7261/16.1T8GMR-A.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

I- O princípio da igualdade dos credores não proíbe ao plano de insolvência que faça distinções entre eles – proíbe apenas diferenciações de tratamento sem fundamento material bastante, sem uma justificação razoável, segundo critérios objectivos relevantes.

II- É, assim, admissível, o estabelecimento, pelo plano de diferenciações no tratamento jurídico de situações que se afigurem, sob um ou mais pontos de vista, idênticas, desde que, por outro lado, apoiadas numa justificação ou fundamento razoável, sob um ponto de vista que possa ser considerado relevante.

III- Entre essas circunstâncias que, em concreto, podem ser atendidas para estabelecer justificadas diferenciações, inserem-se a distinta classificação dos créditos, o grau hierárquico dentro da mesma categoria dos créditos e a diversidade das fontes de crédito,

IV- A ofensa, pelo plano, do princípio da igualdade dos credores constitui uma violação não negligenciável e, consequentemente, causa fundada de recusa da sua homologação.

Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação de Guimarães.

I- RELATÓRIO.

Recorrente: X CALÇADO; S.A

Recorrido: Banco Y (Portugal), S.A

Tribunal Judicial da comarca de Braga – Juízo de Comércio de Guimarães, J1.

O credor Banco Y (Portugal), S.A, veio deduzir o pedido de recusa de homologação do plano de revitalização da Requerente X CALÇADO; S.A

Invoca este credor três argumentos como fundamento do pedido de não homologação, a saber:

- A devedora não reunia condições para se apresentar a este novo PER;

- O novo Plano comporta violação não negligenciável do princípio da igualdade de tratamento dos credores.

- O novo plano comporta violação não negligenciável da norma reguladora do conteúdo do Plano, por dele não constar sequer a comparação do impacto das alterações propostas para os credores com a situação que se verificaria na ausência de plano em violação do estatuído no art. 195º nº 2 al. d) do CIRE.

A devedora e o Sr.(a) Administrador(a) Judicial Provisório(a) pugnam pelo indeferimento da pretensão do Banco Y, pelos fundamentos que deixaram expressos nos autos nos requerimentos que antecedem.

Foi proferida nos autos decisão sobre tal pedido em que se decidiu nos seguintes termos:

Pelo exposto, porque violado o princípio da igualdade entre credores e ter-se por verificada uma violação não negligenciável de regras procedimentais ou das normas aplicáveis ao seu conteúdo, considero procedente o pedido de não homologação formulado pelo credor Banco Y, Portugal, S.A., pelo que, nos termos dos arts. 17º-F, nº5; 194º, 195º e 215º, recuso a homologação do plano de recuperação apresentado a fls. 183-196 dos autos.

Inconformado com esta decisão, dela interpôs recurso a Requerente, sendo que, das respectivas alegações desses recursos extraiu, em suma, as seguintes conclusões:

1. In casu, face aos considerandos expostos, veio o Meritíssimo Juiz a considerar que o Plano de Recuperação da Recorrente/Devedora violou regras procedimentais não negligenciáveis, concretamente violando o princípio constante do artigo 194.º, 195.º e 215.º do C.I.R.E.

2. Fundamentando a sua posição com o argumento de que, ainda que seja admissível um tratamento diversificado a credores, em função da sua categoria, e mesmo, que perante credores inseridos na mesma classe, como é o nosso caso, requer-se, para tanto, que tal diversificação de tratamento não presida a arbitrariedade, antes, se mostre evidenciado estarem elas assentes em circunstâncias objectivas que justifiquem o tratamento diferenciado.

3. Assim, entendeu o Tribunal a quo que a Recorrente/Devedora no seu plano de recuperação, ainda que se esteja perante credores com origens e regime diferentes, estabeleceu, naquele, uma diferenciação de tratamento abusivo no que respeita o pagamento de juros remuneratórios e prazo de pagamento estipulado para as Instituições Financeiras e para os Outros Credores Comuns, respectivamente de 115 e 144 prestações, entre os quais media uma diferença de 29 prestações, em virtude da Recorrente/Devedora não depender de crédito bancário para a sua reestruturação. Uma vez que entende tais medidas distintas entres esses Credores, inseridos na mesma classe, não está devidamente justificável e se traduz numa enorme desigualdade de tratamento.

4. Ora, não pode a Recorrente/Devedora estar mais em desacordo com a referida decisão do Tribunal a quo que, desde logo, não atentou à integralidade do Plano e, concomitantemente, a uma leitura correcta do mesmo. O que vem afectar a prossecução da recuperação da Recorrente/Devedora, por essa via, nem privilegiando a recuperação e manutenção da Devedora no giro comercial à satisfação de créditos dos credores.

5. Dúvidas não há de que decorre do Plano de Recuperação da Devedora as medidas de incidência, nele, estipuladas respeitam os princípios de boa fé, igualdade e proporcionalidade.

6. Nenhum Credor, senão apenas e só o Banco Y, requereu a não homologação do Plano.

7. Quer doutrina, quer jurisprudência, trataram logo de consagrar que a análise das circunstâncias de cada empresa, da sua concreta situação financeira, da sua estrutura de credores, poderia e deveria justificar outros alinhamentos de créditos. Em suma razões que permitem destrinçar, dentro da mesma categoria, tratamentos diferenciados.

8. A revitalização visa, assim, evitar os custos inerentes ao desaparecimento de agentes económicos que se encontram em dificuldades, no pressuposto de que ainda é possível mantê-los em actividade, por terem viabilidade e o esforço da recuperação não ser (pelo menos manifestamente) desfavorável aos credores (por contraposição com a liquidação do património do devedor em processo de insolvência).

9. A Recorrente/Devedora no Plano de Recuperação, apresentado e aprovado, diferenciou no capítulo dos Créditos Comuns, como lhe cabia fazer, os Créditos das Instituições Financeiras dos Outros Créditos Comuns e, para cada um deles, estipulando medidas de incidência próprias.

