6649/2007-1 - Tribunal da Relação de Lisboa

I. A providência cautelar comum para restituição de posse (artº 395º do CPC) depende da verificação dos seguintes pressupostos:

- Probabilidade da existência de uma situação de posse (fumus boni juris);

- Verificação de actos de esbulho não violento ou de turbação (lesão ou perigo de lesão);

- Perigo de ocorrência de lesão grave e dificilmente reparável (periculum in mora).

II. Não tendo a requerente outorgado o contrato promessa do seu bem imóvel próprio, tendo-o sido um terceiro, o seu marido, o qual carece de falta de representatividade para o efeito, não pode esta invocar em seu benefício a existência de prejuízo, por via da actuação do requerido (construção de um muro que ofende em parte a posse da requerente) na eventualidade de a escritura definitiva não poder ou não ter sido realizada.

III. Têm de provar-se todos os requisitos das providências cautelares, ou seja, torna-se necessária a prova de perigo de lesão grave e dificilmente reparável para o requerente, não bastando, por isso, a prova da qualidade de possuidor, aliada à prova de actos de esbulho ou de turbação.

MJS

DECISÃO SUMÁRIA

(Nos termos dos artºs 701º nº 2 e 705º ambos do CPC)

I- RELATÓRIO

A, intentou o presente procedimento cautelar comum para restituição de posse contra R, pedindo que seja ordenada a restituição da posse da A. sobre a parcela de terreno actualmente ocupada pelo R., bem como a eliminação de quaisquer barreiras impeditivas do pleno exercício da posse da A.

Para fundamentar a sua pretensão, alegou, em síntese, que é proprietária de um lote de terreno desde 10/01/2001 e que em data imprecisa de 2003, se apercebeu que o requerido estava a edificar numa área de terreno que ofendia, em cerca de 1,78 m2 a sua posse.

De tal facto, deu conhecimento à Câmara Municipal de Cascais, tendo sido efectuados levantamentos topográficos que confirmam a sobreposição de áreas de implantação e foi emitido mandado de demolição.

Só que a requerente teve conhecimento que o requerido reconstruiu o muro demolido, mantendo a sobreposição, construindo-o em linha recta entre o vértice Norte do terreno e um ponto que dista, na linha Sul, cerca de 5 metros do limite do seu terreno, ocupando no limite Sul, 5 metros de terreno pertencente à A.

Por causa disso, a requerente no dia 10/11/2006 recorreu à acção directa, mas no fim de semana seguinte, nos dias 11 e 12 de Novembro de 2006, o requerido reconstruiu o muro e o pavimento exterior, reduzindo em 2,5 m a invasão a Sul, mas continuando a ofender a posse da requerente.

Mais alegou a requerente que, outorgou em 27/04/2006, contrato promessa de compra e venda do imóvel mas, para que a escritura seja outorgada é indispensável que o terreno esteja livre em toda a sua extensão, sendo que a manutenção da ocupação ilegítima do prédio impede o cumprimento do contrato-promessa e é susceptível de lhe causar prejuízo patrimonial de difícil recuperação.

O requerido deduziu oposição, por excepção e por impugnação, concluindo que a providência cautelar deve ser considerada improcedente.

Realizada audiência de julgamento, foi proferida decisão que julgou a providência cautelar não especificada improcedente, por da prova produzida se concluir que o prejuízo que resultaria para o requerido excede consideravelmente o dano que com esta providência a requerente pretende evitar.

Inconformada com esta decisão, da mesma veio agravar a requerente, tendo apresentado as suas alegações, as quais finalizaram com as seguintes conclusões:

1- A decisão recorrida não decreta a providência cautelar para restituição da posse por entender que daí resultaria para o requerido prejuízo superior ao que a requerente invoca.

2- E fá-lo por entender não ter sido provado que a requerente tenha prometido vender a terceiros o imóvel cuja posse foi ofendida, porque foi o marido e não a própria requerente quem outorgou o contrato, ainda que resulte claro o conhecimento do acto e a não oposição da requerente.

3- Sendo os cônjuges casados no regime de separação de bens, entende a Mmª Juiz a quo que o acto praticado pelo marido da requerente é ineficaz quanto a ela.

4- Assim violando o disposto nos n°s 2 e 3 do art. 1681º e na alínea f) do n° 2 do art. 1678°, ambos do Código Civil.

5- Por outro lado, a decisão recorrida invoca, na sua fundamentação, um facto que não foi considerado provado - nem alegado - caso se entenda que o imóvel aí mencionado é a própria moradia e não apenas o muro.

