493/07.5TMSTB.E1 - Tribunal da Relação de Évora

A Convenção de Haia pretende, essencialmente, reagir contra as situações em que uma criança sujeita a custódia, directamente decorrente da lei ou de decisão administrativa ou judicial, seja levada de um determinado Estado Contratante, onde tenha a sua residência habitual, para outro Estado Contratante, e aí mantida em violação desse mesmo direito de custódia.

ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA

O Ministério Público instaurou, em 14 de Agosto de 2007, no Tribunal de Família e Menores de …, em representação das menores “A” e “B”, ambas nascidas na República Federativa do Brasil, uma acção que denominou tutelar comum, invocando o disposto nos artigos 2°, 11°, 7° e 21 ° da Convenção sobre os Aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianças, concluída na Haia, em 25 de Outubro de 1980, 191 ° e 210° da OTM, 57° n° 1, 85° nº 1 e 1911 ° do Código Civil e 1° e 2° do Dec. Lei 246-A/2001, de 14 de Setembro, alegando, em síntese:

- a menor “A” é filha de “C” e de “D”, sendo a menor “B” filha de “D”, com filiação paterna indeterminada;

- as duas menores foram entregues a “E” por decisão da C.P.C.J. de …;

- a mãe das duas menores conheceu no Brasil a “E” e, a convite desta, veio para Portugal como emigrante e trouxe as duas filhas;

- com visto de turista começou a trabalhar e ficou combinado que teria de regressar ao Brasil para depois aquela lhe enviar os documentos necessários para a emigração legal, o que nunca fez;

- a mãe das menores regressou ao Brasil, em 25 de Maio de 2006, e as filhas ficaram sob protecção da “E”, tendo actualmente um processo de candidatura à adopção pendente;

- a autoridade parental é da mãe, não se determinando qualquer sentença judicial posterior e sendo solteira com filhas nascidas após uniões de facto;

- as menores vivem com a “E”, não se encontrando fixados o seu destino, alimentos devidos e regime de visitas, inexistindo acordo expresso quanto ao exercício do poder paternal;

- por dever de cooperação, o Estado Português pretende promover a entrega judicial das menores com o exercício do poder paternal da mãe e preenchimento das condições indispensáveis ao mesmo.

Terminou a pedir:

- que seja proferida decisão provisória e cautelar consequente, v.g., nos termos do artigo 157º da OTM, para que:

1. se defira a guarda das menores à mãe;

2. a pessoa que detém a guarda das menores viabilize a visita da mãe, sem quaisquer restrições;

3. se comunique ao Gabinete Sirene/Espaço Chengen a interdição solicitada pela autoridade Central.

4. seja notificada a requerida “E” para contestar;

Requereu, ainda, a sustação imediata do processo de promoção e protecção e da candidatura à adopção pendentes.

Em 16 de Agosto de 2008, foi proferido o seguinte despacho:

Em face da situação descrita no requerimento inicial e tendo em atenção toda a prova documental junta aos autos, profere-se, desde já, e ao abrigo do disposto no artigo 157ºda OTM, a seguinte decisão provisória:

1. A menor “A", nascida a 18/1/2000 filha de “D” e de “C”, fica confiada à guarda da mãe, a qual exercerá o poder paternal;

2. A menor “B” (por lapso, escreveu-se …), nascida a 21/8/2005, filha de “D” e de pai desconhecido, fica confiada à guarda da mãe, a qual exercerá o poder paternal;

3. A mãe, que se encontra a viver no Brasil, poderá visitar e estar com as menores sempre que se deslocar a Portugal;

4. A pessoa que detém, de facto, a guarda das menores, “E”, não pode inviabilizar qualquer contacto entre as menores e a mãe.

Comunique-se a presente decisão ao Gabinete Sirene - Espaço Shengen.

Mais comunique a decisão acima proferida à C.P.C.J. de … e à Segurança Social de …, a fim de, até ser proferida decisão final nos presentes autos, serem sustadas todas as diligências com vista à adopção das menores.

Notifique a requerida para, querendo, deduzir oposição.

A requerida “E” deduziu oposição a pedir que "a decisão ora contestada seja revista e substituída por outra que determine a continuidade da guarda que vem sendo exercida pela requerida, bem como a restrição dos direitos de visita da mãe das menores", que seja "verificado o preenchimento dos regimes de excepção previstos no artigo 13° da Convenção de Haia de 1980" e que seja "tomada decisão definitiva que melhor defenda a integridade e direitos superiores das crianças".

Invocou, em resumo, que deslocou-se ao Brasil, em 10 de Agosto de 2005, e que, em conversa com os acompanhantes e amigos brasileiros, todos conhecedores da sua vontade em candidatar-se para adoptar uma criança, um deles falou da existência de uma jovem brasileira que estaria grávida na altura e queria dar o bebé para adopção; em 13 de Agosto de 2005, encontrou-se com “D”, então grávida de 36 semanas, que telefonou no dia seguinte a um amigo da requerida para transmitir a sua intenção de entregar a filha para adopção.