10. Para tanto as premissas do plano foram exaustivamente explicadas e fundamentadas, sem que as mesmas, por uma única vez, fossem, quer em sede de negociação, quer posteriormente, colocadas em causa!

11. Um Plano não é um mero exercício de vontade (pois se o fosse não haveria credor que não propusesse ao seu devedor o pagamento integral e a pronto!) mas sim um exercício de escolhas, proporcionais, equilibradas, que visam colher o máximo de adesão dos credores por elas afectadas, sempre balizadas e limitadas pela realidade económica e financeira da empresa!

12. Ora os credores comuns são um conjunto de credores (todos os outros, subsidiária, reitere-se e sublinhe-se), da mais distinta natureza, sujeitos a regras completamente diferentes, sejam jurídicas sejam contabilísticas.

13. No caso concreto deparamo-nos, nesta categoria (credores comuns), com um conjunto de credores cujos créditos emergem de instituições financeiras, sujeitas a um enorme conjunto de regras, de índole nacional e comunitária, específicas, que actualmente regem todo o sector em que se inserem e com um outro conjunto de credores que na sua essência são fornecedores de serviços ou bens, essenciais à prossecução do escopo social da sociedade. Impunha-se efectuar escolhas e propor soluções que atendesse a todas estas especificidades e resultasse numa proposta final equilibrada e fundamentalmente, do ponto de vista económico e financeiro, exequível, passível de realmente proporcionar a recuperação da sociedade.

14. Ora estando confrontados com a realidade de não ser possível a todos satisfazer em igual medida, conforme resulta evidente da realidade financeira da sociedade e dos meios libertos pela mesma. (realidade essa, reitere-se, nunca questionada, impugnada ou colocada em causa por nenhum credor) impunha-se tratar diferente o que era diferente.

15. O normativo legal, resultante da directiva denominada Basileia III, bem como todas as recomendações do Banco Portugal, impõe que as instituições financeiras estejam completamente condicionadas, no que concerne à aceitação de reduções dos seus activos (vulgo “hair cuts” aos financiamentos concedidos), bem como as últimas directivas (Directive 2013/36/EU – Capital Requirements Directive e Regulation EU 575/2013 – Capital Requirements Regulation) obrigam a que todos os créditos concedidos, em restruturação ou não, sejam rentáveis. (a vulgarmente denominada proibição dos “non profit loans”).

16. A reestruturação de um crédito que já tinha sido reestruturado (como é o caso dos autos) implicaria, face às mencionadas regras, que o mesmo fosse considerado um “non profit loans”.

17. Dentro da categoria dos Créditos Comuns, a Recorrente/Devedora assegurou um tratamento igual, tanto assim, que à excepção dos juros remuneratórios e o prazo de amortização da dívida, todas as demais medidas mantêm-se idênticas.

18. Esses dois pressupostos de diferenciação de tratamento cumprem com o princípio da proporcionalidade e asseguram a questão da arbitrariedade, pelo que são legítimos e facilmente justificáveis e atentarmos às razões que lhes está subjacente.

19. Desde logo, deve-se ter em atenção que tipo de “juros” são mencionados no Plano e que a Recorrente/Devedora propôs que fossem acrescidos ao capital consolidado do crédito das Instituições Financeiras para que desta medida se retire a leitura correcta e objectiva. Pois, não confundamos juros moratórios de juros remuneratórios, estes, que são objecto de apreciação e apontados como sendo de exigência abusiva pela Recorrente/Devedora no seu Plano.

20. Os juros moratórios, esses, foram no Plano da Recorrente/Devedora objecto de perdão, quer para as Instituições Financeiras, quer para os Outros Créditos Comuns e, somente os juros remuneratórios foram considerados e incluídos no pagamento dos créditos das Instituições Financeiras por consistirem em si mesmo num lucro próprio e exigível do exercício destas.

21. Diferentemente do que sucede no processo de insolvência em que, ao abrigo e para os efeitos do artigo 102.º e segs do C.I.R.E. os “negócios em cursos” suspendem até eventual cessação, esse efeito, no P.E.R. não é exequível tão só porque se prevê a continuidade da empresa e administração mantém-se a cargo da Devedora.

22. Razão pela qual consta do Plano o pagamento desses juros remuneratórios para as instituições financeiras e não para os demais credores comuns e estando esta, a final, devidamente justificada.

23. Já no que respeita ao prazo de pagamento, é certo que, existe uma diferença de 29 prestações entre os Créditos das Instituições Financeiras e os Outros Créditos Comuns, contudo, sempre se diga que tal diferenciação na prática não existe.

24. Pois, pese embora, a Recorrente/Devedora não dependa do apoio da Banca como o Tribunal a quo alegou na sua douta sentença, certo é que, as Instituições Financeiras, no seu conjunto, representam uma percentagem de 69,87% sobre a totalidade do passivo da Devedora, isto é, mais de metade do seu passivo. Enquanto os Fornecedores titulares de outros créditos comuns, representam 30,13% do passivo.

25. Nesse sentido, não podia a Devedora senão igualmente atender e negociar as medidas mais concretizáveis e viáveis para a Banca de molde que lograr obter por parte desta votação favorável ao seu Plano de Recuperação.

26. A Recorrente/Devedora no seu Plano de Recuperação procedeu ao reescalonamento da dívida da Banca, em conformidade com os restantes créditos, acautelando a manutenção da maturidade do crédito da Banca, igual à que havia sido negociado no Plano de Recuperação, apresentado e aprovado, no seu anterior P.E.R.

27. O risco de incumprimento ou de insolvência de devedores da Banca, como é o caso da Recorrente/Devedora, está associado ao risco dos investimentos e aplicação de fundos e obtenção através destes do crédito bancário. Sendo que a maturidade do crédito permite aos bancos prestarem à economia o serviço de liquidez disponibilizando aos devedores, neste caso à Recorrente/Devedora, meios para uma liquidez muito mais elevada e capacitar a empresa a gerar cash flows operacionais e o seu nível de volatilidade, o que dificilmente seria possível recorrendo directamente a agentes económicos deficitários.

