num dado momento pode já ter ocorrido no momento seguinte, a definição evidencia a relatividade da categoria do dano futuro. Qual o momento decisivo para se afirmar que o dano é presente ou futuro?

Se a indemnização for arbitrada numa ação judicial, existem teoricamente vários momentos à escolha: o momento em que a ação é proposta, o momento até ao qual as partes podem trazer novos factos ao processo, o momento em que seja proferida a decisão em, primeira instância ou o momento (possivelmente muito distante) em que esta transite em julgado. Qual é a data relevante? No plano processual, deve entender-se que é futuro todo aquele dano que ocorre depois do encerramento da discussão, pois é esta a data-limite a partir da qual deixam de poder ser invocadas pelas partes alterações à base factual do processo (cf. art. 588.º, n.º 1 e 2, do CPC). Ainda que a decisão venha a assentar em factos que só venham a verificar-se num momento futuro ao encerramento da discussão, o certo é que tais factos serão considerados na qualidade de factos ainda não ocorridos, i. e., na qualidade de factos futuros. Como esses factos correspondem a prejuízos, a decisão poderá considerá-los, mas sempre na qualidade de danos ainda não produzidos, i, e., de danos futuros. Se o dano se produz depois do momento do encerramento, ainda que durante a pendência da ação, ele será futuro na perspetiva desse processo judicial, tenha ou não sido o seu ressarcimento ordenado na decisão aí proferida. (…)

Ao contrário do que sucede quanto aos danos presentes, a decisão que condene no ressarcimento de danos futuros reclama necessariamente do tribunal um juízo de prognose. Este, por seu turno, assenta em dados probabilísticos aplicados aos factos presentes que tenham sido levados ao conhecimento do tribunal. A previsão do juiz versa a ocorrência do dano, a sua extensão e a sua quantificação.

Quanto à ocorrência do dano no futuro, a lei requer que ela seja previsível para que o tribunal possa condenar o responsável na respetiva indemnização. Quanto à extensão e à quantificação, não se exige que possam ser já previstas; se puderem, a condenação versará o dano com a extensão e o valor que se tenham apurado; caso contrário, será proferida uma condenação genérica, a qual não dispensa uma decisão ulterior (cfr. o art. 564, n.º 2, in fine do CC.

A exigência de previsibilidade da ocorrência do dano não significa que a lei se baste com a mera possibilidade ou eventualidade de ele se vir a produzir. O dano apenas possível ou eventual em face dos factos presentes não autoriza o lesado a obter uma «antecipação da tutela. (...). A doutrina tem sublinhado que a condenação do lesante na indemnização de dano ainda não ocorrido (ao tempo do encerramento da discussão) depende de ele poder ser previsto com segurança.

Por outras palavras, as dúvidas na previsão de ocorrência do dano conduzem à improcedência do pedido de indemnização por danos futuros. As dúvidas quanto à extensão dos danos futuros previstos e quanto à sua quantificação, diversamente, não impedem a condenação imediata numa indemnização por esses prejuízos, mas relegam a determinação desta para um momento posterior, o qual, na pior das hipóteses, coincidirá com o momento da ocorrência do dano (cf. o art. 564.º, n.º 2, do CC, in fine.)(…)”.

Não se tendo apurado quaisquer factos dos quais resultem para a criança ofendida danos decorrentes dos comportamentos do arguido, não é possível atribuir-lhe qualquer compensação monetária, nos termos peticionados pelo Ministério Público.

Em face de tudo o exposto, impõe-se julgar parcialmente procedente o presente recurso e alterar a decisão recorrida em conformidade.

4. DECISÃO:

Pelo exposto, acordam os Juízes que integram esta Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em julgar parcialmente procedente o recurso apresentado pelo Ministério Publico e, em consequência, alteram a decisão recorrida, condenando o arguido AA pela prática, sob a forma consumada, de 1 (um) crime de abuso sexual de crianças, previsto e punido pelo art.º 171º, nº 1 do Cód. Penal:

- na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão efectiva e

- nas penas acessórias de proibição do exercício de funções por crimes contra a autodeterminação sexual e a liberdade sexual e de proibição de confiança de menores e inibição de responsabilidades parentais, previstas nos arts.º 69º-B e 69º-C do Cód. Penal, pelo período de 5 (cinco) anos.

No mais, mantêm a decisão recorrida.

Sem custas.

Évora, 5 de Maio de 2026

(texto elaborado em suporte informático e integralmente revisto pela relatora)

Carla Francisco

(Relatora)

Francisco Moreira das Neves

Manuel Soares

(Adjuntos)