A requerida consultou uma advogada local, acompanhada pela “D” e de dois amigos, tendo a “D” assinado uma declaração no sentido da adopção, na presença de duas testemunhas, perante os tabelionatos que a reconheceram, no 7° oficio do Fórum …, em …; a requerida acompanhou a “D” a consultas médicas e adquiriu um enxoval de bebé, tendo prolongado a estadia no Brasil, visto que o parto só se previa para daí a quatro semanas e o processo de adopção iria, ao que pensava, exigir a sua presença durante muito mais tempo.

Porém, a referida advogada acabou por recomendar a ambas que tratassem do processo em Portugal, por entender que seria mais simples do ponto de vista burocrático e das exigências legais; foi então acordado que a requerida regressaria a Portugal logo que o bebé nascesse, esperando em Portugal a vinda da “D” e da criança, para dar início ao processo de adopção.

A menor “B” nasceu no dia 21 de Agosto de 2005, tendo sido a requerida que lhe deu o nome e proveu desde então o seu bem estar; a requerida regressou a Portugal, em 26 de Agosto, e a “D” viajou para Portugal a 7 de Setembro de 2005, acompanhada da recém nascida, que se encontra a viver com a requerida desde então, como sua filha e sem quaisquer laços com a “D”.

Em Portugal, a “D” manteve-se distante da filha, fisica e afectivamente, não mostrando nunca qualquer arrependimento ou tristeza, ou sequer dúvidas perante a decisão tomada; e, verificando que a filha mais nova se encontrava muito bem "entregue", a “D” pediu à requerida que considerasse adoptar também a sua filha mais velha, a “A”, alegando que nunca iria ser ninguém na vida, enquanto a mais nova iria ter todas as oportunidades, que a sua família não tinha condições para a criar e que ela própria nunca poderia dar-lhe uma alternativa viável de vida.

A requerida considerou que a adopção das duas crianças era uma decisão acertada e, quando a “D” regressou ao Brasil, em 21 de Novembro de 2005, fê-lo com o único objectivo de trazer a filha mais velha para Portugal, a fim de consentir na sua adopção pela requerida, tendo, efectivamente, retomado a Portugal a dia 8 de Dezembro de 1985, e regressado ao Brasil em 25 de Maio de 2006, deixando as filhas à guarda e cuidados da requerida.

A “A” não demorou sequer um mês a referir-se à requerida como mãe e à mãe desta como avó e reconhece como seus todos os familiares da requerida, com eles se relacionando com afecto carinho e confiança; frequentou em 2006/2006 o ensino pré-escolar e em 2006/2007 o 1º ano da escolaridade; a sua vivência com a escola, amigos e na comunidade revela uma integração total e a criação de laços afectivos, sociais e psicológicos necessários ao seu desenvolvimento; aquando da sua estadia no Brasil, a requerida pode constatar que os rendimentos da família da “D” são parcos e que a “A” dormia no chão.

A “A” manifestou espanto pela existência de casa de banho na casa da requerida e pelas rotinas básicas, tais como tomar banho todos os dias, lavar as mãos antes das refeições, lavar os dentes, manter as roupas limpas, etc.

Revela comportamentos indiciadores de que foi submetida a várias formas de abandono afectivo e violência; a certa altura, a propósito de uma brincadeira chamada "guerra das almofadas” e depois de a irmã lhe ter arremessado uma, teve um ataque de pânico e explicou que "isso" (almofada na cara) era o que o “F” me fazia quando me magoava aqui em baixo" (apontando a vagina) explicando que o “F”, seu tio materno, se deitava em cima dela, mexia-lhe no corpo (apontando os seios e as zonas genitais) com uma coisa dura, que parecia um pau e magoava muito; e explicou que relatara à “D” e à mãe desta o que o tio lhe tinha feito e que as mesmas lhe disserem para calar-se.

A requerida abordou de imediato a Comissão de Protecção de … que deu início a averiguações, na sequência do que, no processo de protecção nº … foi decretada a medida de protecção de confiança a pessoa idónea (a requerida), entretanto renovada.

* *

Foram juntos aos autos, entre outros documentos e informações, relatório sobre as condições económica e social da mãe das menores, efectuado pelos serviços de assistência social da Prefeitura Municipal de … (fls. 385), relatório social relativo à requerida “E”, com observação das menores em contexto familiar (fls. 464), relatório pericial de pedopsiquiatria à menor “B” (fls. 534) e relatório pericial de pedopsiquiatria à menor “A” (fls. 734).

Foi depois proferida sentença que decidiu não ordenar o regresso das duas menores ao Brasil, ao abrigo dos artigos 12°, 13° e 20° da Convenção de Haia de 25 de Outubro de 1980, e dos artigos 3° n° 1 e 9° n° 1 da Convenção sobre os Direitos da Criança.

