Quem foi o relator do acórdão 01698/21.1BELSB?

O relator foi José Francisco Fonseca da Paz, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 01698/21.1BELSB?

O acórdão foi proferido em 09 de março de 2023.

01698/21.1BELSB

Sumário

I - O vício de violação de lei, considerado verificado pelo acórdão recorrido com o fundamento que o despacho que elencou os lugares a preencher no âmbito do movimento dos oficiais de justiça de 2021 excluiu deliberadamente 278 lugares que vieram a ser providos com “substitutos sem substituídos”, terá de ser julgado improcedente se não foi dado por provado quais os lugares “levados ao movimento” nem os que, por efeito deste, não foram ocupados mas vieram a ser objecto do “expediente da substituição”. II - A circular Série A, n.º 1400, de 8/2/2021, dirigindo-se exclusivamente aos órgãos da Administração sem repercussão directa nas relações entre esta e os particulares, apenas é vinculante na ordem interna, não afectando, por isso, a legalidade do acto praticado sem, ou contra, a observância dos seus comandos.

Texto

ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO: 1. Ministério da Justiça, inconformado com o acórdão do TCA-Sul, que negou provimento ao recurso que interpusera da sentença do TAC de Lisboa que julgara parcialmente procedente a acção administrativa contra ele intentada pelo Sindicato dos Funcionários Judiciais, dele recorreu para este STA, formulando, na respectiva alegação, as seguintes conclusões: “1a Deve ser admitido o presente recurso excecional de revista, nos termos do n.° 1 do art.° 150.° do CPTA, do Acórdão do TCA Sul, de 2 de novembro de 2022, no segmento em que o Recorrente decaiu, tendo sido negado provimento ao recurso interposto pela Direção-Geral da Administração da Justiça (DGAJ), da sentença proferida em 28 de junho de 2022, pelo TAC de Lisboa, que anulou o ato de homologação do Movimento anual dos Oficiais de Justiça de 2021, tendo confirmado a sentença recorrida. 2a Com efeito, os pressupostos de que depende a admissão do recurso de revista, verificam-se na decisão cuja revisão é peticionada quer, porque se reveste de relevância jurídica fundamental a questão quanto à efetiva necessidade de obtenção de despacho favorável dos membros do Governo responsáveis pela área em que se integra o órgão, serviço ou entidade e pela área das Finanças e da Administração Pública para realização de promoções, quer para uma melhor aplicação do direito, em face do erro ostensivo de que padece o acórdão sob recurso, assente no fundamento de que as vagas foram subtraídas ao movimento e ocupadas em regime de substituição, o que, no plano dos factos, configura uma promoção, violando assim o art.° 47°, n.° 2, da CRP, o que reclama a necessidade de emissão de pronúncia pelo Supremo Tribunal Administrativo, tanto mais que estas questões têm efeitos impactantes nos movimentos anuais de oficiais de justiça, como tal suscetíveis de serem recolocadas em casos futuros, inexistindo posição jurisprudencial do STA sobre as mesmas, o que justifica e impõe uma reapreciação que conduza a uma solução justa. 3a O TCA Sul manteve a decisão de anulação do ato de homologação do Movimento dos Oficiais de Justiça de 2021 com fundamento na existência de erro grosseiro quanto à definição das vagas colocadas a concurso, baseado na errada convicção, salvo o devido respeito, que é muito, de que os lugares ocupados em substituição e sem substituído não foram levados a concurso - quando tais lugares foram efetivamente considerados no movimento, não tendo sido, no entanto, objeto de preenchimento por falta de candidatos à transferência/transição - e de que foi intenção da ora Recorrente não levar esses lugares a concurso, o que não é igualmente verdade. 4a Quando, porém, esteve efetivamente em causa a impossibilidade de ocupação de vagas por promoção, ou seja, a impossibilidade dos candidatos acederem a lugares de categoria superior, resultando assim na vacatura desses lugares, questão não apreciada na 1a instância e insuficientemente apreciada pelo Tribunal Central Sul. 5a O Movimento anual dos Oficiais de Justiça de 2021, em apreço, não contemplou a ocupação de lugares por promoção, porquanto o ordenamento legal em vigor limitava a sua realização à obtenção de despacho favorável dos membros do Governo responsáveis pela área em que se integra o órgão, serviço ou entidade e pela área das Finanças e da Administração Pública. 6a As consequências desta insuficiente análise na resolução de questões fundamentais repercutem-se, desde logo, na anulação do ato de homologação do movimento anual dos oficiais de justiça de 2021, porquanto esta (anulação) não faz cessar as designações efetuadas em regime de substituição, por não se integrarem no procedimento concursal anulado pela decisão sob recurso. As substituições decorrem e integram um procedimento autónomo, casuístico, subsequente e à margem do procedimento concursal impugnado. 7a A designação em regime de substituição de oficial de justiça resulta do exercício de uma competência do superior hierárquico, concretamente do administrador judiciário, que se integra nas competências de gestão/direção dos serviços da secretaria - cfr. artigo 49.° do EFJ, conjugado com a Lei n.° 62/2013, de 26 de agosto (Lei da Organização do Sistema Judiciário), sendo impugnadas junto do Conselho Superior da Magistratura, uma vez que não decorrem de atos administrativos praticados pela Diretora-Geral da Administração da Justiça, ou por via de ação contenciosa. 8a Por sua vez, a anulação do ato de homologação do movimento invalida atos de transferência, de transição, de colocação oficiosa de vários oficiais de justiça, que se mostram conformes ao direito, destruindo os efeitos destas colocações legalmente efetuadas no âmbito do referido movimento. 9a A decisão recorrida afronta assim o próprio “caso julgado anulatório” considerando que as vagas ocupadas por via da substituição, sejam ou não levadas ao movimento, têm forte probabilidade de não serem ocupadas no concurso por via da impossibilidade de se efetuarem promoções em face da ausência de despacho prévio favorável dos membros do Governo responsáveis pela área em que se integra o órgão, serviço ou entidade e pela área das Finanças e da Administração Pública, pois a decisão recorrida tratou de forma pouco consistente esta questão de legalidade, que se reconduz na necessidade de obtenção de despacho, apesar de ser absolutamente essencial para uma melhor aplicação do direito e para ajusta decisão da demanda, pelo que exige a intervenção do STA. 10a No que respeita ao erro patente da decisão recorrida, o Tribunal ‘‘a quo” louvou- se nos fundamentos aduzidos pela primeira instância, sem mais indagações, tendo apreciado de forma insuficiente e contrária à boa administração da Justiça, questões essenciais, como se demonstrou supra. 11a O Movimento anual de Oficiais de Justiça, que constitui um mecanismo de recrutamento específico para preenchimento de lugares vagos ou que venham a vagar no decurso do movimento nas secretarias dos diversos tribunais, nos termos previstos no art.° 18.° do Estatuto dos Funcionários de Justiça (EFJ), aprovado pelo Decreto-Lei n.° 343/99, de 26 de agosto, não contemplou a ocupação de lugares por promoção por não dispor de prévio despacho autorizador dos membros do Governo responsáveis pela área em que se integra o órgão, serviço ou entidade e pela área das Finanças e da Administração Pública. 12a Inexistindo o despacho autorizador do membro do Governo responsável pela área das Finanças e da Administração Pública, não obstante o Recorrente ter diligenciado pela sua obtenção junto da Tutela, não puderam as vagas publicitadas que consubstanciassem a promoção de funcionários, ser preenchidas ou ocupadas, resultando assim, na vacatura desses lugares. 13a Com efeito, no ano de 2021 vigorou a Lei do Orçamento de Estado n.° 75-B/2020, de 31 de dezembro e até à data da realização do Movimento de Oficiais de Justiça, em 31.03.2021, não foi publicado o Decreto-Lei de Execução Orçamental para o ano de 2021; todavia, a Direção-Geral do Orçamento emitiu a Circular Série A, n.° 1400, contendo as instruções aplicáveis à Execução Orçamental de 2021, aprovadas por Sua Excelência a Secretária de Estado do Orçamento, em 8 de fevereiro de 2021 e comunicadas a todas as Entidades da Administração Central. 14a No que respeita a despesas com pessoal e valorizações remuneratórias, a circular determinou “97. Nos termos do artigo 151.° e 152° do DLEO 2019, com exceção das alterações obrigatórias de posicionamento remuneratório, progressões e mudanças de nível ou escalão, dependem de despacho prévio favorável dos membros do Governo responsáveis pelas áreas sectorial, das finanças e da administração pública todas as demais alterações remuneratórias, independentemente da modalidade, incluindo as alterações de posicionamento remuneratório por opção gestionária previstas no artigo 158.° da LTFP, e as mobilidades na categoria e inter-carreiras ou categorias, previstas no n.° 3 do art.º 93.º da LTFP ". 15a Esta questão encontra-se insuficientemente analisada no Acórdão recorrido, sendo até contraditória a argumentação aduzida, pois mal se compreende que o douto Tribunal reconheça que a Circular Série A, n.º 1400, da DGO é vinculativa para os serviços - seus destinatários - e que considere que os comandos que a mesma comporta dirigidos aos serviços, se tratam de um mero entendimento da Administração quanto à aplicação da lei. 16a Trata-se de uma questão de legalidade que não foi suficientemente abordada no Acórdão recorrido e determinou que a decisão incorresse em erro nos pressupostos de facto e de direito, tendo o douto Tribunal enveredado por uma apreciação errada da parte discricionária do ato ao invés de um julgamento de legalidade. 17a Na verdade, não há erro na definição das vagas levadas a concurso, contrariamente ao aduzido no douto acórdão, padecendo de incorreção a afirmação de que a Entidade Demandada furtou 278 lugares ao Movimento, preenchendo-os intencionalmente com substituto sem substituído, pois, as vagas colocadas a concurso foram as consideradas até à data da abertura do movimento, bem como as vagas emergentes resultantes da dinâmica do próprio movimento e outras que, face à necessidade do seu imediato preenchimento, devessem ser ocupadas, não tendo sido levadas a provimento apenas as vagas respeitantes às categorias de escrivão auxiliar, escrivão adjunto, técnico de justiça auxiliar e técnico de justiça adjunto, existentes nos Núcleos integrados em Comarcas que apresentassem défices de recursos humanos inferiores a 7%, conforme se comprova pelo ofício circular de 31.03.2021. 18a Assim como não é verdade que tenham sido providas vagas em substituição sem substituído que não foram levadas a concurso/Movimento, quando na realidade muitas dessas vagas permaneceram vagas ou vagaram por falta de candidatos em condições de nela serem providos, porque apenas se efetuaram transferências, transições e colocações oficiosas. 19a A inexistência de despacho autorizador prévio, está na origem da não ocupação de vagas dos candidatos a lugares de acesso a categoria superior (promoção), resultando assim, na vacatura desses lugares e algumas dessas vagas foram posteriormente ocupadas em substituição, resultante do exercício de uma competência dos respetivos administradores judiciários, sem que tal circunstância represente qualquer violação legal ou dos princípios jurídicos de imparcialidade e da transparência. 20a Com efeito, a designação em regime de substituição de oficial de justiça resulta do exercício de uma competência do superior hierárquico, concretamente do administrador judiciário, que se integra nas competências de gestão/direção dos serviços da secretaria - cfr. Lei n.° 62/2013, de 26 de agosto (Lei da Organização do Sistema Judiciário), sendo impugnados junto do Conselho Superior da Magistratura, uma vez que não decorrem de atos administrativos praticados nela Diretora-Geral da Administração da Justiça. 21a E a admitir-se - o que não se concede - que as designações em substituição são ilegais, sempre teriam que ser impugnadas junto do Conselho Superior de Magistratura, nos termos do n.° 6 do art.° 106.° da Lei n.° 62/2013, de 26 de agosto, que estabelece que “Das decisões do administrador judiciário proferidas no âmbito das suas competências cabe recurso necessário, sem efeito suspensivo, para o Conselho Superior da Magistratura" ou acionada a pertinente reação contenciosa para o efeito. 22a Pelo que, não se alcança como pode a anulação do ato de homologação do movimento anual dos oficiais de justiça de 2021, atingir ou fazer cessar as designações efetuadas em regime de substituição, por estas não se integrarem no procedimento concursal anulado pela decisão sob recurso e decorrerem e integrarem procedimentos autónomos, subsequentes e distintos do procedimento concursal impugnado. 