28. Resulta do Plano de Recuperação da Devedora relativo ao “Mapa de Amortização” que a amortização do crédito das Instituições Financeiras, relega para final uma prestação bullet. 29. O que já não sucede nos outros Créditos Comuns, cuja amortização será em prestações de igual valor, até ao pagamento integral da dívida.

30. Proporcionando o equilíbrio possível face às regras em vigor.

31. É efectivamente um esforço que a Recorrente/Devedora assume face aos demais créditos comuns, mas sem o qual, não veria a aprovação do seu Plano de Recuperação e possibilidade de manutenção do exercício da sua actividade no Mercado, quer nacional, quer internacional.

32. Reitera-se que os Fornecedores “Outros Créditos Comuns” são credores da Recorrente/Devedora com créditos que totalizam uma percentagem de 30,13% no passivo global daquela, enquanto as Instituições Financeiras, por sua vez, representam mais de metade com uma percentagem de 69,87%.

33. Motivos pelos quais e por todos o supra exposto, reitera-se que a diferença de tratamento no pagamento dos juros remuneratórios e no prazo de pagamento das Instituições Financeiras para os Outros Créditos Comuns, destas, não resulta qualquer desproporção ou desigualdade, uma vez que na prática o resultado é semelhante, esse sim, que importa para apreciação da violação do princípio da proporcionalidade e igualdade.

34. Torna-se assim evidente por tudo o que acaba de ser exposto que só uma análise muito superficial pode concluir que há um tratamento desproporcional dos credores, e muito menos que as diferenças das medidas propostas implicariam um prejuízo dos denominados credores comuns vs os credores comuns financeiros!

35. Como igualmente resulta claro que era impossível dar um tratamento igual a créditos de origem tão diferentes, sujeitos a regras normativas, regulatórias e fiscais tão distintas!

36. A realidade impunha um tratamento diferenciado em prol do objectivo maior e principal: alcançar um conjunto de medidas que permitisse, de facto, aprovar um plano que garanta a recuperação e a continuidade da empresa devedora e ora recorrente.

37. Ora, não merecendo o plano de recuperação conducente à revitalização da Recorrente/Devedora a adesão/aprovação da Banca, inquestionável é que estaria ele ab initio votado ao fracasso, que é o mesmo que dizer, que à não aprovação!!

38. Propor medidas que frontalmente violavam as normas a que essas instituições estão sujeitas seria o mesmo que estar a propor o impossível! E isso nunca poderá ser a consequência da aplicação do princípio de igualdade.

39. Nenhum Credor titular de outros créditos comuns avançou com o pedido de não homologação do Plano, senão o Credor Instituição Financeira, o Banco Y, titular de um crédito que representa e tem um impacto no passivo da Recorrente/Devedora correspondente a uma percentagem de 3,57%.

40. O Plano de Recuperação da Recorrente/Devedora foi aprovado, recolhendo votos favoráveis que totalizam 53,36% de credores que representam mais de metade do passivo com direito de voto.

41. O qual cumpriu com os requisitos formais e substanciais exigidos pelos artigos 192.º e ss do C.I.R.E., acautelando os interesses dos credores, os quais, na sua quase totalidade, aderiram ao plano apresentado, votando-o favoravelmente.

42. Não se vislumbra que haja violação de preceitos imperativos e considera-se que o plano de recuperação apresentado cumpre integralmente o conceito e princípio da igualdade entre os credores a que alude o artigo 194º do C.I.R.E.

43. Pelo que, com o devido respeito, reitera-se que nenhuma razão jurídica assiste à sentença recorrida que vem decidir pela não homologação do Plano da Recorrente/Devedora e, concomitantemente, impedir, esta, de alcançar as condições necessárias à sua Recuperação.

44. Inexistindo qualquer violação do princípio da igualdade de tratamento entre os credores, antes foi assumido tratamento diferenciado daqueles, tendo em conta vários factores objectivos, proporcionalmente considerados.

45. Ademais, recorda-se e insiste-se, o princípio da igualdade dos credores não obsta/impede que seja dado tratamento diversificado a credores em função da sua categoria, e, mesmo que perante credores inseridos na mesma classe, nada impede a possibilidade de se estabelecerem diferenciações, exigindo-se tão só que a esta não presida a arbitrariedade, antes se mostre evidenciado estarem elas assentes em circunstâncias objectivas que justifiquem o tratamento diferenciado.

46. Não ocorre qualquer violação das regras procedimentais e das normas aplicáveis ao respectivo conteúdo do plano de recuperação apresentado nos autos, pois foram as mesmas cumpridas escrupulosamente e por isso, estão reunidos todos os pressupostos para que o plano pudesse ser homologado.

47. Motivos pelos quais e por todo o exposto, justifica-se uma revisão e alteração do decidido, pois nada obrigava o Exmo. Juiz a quo a recusar a homologação do plano de recuperação conducente à revitalização da devedora.

48. Deste modo, e sem necessidade de mais considerandos, deve, pois, revogar-se o despacho recorrido, substituindo-o por douto Acórdão que decida pela homologação do plano de revitalização apresentado pela Recorrente/Devedora.

49. A decisão recorrida viola o disposto nos artigos 192º, 194º, 215º e 216º do C.I.R.E., assim como os princípios que deles decorrem.

O Apelado não apresentaram contra alegações.

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

II- Do objecto do recurso.

Sabendo-se que o objecto do recurso é definido pelas conclusões no mesmo formuladas, sem prejuízo do que for de conhecimento oficioso, as questões decidendas são, no caso, as seguintes:

- Analisar da existência de violação não negligenciável de regras procedimentais ou das normas aplicáveis ao seu conteúdo como fundamento da não homologação do plano de recuperação apresentado a fls. 183-196 dos autos.

