Recurso Jurisdicional
Decisão recorrida – Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro
. 31 de Março de 2014
Julgou procedente a Impugnação e, consequentemente, anulou a liquidação em apreço nos autos.
Acordam nesta Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:
EP- ESTRADAS DE PORTUGAL, S.A., veio interpor o presente recurso da sentença supra mencionada, proferido no âmbito do processo de impugnação n.° 319/13.0BEAVR, tendo, para esse efeito formulado, a final da sua alegação, as seguintes conclusões:
1- O Tribunal a quo considerou que a EP deixou de ter competência para licenciar a afixação de publicidade, sendo tal competência única e exclusiva das Câmaras Municipais, de acordo com a Lei n.º 97/88, de 17 de Agosto, e declarou a nulidade da liquidação impugnada, julgando, consequentemente, a Impugnação procedente.
2- Resulta da actual legislação que:
a) Fora dos aglomerados urbanos o legislador não permite a afixação de publicidade, pelo que a questão do licenciamento só se coloca nos casos de excepção ao regime de proibição (alínea a) do artigo 4.º do DL 105/98);
b) Dentro dos aglomerados urbanos, existe um concurso aparente ou real de competências sobre o licenciamento da publicidade, apesar de ser evidente que os terrenos à margem das estradas nacionais estão dentro da zona de protecção sobre os quais se verificam permissões condicionadas à aprovação, autorização ou licença da JAE (faixa de respeito) (cfr: alínea b), do artigo 3.º do DL 13/71).
3- A competência da Recorrente para conceder licença e liquidar as taxas devidas pela implantação de publicidade decorre da conjugação das disposições do Decreto-Lei n.º 13/71 e da Lei n.º 97/88, isto é:
a) O Decreto - Lei n.º 13/71 no seu artigo 10.º, n.º 1, alínea b) estabelece que depende de aprovação ou licença da EP a implantação de tabuletas ou objectos de publicidade, comercial ou não, numa faixa de 100m para além da zona non aedificandi respectiva, contando que não ofendam a moral pública e não se confundam com a sinalização da estrada;
b) O artigo 15.º, n.º 1, alínea j) do mesmo diploma legal determina que para cada autorização ou licença emitida pela implantação de tabuletas ou objectos de publicidade é devida uma taxa de €56,79, por cada metro quadrado ou fracção dos mesmos;
c) A Lei n.º 97/88 no artigo 1.º, n.º 1, prevê que a afixação de mensagens publicitárias obedece às regras gerais sobre publicidade e depende do licenciamento prévio das autoridades competentes;
d) No n.º 2, daquele artigo 1.º, é dito que “sem prejuízo de intervenção necessária de outras entidades, compete às câmaras municipais…”;
e) A Lei n.º 97/88 (tal como o anterior Decreto-Lei n.º 637/76) não revogou o Decreto-Lei n.º 13/71 quanto ao poder concedido à JAE, hoje EP, para licenciar a aposição de publicidade na denominada zona de protecção à estrada e cobrar a respectiva taxa (cfr: artigos 1.º, 2.º, 3.º, 10.º e 15.º, todos do Decreto-Lei n.º 13/71).
4- Mesmo que se aceite a concorrência de duas competências (duas jurisdições) com a intervenção de duas entidades distintas no mesmo procedimento, ela resulta das diferentes atribuições que cada uma destas entidades assegura.
5- Assim, compete às Câmaras Municipais a definição dos critérios de licenciamento para salvaguarda do equilíbrio urbano e ambiental, nos termos do n.º 2, do artigo 1.º da Lei n.º 97/88, enquanto à Recorrente lhe cabe averiguar se a estrada ou a perfeita visibilidade de trânsito não são afectadas (cfr: n.º 1, do artigo 12.º do DL n.º 13/71 de 23 de Janeiro).
6- Não há duplicação de colecta, uma vez que não existe unicidade dos factos tributários, o que justifica a cobrança de taxas distintas – que é legalmente admissível.
7- A intenção do legislador ao publicar o DL 637/76 e depois a Lei 97/88, foi, inequivocamente, a de salvaguardar o regime especial previsto nas normas de protecção às estradas nacionais, mais propriamente no DL 13/71 de 23 de Janeiro.