23a Nem se afigura razoável o argumento de que as designações em substituição consubstanciam “promoções” pelo facto de os oficiais de justiça substitutos irem desempenhar funções correspondentes a categoria superior, com direito a uma remuneração superior quando a substituição se prolonga por um período superior a 30 dias, pois estes não adquirem a categoria superior nem ocuparão o lugar, porque se trata do exercício temporário e transitório de funções, portanto, sem ocupação do respetivo lugar do quadro, mas que a todo o tempo pode cessar por poder cessar igualmente a todo o tempo o exercício de funções em substituição 24a Todavia, para a Recorrente, mais do que uma questão financeira/orçamental, está em causa o cumprimento da lei, em concreto, o cumprimento da Lei do Orçamento de Estado e do Decreto-Lei de Execução Orçamental que anualmente tem vindo a limitar as promoções na carreira dos trabalhadores em funções públicas, à obtenção de parecer favorável dos membros do governo responsáveis pela área em quem se integra o órgão, serviço ou entidade em causa e pela área das finanças e da administração pública. 25a Destarte, cabe à Recorrente assegurar e promover a eficácia dos serviços, pelo que dentro da sua liberdade de conformação e dentro dos limites do poder discricionário, compete-lhe decidir quais as vagas a ocupar e eleger os fatores tidos como relevantes e justificadores dessa decisão, não podendo o Recorrido, nem os candidatos, nem o próprio Tribunal substituir-se à Administração para efeito de alteração daqueles juízos, que integram materialmente a função administrativa. 26a Nem, outrossim, assiste aos oficiais de justiça o direito de exigir o preenchimento de determinado lugar vago, incluindo através de específica forma de provimento, como o é a promoção, sendo tal decisão da competência exclusiva da Administração, no âmbito do poder discricionário, poder esse que esta Direção-Geral exerceu na presente situação, com respeito por todas as normas legais aplicáveis. 27a O Recorrente bem sabe que o poder discricionário não é sinónimo de um poder caprichoso ou arbitrário, mas antes tem de ser entendido como um poder de resolver, de decidir pelo discernimento, sem vínculos estreitos, ou seja, a discricionariedade é a margem de atuação da ação administrativa, dentro dos limites permitidos por lei, ao contrário da arbitrariedade, que ao invés de estar em conformidade com a lei, a excede. 28a E, se existem situações que pervertem a Administração Pública com ações que ao invés de corresponderem com as necessidades e interesses coletivos atendem interesses particulares ou políticos, não é categoricamente a do caso em apreço. 29a Nem, tão pouco, se vislumbra a violação do art.º 47º, n.º 2, da CRP, uma vez que não está em causa o direito de acesso à função pública, não só porque os lugares foram todos colocados a concurso no “Movimento Anual dos Oficiais de Justiça” de 2021, como o mecanismo da substituição se encontra previsto na lei, visando o exercício transitório de funções e sem ocupação do lugar. 30a Também não constitui violação do citado preceito constitucional, o facto de os oficiais de justiça se encontrarem a exercer funções em substituição em alguns lugares vagos, sem sujeição prévia a concurso, porquanto não está em causa uma ocupação da vaga por tempo indeterminado, mas por tempo determinado podendo a substituição cessar a todo o tempo. 31a Releva igualmente o facto de o substituto não adquirir a categoria superior nem incorpora na sua esfera jurídica o conjunto de direitos e deveres inerentes à categoria superior, apenas auferindo a remuneração pela categoria superior por assumir funções/responsabilidades diferentes das desempenhadas, temporariamente, mas que a todo o tempo podem cessar, contrariamente à promoção na carreira. 32a Existe assim uma manifesta necessidade de corrigir a decisão jurisdicional em causa, justificando-se a reapreciação excecional da mesma por esse Venerando Tribunal de molde a assegurar a melhor aplicação do direito ao caso concreto e aos casos semelhantes que possam vir a ocorrer.” O A. apresentou contra-alegações, onde enunciou as conclusões seguintes: “A) O Recorrido admite que presente recurso deva ser admitido para obter uma decisão definitiva porque há concursos todos os anos e este problema tem-se colocado com cada vez mais acuidade, assim como não existe jurisprudência sobre a questão concreta colocada; B) No entanto, o douto acórdão recorrido encontra-se correto, suficientemente fundamentado e isento de qualquer vício, pelo que deve ser mantido; C) Além de que não incorreu em erro nos pressupostos de facto nem de direito, efetuou um julgamento de legalidade e pronunciou-se sobre o que era necessário. D) O douto acórdão recorrido anulou o despacho de homologação do movimento ordinário de oficiais de justiça de 2021, com base no erro notório e grosseiro na fixação das vagas do concurso. Isto porque analisando as vagas postas a concurso, as vagas existentes no final do concurso e os lugares preenchidos por via da substituição, e, portanto, ad hoc, verifica-se que apesar de ser necessário preencher um número elevado de vagas, nomeadamente de cargos de chefia, devido às posteriores nomeações em substituição, muitos deles nem sequer vieram a concurso e por isso foram preenchidos fora dele; E) O douto acórdão chegou a essa mesma conclusão pelos factos dados como provados, e fundamentalmente por um documento junto pelo Recorrente de onde se retira que quase 300 lugares estão preenchidos por via da substituição e não por via do concurso; F) Anota-se que de acordo com o previsto no Estatuto dos Funcionários Judiciais e resulta das regras dos movimentos, o preenchimento de vagas obedece à seguinte ordenação - integração (supranumerários e disponibilidade), transferência e promoções. No entanto, são ainda possíveis as transições de categoria, as nomeações em comissão de serviço, as requisições e as nomeações interinas. Ora, do presente movimento constatou-se que não foram preenchidos lugares publicitados previamente, especialmente de chefia. G) Ou seja, no movimento de oficiais de justiça de 2021, a Direção Geral da Administração da Justiça, depois de não ter preenchido lugares de secretários de justiça, escrivães de direito e técnicos de justiça principais por colocação oficiosa, transferência ou transição, optou por não preencher esses mesmos lugares. Nem por promoção, apesar de existirem oficiais de justiça de categoria imediatamente inferior, com curso válido e terem concorrido para os mesmos com candidatura tempestiva e adequada. Nem por nomeação interina (art. 43.° do EFJ). Nem por qualquer outra via. H) E, ficando por preencher esses lugares de chefia, o mais certo era ser necessário preenchê-los por necessidades de organização e coordenação do serviço. E, por isso, socorreu-se da figura da substituição, que como o próprio nome indica apenas se destina a substituir alguém que está a faltar ou impedido, e não para nomear alguém para exercer cargo superior (art. 49.º do EFJ), conforme o parecer indicado pelo Recorrente no seu articulado de recurso. I) Assim, verificou-se que grande parte dos lugares considerados vagos pela DGAJ não foram preenchidos pelos mecanismos legais, nomeadamente dentro do concurso, como se impunha, não se permitindo que a escolha seja feita a nível nacional pelo candidato que reúne os melhores requisitos de acordo com a lei...Mas antes foram preenchidos por funcionários em substituição, desprezando assim os cursos válidos de oficiais de justiça para acesso a categoria superior, a sua antiguidade e classificação de serviço... Ou seja, os critérios legais e constitucionais dos concursos. Anota-se ainda da documentação junta que há oficiais de justiça que exercem funções em substituição desde 2013, 2014, 2015, 2016, 2017, 2019, 2020, 2021... Ou seja, não se trata de uma prática isolada da DGAJ, mas de um mecanismo recorrente, reiterado e continuado no tempo. Além de que ilegal, dado que estas colocações ocorrem à margem dos concursos, nomeadamente do concurso de 2021, e para suprir falhas dos mesmos, nomeadamente o não esgotar as possibilidades que a lei confere para efeitos de colocação de oficiais de justiça a nível nacional. J) E de resto, não colher o argumento do Recorrente de que não realizou promoções porque o ordenamento legal em vigor as condicionou à obtenção de despacho favorável dos membros do Governo responsáveis pela área em que se integra o órgão, serviço ou entidade e pela área das finanças e da administração pública e que inexistia o despacho autorizador do Ministro das Finanças e da Administração Pública (apesar de solicitado). E que sobre isto, o tribunal não se pronunciou. Isto porque de acordo com o art. 16° n.° 1 da Lei n.° 71/2018, de 31 de dezembro (LOE de 2019) e art. 16° da Lei 71/2018 são permitidas as valorizações. E pelo teor da resposta da DGAJ a vários associados do Recorrente é manifesto que utilizou fundamentação ilegal para não preenchimento de vagas de oficiais de justiça. Até porque o entendimento da DGAJ é que existe um condicionalismo que perdura no âmbito da Lei do Orçamento de Estado para 2021, aprovado pela Lei n.° 75-B/2020, de 31 de dezembro, por força da Circular Série A n.° 1400, de 8 de fevereiro de 2021, da Direção-Geral do Orçamento - que procedeu à divulgação das instruções aplicáveis à Execução Orçamental de 2021, que complementam os normativos da Lei do Orçamento do Estado para 2021 - ao manter em vigor o Decreto-Lei de Execução Orçamental para 2019, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 84/2019, de 28 de junho, designadamente, em matéria de alterações de posicionamento remuneratório até à entrada em vigor do Decreto-Lei de Execução Orçamental para 2021, na qual se insere um pedido de acesso à categoria de secretário de justiça, nos termos do artigo 82.° do EFJ, já que constitui uma inequívoca valorização remuneratória. Nesse sentido, atento o previsto no n.° 1 do artigo 152.° do Decreto-Lei de Execução Orçamental para 2019, por não existir despacho favorável dos membros do Governo responsáveis pela área em que se integra o órgão, serviço ou entidade em causa e pela área das Finanças e Administração Pública, e, bem assim, por ainda se encontrar pendente a Ação n.° 1718/18.7BELSB, no âmbito da qual foi proferida sentença anulatória, ainda não transitada em julgado, no âmbito do movimento anual dos oficiais de justiça de 2021, não se mostra possível efetuar qualquer provimento a título de promoção. Contudo, o art. 17° n.° 1 da Lei 2/2020 (LOE2020) de 31 de março, prevê expressamente que “a partir do ano de 2020 é retomado o normal desenvolvimento das carreiras, no que se refere a alterações de posicionamento remuneratório, progressões e mudanças de nível ou escalão, passando o pagamento dos acréscimos remuneratórios que o trabalhador tenha direito a ser feito na sua totalidade.” Tal como foi decidido pelo Secretário de Estado da Administração Pública, na informação n.° ...20, com a entrada no ordenamento jurídico da LOE 2020, e não obstante a manutenção da vigência do DLEO 2019 até à entrada em vigor do DLEO 2020, afigura-se-nos que a regulamentação prevista no art. 152° do DLEO, esvaziada de conteúdo e aplicabilidade prática, se encontra tacitamente revogada, face à falta de correspondência que encontra no regime atualmente em vigor, o qual não encontra qualquer limitação na LOE, como acontecia anteriormente. Isto porque, o regime previsto no DLEO visa apenas garantir um controlo adequada da execução orçamental, indispensável ao cumprimento do disposto na LOE concretizando os princípios e as orientações ali fixados. Assim, inexistindo habilitação legal prévia na LEO 2020 para essa manutenção, tem que se concluir que a emissão de despacho prévio do mesmo do Governo responsável pela área da Administração Pública, se encontra também ele esvaziado de norma habilitante que o legitime, não assegurando assim o princípio da legalidade, enquanto princípio com consagração na CRP e que deve reger toda a atividade administrativa, servindo-lhe de ponto de partida mas também de limite. Pelo que não é nem pode constituir fundamento para a DGAJ não efetuar o preenchimento das vagas de secretário de justiça, escrivão de direito, técnico de justiça principal, escrivãs e técnico de justiça adjuntos por promoção a falta de despacho prévio do membro do Governo da Administração Pública. Ou seja, a única ponderação necessária caberá à respetiva área governativa, ou seja ao Recorrente atendendo que não há lei que imponha a obrigação de despacho por parte do membro do Governo responsável pela Administração Pública. K) Sendo que, o preenchimento dos lugares dos Oficiais de Justiça, é efetuado, em regra, pelo “movimento” previsto no art. 18° do EFJ. E a DGAJ, ao não efetuar promoções no movimento anual de Oficiais de Justiça de 2021, definitivas ou interinas, desvirtuou assim as regras do “movimento”, previstas no art. 18.