Inconformados, apelaram o Ministério Público e “D”, mãe das duas menores.

O Ministério Público alegou e formulou as conclusões que se transcrevem:

1ª Compulsados os autos resulta que não se encontra realizada toda a prova que se impõe no caso sub judice.

2a. O douto tribunal a quo violou o disposto no 3° parágrafo do art. 13° da Convenção sobre os Aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianças, concluída em Haia a 25 de Outubro de 1980, art. 8° n° 2 e 203°, ambos do CPC, pois,

3a. Interpretou e aplicou a norma em que funda a sua decisão de recusa de entrega das crianças, ora sob recurso, erradamente, ao proferir a mesma sem se encontrar junta aos autos meio de prova imprescindível para prolação de decisão ao abrigo do previsto nos artigos 12°, 13° e 20° da referida Convenção.

4ª Pois O parágrafo 3° do art. 13° da Convenção impõe, obrigatoriamente, que a apreciação das circunstâncias fundamentadoras da decisão de recusa de entrega que, saliente-se, consubstancia uma situação excepcional no domínio da aplicação desta Convenção, se funde em informação elaborada pela Autoridade Central do Estado da residência habitual da criança.

5ª Tendo sido promovido que a DGRS oficiada no sentido de proceder à elaboração e consequente junção dessa informação, não foi essa promoção objecto de apreciação jurisdicional.

6ª A regra do nosso sistema processual é a de que, sob a égide do princípio processual do dispositivo consagrado no artigo 264° nº 1 do CPC, incumbe às partes o ónus de alegação (e subsequente prova) dos factos constitutivos do direito de que se arrogam titulares (cf. art. 342° n° 1 CC):

7ª Ao juiz compete providenciar pelo andamento regular e célere do processo (aliás, em estrito cumprimento do princípio ao direito a um processo justo e equitativo com assento constitucional no art. 20° n° 4 da Constituição e art. 6° CEDH), promovendo ex oficcio as diligências tidas por necessárias ao normal prosseguimento da acção e recusando o que for impertinente ou meramente dilatório (art. 202° CRP, arts. 265° n° 1 e 156° nºs 1 e 4, ambos do CPC).

8ª Qualquer requerimento apresentado pelas partes tem de ser apreciado pelo tribunal e, caso este o considere impertinente para a boa decisão da causa ou meramente dilatório, é o mesmo recusado - cfr. art. 265° n° I CPC.

9a, Não pode suceder é deixar o tribunal de se pronunciar sobre requerimento pelas partes processuais pois tal colide com os basilares princípios processuais vigentes no nosso ordenamento jurídico,

10ª Promovido pelo ministério público, conforme legalmente imposto, que fosse oficiada a Autoridade Central Portuguesa no sentido de ser junto relatório sobre a situação social referente às menores como convencionalmente imposto, a mesma não foi objecto de apreciação judicial pelo tribunal a quo, verifica-se, assim, a supressão de prova constituenda que o direito convencional taxativamente impõe em primeiro lugar,

11ª Assim, o tribunal a quo violou os artigos 20° n° 4 da CRP, 202° da CRP, 6° da CEDR, 265° nº 1, 156° nºs 1 e 4, ambos do CPC, pelo que se verifica uma situação de omissão de realização de meio de prova necessário requerido pelo requerente.

Por seu turno, “D” apresentou as conclusões que seguem:

1ª A sentença ao abrigo da Convenção de Haia sobre os Aspectos Rapto Internacional de Crianças, concluída em 25.10.1980, decidiu não ordenar o regresso de “A” e de “B” ao Brasil.

2ª Considerou, no que respeita, à menor “B”, o regresso representaria para a mesma uma situação intolerável do ponto de vista afectivo (artigo 13°, al. b) da Convenção de Haia/80).

3ª Enquanto para a menor “A”, sob o argumento de que o regresso, mesmo sendo duvidoso, que talvez estivesse sujeita a perigos de ordem física e psíquica iria lhe causar o risco de desenvolver psicopatologia (segundo médico), bem como levou em conta a opinião pessoal da menor, no não desejar mais voltar, porque atingiu um certo grau de maturidade que deve ser levada em conta em termos de sua opinião pessoal (artigo 13° n° 2 da Convenção de Haia/80).

4ª E, ainda, em carácter conjunto, para ambas as menores, o para o Brasil não seria consentâneo com os princípios fundamentais do Estado português relativos à protecção dos direitos do homem e liberdades fundamentais (art. 20° da Convenção de Haia/80.).

5ª Sucede porém, ao decidir os pontos da matéria de facto dado como provados, a sentença recorrida deixou de se pronunciar ou absteve-se o fazer no que concerne à impugnação realizada em 19-01-2009 pela ora recorrente quanto a perícia pedopsiquiátrica realizada em 06-01-2009.