8- O regime estabelecido pelo Decreto-Lei n.º 13/71 vigora e aplica-se a todas as estradas sob jurisdição da EP.
9- As normas do Decreto-Lei n.º 13/71, de 23 de Janeiro relativas à afixação de publicidade nos prédios confinantes com as estradas nacionais estão em vigor, pelo que, nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 10.º desse diploma legal, a EP tem competência para licenciar publicidade numa faixa de 100m para além da zona de servidão non aedificandi das estradas sob sua jurisdição, e liquidar a taxa prevista na alínea j) do n.º 1 do seu artigo 15.º.
10- As regras de legística para a elaboração de actos normativos do Governo que constam do Anexo ao Regimento do Conselho de Ministros do XVI Governo Constitucional, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 126-A/2004, impõem que as revogações sejam expressas e discriminem as disposições revogadas (cfr. art.º 8.º, n.º1 do Anexo relativo às Regras de Legística).
11- Tendo as regras de legística sido aprovadas para facilitar a compreensão dos textos normativos qualquer que seja o universo dos seus destinatários e favorecer a certeza e segurança jurídicas, não é de todo plausível que a distracção do legislador tenha sido tal que o conduziu a fazer tábua rasa dos mais elementares princípios que ele próprio estabeleceu.
12- Na medida em que o artigo 9.º, n.º 3 do C.C. prevê que na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete deve presumir que o legislador soube exprimir o seu pensamento em termos adequados, não podemos deixar de concluir que – ao não proceder, não obstante as várias oportunidades para o efeito, à revogação expressa das normas do Decreto-Lei n.º 13/71, de 23 de Janeiro, relativas à afixação de publicidade, e apesar de a isso estar obrigado – este nunca pretendeu revogá-las.
13- Ao julgar procedente a Impugnação, a sentença recorrida violou o disposto, entre outros, nos artigos 1.º, 3.º, alínea b); 10.º, n.º 1, alínea b); 12.º, e alínea j), do n.º 1, do artigo 15.º, todos do DL 13/71 de 23 de Janeiro.
Requereu que seja revogada a sentença recorrida.
Foram apresentadas contra-alegações em que a recorrida, Petróleos de Portugal - Petrogal, S.A., pugna pela confirmação da sentença recorrida, tendo apresentado as seguintes conclusões
I. Veio a Recorrente, EP – Estradas de Portugal, S.A., apresentar o presente recurso para este Venerando Tribunal, da douta sentença proferida pela 1ª instância em 31/03/2014, que muito sumariamente se resume à questão de direito de saber qual a entidade competente para licenciar a afixação de publicidade em postos de abastecimento de combustível à margem das estradas nacionais.
II. É entendimento da Recorrida que bem andou o tribunal de 1ª instância, ao ter entendido que a competência para o licenciamento de afixação de mensagens publicitárias à margem das estradas nacionais, por força da Lei n.º 97/88, pertence aos Municípios, cabendo à Recorrente unicamente a emissão de parecer, nos casos em que afixação de publicidade esteja numa via que integre a sua área de jurisdição (v. art. 2º da referida lei).
III. A actuação da EP encontra-se sujeita não só à lei, como também ao contrato de concessão celebrado com o Estado (Bases da Concessão aprovadas pelo Decreto-Lei n.º 380/2007, de 13/11, alteradas posteriormente pelo Decreto-Lei n.º 110/2009, de 18/05).
IV. Pelo que, não estando o posto de abastecimento em causa previsto no quadro III das Bases da Concessão, este posto não está sob a sua área de jurisdição, não podendo a mesma sobre ele exercer os seus poderes de autoridade.
V. Quanto à interpretação e aplicação da Lei n.º 97/88 que se encontra aqui em causa, ao contrário do que a Recorrente quer fazer crer, temos assistido a uma viragem na jurisprudência dos tribunais superiores, em que concluem (e bem), de forma categórica, pela falta de competência da EP para exigir projectos de legalização de publicidade já instalada e/ou para liquidar as correspondentes taxas por mensagens publicitárias, por total falta de atribuições e ingerência na esfera de competências dos municípios.