° do EFJ, uma vez que há lugares vagos e publicitados pela própria Administração como a preencher no presente movimento, que não foram preenchidos através da via da transferência/transição/colocação oficiosa e tinham que ser preenchidos por oficiais de justiça de categoria inferior - via promoção, por mérito; L) Até porque não é possível às secretarias judiciais dos Núcleos dos Tribunais Judiciais de Primeira Instância e dos Tribunais Administrativos e Fiscais manterem tantos lugares vagos e de chefia. O não preenchimento, por via do concurso, desses lugares vagos e publicitados como lugares a preencher ou ocupados nos termos do disposto no art. 49° do EFJ, contraria os Princípios da Igualdade, Imparcialidade, Isenção e Confiança, inerentes a toda a atividade administrativa. M) A Direção-Geral da Administração da Justiça DGAJ não pode alterar as regras previstas no EFJ para o concurso “movimento”, decidindo não preencher lugares vagos (por qualquer via, nomeadamente promoção), quando esses lugares foram postos a concurso (publicitados previamente), sem colocar em causa do Princípio da Imparcialidade. N) A que acresce que não colocou como vagos inúmeros lugares, para os quais veio a nomear funcionários em substituição, ou seja, totalmente à margem do concurso de 2021. Quando mesmo que ocupados em substituição, os lugares deviam ir a concurso para preenchimento efetivo e final. Além de que é a DGAJ que aprova e nomeia o funcionário substituto (o que depois é publicitado em DR), o superior hierárquico apenas designa. Pelo que a DGAJ não se mantém à margem do procedimento. O) A que acresce que mesmo em sede de substituição, ocorre uma valorização remuneratória, que na prática tem os mesmos efeitos que uma promoção, embora não seja definitiva. Pelo que não pode o Recorrente vir dizer que não pode promover por motivos economicistas, mas promove transitoriamente, tendo tudo o mesmo efeito. P) Além de que a nomeação interina tem os mesmos efeitos que a substituição, embora ocorra dentro do concurso e seguindo critérios de legalidade. Q) Pelo que esta decisão de não colocação de todos os lugares necessário a concurso e de preenchimento apenas de alguns, nomeando posteriormente em substituição um qualquer candidato “põe em causa a isenção e imparcialidade por que se deve pautar o recrutamento de pessoal para a Função Pública”. R) E, neste caso, foi anulado, e bem, o despacho de homologação "(…) com fundamento em erro grosseiro e manifesto da decisão de definição dos lugares colocados a movimento, pois que dos elementos adquiridos pelos presentes autos é de se considerar que os 278 lugares que a Entidade Demandada furtou ao movimento (preenchendo-os com substitutos sem substituído) são lugares que esta última objetivamente reputa necessários para o desempenho das suas atribuições e que, nos termos supra expostos, não podendo ser preenchidos através do esquema da substituição sem substituto, deveriam, com fundamento nas próprias valorações administrativas da entidade demandada claramente manifestadas pela conduta por esta desenvolvida, objetivamente ser levados ao movimento. (…)”. E por isso, ordenou à DGAJ a abertura das vagas reputadas necessárias ao preenchimento dos lugares em sede concursal, nomeadamente as ocupadas em sede de substituição, e o preenchimento das mesmas por todas as vias possíveis, anulando por isso o despacho homologatório do concurso. S) Caso contrário, a DGAJ não as abre (vagas) porque estão ocupadas em sede de substituição ou não as preenche porque o irá fazer em sede de substituição - ainda que seja o administrador judiciário/secretário de justiça a escolher os substitutos, mas a DGAJ é que autoriza e nomeia, o que só ocorre porque os lugares não são preenchidos em sede concursal, quando podiam e deviam ser. T) De resto, não corresponde à verdade que a DGAJ levou todas as vagas de cargos de chefia ao movimento de 2021, conforme documento remetido aos autos pelo Recorrente em 13 de maio de 2022, dado que o lugar de escrivão de direito em ... não foi levado a concurso, não existe substituído, mas foi preenchido por funcionário em substituição; o lugar de escrivão de direito em ... não foi levado a concurso, não existe substituído, mas foi preenchido por funcionário em substituição; o lugar de escrivão de direito em ... não foi levado a concurso, não existe substituído, mas foi preenchido por funcionário em substituição, o lugar de escrivão de direito em ... não foi levado a concurso, não existe substituído, mas foi preenchido por funcionário em substituição; o lugar de secretário de justiça em ... não foi levado a concurso, não existe substituído, mas foi preenchido por funcionário em substituição; o lugar de escrivão de direito em ... não foi levado a concurso, não existe substituído, mas foi preenchido por funcionário em substituição, entre tantas outras... U) Por outro lado, não existiu qualquer erro de julgamento quanto à matéria de direito porque existiu erro manifesto nem grosseiro da entidade demandada na definição dos lugares colocados a concurso no referido movimento. Até porque, e conforme referido supra, o Recorrente não colocou a concurso todos os lugares preenchidos por substituição. Por outro lado, e contrariamente ao defendido pelo Recorrente, mas seguindo a posição da douta sentença proferida, a ocupação de lugar vago sem substituído consubstancia uma promoção. Isto porque se possibilita que alguém passe a exercer funções correspondentes a categoria superior, por tempo indeterminado - vimos que há funcionários que exercem funções em substituição desde 2013 tendo direito a auferir vencimento por essa mesma categoria ao final de 30 dias e durante todo o tempo em que decorrer a ocupação desse lugar. Não necessitando de avaliação em termos de antiguidade, classificação de serviço nem aprovação em prova de acesso. Só necessita de ser sugerida pelo superior hierárquico e aprovada pela DGAJ o que não confere quaisquer garantias de igualdade de acesso a categoria superior nem isenção ou imparcialidade na escolha. Assim, e porque a carreira de funcionário judicial é uma carreira vertical, o desempenho de funções correspondentes a categoria superior, com remuneração correspondente a esta mesma categoria e durante um período sem termo definido (não há substituído cuja cessação da falta ou impedimento determine o retomo ao serviço) consubstancia uma promoção. V) O Recorrente parte de um pressuposto errado, porque a substituição não pode existir em caso de vacatura de lugar, mas apenas em caso de falta ou impedimento do substituído. Por isso se chama substituição - alguém é designado para substituir outrem. Se alguém é designado apenas para exercer funções superiores, sem substituir ninguém que está a faltar ou impedido transitoriamente, será necessário encontrar outra forma de resolver o problema - promoção ou até mesmo nomeação interina, apenas inserido em processo concursal. W) Por outro lado, um dos argumentos invocados pelo Recorrente é que o substituto não ocupa o lugar. Ora, seguindo essa argumentação, o lugar devia sempre ser posto a concurso, o que não aconteceu neste caso concreto. X) Acresce que assim sendo, está em causa o direito de acesso à função pública previsto no art. 47.° da CRP porque nem todos os lugares foram colocados a concurso no movimento anual dos oficiais de justiça de 2021, apesar de ser necessário serem preenchidos, além de que apesar de poderem ter sido preenchidos (por promoção ou nomeação interina) não o foram, recorrendo-se ilicitamente à figura da substituição para colmatar o não preenchimento em sede concursal. Pelo que não se trata de realidades tão distintas nem separadas. Mas de erros na fixação das vagas e no preenchimento das mesmas em sede concursal que inquinou o procedimento aqui em causa. Y) Por outro lado, para colocar em causa, nomeadamente o princípio da imparcialidade, não é necessário praticar atos concretos e intencionais no sentido de prejudicar quem quer que seja, basta causar a dúvida de que isso possa ter acontecido, de que o procedimento não ocorreu com a transparência, objetividade e correção devida, para que o mesmo seja inquinado. E a dúvida levantou-se quando muitos lugares não foram a concurso e outros não foram preenchidos via concurso, mas via alternativa ao concurso... Z) Assim, deve manter-se o douto acórdão proferido na parte aqui colocada em causa e objeto do presente recurso, devendo improceder a argumentação do Recorrente.” Pela formação a que alude o art.º 150.°, do CPTA, foi proferido acórdão a admitir a revista. A digna Magistrada do MP junto deste STA, notificada nos termos do art.º 146°, do CPTA, não emitiu parecer. Sem vistos, atento à natureza urgente do processo, foram os autos submetido à conferência para julgamento. 2.1. O acórdão recorrido considerou provado o seguinte: “1. Por despacho da Diretora-geral de Justiça, datado de 31/03/2021, foram determinados e elencados os lugares a preencher no âmbito do Movimento anual de Oficiais de Justiça de 2021 e os critérios a serem aplicados na respetiva realização – cfr. fls. 2 a 7 do processo administrativo junto aos presentes autos. 2. Pelo despacho referido em 1 foram colocados a movimento lugares referentes às categorias de secretário de justiça, escrivão de direito, escrivão adjunto, escrivão auxiliar, técnico de justiça principal, técnico de justiça adjunto e técnico de justiça auxiliar - cfr. fls. 2 a 7 do processo administrativo junto aos presentes autos. 3. A grande maioria dos lugares colocados a movimento nos termos do despacho referido em 1 correspondiam a lugares que a essa data não se encontravam ocupados - cfr. fls. 2 a 7 do processo administrativo junto aos presentes autos. 4. O despacho referido em 1 foi divulgado através de ofício circular datado de 31/03/2021 -cfr. fls. 1 do processo administrativo junto aos presentes autos. 5. Por despacho da Diretora-geral da Justiça de 26/04/2021 foram acrescentadas 7 vagas aos lugares colocados a movimento referidos em 1 e 2 - cfr. fls. 8 e 9 do processo administrativo junto aos presentes autos. 6. Por Despacho da Diretora-geral da Justiça de 16/08/2021 foi aprovado o Movimento anual de Oficiais de Justiça para o ano de 2021 - cfr. fls. 39 a 293 do processo administrativo junto aos presentes autos. 7. O despacho referido em 6, assim como a respetiva lista de colocações, referido em 6 foi publicado na 2a série do Diário da República de 31/08/2021 - cfr. fls. 294 a 319 do processo administrativo junto aos presentes autos. 8. Atualmente existem 278 lugares das categorias do grupo de pessoal de Oficiais de Justiça da carreira de Funcionário Judicial que não foram ocupados no âmbito e por efeito do movimento referido em 1 - independentemente de terem ou não sido colocados a concurso nesse movimento - que posteriormente foram ou se mantiveram ocupados através do expediente da substituição sem que exista substituído no lugar em causa - cfr. doc. junto a fls. 927 SITAF com o requerimento de fls. 906 SITAF. 9. Na quase da totalidade das substituições referidas em 8 o substituto, por via da substituição, passou a desempenhar funções de categoria superior - cfr. doc. junto a fls. 927 SITAF com o requerimento de fls. 906 SITAF. 10. A presente ação foi apresentada em 01/10/2022.” 2.2. Quanto ao que não se provou, o acórdão referiu que “inexistiam factos não provados com relevo para a decisão”. 3. Com a acção que intentou, o SFJ, com fundamento na verificação de vício de violação de lei, pretendia obter a anulação do despacho, de 16/8/2021, da Directora- Geral da Administração da Justiça (doravante DGAJ), publicado na II Série do DR de 31/8/2021, que aprovou os resultados do movimento anual dos Oficiais de Justiça de 2021 e que, em consequência, a entidade demandada fosse “condenada a preencher os lugares ainda vagos de secretário de justiça, escrivão de direito, técnico de justiça principal, escrivão adjunto e técnico de justiça adjunto, pelos candidatos que reuniam requisitos para o efeito, via promoção”. Para tanto, alegou, fundamentalmente, que, apesar de existirem lugares vagos e preenchidos por oficiais de justiça em regime de substituição e de a eles se terem candidatado oficiais de justiça com curso válido e com os requisitos necessários, não vieram estes a ser colocados por se ter decidido não preencher tais lugares pela via da promoção e por, no que concerne aos secretários de justiça, se encontrar pendente a acção n.° 1718/18.7BELSB. Considerou ser ilegal o entendimento adoptado, quer porque não existia qualquer condicionalismo que perdurasse no âmbito da Lei do Orçamento de Estado para 2021 (Lei n.