6ª Igualmente, sobre o certificado médico junto com a mesma aos autos, vindo do Brasil, e no que concerne à menor “A”.

7ª Verificando-se que, através da referida petição, a recorrente impugnou a validade da perícia realizada uma vez que a mesma não seguiu método de psiquiatria forense, bem como a única entrevista realizada à menor “A” foi feita na presença da recorrida “E”.

8a. Pelo que a sentença recorrida deixou de se pronunciar sobre questão que devia apreciar o que, nos termos e para os efeitos do disposto pelo art. 668° n° 1 al. d) do CPC, reveste-se de manifesta nulidade.

9ª Como consequência, a falta de apreciação e pronunciamento sobre o requerimento e documento ora destacados, por parte do Tribunal ad quo, fere o efectivo contraditório, bem como o artigo 6° da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.

10a. Devendo, como questão prévia, ser provido o presente recurso para que, reconhecida e declarada a nulidade em causa, seja proferida outra que aprecie o requerimento formulado, nos termos convencionais e nos demais de direito.

11ª Em carácter subsidiário, caso não se declare a nulidade da douta sentença nos termos antes referenciados pelo ponto "I" da questão prévia, verifica-se que a douta sentença deverá ser igualmente revogada.

12ª Uma vez que as perícias pedopsiquiátricas constantes de elementos de prova junto da mãe biológica, ora recorrente, do ambiente e condições do agregado familiar desta no Brasil.

13a. Neste aspecto, o dispositivo de fonte convencional ora referido, qual seja. o parágrafo 3° do artigo 13° da Convenção de Haia/80, é peremptório ao dispor que deverão ser consideradas as informações respeitantes à situação social da criança fornecidas pela autoridade central ou por qualquer outra autoridade competente do Estado da residência habitual da criança.

14a. Pelo que a douta sentença recorrida não poderia usar, como elemento de prova, as informações contidas nas perícias realizadas pelo Hospital Distrital de … porque, ao abrigo da Convenção de Haia/80, trata-se de provas proibidas.

15a. Não obstante tal aspecto, verifica-se que as únicas entrevistas realizadas foram feitas colocando-se as crianças na presença da própria recorrida que esteve presente durante todo o tempo da "entrevista"

16a. Nomeadamente, quanto à menor “A”, detecta-­se, facilmente, pelo teor de suas afirmações, em conjugação com a presença da recorrida do seu lado, a presença ou, ao menos, os sintomas de Síndroma de Alienação Parental não despistado.

17a. Pelo que a sentença recorrida violou o disposto pelo parágrafo 3° do artigo 13° da Convenção de Haia/80, bem como o artigo 6° da C.E.D.H, na vertente processo não equitativo, ao deixar de observar o direito positivo imposto por fonte convencional a nível da produção das provas estabelecidas pela cooperação internacional derivada da Convenção em aplicação.

18a. Devendo ser dado provimento ao presente recurso para que, revogada a douta sentença proferida, seja outra proferida em correspondência para com o parágrafo 3° do artigo 13 ° da Convenção de Haia de 1980, desconsiderando-se por completo qualquer informação ou elemento derivado das perícias constantes dos autos realizadas pelo Hospital de …, justamente por se tratarem de provas proibidas.

19a. Como consequência disto, não poderiam ser dados como provados os pontos "34", "37", "38", "39", "40", "41", "42", "43", "44", "45" "46" "47" "48" "49" "50" "51" "52" "53" "54"e "55" da matéria de facto provada.

20a. Pretensa prova proveniente de fonte ilegal, repita-se, porque realizada em violação ao disposto pelo parágrafo 3º da Convenção de Haia/80.

21ª Devendo ser provido o presente recurso para que sejam tais pontos excluídos da matéria de facto a ser dada como provada.

22a. Neste mesmo aspecto, os pontos "15" e "22" encontram-se incompletos, no confronto da Prova documental presente nos autos.

23a. O ponto “15" refere que a ora recorrente antes de partir para o Brasil (a fim de obter visto de trabalho), "assinou uma declaração na qual mencionava que deixava as suas duas filhas à guarda e cuidado" de “E”, o que efectivamente sucedeu", mas encontra-se incompleto.

24a. Uma vez que consta da parte final do referido documento que: " ... Devendo a supra mencionada “E” cuidar delas o melhor que puder e souber, na minha ausência."

25a. Pelo que deverá ser provido o presente recurso para que no ponto "15" passe a constar, no final do mesmo, a expressão" ... enquanto estiver ausente de Portugal".

26a. Por sua vez, o ponto “22" está incompleto uma vez que o respectivo "Relatório de Visita Técnica Serviço Social", constante dos autos refere que os rendimentos do agregado familiar da recorrente, no Brasil, é próximo dos 06 salários mínimos e que a recorrente possui proposta de trabalho "mediante o salário de R$ 2.500,00".