VI. A nível do STA, temos não só o Acórdão proferido no proc. n.º 0232/13, em 26/06/2013, mas também o recentíssimo Acórdão de 20/02/2014, proc. n.º 1418/13, e outros posteriores, melhor identificados acima, que concluem naquele mesmo sentido.
VII. Analisando a sucessão de diplomas sobre esta matéria – o DL 13/71, o DL 637/76 e a L 97/88 – concluímos que o art. 2º/2 da L 97/88 e o art. 10º/1/b) do DL 13/71 estão em manifesta contradição e só pode haver uma única entidade competente para atribuir uma licença (e não duas ou um licenciamento cumulativo, como defende a EP).
VIII. E nesse caso, teremos que chamar à colação as regras de interpretação das leis, em que a regra vai no sentido de que lei posterior revoga lei anterior ou lei especial revoga lei geral, se outra não for a intenção do legislador.
IX. A Lei n.º 97/88 (sucedendo ao DL 637/76 que também apontava nesse sentido) embora sendo de âmbito mais geral, face ao DL 13/71, veio regular de forma inequívoca o procedimento de licenciamento de afixação de publicidade no espaço exterior, atribuindo universalmente às câmaras municipais a competência para tramitar e decidir esse procedimento, sendo essa licença precedida de parecer prévio das entidades com jurisdição sobre os locais onde a publicidade está instalada.
X. Pelo que se conclui que a intenção do legislador foi a de derrogar o disposto sobre esta matéria no DL 13/71 (derrogação tácita).
XI. Se outra fosse a intenção do legislador, porquê prever a obrigatoriedade de obtenção de um parecer, a ser emitido pelas entidades “com jurisdição sobre os locais onde a publicidade for afixada”? Porquê centralizar a competência para o licenciamento nas câmaras municipais respectivas e não conferir, desde logo, a competência a cada entidade com jurisdição sobre os locais onde a mesma é afixada? Essa poderia ter sido uma solução adoptada pelo legislador, mas não foi…
XII. Nesta conformidade, concluímos que o presente recurso não tem qualquer fundamento, por não se verificar qualquer violação de disposição legal nem se encontrar em contradição com a jurisprudência maioritária deste tribunal, como erradamente refere a Impugnada, devendo ser negado provimento ao mesmo.
Foi emitido parecer pelo Magistrado do Ministério Público no sentido da improcedência do recurso.
Mostram-se provados os seguintes factos com interesse para a decisão da causa:
1- Por carta datada de 19.11.2012 foi a impugnante notificada pelas Estradas de Portugal, dando-lhe a conhecer que no âmbito de uma fiscalização efetuada se constatou a existência de publicidade afixada à margem da EN nos termos constantes do registo fotográfico que junta, bem como, para querendo exercer o direito de audição, cfr. fls. 14 a 18 do PA e que aqui se dão por reproduzidas.
2- Por carta datada de 11.12.2012, foi a impugnante foi notificada para proceder ao pagamento da importância de 2.953,08, cfr. fls. 12 e 13 do PA e que aqui se dão por reproduzidas.
3- Em 18 de Fevereiro de 2013, foi emitida a certidão de dívida nos termos constantes de fls. 5 do PA e que aqui se dá por reproduzida.
Questão objecto de recurso:
1- Competência da recorrente para a liquidação da taxa de publicidade pela afixação de publicidade à margem da EN 1, Km 254,800D, do concelho de Oliveira de Azemeis.
Passando à análise da competência da recorrente para a liquidação da taxa de publicidade pela afixação de publicidade à margem da EN e da verificação de erro de julgamento, por errónea interpretação e aplicação do disposto nas disposições conjugadas dos artigos 3º, alínea b), 10º, nº1, alínea b), 12º, e 15º, nº1, alínea j), todos do Dec.-Lei nº 13/71, de 23 de Janeiro desde já adiantamos que o recurso não merece provimento, seguindo a mais recente e uniforme jurisprudência consolidada sobre a matéria deste Supremo Tribunal Administrativo em ambas as secções
Como indicado na sentença recorrida e, perfilhando o entendimento expresso no acórdão de 26/6/2013, proferido no proc. nº 232/13, desta Secção do Contencioso Tributário consideramos que a Lei 97/88 pretendeu atribuir às câmaras municipais o licenciamento da afixação e inscrição de mensagens de publicidade e propaganda, na área do respectivo município, de modo que a concessionária Estradas de Portugal SA dispõe apenas de competência para emissão de parecer neste domínio.