° 75-B/2020, de 31/12) que determinasse que as promoções dependiam da existência de despacho favorável dos membros do Governo responsáveis pela área em que se integrasse o serviço em causa e pela áreas das finanças e da administração pública, quer porque a pendência da aludida acção, onde fora proferida sentença anulatória, não obstava ao preenchimento no movimento dos lugares de secretário de justiça. Por sentença do TAC, a acção foi julgada “procedente quanto ao pedido de anulação do acto de homologação do movimento anual dos oficiais de justiça de 2021” e “improcedente quanto ao pedido que se reconheça que deverão ser levados ao movimento todos os lugares dos mapas de pessoal dos diferentes tribunais”. Para julgar procedente o pedido anulatório, considerou que o despacho da DGAJ de 31/3/2021, ao não levar, deliberadamente, ao movimento de 2021 os 278 lugares que proveu com “substitutos sem substituídos” incorreu “em erro grosseiro e manifesto... na definição dos lugares a colocar no movimento” e em vício de violação de lei que se repercutia sobre o despacho impugnado. Face à procedência deste vício, entendeu que “o pedido condenatório formulado pelo Autor se mostra(va) prejudicado”, embora, como vimos, tenha julgado improcedente - por se inserir na margem de discricionariedade da Administração - um pedido de reconhecimento da obrigação de levar ao movimento “todos os lugares dos mapas de pessoal dos diferentes tribunais”. Interpostos recursos pelo A. - restrito à improcedência do pedido condenatório - e pela entidade demandada - quanto à procedência do pedido anulatório -, o acórdão recorrido negou-lhes provimento essencialmente pelas razões constantes da sentença que, em grande parte, transcreveu, aditando, no entanto, o seguinte: (...) Há porém uma questão que, apesar de ter sido objeto de pronúncia, não foi “enfrentada” diretamente na sentença recorrida e que a Recorrente pretende (e bem) que seja apreciada nos exatos termos em que foi invocada já que constitui, ao menos em parte, o fundamento do ato impugnado e que respeita ao “regime legal vigente em 2021 para a autorização da concretização de promoções”. Com efeito, a Recorrente sustenta que “desde 2011 as sucessivas leis do Orçamento de Estado têm aprovado limitações às valorizações remuneratórias resultantes de promoções nas carreiras da Administração Pública, tendo condicionado a sua realização à obtenção de despacho prévio favorável dos membros do Governo responsáveis pela área em que se integra o órgão, serviço ou entidade e pela área das Finanças e da Administração Pública", despachos cuja inexistência inviabiliza qualquer promoção. Alega que a circular série A, n.° 1400, de 8 de fevereiro de 2021 da Direção Geral do Orçamento (que procedeu à divulgação das instruções aplicáveis à Execução Orçamental de 2021) manteve em vigor o Decreto-Lei de Execução Orçamental para 2019 aprovado pelo Decreto-lei n.° 84/2019, de 28 de junho, designadamente em matérias de alterações de posicionamento remuneratório) até à entrada em vigor do Decreto-lei de Execução Orçamental para 2021. Nos termos do art.° 152° n.° 1 do Decreto-Lei de Execução Orçamental para 2019, “com exceção das alterações obrigatórias de posicionamento remuneratório, progressões e mudanças de nível ou escalão, os processos de promoções, independentemente da respetiva modalidade, incluindo mudanças de categoria ou posto e as graduações do pessoal identificado no n.° 9 do artigo 2.° da Lei n.° 75/2014, de 12 de setembro, abrangendo os casos em que a mudança de categoria ou de posto dependa de procedimento concursal próprio para o efeito, incluindo procedimento próprio para obtenção de determinados graus ou títulos, desde que exigidos para integração em categoria superior, bem como os procedimentos internos de seleção para mudança de nível ou escalão, assim como os outros processos dos quais possa resultar uma valorização remuneratório, incluindo as situações previstas no n.° 3 do artigo 93. ° da LTFP, não expressamente prevista em norma específica da Lei do Orçamento do Estado, dependem de despacho prévio favorável do membro do Governo responsável pela área em que se integra o órgão, serviço ou entidade em causa, sendo posteriormente submetidos a autorização do membro do Governo responsável pelas áreas das finanças e da administração pública, com exceção dos órgãos e serviços das administrações regional e local, em que a emissão do despacho compete ao membro do governo regional responsável pela matéria ou ao presidente do respetivo órgão executivo e das autarquias locais, entidades intermunicipais e empresas locais.” Ora, inexistindo despacho favorável dos membros do Governo responsáveis pela área em que se integra o órgão, serviço ou entidade em causa e pela área das Finanças e Administração Pública” (o que será imputável à própria Recorrente que não promoveu a sua emissão), invoca-se tal facto com vista a fundamentar a falta de promoções em causa. Porém, a execução de um Orçamento de Estado supõe a prática de atos de operações materiais de administração financeira "necessários para cobrar as receitas previstas e efetivar as despesas orçamentadas” (João Ricardo Catarino, Finanças Públicas e Direito Financeiro, Almedina, 2022, 7a edição, pág. 394). E, nos termos do art.° 17°, n.° 1 da Lei n.° 2/2020 de 31 de março (LOE2020) "a partir do ano de 2020 é retomado o normal desenvolvimento das carreiras, no que se refere a alterações de posicionamento remuneratório, progressões e mudanças de nível ou escalão, passando o pagamento dos acréscimos remuneratórios a que o trabalhador tenha direito a ser feito na sua totalidade ”, norma que não carece de qualquer concretização e execução e que implicitamente revoga o mencionado art.° 152°, n.° 1 do Decreto-Lei de Execução Orçamental para 2019 (diploma legal que, à data da prática do ato, se encontrava em vigor por força do seu art. ° 210°). Note-se ainda que a circular série A, n.° 1400, de 8 de fevereiro de 2021 da Direção Geral do Orçamento, designadamente o previsto no seu ponto 97, apesar de vinculativa para os seus destinatários, não pode ter a virtualidade de, nesta sede, convalidar um mero entendimento da Administração relativo à aplicação da lei (ou, in casu, de um concreto regime legal) que, segundo julgamos, não deve aceitar-se. Sendo que a pendência de uma ação de impugnação de movimento anterior, ainda que no âmbito da mesma tenha sido proferida já sentença anulatória, nada obstava às promoções, consubstanciando antes uma questão a resolver no âmbito da execução dessa sentença. Não merece, portanto, o recurso, provimento. (…)”. Embora não seja fácil perscrutar o raciocínio lógico que esteve subjacente à sentença e ao acórdão, que não primam pela clareza, cremos que resulta do respectivo teor que a primeira anulou o acto impugnado com fundamento na verificação de um vício que se repercutia nele mas que atingia directamente o despacho da DGAG de 31/3/2021, que definiu quais os lugares que eram postos a concurso, enquanto o segundo, sem o explicitar e confirmando integralmente aquela, considerou verificado, além daquele, um outro vício resultante de não terem sido realizadas promoções, o qual, esse sim, atingia directamente o acto impugnado na acção. Importa, pois, conhecer essas duas causas distintas de anulação do acto impugnado que são contestadas pela entidade demandada na presente revista, onde alegou fundamentalmente que os lugares ocupados em substituição sem substituído foram levados ao concurso, só não tendo sido preenchidos por falta de candidatos à transferência e que o movimento em causa não contemplou a ocupação de lugares pela via da promoção porque, de acordo com as instruções constantes da Circular Série A, n.º 1400, do Secretário de Estado do Orçamento, teria de ser proferido despacho autorizador do membro do Governo responsável pelas áreas das finanças e da administração pública, o que no caso não sucedeu. Vejamos então. Quanto ao vício de violação de lei julgado procedente com o fundamento que o despacho da DGAJ de 31/2/2021 não levou, deliberadamente, ao movimento 278 lugares que veio a prover com “substitutos sem substituídos”, nada resulta da matéria de facto provada que permita extrair essa conclusão. Para a procedência deste vício, as instâncias parecem ter atendido ao que se refere no ponto 8 do probatório de onde consta que actualmente existem 278 lugares do grupo de pessoal dos oficiais de justiça que não foram ocupados no âmbito e por efeito do movimento - independentemente de terem ou não sido colocados a concurso nesse movimento - que posteriormente foram ou se mantiveram ocupados através do expediente da substituição sem que exista substituto no lugar em causa. Porém, para além de não se especificar quais foram esses 278 lugares e de a expressão “independentemente de terem ou não sido colocados a concurso nesse movimento” dar a entender que se considerou irrelevante apurar se eles tinham sido “levados ao movimento” (o que parece ser incongruente com a verificação da ilegalidade que se considerou existir), não se deu como provado quais foram os lugares “levados ao movimento”. Assim, porque a procedência do vício em análise dependia da prova de quais haviam sido os lugares “levados ao movimento” e dos que, no âmbito e por efeito deste, não foram ocupados mas foram objecto do “expediente da substituição”, é manifesto que os factos provados são insusceptíveis de autorizarem a conclusão que foi extraída pelas instâncias. Não se verifica, pois, este fundamento da anulação do despacho impugnado. Quanto ao vício do acto impugnado resultante de nele não se terem efectuado promoções, o acórdão entendeu que estas não estavam dependentes de despacho autorizador do membro do Governo responsável pelas áreas das finanças e da administração pública em virtude de o art.° 152.°, n.° 1, do DL n.° 84/2019, de 28/6 (decreto-lei de execução orçamental para 2019), não se encontrar em vigor por ter sido revogado pelo art.° 17.°, n.º 1, da Lei n.º 2/2020, de 31/3, que aprovou o Orçamento de Estado para 2020, não podendo o entendimento contrário resultar da existência da Circular Série A, n.º 1400, e que o facto de se encontrar pendente uma acção impugnatória do acto de aprovação do movimento dos oficiais de justiça de 2020, onde já fora proferida sentença anulatória, não obstava à realização das promoções a secretário de justiça. Da análise das conclusões da alegação do ora recorrente - que delimitam o âmbito de cognição da presente revista - extrai-se que não foi impugnado o entendimento do acórdão recorrido quando considerou que o DL n.° 84/2019 já não vigorava por ter sido revogado pela Lei n.º 2/2020 nem que a pendência da referida acção impugnatória não impedia a realização de promoções no movimento de 2021, sustentando-se apenas que a exigência do aludido despacho autorizador resultava do n.° 158 da Circular em causa e que o acórdão se mostrava contraditório quando, por um lado, defendia que tal Circular era vinculativa para a DGAJ mas, por outro, referia que do seu incumprimento não resultava qualquer ilegalidade. Mas estes fundamentos de impugnação do acórdão são improcedentes. Efectivamente, a Circular Série A, n.º 1400, de 8/2/2021, consubstancia as instruções sobre a execução orçamental de 2021 que são dirigidas às entidades previstas no art.° 2.º, da Lei de Enquadramento Orçamental, aprovada pela Lei n.° 151/2015, de 11/9, estabelecendo, no seu ponto 97, que as alterações remuneratórias dependiam de despacho favorável dos membros do Governo responsáveis pelas áreas sectoriais, das finanças e da administração pública. Essas instruções, dirigindo-se exclusivamente aos órgãos da Administração, sem repercussão directa nas relações entre esta e os particulares, apenas são vinculantes na ordem interna, não afectando, por isso, a legalidade do acto praticado sem, ou contra, a observância dos seus comandos. Assim, a violação pela entidade demandada das directrizes contidas na referida Circular era insusceptível de, só por si, determinar a anulação do acto que viesse a praticar. Portanto, o acórdão recorrido, ao considerar que a legalidade do acto de aprovação do movimento não podia ser aferida pelo tribunal perante o teor da Circular, sendo irrelevante para esse efeito o cumprimento ou incumprimento desta, não enferma de qualquer contradição nem merece censura. Nestes termos, e uma vez que o recorrente não impugnou o entendimento do acórdão que a pendência de acção administrativa n.º 1718/18.7BELSB não constituía obstáculo à realização de promoções a secretário de justiça, nem que o art.° 152.º do DL n.° 84/2019 deixara de vigorar por ter sido revogado pela Lei n.° 2/2020, terá que improceder a revista e confirmado o acórdão recorrido na parte em que julgou verificado o vício ora em análise. 4. Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando o acórdão recorrido, embora com uma distinta fundamentação jurídica. Custas pelo recorrente. Lisboa, 9 de Março de 2023. – José Francisco Fonseca da Paz (relator) – Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva – Carlos Luís Medeiros de Carvalho.