III- FUNDAMENTAÇÃO.

Fundamentação de facto.

Foram aduzidos no despacho recorrido os seguintes fundamentos de facto e de direito:

“(…)

Decidindo, pois a tal nada obsta:

(…)

Vejamos agora se há fundamento para a não homologação com fundamento na violação do princípio da igualdade entre os credores ou violação não negligenciável de regras procedimentais ou das normas aplicáveis ao seu conteúdo.

O princípio é o da igualdade de tratamento dos credores na definição do plano de pagamento dos créditos sobre a insolvência e da sua repartição pelos respectivos titulares; as diferenciações entre credores só são admissíveis por razões objectivas e a validade do tratamento mais desfavorável relativamente a credores em idêntica situação só é admitido com o consentimento, expresso ou tácito, do credor afectado. São estes princípios aplicáveis ao plano de recuperação.

Como flui do art.º 17 – F, n.º 5, o juiz decide se deve homologar o plano de recuperação ou recusar a sua homologação, aplicando com as necessárias adaptações, as regras vigentes em matéria de aprovação e homologação do plano de insolvência previstas no título IX, em especial o disposto nos artigos 215.º e 216.º

O princípio da igualdade de credores vem plasmado no art.º 194.º, e insere-se no Titulo IX, Capítulo I, que estabelece as disposições gerais a observar sobre a elaboração do plano de insolvência, ao dispor no seu n.º1 que “ O plano de insolvência obedece ao princípio da igualdade dos credores da insolvência, sem prejuízo das diferenciações justificadas por razões objectivas”. E acrescenta o n.º 2 que “O tratamento mais desfavorável relativamente a outros credores em idêntica situação depende do consentimento do credor afectado, o qual se considera tacitamente prestado no caso de voto favorável”.

O princípio da igualdade de credores, aplicável ao processo especial de revitalização, por aplicação do disposto nos art.ºs 215.º e 216.º, ex vi art.º17.º-F, n.º5, configurando-se como uma regra não negligenciável aplicável ao conteúdo do plano de recuperação, admite, todavia, algumas excepções. Desde logo, é permitida uma desigualdade de credores justificadas por razões objectivas. Por outro lado, esse tratamento desfavorável é consentido desde que haja anuência dos credores visados e em idêntica situação.

Compulsado o plano junto aos autos resulta que quanto aos créditos comuns das instituições financeiras propõe-se a consolidação do crédito à data de 31 de Março de 2016, correspondendo o mesmo ao montante de capital em dívida, nessa data, acrescido de juros, calculados até à data do trânsito em julgado da sentença de homologação, à taxa que corresponderá ao indexante que vier a ser fixado pela Euribor a doze meses, acrescido de um spread de 3%, (…), sendo que a amortização far-se-á em 115 prestações. Para os demais créditos comuns propõe-se a consolidação do crédito à data de 31 de Março de 2016, correspondendo ao capital em dívida nessa data, amortização integral sem juros em 144 prestações.

A insolvente consignou no plano que os créditos financeiros têm a si associados a existência de uma rentabilidade através de juros remuneratórios, dada a natureza da actividade comercial bancária donde emergem, daí que acrescerá ao capital em dívida juro correspondente ao valor que resultar da aplicação de uma taxa de juro que corresponderá ao indexante que vier a ser fixado pela Euribor a 12 meses, acrescido de um spread de 2,75% (...).

A diferença entre os credores comuns que sejam instituições bancárias e os demais, prende-se com o juro fixado em favor daquelas e o número de prestações que para as instituições bancárias é de 115 prestações, enquanto para os demais credores comuns é de 144 prestações.

Note-se ainda que num universo de créditos reconhecidos no valor global de € 8.908.547,07 (cfr. relação de créditos junta aos autos a fls. 142-147), a devedora apenas se propõe pagar cerca de 10% do valor total dos créditos reconhecidos aos credores, designadamente no que se reporta aos credores comuns e em mais de 100 prestações.

O principio da igualdade dos credores não obsta/impede que seja dado tratamento diversificado a credores em função da sua categoria, e, mesmo que perante credores inseridos na mesma classe, nada impede a possibilidade de se estabelecerem diferenciações, exigindo-se tão só que a estas não presida a arbitrariedade, antes se mostre evidenciado estarem elas assentes em circunstâncias objectivas que justifiquem o tratamento diferenciado.

No caso concreto, dentro da classe dos credores comuns as instituições bancárias beneficiam do pagamento de juros enquanto os demais não, sendo aquelas ressarcidas em 115 prestações e os restantes em 144.

Note-se ainda que o voto desfavorável ao Plano partiu essencialmente das instituições bancárias e já não dos demais credores comuns que, na generalidade, se abstiveram (cfr. mapa de fls. 167 verso e fls. 168) e como tal também não se pode presumir o seu consentimento tácito uma vez que os credores afectados, na sua maioria não votaram favoravelmente o plano proposto pela Devedora.

A consolidação do crédito de todos os credores comuns opera na mesma data, ocorrendo diferença no prazo de pagamento (115 ou 144 prestações) e na existência de juros remuneratórios para as instituições bancárias, incluindo spreads que acrescem às taxas de juro, e já não para os demais credores comuns.

Não pareceria tão evidente a disparidade de tratamento – que evidentemente entroncaria na questão da necessidade de recurso ao crédito bancário por parte da devedora. Todavia, no caso em apreço, nem sequer tal sucede, pois consta do próprio plano apresentado pela devedora, que a não concessão de crédito por parte das instituições bancárias terá sido uma das principais razões de fracasso do primeiro PER e agora reajustando a sua actividade nos moldes descritos refere-se expressamente que tal não depende de terceiros, designadamente de crédito bancário (cfr. fls. 14, 17 e 18 do plano, e agora constantes dos autos a fls. 189 e 191).