Como ali se analisa, em sentido que tem o nosso total acordo quanto à competência da recorrente EP- Estradas de Portugal, SA., para liquidar taxas pela “afixação ou inscrição de mensagens publicitárias”, ocorre que:
«O art. 1º do Decreto-Lei nº 13/71, de 23 de Janeiro, que veio regulamentar a jurisdição da Junta Autónoma das Estradas em relação às estradas nacionais, estabeleceu que tal área de jurisdição abrangia, para além da “zona da estrada” (englobando a faixa de rodagem, as bermas, as valetas, os passeios, as banquetas ou taludes, pontes e viadutos), a denominada “zona de protecção à estrada” (constituída pelas faixas com servidão non aedificandi e pelas faixas de respeito) - arts. 1º a 3º.
Diz expressamente o art. 3º do Decreto-Lei nº 13/71 que a zona de protecção à estrada nacional é constituída pelos terrenos limítrofes em relação aos quais se verificam:
a) Proibições (faixa designadamente com servidão non aedificandi);
b) Ou permissões condicionadas à aprovação, autorização ou licença da Junta Autónoma de Estradas (faixas de respeito)”.
O art. 8º, sob a epígrafe, “Proibições em terrenos limítrofes da estrada”, dispõe que é proibida a construção, estabelecimento, implantação ou produção de “Tabuletas, anúncios ou quaisquer objectos de publicidade, com ou sem carácter comercial, a menos de 50 m do limite da plataforma da estrada ou dentro da zona de visibilidade, salvo no que se refere a objectos de publicidade colocados em construções existentes no interior de aglomerados populacionais e, bem assim, quando os mesmos se destinem a identificar instalações públicas ou particulares.”
Por sua vez, segundo o disposto no art. 10º, nº 1, alínea b), depende da aprovação ou licença da Junta Autónoma da Estrada, a “Implantação de tabuletas ou objectos de publicidade, comercial ou não, numa faixa de 100 m para além da zona non aedificandi respectiva”.
Em face do quadro legal exposto, a questão essencial a decidir é a de saber se a recorrente mantém competência para liquidar taxas de publicidade, em especial nas situações referenciadas no art. 10º, nº 1, alínea b), do Decreto-Lei nº 13/71, de 23 de Janeiro, sobretudo depois da entrada em vigor da Lei nº 97/88, de 17 de Agosto.
Este diploma, que sucedeu ao Decreto-Lei nº 637/76, de 29 de Junho, veio definir o enquadramento geral da publicidade exterior, sujeitando-a a licenciamento municipal prévio e remetendo para as câmaras municipais a tarefa de definir, à luz de certos objectivos fixados na lei, os critérios que devem nortear os licenciamentos a conceder na área respectiva.
Embora o diploma não revogue expressamente o Decreto-Lei nº 13/71 nem sequer algumas das suas normas, a verdade é que aquela lei veio universalizar a licença municipal de afixação ou instalação de publicidade no espaço exterior, dizendo expressamente que esta depende do licenciamento prévio das autoridades competentes (nº 1 do art. 1º da Lei nº 97/88).
Por seu turno, diz o nº 2 que “Sem prejuízo de intervenção necessária de outras entidades, compete às câmaras municipais, para salvaguarda do equilíbrio urbano e ambiental, a definição dos critérios de licenciamento aplicáveis na área do respectivo concelho”.
No preceito seguinte (art. 2º), sob a epígrafe “Regime de licenciamento”, refere no seu nº 1 que o pedido de licenciamento é dirigido ao presidente da Câmara Municipal da respectiva área, devendo, nos termos do estatuído no nº 2, “A deliberação da câmara municipal deve ser precedida de parecer das entidades com jurisdição sobre os locais onde a publicidade for afixada, nomeadamente do Instituto Português do Património Cultural, da Junta Autónoma das Estradas, da Direcção-Geral de Transportes Terrestres, da Direcção de Turismo e do Serviço Nacional de parques, Reservas e Conservação da Natureza.”