Sumário

II- A circular Série A, n.º 1400, de 8/2/2021, dirigindo-se exclusivamente aos órgãos da Administração sem repercussão directa nas relações entre esta e os particulares, apenas é vinculante na ordem interna, não afectando, por isso, a legalidade do acto praticado sem, ou contra, a observância dos seus comandos.

Texto Integral

ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO:

1. Ministério da Justiça, inconformado com o acórdão do TCA-Sul, que negou provimento ao recurso que interpusera da sentença do TAC de Lisboa que julgara parcialmente procedente a acção administrativa contra ele intentada pelo Sindicato dos Funcionários Judiciais, dele recorreu para este STA, formulando, na respectiva alegação, as seguintes conclusões:

“1a Deve ser admitido o presente recurso excecional de revista, nos termos do n.° 1 do art.° 150.° do CPTA, do Acórdão do TCA Sul, de 2 de novembro de 2022, no segmento em que o Recorrente decaiu, tendo sido negado provimento ao recurso interposto pela Direção-Geral da Administração da Justiça (DGAJ), da sentença proferida em 28 de junho de 2022, pelo TAC de Lisboa, que anulou o ato de homologação do Movimento anual dos Oficiais de Justiça de 2021, tendo confirmado a sentença recorrida.

2a Com efeito, os pressupostos de que depende a admissão do recurso de revista, verificam-se na decisão cuja revisão é peticionada quer, porque se reveste de relevância jurídica fundamental a questão quanto à efetiva necessidade de obtenção de despacho favorável dos membros do Governo responsáveis pela área em que se integra o órgão, serviço ou entidade e pela área das Finanças e da Administração Pública para realização de promoções, quer para uma melhor aplicação do direito, em face do erro ostensivo de que padece o acórdão sob recurso, assente no fundamento de que as vagas foram subtraídas ao movimento e ocupadas em regime de substituição, o que, no plano dos factos, configura uma promoção, violando assim o art.° 47°, n.° 2, da CRP, o que reclama a necessidade de emissão de pronúncia pelo Supremo Tribunal Administrativo, tanto mais que estas questões têm efeitos impactantes nos movimentos anuais de oficiais de justiça, como tal suscetíveis de serem recolocadas em casos futuros, inexistindo posição jurisprudencial do STA sobre as mesmas, o que justifica e impõe uma reapreciação que conduza a uma solução justa.

3a O TCA Sul manteve a decisão de anulação do ato de homologação do Movimento dos Oficiais de Justiça de 2021 com fundamento na existência de erro grosseiro quanto à definição das vagas colocadas a concurso, baseado na errada convicção, salvo o devido respeito, que é muito, de que os lugares ocupados em substituição e sem substituído não foram levados a concurso - quando tais lugares foram efetivamente considerados no movimento, não tendo sido, no entanto, objeto de preenchimento por falta de candidatos à transferência/transição - e de que foi intenção da ora Recorrente não levar esses lugares a concurso, o que não é igualmente verdade.

4a Quando, porém, esteve efetivamente em causa a impossibilidade de ocupação de vagas por promoção, ou seja, a impossibilidade dos candidatos acederem a lugares de categoria superior, resultando assim na vacatura desses lugares, questão não apreciada na 1a instância e insuficientemente apreciada pelo Tribunal Central Sul.

5a O Movimento anual dos Oficiais de Justiça de 2021, em apreço, não contemplou a ocupação de lugares por promoção, porquanto o ordenamento legal em vigor limitava a sua realização à obtenção de despacho favorável dos membros do Governo responsáveis pela área em que se integra o órgão, serviço ou entidade e pela área das Finanças e da Administração Pública.

6a As consequências desta insuficiente análise na resolução de questões fundamentais repercutem-se, desde logo, na anulação do ato de homologação do movimento anual dos oficiais de justiça de 2021, porquanto esta (anulação) não faz cessar as designações efetuadas em regime de substituição, por não se integrarem no procedimento concursal anulado pela decisão sob recurso. As substituições decorrem e integram um procedimento autónomo, casuístico, subsequente e à margem do procedimento concursal impugnado.

7a A designação em regime de substituição de oficial de justiça resulta do exercício de uma competência do superior hierárquico, concretamente do administrador judiciário, que se integra nas competências de gestão/direção dos serviços da secretaria - cfr. artigo 49.° do EFJ, conjugado com a Lei n.° 62/2013, de 26 de agosto (Lei da Organização do Sistema Judiciário), sendo impugnadas junto do Conselho Superior da Magistratura, uma vez que não decorrem de atos administrativos praticados pela Diretora-Geral da Administração da Justiça, ou por via de ação contenciosa.

8a Por sua vez, a anulação do ato de homologação do movimento invalida atos de transferência, de transição, de colocação oficiosa de vários oficiais de justiça, que se mostram conformes ao direito, destruindo os efeitos destas colocações legalmente efetuadas no âmbito do referido movimento.

9a A decisão recorrida afronta assim o próprio “caso julgado anulatório” considerando que as vagas ocupadas por via da substituição, sejam ou não levadas ao movimento, têm forte probabilidade de não serem ocupadas no concurso por via da impossibilidade de se efetuarem promoções em face da ausência de despacho prévio favorável dos membros do Governo responsáveis pela área em que se integra o órgão, serviço ou entidade e pela área das Finanças e da Administração Pública, pois a decisão recorrida tratou de forma pouco consistente esta questão de legalidade, que se reconduz na necessidade de obtenção de despacho, apesar de ser absolutamente essencial para uma melhor aplicação do direito e para ajusta decisão da demanda, pelo que exige a intervenção do STA.

10a No que respeita ao erro patente da decisão recorrida, o Tribunal ‘‘a quo” louvou- se nos fundamentos aduzidos pela primeira instância, sem mais indagações, tendo apreciado de forma insuficiente e contrária à boa administração da Justiça, questões essenciais, como se demonstrou supra.

11a O Movimento anual de Oficiais de Justiça, que constitui um mecanismo de recrutamento específico para preenchimento de lugares vagos ou que venham a vagar no decurso do movimento nas secretarias dos diversos tribunais, nos termos previstos no art.° 18.° do Estatuto dos Funcionários de Justiça (EFJ), aprovado pelo Decreto-Lei n.° 343/99, de 26 de agosto, não contemplou a ocupação de lugares por promoção por não dispor de prévio despacho autorizador dos membros do Governo responsáveis pela área em que se integra o órgão, serviço ou entidade e pela área das Finanças e da Administração Pública.

12a Inexistindo o despacho autorizador do membro do Governo responsável pela área das Finanças e da Administração Pública, não obstante o Recorrente ter diligenciado pela sua obtenção junto da Tutela, não puderam as vagas publicitadas que consubstanciassem a promoção de funcionários, ser preenchidas ou ocupadas, resultando assim, na vacatura desses lugares.

13a Com efeito, no ano de 2021 vigorou a Lei do Orçamento de Estado n.° 75-B/2020, de 31 de dezembro e até à data da realização do Movimento de Oficiais de Justiça, em 31.03.2021, não foi publicado o Decreto-Lei de Execução Orçamental para o ano de 2021; todavia, a Direção-Geral do Orçamento emitiu a Circular Série A, n.° 1400, contendo as instruções aplicáveis à Execução Orçamental de 2021, aprovadas por Sua Excelência a Secretária de Estado do Orçamento, em 8 de fevereiro de 2021 e comunicadas a todas as Entidades da Administração Central.

14a No que respeita a despesas com pessoal e valorizações remuneratórias, a circular determinou “97. Nos termos do artigo 151.° e 152° do DLEO 2019, com exceção das alterações obrigatórias de posicionamento remuneratório, progressões e mudanças de nível ou escalão, dependem de despacho prévio favorável dos membros do Governo responsáveis pelas áreas sectorial, das finanças e da administração pública todas as demais alterações remuneratórias, independentemente da modalidade, incluindo as alterações de posicionamento remuneratório por opção gestionária previstas no artigo 158.° da LTFP, e as mobilidades na categoria e inter-carreiras ou categorias, previstas no n.° 3 do art.º 93.º da LTFP ".

15a Esta questão encontra-se insuficientemente analisada no Acórdão recorrido, sendo até contraditória a argumentação aduzida, pois mal se compreende que o douto Tribunal reconheça que a Circular Série A, n.º 1400, da DGO é vinculativa para os serviços - seus destinatários - e que considere que os comandos que a mesma comporta dirigidos aos serviços, se tratam de um mero entendimento da Administração quanto à aplicação da lei.

16a Trata-se de uma questão de legalidade que não foi suficientemente abordada no Acórdão recorrido e determinou que a decisão incorresse em erro nos pressupostos de facto e de direito, tendo o douto Tribunal enveredado por uma apreciação errada da parte discricionária do ato ao invés de um julgamento de legalidade.

17a Na verdade, não há erro na definição das vagas levadas a concurso, contrariamente ao aduzido no douto acórdão, padecendo de incorreção a afirmação de que a Entidade Demandada furtou 278 lugares ao Movimento, preenchendo-os intencionalmente com substituto sem substituído, pois, as vagas colocadas a concurso foram as consideradas até à data da abertura do movimento, bem como as vagas emergentes resultantes da dinâmica do próprio movimento e outras que, face à necessidade do seu imediato preenchimento, devessem ser ocupadas, não tendo sido levadas a provimento apenas as vagas respeitantes às categorias de escrivão auxiliar, escrivão adjunto, técnico de justiça auxiliar e técnico de justiça adjunto, existentes nos Núcleos integrados em Comarcas que apresentassem défices de recursos humanos inferiores a 7%, conforme se comprova pelo ofício circular de 31.03.2021.

18a Assim como não é verdade que tenham sido providas vagas em substituição sem substituído que não foram levadas a concurso/Movimento, quando na realidade muitas dessas vagas permaneceram vagas ou vagaram por falta de candidatos em condições de nela serem providos, porque apenas se efetuaram transferências, transições e colocações oficiosas.

19a A inexistência de despacho autorizador prévio, está na origem da não ocupação de vagas dos candidatos a lugares de acesso a categoria superior (promoção), resultando assim, na vacatura desses lugares e algumas dessas vagas foram posteriormente ocupadas em substituição, resultante do exercício de uma competência dos respetivos administradores judiciários, sem que tal circunstância represente qualquer violação legal ou dos princípios jurídicos de imparcialidade e da transparência.

20a Com efeito, a designação em regime de substituição de oficial de justiça resulta do exercício de uma competência do superior hierárquico, concretamente do administrador judiciário, que se integra nas competências de gestão/direção dos serviços da secretaria - cfr. Lei n.° 62/2013, de 26 de agosto (Lei da Organização do Sistema Judiciário), sendo impugnados junto do Conselho Superior da Magistratura, uma vez que não decorrem de atos administrativos praticados nela Diretora-Geral da Administração da Justiça.

21a E a admitir-se - o que não se concede - que as designações em substituição são ilegais, sempre teriam que ser impugnadas junto do Conselho Superior de Magistratura, nos termos do n.° 6 do art.° 106.° da Lei n.° 62/2013, de 26 de agosto, que estabelece que “Das decisões do administrador judiciário proferidas no âmbito das suas competências cabe recurso necessário, sem efeito suspensivo, para o Conselho Superior da Magistratura" ou acionada a pertinente reação contenciosa para o efeito.

22a Pelo que, não se alcança como pode a anulação do ato de homologação do movimento anual dos oficiais de justiça de 2021, atingir ou fazer cessar as designações efetuadas em regime de substituição, por estas não se integrarem no procedimento concursal anulado pela decisão sob recurso e decorrerem e integrarem procedimentos autónomos, subsequentes e distintos do procedimento concursal impugnado.