6- A ser assim, a fundamentação da sentença está alicerçada num facto não provado - que o requerido ja tem o seu imóvel construído.

7- O que viola o disposto na segunda parte da alínea d) do art. 668° do CPC.

8- Por último, se se entender que a referência do imóvel se deve ter como sendo feita apenas ao muro, não se entende qual o prejuízo relevante que resultaria para o requerido, da necessária demolição do dito muro.

9- Pelo que, a decisão recorrida viola o princípio de proporcionalidade consagrado no n° 2 do art. 387° do CPC.

Por seu turno, o requerido/agravado apresentou as suas contra-alegações que rematou com as seguintes conclusões:

1ª A Agravante é casada com seu marido, sob o regime de separação de bens.

2ª Este seu marido subscreveu o contrato-promessa de fls 36/39, sem estar munido da competente procuração, sem invocar poderes de administração no impedimento de sua mulher e, nem actuou como gestor de negócios, sendo que a gestão deveria ter sido ratificada e não o foi.

3ª Pelo contrário, em tal contrato-promessa, o marido da Agravante afirmou falsamente ser "dono e legítimo proprietário" desse imóvel (alínea A do Considerando do Doc. n° 10 da Requerente/Agravante).

4ª A Agravante não demonstrou ter tido algum prejuízo com a assinatura desse contrato-promessa assinado por terceiro, sem poderes.

5ª Pelo contrário, se fosse avante a providência, o prejuízo do Agravado seria consideravelmente elevado e muito superior ao alegado pela Agravante.

6ª Foi alegado pela Agravante e Agravado, à saciedade, nos seus articulados, ser este dono do imóvel em construção, contíguo ao daquela e da posição global assumida nos mesmos e dos diversos documentos juntos para os quais se remete.

7ª O muro do prédio do Agravante faz parte integrante do mesmo imóvel (art. 204º n°1, alínea e) e 2).

8ª Ao indeferir a providência, o tribunal acatou e cumpriu o disposto no art. 387° n° 2 do CPC.

O Mmº Juiz da 1ª instância manteve a decisão recorrida (cfr. fls. 246).

Face à simplicidade da questão a resolver, tendo em conta o disposto no artº 705º do CPC, proferir-se-á, de imediato, decisão sumária sobre a mesma.

II- AS QUESTÕES DO RECURSO

Como resulta do disposto nos artºs 660º nº 2, 684º nº 3 e 690º nº 1 e 4 do CPC e vem sendo orientação da jurisprudência, o objecto do recurso é balizado pelas conclusões, sem embargo de haver outras questões que sejam de conhecimento oficioso.

Ora, tendo presentes essas conclusões, as questões colocadas no presente recurso são as seguintes:

1. A decisão recorrida enferma ou não da nulidade prevista no artº 668º nº 1 al. d) do CPC.

2. Mostra-se ou não demonstrado o requisito de prejuízo grave e de difícil reparação de que depende o decretamento da providência.

III- FUNDAMENTOS DE FACTO

Os factos indiciariamente provados na 1ª instância, foram os seguintes:

1- A A. tem registado a seu favor, desde 10/01/2001, um lote de terreno sito em Viso, limites de Bicesse, freguesia de Alcabideche, inscrito na matriz predial rústica daquela freguesia sob o art° R-3569, Secção 39 e descrito na 2ª Secção da Conservatória do Registo Predial de Cascais sob o n° 01675.

2- Em data não concretamente apurada de 2003, o requerido estava a edificar, no terreno confinante com o da requerente, tendo a requerente considerado que este estava a ofender a sua posse e deu conhecimento deste facto à Câmara Municipal de Cascais.

3- A referida Câmara Municipal efectuou levantamentos topográficos, tendo concluído pela existência de sobreposição de áreas, em cerca de 5 metros e, na sequência de tal conclusão foi suspenso o Alvará de Licença de Construção n° 1389 de 30/12/2002 e emitido mandado de demolição.

4- Tal mandado foi objecto de embargo que correu termos com o n° 1656/04.OBESNT, pela Unidade Orgânica 1 do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, que veio a findar com um Acordo celebrado entre a Câmara Municipal de Cascais e o aqui requerido, onde acordaram:

c) "O afastamento do muro ocorrerá entre 2,30 a 2,50 metros, conforme Acordo de 2 de Julho de 2004 e respectivos desenhos então elaborados pelos Serviços Técnicos da CMC e constantes do Processo Instrutor"

f) Qualquer questão inerente à definição dos limites ou distâncias entre a propriedade de Rui e do vizinho reclamante, será tratada, exclusivamente, entre ambos por acordo ou pelas vias judiciais competentes".