De facto, referiu-se já que o juiz recusa a homologação do plano quanto ocorra violação não negligenciável das normas aplicáveis ao seu conteúdo – art. 215º, do CIRE, ex vi art. 17ºF, nº5, do mesmo diploma legal.

Deverá ainda fazê-lo quando o credor que haja manifestado nos autos a sua oposição anteriormente à aprovação do plano venha demonstrar que em termos plausíveis que a sua situação ao abrigo do plano é previsivelmente menos favorável do que a que interviria na ausência de qualquer plano – art. 216º, nº1, al a), do CIRE, ex vi art. 17ºF, nº5, do mesmo diploma legal.

Antes do mais, é de referir que se concorda com o entendimento de que, tal como num plano de insolvência, a violação injustificada do princípio da igualdade dos credores num plano de recuperação em processo de revitalização obsta à respectiva homologação. Ou seja, a remissão do art. 17º-F, nº 5 do CIRE opera também para o art. 194º, nº 1, do mesmo diploma legal – vd., a este propósito, o Ac. do T. R. Guimarães, de 18.06.2013 (Rel.: ROSA TCHING) e Ac. do T. R. Porto de 14.05.2013 (Rel.: VIEIRA CUNHA).

E também se concorda com a ideia expressa pelo Ac. do T.R. Lisboa de 09.05.2013 (Rel.: ISOLETA ALMEIDA COSTA) de que «[o] PER (Programa Especial de Revitalização) introduzido no nosso ordenamento jurídico pela Lei 16/2012 de 20.04 que alterou o CIRE, insere-se num objectivo mais vasto de recuperação do tecido económico em que se encontra por exemplo o SIREVE Sistema de Recuperação de Empresas por Via Extrajudicial (este promovido catalisado e medeado pelo IAPMEI) e positivado na nossa ordem jurídica pelo DL 178/2012)», privilegiando-se «(…)a manutenção do devedor no giro comercial e relegando para segundo plano a liquidação do seu património sempre que se mostre viável a sua recuperação».

É certo que assim é. Mas não vale tudo.

Como se sublinha no referido Ac. do T. R. Lisboa de 09.05.2013, durante as negociações os intervenientes devem actuar de acordo com os princípios orientadores aprovados pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 43/2011, de 25 de Outubro (art. 17º-D, nº 10, do CIRE). São eles (cfr. DR 1.ª série, nº 205, de 25 de Outubro de 2011): «Primeiro princípio - o procedimento (…) corresponde a um compromisso assumido entre o devedor e os credores envolvidos e (e não a um direito) e apenas deve ser iniciado quando as dificuldades financeiras do devedor possam ser ultrapassadas e haja uma forte probabilidade de este manter-se em actividade após a conclusão do acordo alcançado com os seus credores; Segundo princípio - durante todo o procedimento, as partes devem actuar de boa-fé, na busca de uma solução construtiva que satisfaça todos os envolvidos; Terceiro princípio - deve ser garantida uma abordagem unificada por parte dos credores, que melhor sirva os interesses de todas as partes; Quarto princípio - os credores envolvidos devem cooperar entre si e com o devedor de modo a concederem a este um período de tempo suficiente para obter e partilhar toda a informação relevante e para elaborar e apresentar propostas para resolver os seus problemas financeiros; Quinto princípio- durante o período de suspensão, os credores envolvidos não devem agir contra o devedor, comprometendo-se a abster-se de intentar novas acções judiciais e a suspender as que se encontrem pendentes; Sexto princípio- durante o período de suspensão, o devedor compromete-se a não praticar qualquer acto que prejudique os direitos e as garantias dos credores, ou que, de algum modo, afecte negativamente as perspectivas dos credores de verem pagos os seus créditos, em comparação com a sua situação no início do período de suspensão; Sétimo princípio- o devedor deve adoptar uma postura de absoluta transparência durante o período de suspensão, partilhando toda a informação relevante sobre a sua situação, nomeadamente a respeitante aos seus activos, passivos, transacções comerciais e previsões da evolução do negócio; Oitavo princípio - toda a informação partilhada pelo devedor, incluindo as propostas que efectue, deve ser transmitida a todos os credores envolvidos e reconhecida por estes como confidencial, não podendo ser usada para outros fins, excepto se estiver publicamente disponível; Nono princípio- As propostas apresentadas e os acordos realizados durante o procedimento, incluindo aqueles que apenas envolvam os credores, devem reflectir a lei vigente e a posição relativa de cada credor; Décimo princípio- As propostas de recuperação do devedor devem basear-se num plano de negócios viável e credível, que evidencie a capacidade do devedor de gerar fluxos de caixa necessários ao plano de reestruturação, que demonstre que o mesmo não é apenas um expediente para atrasar o processo judicial de insolvência, e que contenha informação respeitante aos passos a percorrer pelo devedor de modo a ultrapassar os seus problemas financeiros; Décimo primeiro princípio- Se durante o período de suspensão ou no âmbito da reestruturação da dívida for concedido financiamento adicional ao devedor, o crédito resultante deve ser considerado pelas partes como garantido» [a propósito dos referidos princípios, vd. NUNO MANUEL PINTO OLIVEIRA, “Entre Código da Insolvência e ’Princípios Orientadores’: Um Dever de (Re)negociação?”, ROA, Ano 72, Vol.II / III, Abril / Setembro 2012”, in: http://www.oa.pt/upl/%7B2f498f08-da7b-4429-aa27-16b7eea28abc%7D.pdf].