23a Nem se afigura razoável o argumento de que as designações em substituição consubstanciam “promoções” pelo facto de os oficiais de justiça substitutos irem desempenhar funções correspondentes a categoria superior, com direito a uma remuneração superior quando a substituição se prolonga por um período superior a 30 dias, pois estes não adquirem a categoria superior nem ocuparão o lugar, porque se trata do exercício temporário e transitório de funções, portanto, sem ocupação do respetivo lugar do quadro, mas que a todo o tempo pode cessar por poder cessar igualmente a todo o tempo o exercício de funções em substituição

24a Todavia, para a Recorrente, mais do que uma questão financeira/orçamental, está em causa o cumprimento da lei, em concreto, o cumprimento da Lei do Orçamento de Estado e do Decreto-Lei de Execução Orçamental que anualmente tem vindo a limitar as promoções na carreira dos trabalhadores em funções públicas, à obtenção de parecer favorável dos membros do governo responsáveis pela área em quem se integra o órgão, serviço ou entidade em causa e pela área das finanças e da administração pública.

25a Destarte, cabe à Recorrente assegurar e promover a eficácia dos serviços, pelo que dentro da sua liberdade de conformação e dentro dos limites do poder discricionário, compete-lhe decidir quais as vagas a ocupar e eleger os fatores tidos como relevantes e justificadores dessa decisão, não podendo o Recorrido, nem os candidatos, nem o próprio Tribunal substituir-se à Administração para efeito de alteração daqueles juízos, que integram materialmente a função administrativa.

26a Nem, outrossim, assiste aos oficiais de justiça o direito de exigir o preenchimento de determinado lugar vago, incluindo através de específica forma de provimento, como o é a promoção, sendo tal decisão da competência exclusiva da Administração, no âmbito do poder discricionário, poder esse que esta Direção-Geral exerceu na presente situação, com respeito por todas as normas legais aplicáveis.

27a O Recorrente bem sabe que o poder discricionário não é sinónimo de um poder caprichoso ou arbitrário, mas antes tem de ser entendido como um poder de resolver, de decidir pelo discernimento, sem vínculos estreitos, ou seja, a discricionariedade é a margem de atuação da ação administrativa, dentro dos limites permitidos por lei, ao contrário da arbitrariedade, que ao invés de estar em conformidade com a lei, a excede.

28a E, se existem situações que pervertem a Administração Pública com ações que ao invés de corresponderem com as necessidades e interesses coletivos atendem interesses particulares ou políticos, não é categoricamente a do caso em apreço.

29a Nem, tão pouco, se vislumbra a violação do art.º 47º, n.º 2, da CRP, uma vez que não está em causa o direito de acesso à função pública, não só porque os lugares foram todos colocados a concurso no “Movimento Anual dos Oficiais de Justiça” de 2021, como o mecanismo da substituição se encontra previsto na lei, visando o exercício transitório de funções e sem ocupação do lugar.

30a Também não constitui violação do citado preceito constitucional, o facto de os oficiais de justiça se encontrarem a exercer funções em substituição em alguns lugares vagos, sem sujeição prévia a concurso, porquanto não está em causa uma ocupação da vaga por tempo indeterminado, mas por tempo determinado podendo a substituição cessar a todo o tempo.

31a Releva igualmente o facto de o substituto não adquirir a categoria superior nem incorpora na sua esfera jurídica o conjunto de direitos e deveres inerentes à categoria superior, apenas auferindo a remuneração pela categoria superior por assumir funções/responsabilidades diferentes das desempenhadas, temporariamente, mas que a todo o tempo podem cessar, contrariamente à promoção na carreira.

32a Existe assim uma manifesta necessidade de corrigir a decisão jurisdicional em causa, justificando-se a reapreciação excecional da mesma por esse Venerando Tribunal de molde a assegurar a melhor aplicação do direito ao caso concreto e aos casos semelhantes que possam vir a ocorrer.”

O A. apresentou contra-alegações, onde enunciou as conclusões seguintes:

“A) O Recorrido admite que presente recurso deva ser admitido para obter uma decisão definitiva porque há concursos todos os anos e este problema tem-se colocado com cada vez mais acuidade, assim como não existe jurisprudência sobre a questão concreta colocada;

B) No entanto, o douto acórdão recorrido encontra-se correto, suficientemente fundamentado e isento de qualquer vício, pelo que deve ser mantido;

C) Além de que não incorreu em erro nos pressupostos de facto nem de direito, efetuou um julgamento de legalidade e pronunciou-se sobre o que era necessário.

D) O douto acórdão recorrido anulou o despacho de homologação do movimento ordinário de oficiais de justiça de 2021, com base no erro notório e grosseiro na fixação das vagas do concurso. Isto porque analisando as vagas postas a concurso, as vagas existentes no final do concurso e os lugares preenchidos por via da substituição, e, portanto, ad hoc, verifica-se que apesar de ser necessário preencher um número elevado de vagas, nomeadamente de cargos de chefia, devido às posteriores nomeações em substituição, muitos deles nem sequer vieram a concurso e por isso foram preenchidos fora dele;

E) O douto acórdão chegou a essa mesma conclusão pelos factos dados como provados, e fundamentalmente por um documento junto pelo Recorrente de onde se retira que quase 300 lugares estão preenchidos por via da substituição e não por via do concurso;

F) Anota-se que de acordo com o previsto no Estatuto dos Funcionários Judiciais e resulta das regras dos movimentos, o preenchimento de vagas obedece à seguinte ordenação - integração (supranumerários e disponibilidade), transferência e promoções. No entanto, são ainda possíveis as transições de categoria, as nomeações em comissão de serviço, as requisições e as nomeações interinas. Ora, do presente movimento constatou-se que não foram preenchidos lugares publicitados previamente, especialmente de chefia.

G) Ou seja, no movimento de oficiais de justiça de 2021, a Direção Geral da Administração da Justiça, depois de não ter preenchido lugares de secretários de justiça, escrivães de direito e técnicos de justiça principais por colocação oficiosa, transferência ou transição, optou por não preencher esses mesmos lugares. Nem por promoção, apesar de existirem oficiais de justiça de categoria imediatamente inferior, com curso válido e terem concorrido para os mesmos com candidatura tempestiva e adequada. Nem por nomeação interina (art. 43.° do EFJ). Nem por qualquer outra via.

H) E, ficando por preencher esses lugares de chefia, o mais certo era ser necessário preenchê-los por necessidades de organização e coordenação do serviço. E, por isso, socorreu-se da figura da substituição, que como o próprio nome indica apenas se destina a substituir alguém que está a faltar ou impedido, e não para nomear alguém para exercer cargo superior (art. 49.º do EFJ), conforme o parecer indicado pelo Recorrente no seu articulado de recurso.

I) Assim, verificou-se que grande parte dos lugares considerados vagos pela DGAJ não foram preenchidos pelos mecanismos legais, nomeadamente dentro do concurso, como se impunha, não se permitindo que a escolha seja feita a nível nacional pelo candidato que reúne os melhores requisitos de acordo com a lei...Mas antes foram preenchidos por funcionários em substituição, desprezando assim os cursos válidos de oficiais de justiça para acesso a categoria superior, a sua antiguidade e classificação de serviço... Ou seja, os critérios legais e constitucionais dos concursos. Anota-se ainda da documentação junta que há oficiais de justiça que exercem funções em substituição desde 2013, 2014, 2015, 2016, 2017, 2019, 2020, 2021... Ou seja, não se trata de uma prática isolada da DGAJ, mas de um mecanismo recorrente, reiterado e continuado no tempo. Além de que ilegal, dado que estas colocações ocorrem à margem dos concursos, nomeadamente do concurso de 2021, e para suprir falhas dos mesmos, nomeadamente o não esgotar as possibilidades que a lei confere para efeitos de colocação de oficiais de justiça a nível nacional.

J) E de resto, não colher o argumento do Recorrente de que não realizou promoções porque o ordenamento legal em vigor as condicionou à obtenção de despacho favorável dos membros do Governo responsáveis pela área em que se integra o órgão, serviço ou entidade e pela área das finanças e da administração pública e que inexistia o despacho autorizador do Ministro das Finanças e da Administração Pública (apesar de solicitado). E que sobre isto, o tribunal não se pronunciou. Isto porque de acordo com o art. 16° n.° 1 da Lei n.° 71/2018, de 31 de dezembro (LOE de 2019) e art. 16° da Lei 71/2018 são permitidas as valorizações. E pelo teor da resposta da DGAJ a vários associados do Recorrente é manifesto que utilizou fundamentação ilegal para não preenchimento de vagas de oficiais de justiça. Até porque o entendimento da DGAJ é que existe um condicionalismo que perdura no âmbito da Lei do Orçamento de Estado para 2021, aprovado pela Lei n.° 75-B/2020, de 31 de dezembro, por força da Circular Série A n.° 1400, de 8 de fevereiro de 2021, da Direção-Geral do Orçamento - que procedeu à divulgação das instruções aplicáveis à Execução Orçamental de 2021, que complementam os normativos da Lei do Orçamento do Estado para 2021 - ao manter em vigor o Decreto-Lei de Execução Orçamental para 2019, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 84/2019, de 28 de junho, designadamente, em matéria de alterações de posicionamento remuneratório até à entrada em vigor do Decreto-Lei de Execução Orçamental para 2021, na qual se insere um pedido de acesso à categoria de secretário de justiça, nos termos do artigo 82.° do EFJ, já que constitui uma inequívoca valorização remuneratória. Nesse sentido, atento o previsto no n.° 1 do artigo 152.° do Decreto-Lei de Execução Orçamental para 2019, por não existir despacho favorável dos membros do Governo responsáveis pela área em que se integra o órgão, serviço ou entidade em causa e pela área das Finanças e Administração Pública, e, bem assim, por ainda se encontrar pendente a Ação n.° 1718/18.7BELSB, no âmbito da qual foi proferida sentença anulatória, ainda não transitada em julgado, no âmbito do movimento anual dos oficiais de justiça de 2021, não se mostra possível efetuar qualquer provimento a título de promoção. Contudo, o art. 17° n.° 1 da Lei 2/2020 (LOE2020) de 31 de março, prevê expressamente que “a partir do ano de 2020 é retomado o normal desenvolvimento das carreiras, no que se refere a alterações de posicionamento remuneratório, progressões e mudanças de nível ou escalão, passando o pagamento dos acréscimos remuneratórios que o trabalhador tenha direito a ser feito na sua totalidade.” Tal como foi decidido pelo Secretário de Estado da Administração Pública, na informação n.° ...20, com a entrada no ordenamento jurídico da LOE 2020, e não obstante a manutenção da vigência do DLEO 2019 até à entrada em vigor do DLEO 2020, afigura-se-nos que a regulamentação prevista no art. 152° do DLEO, esvaziada de conteúdo e aplicabilidade prática, se encontra tacitamente revogada, face à falta de correspondência que encontra no regime atualmente em vigor, o qual não encontra qualquer limitação na LOE, como acontecia anteriormente. Isto porque, o regime previsto no DLEO visa apenas garantir um controlo adequada da execução orçamental, indispensável ao cumprimento do disposto na LOE concretizando os princípios e as orientações ali fixados. Assim, inexistindo habilitação legal prévia na LEO 2020 para essa manutenção, tem que se concluir que a emissão de despacho prévio do mesmo do Governo responsável pela área da Administração Pública, se encontra também ele esvaziado de norma habilitante que o legitime, não assegurando assim o princípio da legalidade, enquanto princípio com consagração na CRP e que deve reger toda a atividade administrativa, servindo-lhe de ponto de partida mas também de limite. Pelo que não é nem pode constituir fundamento para a DGAJ não efetuar o preenchimento das vagas de secretário de justiça, escrivão de direito, técnico de justiça principal, escrivãs e técnico de justiça adjuntos por promoção a falta de despacho prévio do membro do Governo da Administração Pública. Ou seja, a única ponderação necessária caberá à respetiva área governativa, ou seja ao Recorrente atendendo que não há lei que imponha a obrigação de despacho por parte do membro do Governo responsável pela Administração Pública.