5- Na sequência de tal acordo o requerido, com autorização da CMC, reconstruiu o muro, e actualmente, verifica-se que o mesmo muro foi recuado na sua localização em cerca de 2,50 metros, relativamente ao prédio do requerido.

IV- FUNDAMENTOS DE DIREITO

1. A decisão recorrida enferma ou não da nulidade prevista no artº 668º nº 1 al. d) 2ª parte do CPC.

Argumenta a agravante que, não foi alegado que o agravado “tenha construído o seu imóvel” e, por isso, tal expressão não poderia constar dos factos provados, razão pela qual a sentença recorrida não poderia nunca na sua fundamentação ter invocado que o requerido construiu parcialmente o seu imóvel em terreno da requerente (cfr. fls. 198), desconhecendo a agravante donde provém tal afirmação.

Ora, certamente, por lapso, a agravante ao produzir as suas doutas alegações não recordou o que havia escrito em sede do seu requerimento inicial, vindo agora, dizer que não sabe donde provém tal expressão.

Assim, logo no artº 3º do requerimento inicial diz a requerente que “… se apercebeu que o proprietário do terreno confinante estava a edificar numa área de terreno que ofendia, em cerca de 1,78 m2 a sua posse”.

Mais adiante, refere-se à cassação do alvará de licença de construção, à emissão de mandado de demolição, ao conhecimento que teve de que o requerido reconstruiu o muro demolido, que o muro construído pelo requerido não respeita tal alinhamento e, por último, solicita a condenação do requerido na imediata demolição da edificação actualmente existente (cfr. artºs 5º, 6º, 8º, 11º e 19º do requerimento inicial).

A requerente ao referir-se à edificação, certamente que se queria reportar ao muro e não à moradia em si.

O mesmo se passa na sentença recorrida, quando na mesma se alude ao imóvel, querendo com isso dizer-se que o que foi construído parcialmente em terreno da requerente foi o muro e não a moradia propriamente dita.

De resto, certamente que a agravante não desconhece que o muro faz parte integrante do imóvel (cfr. artº 204º nº 1 al. e) e 2 do CC)

Não há, pois, qualquer conhecimento de questão por parte do Tribunal a quo, de que não podia tomar conhecimento, não se verificando, por isso, a apontada nulidade.

2. Mostra-se ou não demonstrado o requisito de prejuízo grave e de difícil reparação de que depende o decretamento da providência.

As providências cautelares têm a sua justificação naquele princípio processual civil segundo o qual a demora de um processo não deve prejudicar a parte que tem razão ou naquela consideração de que o processo deve dar ao autor, quando vencedor, a tutela que ele receberia se não ocorresse o litígio. A compatibilização de interesses contrapostos exige que, em determinadas situações, ou seja, quando se comprove o periculum in mora, possam ser requeridas e decretadas medidas provisórias com o objectivo de acautelar prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação.

Os procedimentos cautelares constituem, portanto, mecanismos jurisdicionalizados expeditos e eficazes que visam e permitem assegurar os resultados práticos da acção, evitar prejuízos graves ou antecipar a realização do direito, de forma a obter-se a conciliação, na medida do possível, entre o interesse de celeridade e o da segurança jurídica. (1)

Reconduzem-se, no fundo, ao expediente processual que, “através dum processo mais simples e rápido (summario cognitio) mas, por isso mesmo, menos seguro, faculta que o tribunal possa decretar uma composição provisória do litígio, que permita esperar pela composição definitiva, demonstrada que esteja uma probabilidade séria da existência do direito” (2)

Reportando-nos ao caso concreto, na presente providência cautelar, a agravante pretende que lhe seja restituída a posse da parcela de terreno ocupada pelo R., bem como a eliminação de quaisquer barreiras impeditivas do pleno exercício da sua posse.

Para tal propôs a presente providência cautelar comum para restituição de posse, regulada no artº 395º do CPC.

De acordo com este preceito legal, o possuidor, malgrado a inexistência de violência, pode ser restituído ou mantido na sua posse se acaso se verificarem as circunstâncias de que a lei faz depender o decretamento de providências cautelares não especificadas.

Deste modo, da conjugação desse normativo com os artºs 381º e ss, decorre que a concessão da tutela cautelar depende da verificação dos seguintes pressupostos:

- Probabilidade da existência de uma situação de posse (fumus boni juris);

- Verificação de actos de esbulho não violento ou de turbação (lesão ou perigo de lesão);

- Perigo de ocorrência de lesão grave e dificilmente reparável (periculum in mora).