27ª Devendo, igualmente, ser provido o presente recurso para que no ponto "22” passe a constar, no final do mesmo, tal aspecto.

28ª A sentença recorrida deveria fazer constar dos pontos de facto elementos decorrentes de documentos juntos aos autos.

29a. Nomeadamente, a perfeita saúde da menor “A”, enquanto vivia no Brasil, atestada pelo “G”, em Relatório Médico, junto aos autos: "Paciente “A”, 8 anos .. , acompanhada nesta unidade de saúde regularmente, sempre com sua mãe, a Sra. “D”, fazendo exames periódicos, com excelente estado de saúde, bem nutrida, bem cuidada, com desenvolvimento neuro motor e físico normais, sem nenhuma patologia até aos 5 anos de idade, última consulta em 25/05/2005 ".

30a. Nesta conformidade, deverá ser provido o presente recurso para que passe a constar dos pontos da matéria de facto, dados como provados, as circunstâncias e estado clínico constantes do Relatório Médico acima transcrito.

31ª Por derradeiro, deverá constar da matéria de facto a ser dada como provada, a seguinte confissão da recorrida, através do ponto "64" da sua oposição deduzida nos autos: "Inicialmente foi previsto um vínculo laboral por via do trabalho doméstico (cfr. cópia de promessa de contrato de trabalho que se junta e dá por reproduzido como doc. 6) mas, em virtude do contingente profissional desta categoria profissional se encontrar preenchido (facto que a requerida teve conhecimento em finais de 2006), teve que se optar por outro visto de trabalho, o qual, na altura, e perante os conhecimentos da requerida, foi sugerido à requerente - o de trabalhadora rural ".

32ª Devendo igualmente ser provido o presente recurso para que tal assertiva conste da matéria de facto a ser dada como provada visto que significa a confissão dos pontos 2° e 3° da douta p.i. elaborada pelo Ministério Público, ao instaurar o presente processo.

33ª Em razão da alteração da matéria de facto dada como provada, segundo as provas ora indicadas, deverá a sentença recorrida ser revogada e, por consequência, ser ordenado o regresso imediato das menores em causa para o Brasil.

34a. E, contrariamente ao sustentado pela sentença recorrida, encontram-se presentes, no caso vertente, todos os requisitos e pressupostos necessários a que seja ordenado o regresso imediato das menores para o Brasil, não havendo a possibilidade de se aplicar as cláusulas de excepção previstas pelos artigos 12° e 20° da referida Convenção de Haia/80, nomeadamente, porque nenhuma prova admitida e legal foi produzida, ao abrigo do parágrafo 3º do artigo 13º da aludida Convenção.

35ª Sendo o "direito de custódia" tutelado internacionalmente, sagrado é o direito da mãe biológica em escolher e decidir o lugar da sua residência de suas filhas, ex vi o disposto pelo art. 5° al. a) da Convenção de Haia/80.

36ª E, desejando que as filhas devem retomar para o Brasil, a permanência em Portugal das menores, contra a sua vontade, configura indiscutível retenção ilícita passível e merecedora de tutela ao abrigo da Convenção de Haia/80.

37ª Diante de todo o exposto, deverá ser dado provimento ao presente recurso para que, revogada a douta sentença recorrida, seja ordenado o regresso imediato das menores “A” e “B” ao Brasil.

A requerida “E” contra-alegou no sentido da confirmação da sentença.

* *

São os seguintes os factos que a 1ª instância deu como provados:

1. “A” nasceu a 18 de Janeiro de 2000 em …, no Estado de …, no Brasil, e é filha de “D” e de “C”.

2. “B” nasceu a 21 de Agosto de 2005 em …, no Estado da …, no Brasil, e é filha de “D”, sendo desconhecida a paternidade

3. Em Agosto de 2005, a mãe das menores conheceu “E”, cidadã portuguesa e residente em …, Portugal, na …, quando a mesma aí se encontrava de férias.

4. Nessa altura, a mãe das menores estava grávida de oito meses da “B”.

5. No dia 19 de Agosto de 2005, a mãe das menores assinou uma declaração na qual afirmava que estava grávida de oito meses, que não sabia quem é o pai da criança, "posto que tinha uma vida sexual agitada", que não possuía condições económicas nem psicológicas para criar a filha, pelo que desejava "fazer a sua doação para alguém que possa cuidá-la e amá-la". Referiu ainda que era estudante, que contava com a ajuda dos pais, que eram pobres e também não tinham condições financeiras para criar a sua filha. Declarou também que "após muito procurar', encontrou na pessoa de “E” "a pessoa ideal para adoptar o bebé".

6. A 8 de Setembro desse ano, a mãe viajou com “B” para Portugal, onde as esperava “E”, tendo deixado a “A” aos cuidados da avó materna.