Para além do que já supra se deixou expresso, no caso dos autos resulta da proposta do plano que os créditos privilegiados da Autoridade Tributária e da Segurança Social não sofreram qualquer compressão e serão pagos na sua totalidade e de acordo com as normas legais aplicáveis, sendo que os credores que viriam a sofrer maior compressão são os de natureza comum nos termos já supra referidos

No caso dos autos, entendo desde logo que o tratamento diferenciado entre os créditos comuns e os demais créditos do Estado e da Segurança Social e dentro dos créditos de natureza comum o tratamento diferenciado entre créditos detidos por instituições bancárias e os demais créditos detidos designadamente por fornecedores ou prestadores de serviços, não estão justificados por razões objectivas, na medida em que a sua diferente origem poderia explicar e legitimar alguma diferenciação, não justificando porém esta enorme desigualdade de tratamento. Mais evidente ainda entre os créditos de natureza comum, pois o plano de negócio agora visado pela devedora não estará dependente do crédito bancário e só pela simples circunstância do tipo de actividade levada a cabo pelos Bancos, como invoca a Devedora, não justifica que se lhes pague os juros acrescido de spreads, quando os demais credores comuns ficam absolutamente privados do pagamento de juros, além de que ainda esperarão mais cerca de 2 anos e 4 meses para receberem os seus créditos para além daquele que foi o prazo fixado para pagamento das instituições bancárias que, já de si é longo, pois ultrapassa os nove anos. Sendo certo que não se pode olvidar que para os créditos comuns não detidos por instituições bancárias estamos a falar num prazo global de pagamento de 12 anos (144 prestações) a que não corresponde o pagamento de qualquer quantia a título de juros. Para os créditos comuns detidos por entidades bancárias não obstante o prazo global de pagamento ser superior a 9 anos (115 prestações), os mesmos beneficiam de juros e dos spreads que se lhes acresce.

Na verdade, creio que a devedora foi longe demais na compressão destes créditos comuns, assim considerando violado o princípio da igualdade acima aludido, que não poderá ser desligado de uma ideia de proporcionalidade.

Neste sentido vide Ac. da Relação de Guimarães, de 25/02/2016, segundo o qual “Os valores subjacentes ao princípio da igualdade não podem deixar de se correlacionar com critérios de proporcionalidade, mesmo na diferença admissível entre as soluções encontradas para créditos de natureza igualmente diversa. IV. Constituiu violação do princípio da igualdade dos credores salvaguardado no artigo 194º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas a aprovação do plano de recuperação onde se prevê que o credor hipotecário recebe integralmente o seu crédito sem qualquer redução, perdão ou prorrogação de prazo de pagamento, nem tão pouco perdão parcial de juros, bem como o seu crédito comum, ainda que de montante reduzido, também sem redução, enquanto que os restantes credores comuns, cujos créditos correspondem a mais de 50% dos créditos reconhecidos, ficam com os mesmos reduzidos a apenas 15% do capital, com perdão integral de juros e encargos vencidos e vincendos, o qual só receberão em 40 prestações mensais, depois de um período de carência de 12 meses. V. Tal plano de recuperação é obtido exclusivamente à custa dos credores comuns, numa percentagem de tal modo elevada e com uma dilação temporal quanto ao pagamento do remanescente não sacrificado dos seus créditos, que constitui a imposição de um ónus desproporcionado e irrazoável para com estes credores, que a existência do crédito privilegiado e o interesse na revitalização do devedor não justificam.”.

Além do que vai dito, acresce que o Plano aduzido aos autos não faz qualquer alusão ao cenário resultante de eventual liquidação do património, ou seja, na ausência de Plano, nem qual o grau de satisfação dos créditos em caso de liquidação por comparação ao Plano, tal como exige o artigo 195º nº 2 al. d) do CIRE.

Ainda que se diga que quanto à invocada situação de desfavor, a dicotomia já não se coloca entre credores, mas sim pela contraposição entre a situação resultante do plano de insolvência e a resultaria da imediata liquidação do activo: art. 216º nº 1 al. a) do CIRE, também esta circunstância não integra questão de conhecimento oficioso, antes tendo de ser alegada e demonstrada pelo requerente da não homologação “em termos plausíveis”. Tal implica que se proceda a um exercício intelectual de prognose, frequentes vezes complexo, que se traduz em comparar o que se antevê resultar da homologação do plano, para o reclamante, com aquilo que aconteceria na ausência dele, o qual terá de ser estribado em factos que, invocados e provados, ainda que em termos de probabilidade da sua ocorrência, permitirão a existência de duas realidades comparáveis.

O Banco Y invoca não só que a devedora não reunia condições para apresentar o presente PER, não se podendo ficcionar uma solvabilidade inexistente e uma recuperação absolutamente irrealista face aos rendimentos que se conhecem.

Como se colhe do plano de recuperação agora apresentado, a devedora assume que em 2015 gerou um cash flow 11 vezes inferior ao projectado no anterior PER. Se compulsarmos as IES que acompanharam o requerimento inicial referentes aos 3 últimos exercícios anteriores à data de entrada em juízo destes autos, facilmente se constata a existência de resultados líquidos negativos, assim como de capitais próprios negativos.

O plano pressupõe a continuação da empresa em actividade. Neste quadro factual, o desenhado pelo plano de recuperação e o que poderia resultar da liquidação imediata do activo da devedora, não se nos afigura poder antever-se, em juízo de prognose favorável, a convicção de que as condições estabelecidas para os credores no plano sejam menos favoráveis do que as que lhe adviriam com a liquidação do activo.

Todavia, a devedora postergou em absoluto o que vem disposto no art. 195º nº 2 al. d) do CIRE.

Pelo exposto, porque violado o princípio da igualdade entre credores e ter-se por verificada uma violação não negligenciável de regras procedimentais ou das normas aplicáveis ao seu conteúdo, considero procedente o pedido de não homologação formulado pelo credor Banco Y, Portugal, S.A., pelo que, nos termos dos arts. 17º-F, nº5; 194º, 195º e 215º, recuso a homologação do plano de recuperação apresentado a fls. 183-196 dos autos.

(…)

Fundamentação de direito.