O elenco destes pressupostos permite, desde já, referir que não se verificam as condições de que depende a concessão da providência cautelar. A previsão no artº 395º da tutela do possuidor perturbado no exercício da sua posse ou esbulhado sem violência não prescindiu dos pressupostos gerais das providências não especificadas. Pelo contrário, remetendo o legislador para as normas que regulam o procedimento cautelar comum, pretendeu que a tutela cautelar em tais situações apenas fosse conferida quando se torne verosímil a existência dos requisitos de que dependem as providências não especificadas, isto é, a séria probabilidade de existência da posse e o suficiente fundamento do receio de lesão grave e dificilmente reparável.

Relativamente à primeira das aludidas circunstâncias, não há quaisquer dúvidas de que a requerente é proprietária/possuidora de um lote de terreno desde 10/01/2001, nem tal pressuposto é posto em crise neste recurso, concretizando-se o fumus boni juris pressuposto pela lei (cfr. fls. 9 a 21).

Relativamente ao segundo pressuposto – verificação de actos de esbulho não violento ou de turbação – também não restam dúvidas de que tal circunstancialismo ocorreu. Na verdade, resultaram indiciariamente provados factos que materializam tal pressuposto.

Desde logo, “em data não concretamente apurada de 2003, o requerido estava a edificar, no terreno confinante com o da requerente”, a CMC “efectuou levantamentos topográficos, tendo concluído pela existência de sobreposição de áreas, em cerca de 5 metros”, tendo sido “emitido mandado de demolição”, “Tal mandado foi objecto de embargo (…) que veio a findar com um acordo celebrado entre a Câmara Municipal de Cascais e o aqui requerido”, “Na sequência de tal acordo, o requerido, com autorização da CMC, reconstruiu o muro e, actualmente, verifica-se que o mesmo muro foi recuado na sua localização em cerca de 2,50 metros, relativamente ao prédio do requerido”.

Resulta, assim, que a edificação que ofende a posse da requerente é concretamente o muro edificado que actualmente se sobrepõe em 2,50 metros, no terreno da requerente.

Vejamos agora o último dos pressupostos e que é afinal, o ponto de discórdia no âmbito deste recurso e que se traduz no perigo de ocorrência de lesão grave e dificilmente reparável.

A sentença recorrida entendeu que a requerente não logrou provar que da ofensa à sua posse resulte qualquer prejuízo, atento o facto de não ter provado a alegada promessa de venda a terceiros.

Ora, a propósito, a requerente, alegou no requerimento inicial, que outorgou em 27/04/2006, um contrato promessa de compra e venda do imóvel, estando a outorga da escritura condicionada à emissão de licença de construção e, para que tal escritura de venda seja outorgada, é indispensável que o terreno esteja livre em toda a sua extensão, pelo que a manutenção da ocupação ilegítima do seu prédio por parte do requerido impedirá a A. de cumprir o contrato-promessa, acarretando-lhe um prejuízo patrimonial de difícil recuperação.

A requerente juntou aos autos o documento nº 10 (cfr. fls. 36 e segs.) que constitui o contrato promessa de compra e venda.

Porém, ao invés do referido pela requerente, do teor desse contrato promessa, extrai-se, desde logo, que a requerente não é outorgante no mesmo, mas sim o seu marido Alfredo da Silva Soares, com quem se encontra casada em regime de separação de bens, como de resto, consta da certidão do registo predial a fls. 17, do contrato promessa aludido a fls. 36, facto, aliás, que foi confirmado pelo marido da requerente em audiência de julgamento (cfr. fls. 194 e 198).

Ora, por certidão do registo predial, foi feita prova bastante da propriedade da requerente sobre o referido imóvel, não existindo quaisquer dúvidas quanto à propriedade do mesmo, como sendo um bem próprio da mesma.

De acordo com o disposto no artº 1678º/1 do CC “cada um dos cônjuges tem a administração dos seus bens próprios”.

Mas, cada um dos cônjuges pode ter a administração dos bens próprios do outro, se este se encontrar impossibilitado de exercer a administração por se achar em lugar remoto ou não sabido ou por qualquer outro motivo e desde que não tenha sido conferida procuração bastante para administração desses bens (cit. artº 1678º/2 al. f) do CC).