7. As viagens da mãe e de “B” foram pagas por “E”.

8. Logo que chegou a Portugal, a mãe entregou a “B” a “E” para que vivesse com ela e foi viver para casa de uma amiga daquela, de nome “H”.

9. Durante três meses, a mãe das menores frequentou um curso de estética, pago por “E”.

10. Decorrido esse período, a mãe das menores regressou ao Brasil, deixando a “B” com “E”.

11. A 8 de Dezembro de 2005, a mãe regressou a Portugal com a filha “A”, tendo as viagens sido pagas por “E”.

12. “A” viajou para Portugal com conhecimento e autorização do pai, que assinou uma declaração nesse sentido, datada de 29 de Novembro de 2005.

13. Logo que chegou a Portugal, “A” foi viver com “E”, enquanto a mãe foi novamente viver para casa de “H”, para quem passou a trabalhar como empregada doméstica.

14. A 25 de Maio de 2006, quando o seu visto de permanência em Portugal estava prestes a expirar, a mãe das menores regressou ao Brasil.

15. Antes de partir, assinou uma declaração na qual mencionava que deixava as suas duas filhas à guarda e cuidados de “E”, o que efectivamente sucedeu.

16. Em Novembro de 2006, a mãe das menores apresentou queixa junto do Ministério Público de …, alegando que “E” não lhe devolvia as filhas.

17. A 18 de Janeiro de 2007 iniciou-se processo de promoção e protecção na CPCJ de … a favor das duas crianças e a 19 de Janeiro foi-lhes aplicada a medida de "apoio junto de pessoa idónea", sendo as mesmas entregues à guarda de “E”.

18. A 3 de Abril de 2007, “E” formalizou candidatura à adopção junto do Centro Distrital da Segurança Social de …, encontrando-se o respectivo processo suspenso, aguardando o desfecho dos presentes autos.

19. No dia 19 de Junho de 2007 foi firmado novo acordo na CPCJ de …, mediante o qual foi novamente aplicada a medida acima referida a favor das crianças.

20. No ano lectivo 2006/2007, a “A” ingressou no 10 ano de escolaridade na EB 1/…, onde se integrou com facilidade, tendo mantido um bom relacionamento com as outras crianças e com os adultos e apresentado um processo de aprendizagem adequado, participando com interesse e empenho nas actividades escolares.

21. No dia 21 de Janeiro de 2008 foi efectuada visita à residência da mãe das menores por assistente social da Prefeitura Municipal de …, resultando do respectivo relatório que aquela vive com os pais, um irmão de 21 anos e uma prima de doze anos numa casa de dois pisos com cinco quartos, duas salas, cozinha, duas casas de banho e varanda, que apresenta boas condições de higiene.

22. Os avós maternos das menores são comerciantes, situando-se o seu estabelecimento comercial na própria residência, e são os responsáveis pelo sustento da família.

23. A 2 de Abril de 2008, a APAV dirigiu ao Centro Distrital da Segurança Social de … um pedido de apoio a nível de alimentação e alojamento para a mãe das crianças, referindo que a mesma tem dificuldades económicas, está desempregada e não tem qualquer rendimento, pelo que necessita desse apoio para se deslocar a Portugal e levar as filhas consigo para o Brasil.

24. O agregado familiar de “E” é constituído pela própria, pela sua mãe e por “A” e “B”.

25. O agregado reside numa habitação composta por dois pisos, em bom estado de conservação, propriedade de “E”, composto por três quartos (um dos quais destinado às crianças), uma sala, uma cozinha, duas casas de banho, uma despensa e um espaço exterior.

26. Na casa existem brinquedos e objectos diversos adequados às idades das crianças.

27. “E” trabalha por conta própria como esteticista, assegurando as despesas do agregado familiar, e dispõe de uma flexibilidade de horários que lhe permite acompanhar as crianças em termos médicos e escolares.

28. A mãe de “E” não exerce actividade laboral, ocupando-se das tarefas domésticas e cuidando das crianças na ausência da filha.

29. Os rendimentos do agregado, provenientes do trabalho de “E” e da pensão da mãe, rondam os 2.000,00 euros mensais e as despesas fixas rondam os 310,00 euros mensais.

30. As crianças não apresentam problemas de saúde e têm o plano nacional de vigilância infantil e o plano nacional de vacinação em dia.

31. A “A” frequenta actualmente o 3º ano de escolaridade na Escola de Ensino Básico do 1º Ciclo de … e, segundo a professora, é bem comportada, mantém uma excelente relação quer com as outras crianças, quer com os adultos, tem um bom aproveitamento escolar e está perfeitamente integrada no meio escolar.

32. A “A” apresenta-se sempre bem cuidada e nutrida na escola, recebendo um bom acompanhamento familiar.

33. Na escola, a “A” nunca fala da família biológica e não gosta de falar de temas relacionados com o Brasil.

34. “A” trata “E” por "mãe" e recusa a possibilidade de regressar ao Brasil.