Confrontando o teor deste preceito com o expressamente consagrado no art. 10º, nº 1, alínea b), do Decreto-Lei nº 13/71, facilmente se conclui que os preceitos estão em contradição na parte em que este último comete à recorrente, na área de jurisdição correspondente a 100 metros para além da zona non aedificandi, a competência para a aprovação ou licença, enquanto que o nº 2 do art. 2º da Lei nº 97/88 degrada essa intervenção na mesma matéria à mera emissão de parecer obrigatório.
Poderá dizer-se que constituindo a Lei nº 97/88 lei geral, em face do Decreto-Lei nº 13/71 que, pelo seu turno, consubstancia um regime especial, estaria afastada a possibilidade de este ser revogado por aquela lei.
Acontece que no caso de contradição entre normas da mesma hierarquia, a regra vai no sentido de que lex specialis derrogat legi generali ainda que esta seja posterior, excepto, neste caso, “se outra for a intenção inequívoca do legislador” (Cfr. Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, 7ª reimpressão, Almedina, Coimbra, 1994, p. 170.).
Ora, afigura-se que a Lei nº 97/88 pretende de forma inequívoca regular a afixação e inscrição de mensagens de publicidade e propaganda atribuindo o licenciamento de forma universal às câmaras municipais, na área do respectivo concelho, sem prejuízo da intervenção obrigatória, através da emissão do respectivo parecer, por parte de entidades com jurisdição exclusiva para defesa de interesse públicos específicos que têm de ser tidos em conta na emissão de licença final pelo respectivo município.
Realce-se que esta é, aliás, a tese da recorrente.
Com efeito, nas suas conclusões a recorrente não refere em parte alguma qual a norma que lhe confere competência para a emissão do licenciamento em causa.
Pelo contrário, em vários pontos das Conclusões, designadamente, nos pontos 12, 15, 22, 23, 26 e 27, a recorrente fala sim na sua competência para a emissão de parecer.
No entanto, a recorrente acaba por concluir, invocando jurisprudência deste Supremo Tribunal que “o licenciamento da publicidade é emitido pela Câmara Municipal que tem de ser precedido de um parecer da EP, E.P.E., quando a publicidade se situa na proximidade de uma estrada nacional, o que significa que aquela entidade não vem licenciar a publicidade, mas sim autorizar a sua afixação junto das estradas nacionais, que são campos de aplicação completamente diferentes.”
Concluindo-se que “(…) a aprovação ou licença concedida pela EP, E.P.E., para afixação de publicidade constante da alínea b) do n.º 1 do artigo 10º do DL 13/71, de 23/01, corresponde ao parecer mencionado no nº 2 do art.º 2º do DL 97/88, de 17/08, sendo de carácter vinculativo e obrigatório” (Acórdão proferido no processo 0243/09, de 25/6/2009)”.
Afigura-se, porém, que esta tese, além de não ter apoio legal, conduziria a resultados absurdos.
Vejamos.
3.2. Em primeiro lugar, o parecer a que se refere o nº 2 do art. 2º da Lei nº 97/88 não é vinculativo, mas tão só obrigatório. Nas palavras de VIEIRA DE ANDRADE (Lições de Direito Administrativo, 2ª ed., Imprensa da Universidade de Coimbra, Coimbra, 2011, p. 146.), os pareceres “enquanto avaliações jurídicas ou técnicas”, são obrigatórios ou facultativos, conforme tenham ou não de ser solicitados pelo órgão instrutor, e são vinculantes ou não vinculantes, conforme tenham, ou não, de ser seguidos pelo órgão decisor. E o autor termina dizendo que “os pareceres previstos em normas jurídicas são, salvo disposição expressa em contrário, obrigatórios e não vinculantes”.
Aplicando a doutrina mencionada ao caso dos autos, temos de concluir que os pareceres a que se refere o nº 2 do art. 2º da Lei nº 97/88 são obrigatórios mas não vinculativos.