K) Sendo que, o preenchimento dos lugares dos Oficiais de Justiça, é efetuado, em regra, pelo “movimento” previsto no art. 18° do EFJ. E a DGAJ, ao não efetuar promoções no movimento anual de Oficiais de Justiça de 2021, definitivas ou interinas, desvirtuou assim as regras do “movimento”, previstas no art. 18.° do EFJ, uma vez que há lugares vagos e publicitados pela própria Administração como a preencher no presente movimento, que não foram preenchidos através da via da transferência/transição/colocação oficiosa e tinham que ser preenchidos por oficiais de justiça de categoria inferior - via promoção, por mérito;

L) Até porque não é possível às secretarias judiciais dos Núcleos dos Tribunais Judiciais de Primeira Instância e dos Tribunais Administrativos e Fiscais manterem tantos lugares vagos e de chefia. O não preenchimento, por via do concurso, desses lugares vagos e publicitados como lugares a preencher ou ocupados nos termos do disposto no art. 49° do EFJ, contraria os Princípios da Igualdade, Imparcialidade, Isenção e Confiança, inerentes a toda a atividade administrativa.

M) A Direção-Geral da Administração da Justiça DGAJ não pode alterar as regras previstas no EFJ para o concurso “movimento”, decidindo não preencher lugares vagos (por qualquer via, nomeadamente promoção), quando esses lugares foram postos a concurso (publicitados previamente), sem colocar em causa do Princípio da Imparcialidade.

N) A que acresce que não colocou como vagos inúmeros lugares, para os quais veio a nomear funcionários em substituição, ou seja, totalmente à margem do concurso de 2021. Quando mesmo que ocupados em substituição, os lugares deviam ir a concurso para preenchimento efetivo e final. Além de que é a DGAJ que aprova e nomeia o funcionário substituto (o que depois é publicitado em DR), o superior hierárquico apenas designa. Pelo que a DGAJ não se mantém à margem do procedimento.

O) A que acresce que mesmo em sede de substituição, ocorre uma valorização remuneratória, que na prática tem os mesmos efeitos que uma promoção, embora não seja definitiva. Pelo que não pode o Recorrente vir dizer que não pode promover por motivos economicistas, mas promove transitoriamente, tendo tudo o mesmo efeito.

P) Além de que a nomeação interina tem os mesmos efeitos que a substituição, embora ocorra dentro do concurso e seguindo critérios de legalidade.

Q) Pelo que esta decisão de não colocação de todos os lugares necessário a concurso e de preenchimento apenas de alguns, nomeando posteriormente em substituição um qualquer candidato “põe em causa a isenção e imparcialidade por que se deve pautar o recrutamento de pessoal para a Função Pública”.

R) E, neste caso, foi anulado, e bem, o despacho de homologação "(…) com fundamento em erro grosseiro e manifesto da decisão de definição dos lugares colocados a movimento, pois que dos elementos adquiridos pelos presentes autos é de se considerar que os 278 lugares que a Entidade Demandada furtou ao movimento (preenchendo-os com substitutos sem substituído) são lugares que esta última objetivamente reputa necessários para o desempenho das suas atribuições e que, nos termos supra expostos, não podendo ser preenchidos através do esquema da substituição sem substituto, deveriam, com fundamento nas próprias valorações administrativas da entidade demandada claramente manifestadas pela conduta por esta desenvolvida, objetivamente ser levados ao movimento. (…)”. E por isso, ordenou à DGAJ a abertura das vagas reputadas necessárias ao preenchimento dos lugares em sede concursal, nomeadamente as ocupadas em sede de substituição, e o preenchimento das mesmas por todas as vias possíveis, anulando por isso o despacho homologatório do concurso.

S) Caso contrário, a DGAJ não as abre (vagas) porque estão ocupadas em sede de substituição ou não as preenche porque o irá fazer em sede de substituição - ainda que seja o administrador judiciário/secretário de justiça a escolher os substitutos, mas a DGAJ é que autoriza e nomeia, o que só ocorre porque os lugares não são preenchidos em sede concursal, quando podiam e deviam ser.

T) De resto, não corresponde à verdade que a DGAJ levou todas as vagas de cargos de chefia ao movimento de 2021, conforme documento remetido aos autos pelo Recorrente em 13 de maio de 2022, dado que o lugar de escrivão de direito em ... não foi levado a concurso, não existe substituído, mas foi preenchido por funcionário em substituição; o lugar de escrivão de direito em ... não foi levado a concurso, não existe substituído, mas foi preenchido por funcionário em substituição; o lugar de escrivão de direito em ... não foi levado a concurso, não existe substituído, mas foi preenchido por funcionário em substituição, o lugar de escrivão de direito em ... não foi levado a concurso, não existe substituído, mas foi preenchido por funcionário em substituição; o lugar de secretário de justiça em ... não foi levado a concurso, não existe substituído, mas foi preenchido por funcionário em substituição; o lugar de escrivão de direito em ... não foi levado a concurso, não existe substituído, mas foi preenchido por funcionário em substituição, entre tantas outras

U) Por outro lado, não existiu qualquer erro de julgamento quanto à matéria de direito porque existiu erro manifesto nem grosseiro da entidade demandada na definição dos lugares colocados a concurso no referido movimento. Até porque, e conforme referido supra, o Recorrente não colocou a concurso todos os lugares preenchidos por substituição. Por outro lado, e contrariamente ao defendido pelo Recorrente, mas seguindo a posição da douta sentença proferida, a ocupação de lugar vago sem substituído consubstancia uma promoção. Isto porque se possibilita que alguém passe a exercer funções correspondentes a categoria superior, por tempo indeterminado - vimos que há funcionários que exercem funções em substituição desde 2013 tendo direito a auferir vencimento por essa mesma categoria ao final de 30 dias e durante todo o tempo em que decorrer a ocupação desse lugar. Não necessitando de avaliação em termos de antiguidade, classificação de serviço nem aprovação em prova de acesso. Só necessita de ser sugerida pelo superior hierárquico e aprovada pela DGAJ o que não confere quaisquer garantias de igualdade de acesso a categoria superior nem isenção ou imparcialidade na escolha. Assim, e porque a carreira de funcionário judicial é uma carreira vertical, o desempenho de funções correspondentes a categoria superior, com remuneração correspondente a esta mesma categoria e durante um período sem termo definido (não há substituído cuja cessação da falta ou impedimento determine o retomo ao serviço) consubstancia uma promoção.

V) O Recorrente parte de um pressuposto errado, porque a substituição não pode existir em caso de vacatura de lugar, mas apenas em caso de falta ou impedimento do substituído. Por isso se chama substituição - alguém é designado para substituir outrem.

Se alguém é designado apenas para exercer funções superiores, sem substituir ninguém que está a faltar ou impedido transitoriamente, será necessário encontrar outra forma de resolver o problema - promoção ou até mesmo nomeação interina, apenas inserido em processo concursal.

W) Por outro lado, um dos argumentos invocados pelo Recorrente é que o substituto não ocupa o lugar. Ora, seguindo essa argumentação, o lugar devia sempre ser posto a concurso, o que não aconteceu neste caso concreto.

X) Acresce que assim sendo, está em causa o direito de acesso à função pública previsto no art. 47.° da CRP porque nem todos os lugares foram colocados a concurso no movimento anual dos oficiais de justiça de 2021, apesar de ser necessário serem preenchidos, além de que apesar de poderem ter sido preenchidos (por promoção ou nomeação interina) não o foram, recorrendo-se ilicitamente à figura da substituição para colmatar o não preenchimento em sede concursal. Pelo que não se trata de realidades tão distintas nem separadas. Mas de erros na fixação das vagas e no preenchimento das mesmas em sede concursal que inquinou o procedimento aqui em causa.

Y) Por outro lado, para colocar em causa, nomeadamente o princípio da imparcialidade, não é necessário praticar atos concretos e intencionais no sentido de prejudicar quem quer que seja, basta causar a dúvida de que isso possa ter acontecido, de que o procedimento não ocorreu com a transparência, objetividade e correção devida, para que o mesmo seja inquinado. E a dúvida levantou-se quando muitos lugares não foram a concurso e outros não foram preenchidos via concurso, mas via alternativa ao concurso

Z) Assim, deve manter-se o douto acórdão proferido na parte aqui colocada em causa e objeto do presente recurso, devendo improceder a argumentação do Recorrente.”

Pela formação a que alude o art.º 150.°, do CPTA, foi proferido acórdão a admitir a revista.

A digna Magistrada do MP junto deste STA, notificada nos termos do art.º 146°, do CPTA, não emitiu parecer.

Sem vistos, atento à natureza urgente do processo, foram os autos submetido à conferência para julgamento.

2.1. O acórdão recorrido considerou provado o seguinte:

“1. Por despacho da Diretora-geral de Justiça, datado de 31/03/2021, foram determinados e elencados os lugares a preencher no âmbito do Movimento anual de Oficiais de Justiça de 2021 e os critérios a serem aplicados na respetiva realização – cfr. fls. 2 a 7 do processo administrativo junto aos presentes autos.

2. Pelo despacho referido em 1 foram colocados a movimento lugares referentes às categorias de secretário de justiça, escrivão de direito, escrivão adjunto, escrivão auxiliar, técnico de justiça principal, técnico de justiça adjunto e técnico de justiça auxiliar - cfr. fls. 2 a 7 do processo administrativo junto aos presentes autos.

3. A grande maioria dos lugares colocados a movimento nos termos do despacho referido em 1 correspondiam a lugares que a essa data não se encontravam ocupados - cfr. fls. 2 a 7 do processo administrativo junto aos presentes autos.

4. O despacho referido em 1 foi divulgado através de ofício circular datado de 31/03/2021 -cfr. fls. 1 do processo administrativo junto aos presentes autos.

5. Por despacho da Diretora-geral da Justiça de 26/04/2021 foram acrescentadas 7 vagas aos lugares colocados a movimento referidos em 1 e 2 - cfr. fls. 8 e 9 do processo administrativo junto aos presentes autos.

6. Por Despacho da Diretora-geral da Justiça de 16/08/2021 foi aprovado o Movimento anual de Oficiais de Justiça para o ano de 2021 - cfr. fls. 39 a 293 do processo administrativo junto aos presentes autos.

7. O despacho referido em 6, assim como a respetiva lista de colocações, referido em 6 foi publicado na 2a série do Diário da República de 31/08/2021 - cfr. fls. 294 a 319 do processo administrativo junto aos presentes autos.

8. Atualmente existem 278 lugares das categorias do grupo de pessoal de Oficiais de Justiça da carreira de Funcionário Judicial que não foram ocupados no âmbito e por efeito do movimento referido em 1 - independentemente de terem ou não sido colocados a concurso nesse movimento - que posteriormente foram ou se mantiveram ocupados através do expediente da substituição sem que exista substituído no lugar em causa - cfr. doc. junto a fls. 927 SITAF com o requerimento de fls. 906 SITAF.

9. Na quase da totalidade das substituições referidas em 8 o substituto, por via da substituição, passou a desempenhar funções de categoria superior - cfr. doc. junto a fls. 927 SITAF com o requerimento de fls. 906 SITAF.

10. A presente ação foi apresentada em 01/10/2022.”

2.2. Quanto ao que não se provou, o acórdão referiu que “inexistiam factos não provados com relevo para a decisão”.

3. Com a acção que intentou, o SFJ, com fundamento na verificação de vício de violação de lei, pretendia obter a anulação do despacho, de 16/8/2021, da Directora- Geral da Administração da Justiça (doravante DGAJ), publicado na II Série do DR de 31/8/2021, que aprovou os resultados do movimento anual dos Oficiais de Justiça de 2021 e que, em consequência, a entidade demandada fosse “condenada a preencher os lugares ainda vagos de secretário de justiça, escrivão de direito, técnico de justiça principal, escrivão adjunto e técnico de justiça adjunto, pelos candidatos que reuniam requisitos para o efeito, via promoção”.

Para tanto, alegou, fundamentalmente, que, apesar de existirem lugares vagos e preenchidos por oficiais de justiça em regime de substituição e de a eles se terem candidatado oficiais de justiça com curso válido e com os requisitos necessários, não vieram estes a ser colocados por se ter decidido não preencher tais lugares pela via da promoção e por, no que concerne aos secretários de justiça, se encontrar pendente a acção n.° 1718/18.7BELSB. Considerou ser ilegal o entendimento adoptado, quer porque não existia qualquer condicionalismo que perdurasse no âmbito da Lei do Orçamento de Estado para 2021 (Lei n.° 75-B/2020, de 31/12) que determinasse que as promoções dependiam da existência de despacho favorável dos membros do Governo responsáveis pela área em que se integrasse o serviço em causa e pela áreas das finanças e da administração pública, quer porque a pendência da aludida acção, onde fora proferida sentença anulatória, não obstava ao preenchimento no movimento dos lugares de secretário de justiça.