A administração dos bens próprios de um dos cônjuges pelo outro está, assim, dependente da verificação cumulativa de dois requisitos:

1. Um dos cônjuges se encontrar impossibilitado de exercer a administração por se encontrar em lugar remoto ou não sabido ou por qualquer outro motivo, designadamente por doença e,

2. Não tenha sido conferida procuração bastante para administração desses bens.

Refere a agravante que, o que está em causa é a sua representação num acto de disposição de um seu bem próprio.

E, na verdade assim é.

Mais refere que o Tribunal não pode oficiosamente aferir da suficiência da representação do seu marido na celebração do contrato promessa de venda do seu imóvel.

Na verdade, pese embora, essa questão da suficiência ou não da representação não seja sequer relevante para o tema em discussão, o certo é que, a requerente ao alegar que havia celebrado um contrato promessa de venda do seu imóvel e, que por causa da construção do muro pelo requerido em parte do seu terreno, inviabilizava a celebração de tal contrato e que tal a acontecer, lhe poderia causar um prejuízo de difícil reparação, aflorou esta problemática e, por isso há que extrair as conclusões daí advenientes.

É que, ao contrário do referido pela agravante, não se vislumbra qualquer violação pela sentença recorrida, do disposto no artº 1678º nº 2 al. f) do CC.

Por um lado, porque apesar da não existência de procuração bastante relativamente ao marido da requerente para administrar o bem próprio da requerente nem de algum modo, ter ficado provada a impossibilidade de a requerente exercer a administração desse seu bem, por alguma das circunstâncias apontadas nesse preceito legal, o certo é que esta não pode de qualquer modo, vir invocar que deixou de celebrar o contrato promessa de venda do seu imóvel, por via da actuação do requerido, uma vez que a mesma não é outorgante no mesmo e, concomitantemente não poderá invocar qualquer prejuízo adveniente da eventual não celebração desse contrato promessa.

De resto, a questão de saber se ao caso é aplicável o nº 2 do artº 1681º do CC, por o cônjuge marido ter entrado na administração do bem próprio da requerente, sem mandato escrito, mas com conhecimento e sem oposição expressa da requerente é matéria não a esclarecer no âmbito desta providência, mas, em nosso entender, a apurar em sede de acção principal.

De resto, nem tal matéria foi alegada pela requerente em sede de requerimento inicial e, por via disso, não poderia nunca ser dada como provada.

Pelo que, como bem salienta o agravado, não tendo a agravante outorgado o contrato promessa do seu bem imóvel próprio, tendo-o sido um terceiro, o seu marido, o qual carece de falta de representatividade para o efeito, não pode esta invocar em seu benefício a existência de prejuízo, na eventualidade de a escritura definitiva não poder ou não ter sido realizada.

Ocorre, assim, a ausência do último dos aludidos requisitos.

A excepcionalidade da tutela cautelar impõe que, em situações de ausência de violência, a posse apenas possa ser conferida ou mantida se acaso se verificar o perigo de lesão grave e de difícil reparação na esfera jurídica da requerente.

Ora, tal como vimos explanando, tal lesão grave e de difícil reparação não se verifica, no caso concreto.

Como se decidiu no Ac. do TRL de 24/06/99, nestas situações têm de provar-se todos os requisitos das providências cautelares, ou seja, (…) torna-se necessária a prova de perigo de lesão grave e dificilmente reparável para o requerente, não bastando, por isso, a prova da qualidade de possuidor, aliada à prova de actos de esbulho ou de turbação. (3)

Tal não se verifica no caso concreto, como vimos, pois, não ocorre qualquer prejuízo por banda da requerente.

Pelo que, bem andou o Tribunal a quo, ao rejeitar a providência, sendo, aliás, agora, também fundamento para a negação de provimento ao agravo.

Improcedem, deste modo, as conclusões de recurso, não se verificando qualquer violação dos preceitos legais enunciados pela agravante.

V- DECISÃO

Nesta conformidade e pelo exposto, decide-se neste Tribunal da Relação de Lisboa, negar provimento ao agravo, confirmando a decisão recorrida.

Custas a cargo da agravante.

(Processado por computador e integralmente revisto pela signatária)

Lisboa, 24/07/2007

(Maria José Simões)

1- Cfr. Ac. TRL de 29/04/2004 consultável em www.dgsi.pt.

2- Cfr. Castro Mendes, Direito Processual Civil, 1980, I vol., pag. 287.

3- In CJ, tomo III, pag. 129; No mesmo sentido, os Acs. do TRL de 06/04/00, tomo II, pag. 130 e de 24/06/99 in CJ, tomo III, pag. 129.