De harmonia com o disposto no artigo 1º, nº. 1, do CIRE, o processo de insolvência consiste num “processo de execução universal que tem como finalidade a liquidação do património de um devedor insolvente e a repartição do produto obtido pelos credores, ou a satisfação destes pela forma prevista num plano de insolvência, que nomeadamente se baseie na recuperação da empresa compreendida na massa insolvente”.

O processo especial de revitalização surge como resposta estratégica à necessidade da criação de uma envolvente favorável à revitalização do tecido empresarial português numa altura particularmente sensível do seu desenvolvimento, com o objectivo de se afirmar como uma solução de reestruturação empresarial em ordem a promover a viabilização e/ou recuperação do devedor.

Assim, em conformidade com o que se dispões no artigo 17°-A, nºs. 1 e 2, do CIRE, “o processo especial de revitalização destina-se a permitir ao devedor que, comprovadamente, se encontre em situação económica difícil ou em situação de insolvência meramente iminente, mas que ainda seja susceptível de recuperação, estabelecer negociações com os respectivos credores de modo a concluir com estes acordo conducente à sua revitalização”, e pode "ser utilizado por todo o devedor que, mediante declaração escrita e assinada, ateste que reúne as condições necessárias para a sua recuperação".

Com a introdução do Processo Especial de Revitalização no Código da Insolvência e Recuperação de Empresas, a satisfação dos direitos dos credores deixou de consistir no objectivo primordial, ou quase único, da liquidação do devedor, passando, desde então, a revitalização do devedor a consubstanciar, também, um fim a ter em conta no âmbito do CIRE, alterando-se, assim, o paradigma da legislação falimentar.

Na verdade, a introdução deste tipo de processo especial teve em vista possibilitar ao devedor, em situação económica difícil ou de insolvência meramente iminente, mas susceptível de recuperação, o estabelecimento de ajustes, por acordo com os respectivos credores, por forma a concluir com estes um pacto que vise a sua revitalização e consequente recuperação económica.

O processo especial de revitalização reveste, assim, uma natureza negocial e extrajudicial, do devedor com os credores, sob a coordenação, direcção e escrutínio do administrador judicial provisório, em ordem, como se disse, à prossecução de um confessado propósito exteriorizado num acordo, ou seja, num plano de recuperação, que promova a reestruturação da empresa, permitindo a respectiva revitalização, o qual, a final, poderá ou não ser aprovado, seguindo, para o efeito, os termos do disposto nos artigos 17°-F e 17º-G, do CIRE, onde se estabelece o quórum necessário para a aprovação.

Sendo este um processo onde impera o primado da vontade dos credores que, quase plenamente, dele decidem, confiou-se, no entanto, ao administrador judicial, e, de algum modo, ao devedor, a responsabilidade de obviarem a abusos nefastos para aqueles e para a saúde da economia, restando, assim, para a intervenção do Juiz, neste processo, um papel residual, cabendo-lhe, quase em exclusivo, sindicar o cumprimento das normas aplicáveis, e cujo cumprimento, constitui pressuposto da homologação do plano, e que contendem, quer com as regras procedimentais a respeitar, quer com o próprio conteúdo do plano.

Assim, operada a votação e aprovação do Plano de Revitalização, por parte dos credores, ao Juiz compete, no prazo de dez dias a contar da recepção do mesmo - artigos 17º-F, nºs. 5 e 6 do CIRE -, dirimir, homologar ou recusar a homologação do aprovado plano de recuperação, vinculando os credores observando-se, para o efeito, com as necessárias adaptações, os preceitos vigentes em matéria de aprovação e homologação do plano de insolvência, nos artigos 215º e 216º do CIRE.

Reportando-se ao artigo 215, referem Carvalho e João Labareda “o modo como o artigo se encontra elaborado inculca a ideia de que ambos os tipos de vícios – das regaras procedimentais ou das regras aplicáveis ao conteúdo do plano – suportam o mesmo tratamento, devendo em qualquer do casos desconsiderar-se as violações menores”.

Tem-se, assim, entendido que o juiz, no exercício da sua função de sindicância do cumprimento das normas, deve ter em atenção as situações de “violação grave não negligenciável” das regras procedimentais ou de conteúdo do plano, uma vez que, as violações consideradas menores, que não ponham em causa o interesse do devedor e dos credores afectados, não constituirão causa suficiente para que o juiz possa recusar a homologação do plano.

Coloca-se, no entanto, a questão em saber o que deve compreender-se por “vício não negligenciável” que sustente a recusa de homologação do Plano de Revitalização, uma vez que o legislador não o caracteriza.

Como referem os mesmos Autores, “a lei não define, com efeito, o que deva considerar-se vício negligenciável nem fornece objectivamente pistas que iluminem a descoberta da resposta”

(…)

“Dir-se-á, com feito, que são não negligenciáveis todas as violações de normas imperativas que acarretem a produção de um resultado que a lei não autoriza. Diversamente, são consideradas as infracções que atinjam simplesmente regras de tutela particular que podem, todavia, ser afastadas com o consentimento do protegido.

(…)

“Então, verdadeiramente do que se trata, para decidir se ela justifica ou não a recusa de homologação de um plano aprovado pelos credores – que é, afinal de contas, aquilo que aqui está em causa -, é de avaliar a relevância, ou não, da violação constatada.

(…) O que é importante é, pois, sindicar se a nulidade observada é susceptível de interferir na boa decisão da causa, o que significa valorar se interfere ou não com a justa salvaguarda dos interesses protegidos ou a proteger – nomeadamente, no que respeita à tutela devida à posição dos credores e do devedor nos diversos domínios em que se manifesta -, tendo em conta que é, apesar de tudo, livremente renunciável”.

Em decorrência, parece poder concluir-se fazerem parte dos vícios não negligenciáveis ou não desculpáveis, todos aqueles que determinem, por modo inequívoco, violação de normas imperativas, cujo resultado é ilegal, e em todo o caso insusceptível de poder ser suprido com o consentimento dos tutelados, ou dito de outro modo, que consistam em violações destas normas imperativas que acarretem a produção de um resultado que a lei não autoriza.