35. A criança apresenta um bom desenvolvimento estato-­ponderal e tem um aspecto limpo e cuidado.

36. Apresenta um discurso organizado, com boa capacidade de expressão, vocabulário adequado à sua idade e escolaridade e não tem sotaque brasileiro.

37. Verbaliza que não quer voltar para o Brasil porque "tem medo de ser apanhada pela “D” e não voltar para a mãe".

38. Verbaliza ainda que a habitação onde vivia com os pais tinha dois quartos, que dormia num colchão apenas com uma manta e sem almofada, que os pais se agrediam mutuamente e que também a agrediam a si.

39. Disse que, após a separação dos pais, não voltou a ver o pai e que foi para casa dos avós maternos, onde era agredida pela avó, pelo tio materno e pela mãe e que passava fome.

40. “A” descreve factos compatíveis com abuso sexual de que foi vítima, por parte do tio materno.

41. Referiu que, quando veio para Portugal com a mãe, sabia que era para não voltar ao Brasil e que aquela lhe disse que devia chamar "mãe" a “E”.

42. Manifesta um distanciamento emocional face à família de origem, com perda dos laços afectivos.

43. Entre “A” e “E” e a restante família desta existem fortes laços afectivos.

44. A criança sente-se protegida e encontra-se estável do ponto de vista emocional.

45. A “A” encontra-se bem integrada em termos familiares, sociais e escolares.

46. Segundo parecer pericial pedopsiquiátrico, "o regresso a um mero familiar do qual parece guardar vivências negativas e em que eventualmente estará sujeita a situações de risco físico e psicológico, leva-­nos a prever que correrá o risco de desenvolver psicopatologia”.

47. “B” não reconhece outra mãe e outra família, que não seja a de “E”.

48. Apresenta um desenvolvimento estato-ponderal adequado à sua idade, um aspecto limpo e cuidado e um excelente desenvolvimento psicomotor, quer em termos de motricidade, quer na linguagem.

49. Refere-se à mãe biológica como "mãe da “A”, não a tendo interiorizado como sua própria mãe.

50. Apresenta um desenvolvimento psico-afectivo dentro dos parâmetros normais para a sua idade, denotando investimento e estímulo no seu quotidiano.

51. “B” tem um forte vínculo afectivo com “E”, figura que interiorizou como mãe.

52. Está bem integrada no seio familiar, descrevendo os elementos que compõem o agregado familiar, assim como outros elementos da família como pertença sua.

53. Segundo parecer de perita em pedopsiquiatria, "a separação de sua "mãe" acarretará sem dúvida alguma forma de psicopatologia, pois tratar-se-á de uma perda afectiva importante."

54. “E” mantém com as menores uma relação maternal, afectuosa e securizante.

55. Entre “E” e as duas crianças existe um forte vinculo afectivo, tratando-se reciprocamente por "mãe" e "filhas".

56. A mãe das crianças chegou a Portugal no dia 14 de Janeiro de 2009 e, no mesmo dia, dirigiu-se à casa onde vivem as filhas, pretendendo vê-las, o que não veio a suceder.

57. A mãe não vê as filhas desde 25 de Maio de 2006.

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Foi entregue aos Exmºs Desembargadores Adjuntos cópia de todo o processado, dada a natureza urgente do processo.

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Antes de entrar na apreciação das questões suscitadas nas duas apelações, importa, previamente, considerar a natureza e o objecto da presente acção, proposta pelo Ministério Público no Tribunal de Família e Menores de …, para aplicação das regras da Convenção sobre os Aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianças, concluída na Haia, em 25 de Outubro de 1980 (doravante Convenção de Haia).

O âmbito de aplicação da Convenção de Haia de 1980 tem por objecto, segundo o artigo 1°:

a) Assegurar o regresso imediato das crianças ilicitamente transferidas para qualquer Estado Contratante ou nele retidas indevidamente;

b) Fazer respeitar de maneira efectiva nos outros Estados Contratantes os direitos de custódia e de visita existentes num Estado Contratante.

Procurando precisar conceitos, de modo a serem entendidos de maneira uniforme nos vários Estados Contratantes, o artigo 3° da Convenção de Haia estabelece o paradigma de deslocação ou retenção ilícita de uma criança, considerando que tal sucede quando:

a) Tenha sido efectivada em violação de um direito de custódia atribuído a uma pessoa ou a uma instituição ou a qualquer outro organismo, individual ou conjuntamente pela lei do Estado onde a criança tenha a sua residência habitual imediatamente antes da sua transferência ou da sua retenção; e

b) Este direito estiver a ser exercido de maneira efectiva, individualmente ou em conjunto, no momento da transferência ou da retenção, ou o devesse estar se tais acontecimentos não tivessem ocorrido.