Por sentença do TAC, a acção foi julgada “procedente quanto ao pedido de anulação do acto de homologação do movimento anual dos oficiais de justiça de 2021” e “improcedente quanto ao pedido que se reconheça que deverão ser levados ao movimento todos os lugares dos mapas de pessoal dos diferentes tribunais”. Para julgar procedente o pedido anulatório, considerou que o despacho da DGAJ de 31/3/2021, ao não levar, deliberadamente, ao movimento de 2021 os 278 lugares que proveu com “substitutos sem substituídos” incorreu “em erro grosseiro e manifesto... na definição dos lugares a colocar no movimento” e em vício de violação de lei que se repercutia sobre o despacho impugnado. Face à procedência deste vício, entendeu que “o pedido condenatório formulado pelo Autor se mostra(va) prejudicado”, embora, como vimos, tenha julgado improcedente - por se inserir na margem de discricionariedade da Administração - um pedido de reconhecimento da obrigação de levar ao movimento “todos os lugares dos mapas de pessoal dos diferentes tribunais”.

Interpostos recursos pelo A. - restrito à improcedência do pedido condenatório - e pela entidade demandada - quanto à procedência do pedido anulatório -, o acórdão recorrido negou-lhes provimento essencialmente pelas razões constantes da sentença que, em grande parte, transcreveu, aditando, no entanto, o seguinte:

(...)

Há porém uma questão que, apesar de ter sido objeto de pronúncia, não foi “enfrentada” diretamente na sentença recorrida e que a Recorrente pretende (e bem) que seja apreciada nos exatos termos em que foi invocada já que constitui, ao menos em parte, o fundamento do ato impugnado e que respeita ao “regime legal vigente em 2021 para a autorização da concretização de promoções”.

Com efeito, a Recorrente sustenta que “desde 2011 as sucessivas leis do Orçamento de Estado têm aprovado limitações às valorizações remuneratórias resultantes de promoções nas carreiras da Administração Pública, tendo condicionado a sua realização à obtenção de despacho prévio favorável dos membros do Governo responsáveis pela área em que se integra o órgão, serviço ou entidade e pela área das Finanças e da Administração Pública", despachos cuja inexistência inviabiliza qualquer promoção.

Alega que a circular série A, n.° 1400, de 8 de fevereiro de 2021 da Direção Geral do Orçamento (que procedeu à divulgação das instruções aplicáveis à Execução Orçamental de 2021) manteve em vigor o Decreto-Lei de Execução Orçamental para 2019 aprovado pelo Decreto-lei n.° 84/2019, de 28 de junho, designadamente em matérias de alterações de posicionamento remuneratório) até à entrada em vigor do Decreto-lei de Execução Orçamental para 2021.

Nos termos do art.° 152° n.° 1 do Decreto-Lei de Execução Orçamental para 2019, “com exceção das alterações obrigatórias de posicionamento remuneratório, progressões e mudanças de nível ou escalão, os processos de promoções, independentemente da respetiva modalidade, incluindo mudanças de categoria ou posto e as graduações do pessoal identificado no n.° 9 do artigo 2.° da Lei n.° 75/2014, de 12 de setembro, abrangendo os casos em que a mudança de categoria ou de posto dependa de procedimento concursal próprio para o efeito, incluindo procedimento próprio para obtenção de determinados graus ou títulos, desde que exigidos para integração em categoria superior, bem como os procedimentos internos de seleção para mudança de nível ou escalão, assim como os outros processos dos quais possa resultar uma valorização remuneratório, incluindo as situações previstas no n.° 3 do artigo 93. ° da LTFP, não expressamente prevista em norma específica da Lei do Orçamento do Estado, dependem de despacho prévio favorável do membro do Governo responsável pela área em que se integra o órgão, serviço ou entidade em causa, sendo posteriormente submetidos a autorização do membro do Governo responsável pelas áreas das finanças e da administração pública, com exceção dos órgãos e serviços das administrações regional e local, em que a emissão do despacho compete ao membro do governo regional responsável pela matéria ou ao presidente do respetivo órgão executivo e das autarquias locais, entidades intermunicipais e empresas locais.”

Ora, inexistindo despacho favorável dos membros do Governo responsáveis pela área em que se integra o órgão, serviço ou entidade em causa e pela área das Finanças e Administração Pública” (o que será imputável à própria Recorrente que não promoveu a sua emissão), invoca-se tal facto com vista a fundamentar a falta de promoções em causa.

Porém, a execução de um Orçamento de Estado supõe a prática de atos de operações materiais de administração financeira "necessários para cobrar as receitas previstas e efetivar as despesas orçamentadas” (João Ricardo Catarino, Finanças Públicas e Direito Financeiro, Almedina, 2022, 7a edição, pág. 394).

E, nos termos do art.° 17°, n.° 1 da Lei n.° 2/2020 de 31 de março (LOE2020) "a partir do ano de 2020 é retomado o normal desenvolvimento das carreiras, no que se refere a alterações de posicionamento remuneratório, progressões e mudanças de nível ou escalão, passando o pagamento dos acréscimos remuneratórios a que o trabalhador tenha direito a ser feito na sua totalidade ”, norma que não carece de qualquer concretização e execução e que implicitamente revoga o mencionado art.° 152°, n.° 1 do Decreto-Lei de Execução Orçamental para 2019 (diploma legal que, à data da prática do ato, se encontrava em vigor por força do seu art. ° 210°). Note-se ainda que a circular série A, n.° 1400, de 8 de fevereiro de 2021 da Direção Geral do Orçamento, designadamente o previsto no seu ponto 97, apesar de vinculativa para os seus destinatários, não pode ter a virtualidade de, nesta sede, convalidar um mero entendimento da Administração relativo à aplicação da lei (ou, in casu, de um concreto regime legal) que, segundo julgamos, não deve aceitar-se.

Sendo que a pendência de uma ação de impugnação de movimento anterior, ainda que no âmbito da mesma tenha sido proferida já sentença anulatória, nada obstava às promoções, consubstanciando antes uma questão a resolver no âmbito da execução dessa sentença.

Não merece, portanto, o recurso, provimento.

(…)”.

Embora não seja fácil perscrutar o raciocínio lógico que esteve subjacente à sentença e ao acórdão, que não primam pela clareza, cremos que resulta do respectivo teor que a primeira anulou o acto impugnado com fundamento na verificação de um vício que se repercutia nele mas que atingia directamente o despacho da DGAG de 31/3/2021, que definiu quais os lugares que eram postos a concurso, enquanto o segundo, sem o explicitar e confirmando integralmente aquela, considerou verificado, além daquele, um outro vício resultante de não terem sido realizadas promoções, o qual, esse sim, atingia directamente o acto impugnado na acção.

Importa, pois, conhecer essas duas causas distintas de anulação do acto impugnado que são contestadas pela entidade demandada na presente revista, onde alegou fundamentalmente que os lugares ocupados em substituição sem substituído foram levados ao concurso, só não tendo sido preenchidos por falta de candidatos à transferência e que o movimento em causa não contemplou a ocupação de lugares pela via da promoção porque, de acordo com as instruções constantes da Circular Série A, n.º 1400, do Secretário de Estado do Orçamento, teria de ser proferido despacho autorizador do membro do Governo responsável pelas áreas das finanças e da administração pública, o que no caso não sucedeu.

Vejamos então.

Quanto ao vício de violação de lei julgado procedente com o fundamento que o despacho da DGAJ de 31/2/2021 não levou, deliberadamente, ao movimento 278 lugares que veio a prover com “substitutos sem substituídos”, nada resulta da matéria de facto provada que permita extrair essa conclusão.

Para a procedência deste vício, as instâncias parecem ter atendido ao que se refere no ponto 8 do probatório de onde consta que actualmente existem 278 lugares do grupo de pessoal dos oficiais de justiça que não foram ocupados no âmbito e por efeito do movimento - independentemente de terem ou não sido colocados a concurso nesse movimento - que posteriormente foram ou se mantiveram ocupados através do expediente da substituição sem que exista substituto no lugar em causa.

Porém, para além de não se especificar quais foram esses 278 lugares e de a expressão “independentemente de terem ou não sido colocados a concurso nesse movimento” dar a entender que se considerou irrelevante apurar se eles tinham sido “levados ao movimento” (o que parece ser incongruente com a verificação da ilegalidade que se considerou existir), não se deu como provado quais foram os lugares “levados ao movimento”.

Assim, porque a procedência do vício em análise dependia da prova de quais haviam sido os lugares “levados ao movimento” e dos que, no âmbito e por efeito deste, não foram ocupados mas foram objecto do “expediente da substituição”, é manifesto que os factos provados são insusceptíveis de autorizarem a conclusão que foi extraída pelas instâncias.

Não se verifica, pois, este fundamento da anulação do despacho impugnado.

Quanto ao vício do acto impugnado resultante de nele não se terem efectuado promoções, o acórdão entendeu que estas não estavam dependentes de despacho autorizador do membro do Governo responsável pelas áreas das finanças e da administração pública em virtude de o art.° 152.°, n.° 1, do DL n.° 84/2019, de 28/6 (decreto-lei de execução orçamental para 2019), não se encontrar em vigor por ter sido revogado pelo art.° 17.°, n.º 1, da Lei n.º 2/2020, de 31/3, que aprovou o Orçamento de Estado para 2020, não podendo o entendimento contrário resultar da existência da Circular Série A, n.º 1400, e que o facto de se encontrar pendente uma acção impugnatória do acto de aprovação do movimento dos oficiais de justiça de 2020, onde já fora proferida sentença anulatória, não obstava à realização das promoções a secretário de justiça.

Da análise das conclusões da alegação do ora recorrente - que delimitam o âmbito de cognição da presente revista - extrai-se que não foi impugnado o entendimento do acórdão recorrido quando considerou que o DL n.° 84/2019 já não vigorava por ter sido revogado pela Lei n.º 2/2020 nem que a pendência da referida acção impugnatória não impedia a realização de promoções no movimento de 2021, sustentando-se apenas que a exigência do aludido despacho autorizador resultava do n.° 158 da Circular em causa e que o acórdão se mostrava contraditório quando, por um lado, defendia que tal Circular era vinculativa para a DGAJ mas, por outro, referia que do seu incumprimento não resultava qualquer ilegalidade.

Mas estes fundamentos de impugnação do acórdão são improcedentes.

Efectivamente, a Circular Série A, n.º 1400, de 8/2/2021, consubstancia as instruções sobre a execução orçamental de 2021 que são dirigidas às entidades previstas no art.° 2.º, da Lei de Enquadramento Orçamental, aprovada pela Lei n.° 151/2015, de 11/9, estabelecendo, no seu ponto 97, que as alterações remuneratórias dependiam de despacho favorável dos membros do Governo responsáveis pelas áreas sectoriais, das finanças e da administração pública.

Essas instruções, dirigindo-se exclusivamente aos órgãos da Administração, sem repercussão directa nas relações entre esta e os particulares, apenas são vinculantes na ordem interna, não afectando, por isso, a legalidade do acto praticado sem, ou contra, a observância dos seus comandos.

Assim, a violação pela entidade demandada das directrizes contidas na referida Circular era insusceptível de, só por si, determinar a anulação do acto que viesse a praticar.

Portanto, o acórdão recorrido, ao considerar que a legalidade do acto de aprovação do movimento não podia ser aferida pelo tribunal perante o teor da Circular, sendo irrelevante para esse efeito o cumprimento ou incumprimento desta, não enferma de qualquer contradição nem merece censura.

Nestes termos, e uma vez que o recorrente não impugnou o entendimento do acórdão que a pendência de acção administrativa n.º 1718/18.7BELSB não constituía obstáculo à realização de promoções a secretário de justiça, nem que o art.° 152.º do DL n.° 84/2019 deixara de vigorar por ter sido revogado pela Lei n.° 2/2020, terá que improceder a revista e confirmado o acórdão recorrido na parte em que julgou verificado o vício ora em análise.

4. Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando o acórdão recorrido, embora com uma distinta fundamentação jurídica.

Custas pelo recorrente.

Lisboa, 9 de Março de 2023. – José Francisco Fonseca da Paz (relator) – Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva – Carlos Luís Medeiros de Carvalho.

01698/21.1BELSB

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