Em segundo lugar, tratando-se de um parecer, ainda que obrigatório, o mesmo não se confunde com a figura da autorização nem da licença. Ao contrário dos pareceres que integram a categoria dos actos jurídicos instrumentais, mais propriamente instrutórios, na medida em que visam a assegurar a constituição de actos administrativos, as autorizações são, tal como as licenças, verdadeiros actos administrativos em sentido estrito (cfr. VIEIRA DE ANDRADE, ob. cit., p. 142 e p.145.), embora com conteúdos diferentes.
As autorizações em sentido amplo são, segundo VIEIRA DE ANDRADE (cfr. ob. cit., p. 145.), actos administrativos favoráveis porque conferem ou ampliam direitos ou poderes “administrativos” ou extinguem obrigações, distinguindo-se as autorizações propriamente ditas das licenças. As primeiras, também conhecidas por autorizações permissivas, caracterizam-se por permitirem “o exercício pelos particulares da actividade correspondente a um direito subjectivo pré-existente, apenas condicionado pela lei a uma intervenção administrativa”, destinada a remover um obstáculo por ela imposto. As segundas, também denominadas autorizações constitutivas, destinam-se a constituir “direitos subjectivos em favor dos particulares em áreas de actuação sujeitas a proibição relativa (preventiva) pela lei, uma vez acautelada no caso concreto a não lesão do interesse que justificou a proibição legal”.
Em face do exposto, a tese da recorrente conduziria ao absurdo de sobre a mesma situação recair simultaneamente uma autorização e uma licença que, embora da autoria de entidades diferentes, visaria o mesmo resultado: permitir (ou conferir o direito) à afixação ou inscrição de mensagens de publicidade comercial. O que conduziria a que duas entidades públicas tivessem competência para liquidar taxas sobre a mesma realidade fáctica, situação muito próxima da duplicação de colecta, proibida no art. 205º do CPPT.
Ora, o que a Lei nº 97/88 veio dizer, e é aceite pela recorrente, é que a afixação ou inscrição de mensagens publicitárias de natureza comercial depende do licenciamento prévio dos municípios, precedido de parecer das entidades com jurisdição sobre os locais onde a publicidade for afixada. O que significa que o legislador quis sujeitar a afixação de publicidade a um acto de licenciamento dos municípios e não a mera autorização, acto que tem de ser instruído com o parecer das autoridades com jurisdição nos locais de afixação da publicidade. Por esta via, o legislador consegue harmonizar os interesses visados pelos municípios, consistentes na salvaguarda do equilíbrio urbano e ambiental e, ao mesmo tempo, a segurança do trânsito das estradas nacionais. Todavia, segundo este modo de ver as coisas, existe apenas uma única entidade competente para o licenciamento e não duas como pretende a recorrente.
Em suma, em face de tudo o quanto vai exposto, é patente que a resposta à questão que vem posta não exige que se tome posição sobre o problema de saber até que ponto o Decreto-Lei nº 13/71 se encontra ou não revogado, nem tão pouco sobre se as áreas de jurisdição da recorrente consagradas no mencionado diploma ainda se mantêm ou não.
No caso em apreço, a questão sub judice traduz-se apenas em aferir da legalidade da liquidação de taxas de publicidade aplicadas às recorridas, nos termos da alínea j) do nº 1 do art. 15º do Decreto-Lei nº 13/71, de 23 de Janeiro, e actualizadas pelo Decreto-Lei nº 25/2004, de 24 de Janeiro. E o que se conclui é que, depois da entrada em vigor da Lei nº 97/88, a recorrente deixou de ter competência para liquidar taxas pelo licenciamento de afixação de mensagens publicitárias, uma vez que a sua intervenção se limita à emissão de parecer, no âmbito do procedimento de licenciamento, da autoria das câmaras municipais, nos termos do disposto no art. 2º, nº 2, da Lei nº 97/88».
Soçobram, pois, os fundamentos invocados no recurso pelo que a sentença não merece qualquer censura devendo ser confirmada.
Deliberação
Termos em que acordam os Juízes da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo em negar provimento ao recurso, e confirmar a sentença recorrida.
Custas pela recorrente.
(Processado e revisto com recurso a meios informáticos (art. 131º nº 5 do Código de Processo Civil, ex vi artº 2º Código de Procedimento e Processo Tributário).
Lisboa, 29 de Outubro de 2014. – Ana Paula Lobo (relatora) – Dulce Neto – Ascensão Lopes.