O direito de custódia referido na alínea a) pode, designadamente, resultar quer de uma atribuição de pleno direito, quer de uma decisão judicial ou administrativa, quer de um acordo vigente segundo o direito deste Estado.

Assim, a Convenção de Haia pretende, essencialmente, reagir contra as situações em que uma criança sujeita a custódia, directamente decorrente da lei ou de decisão administrativa ou judicial, seja levada de um determinado Estado Contratante, onde tenha a sua residência habitual, para outro Estado Contratante, e aí mantida em violação desse mesmo direito de custódia.

Fazendo regressar rapidamente o menor subtraído ao ambiente familiar e social em que a sua vida se desenvolvia.

Daí que as autoridades judiciais ou administrativas dos Estados Contratantes devam adoptar procedimentos de urgência com vista ao regresso da criança - art. 11º da Convenção.

Ora, vistos os citados normativos da Convenção de Haia, suscita enorme perplexidade o modo e a fundamentação da acção proposta, que inquinou todo o seu processamento.

Na verdade, tendo o Ministério Público invocado, expressamente, a aplicação das regras da Convenção de Haia, no requerimento inicial, não alegou qualquer facto relativo a deslocação ou retenção ilícita das duas menores – “A” e “B” - nem peticionou o regresso das duas irmãs ao Brasil.

Pelo contrário, veio dizer que as duas crianças deslocaram-se para Portugal com a mãe, livremente, que a mãe das crianças regressou ao Brasil em Maio de 2006, e que as crianças ficaram sob a guarda de "pessoa idónea" (a "requerida" “E”).

Assim, perante a configuração dada à acção pelo Ministério Público, em particular, a alegação da matéria de facto, tornava-se patente a inaplicabilidade da Convenção de Haia, tanto mais que não havia notícia de Estado Contratante, nomeadamente, o do domicílio das crianças, a manifestar o entendimento que o regresso das crianças deveria fundar-se no regime da Convenção de Haia (a Autoridade Central do Brasil comunicou mesmo à Autoridade Central de Portugal, em 5 de Agosto de 2008, não caber qualquer intervenção à luz da Convenção de Haia de 1980 - cf. fls. 684 e 685).

Com o desenrolar do processo não se colheu, de igual modo, situação que possa configurar-se como de deslocação ilícita para Portugal das duas crianças ou de retenção ilícita em Portugal.

Pelo contrário: é matéria incontroversa que a “D” viajou para Portugal, em 8 de Setembro de 2005, na companhia da filha “B”, nascida a 21 de Agosto de 2005, (não é conhecida a filiação paterna), ficando a criança ao cuidado da referida “E”; voltou, depois, ao Brasil e regressou a Portugal a 8 de Dezembro de 2005, trazendo consigo a filha “A”, com autorização do pai, ficando a “A” a viver, do mesmo modo, com a “E”, indo a mãe das menores trabalhar como empregada doméstica para casa de “H”, onde vivia.

A mãe das menores regressou ao Brasil a 25 de Maio de 2006, por estar a expirar o visto de permanência em Portugal, voltando a Portugal, apenas, a 14 de Janeiro de 2009.

Por isso, ausente a mãe do país, a Comissão de Protecção de Crianças e Jovens em Risco do concelho de …, aplicou às duas crianças, em 19 de Janeiro de 2007, a medida de confiança a pessoa idónea, nos termos do artigo 35° n° 1 al. c) da Lei de protecção de crianças e jovens em perigo, aprovada pela Lei 147/99, de 1 de Setembro, medida renovada a 19 de Junho de 2007 (cf. fls. 99 e 100), cumprindo as finalidades da medida enunciadas no artigo 34°.

Na verdade, independentemente da nacionalidade da criança, ao Estado português incumbe a obrigação da promoção dos direitos e a protecção das crianças e dos jovens em perigo, por forma a garantir o seu bem-estar e desenvolvimento integral - artigos 1 ° e 2° da citada Lei.

Em face do que fica dito, torna-se manifesto que as duas crianças não foram deslocadas ilicitamente do Brasil, nem retidas de modo ilícito em Portugal, uma vez que, após o regresso da mãe ao Brasil, estão sujeitas a medida de promoção dos seus direitos e de protecção, aplicada pela autoridade administrativa competente.

Questão distinta - que não cabe apreciar nesta acção ­consiste em saber de que modo deve ser regulado o exercício do poder parental ou se há lugar à aplicação de medida tutelar cível.

Consequentemente, não sendo aplicável a Convenção de Haia, não se toma conhecimento das questões suscitadas pelos apelantes, por inutilidade.

Por todo o exposto, concluindo, acorda-se em julgar improcedentes as duas apelações e em revogar a sentença recorrida, decidindo-se não ser aplicável à situação das menores “A” e “B” a Convenção sobre os Aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianças, concluída na Haia, em 25 de Outubro de 1980.

Sem custas.

Évora, 2 de Julho de 2009