Ora como fundamento da sua recusa da homologação do plano, entende a decisão recorrida, em síntese, que o tratamento diferenciado entre os créditos comuns e os demais créditos do Estado e da Segurança Social e dentro dos créditos de natureza comum o tratamento diferenciado entre créditos detidos por instituições bancárias e os demais créditos detidos designadamente por fornecedores ou prestadores de serviços, não estão justificados por razões objectivas, na medida em que a sua diferente origem poderia explicar e legitimar alguma diferenciação, não justificando porém esta enorme desigualdade de tratamento.

E por essa razão, considerou violado o princípio da igualdade entre credores e ter-se por verificada uma violação não negligenciável de regras procedimentais ou das normas aplicáveis ao seu conteúdo, e por decorrência, procedente o pedido de não homologação formulado pelo credor Banco Y, Portugal, S.A., pelo que, nos termos dos arts. 17º-F, nº5; 194º, 195º e 215º, recusou a homologação do plano de recuperação apresentado.

Alega a Recorrente, em síntese, resulta do Plano de Recuperação da Devedora relativo ao “Mapa de Amortização” que a amortização do crédito das Instituições Financeiras, relega para final uma prestação bullet, o que já não sucede nos outros Créditos Comuns, cuja amortização será em prestações de igual valor, até ao pagamento integral da dívida, proporcionando o equilíbrio possível face às regras em vigor.

Assim, foi efectuado um esforço aos demais créditos comuns, mas sem o qual, não veria a aprovação do seu Plano de Recuperação e possibilidade de manutenção do exercício da sua actividade no Mercado, quer nacional, quer internacional.

Acresce que, os Fornecedores “Outros Créditos Comuns” são credores da Recorrente/Devedora com créditos que totalizam uma percentagem de 30,13% no passivo global daquela, enquanto as Instituições Financeiras, por sua vez, representam mais de metade com uma percentagem de 69,87%.

De tudo se conclui que a diferença de tratamento no pagamento dos juros remuneratórios e no prazo de pagamento das Instituições Financeiras para os Outros Créditos Comuns, destas, não resulta qualquer desproporção ou desigualdade, uma vez que na prática o resultado é semelhante, esse sim, que importa para apreciação da violação do princípio da proporcionalidade e igualdade.

Assim, à luz destes invocados fundamentos, cumpre agora apreciar se os mesmos consubstanciam razões objectivas susceptíveis de justificar uma diferenciação de tratamento entre os credores comuns, e se essa eventual diferenciação, a existir, se afigurará ou não manifestamente desproporcionada.

Baseando-se o processo de insolvência na impossibilidade de o devedor saldar todas as suas dívidas e, portanto, orientando-se por um princípio de distribuição de perdas ou de sacrifícios, ou de comunhão de riscos entre os credores, admite-se, a par das reclamações preferenciais, a reclamação dos créditos comuns.

Como é consabido, os créditos sobre a insolvência separam-se em três classes distintas:

- Os créditos garantidos e privilegiados – que são os que beneficiam, respectivamente, de garantias reais, incluindo os privilégios creditórios especiais, e de privilégios creditórios gerais sobre bens integrantes da massa insolvente;

- Os créditos subordinados;

- Os créditos comuns, que são nitidamente a categoria residual (artº 47 nºs 1, 2 e 4 a) a c) do CIRE).

E como é evidente, a esta tríade de créditos sobre a insolvência corresponde, naturalmente, uma homótropa tríade de credores sobre a insolvência.

Os créditos subordinados – categoria inovatoriamente introduzida pelo CIRE – recebem da lei um nítido tratamento de desfavor, de que o exemplo mais acabado é a circunstância de independentemente da sua fonte, serem graduados e, portanto, satisfeitos, depois de todos os restantes créditos sobre a insolvência (artº 48, corpo, 2ª parte, e 177 nº 1 do CIRE).

Daqui resulta que, na insolvência, os créditos são satisfeitos de harmonia com o princípio da satisfação integral sucessiva, ou seja, segundo a ordem da sua graduação, regra de que decorre esta consequência:

- Um crédito só pode ser pago depois de o crédito anteriormente graduado se encontrar totalmente solvido (artº 173 do CIRE e 604 nº 1, 1ª parte, do Código Civil).

Assim, mesmo que o produto obtido com a venda dos bens apreendidos para a massa seja insuficiente para satisfazer todos os créditos graduados, isso não obsta à satisfação daqueles que, segundo a sua graduação, puderem ser integralmente pagos (artº 174 nº 1 e 175 nº 1 do CIRE), ou seja, apesar dessa insuficiência, não há qualquer pagamento proporcional de todos os créditos graduados, ou seja, não se realiza qualquer rateio entre eles.

O problema do rateio apenas se coloca no tocante ao pagamento dos créditos que gozem da mesma garantia e tenham sido graduados a par e, naturalmente, quanto aos créditos comuns, quando a massa insolvente se mostrar insuficiente para a respectiva satisfação integral (artºs 175 nº 1 e 176 do CIRE e 604 nº 1, 2ª parte, do Código Civil).

Na verdade, apenas quando isso suceda, o pagamento da pluralidade de créditos se faz por rateio, segundo o princípio da proporcionalidade, assegurando-se o princípio da igualdade entre os créditos da mesma espécie, ou melhor, distribuindo por todos os credores da mesma categoria, proporcionalmente, as respectivas perdas.

De tudo resulta que, os credores da insolvência são tratados de forma igual, mas segundo a qualidade dos seus créditos.

E é a esta luz que deve ser lido o princípio da igualdade dos credores que o plano de insolvência deve acatar, princípio que a norma que o proclama, logo admite a sua restrição, desde que a diferenciação se justifique por razões objectivas (artº 194 nºs 1 e 2 do CIRE).

O plano deve, pois, orientar-se pelo princípio da satisfação paritária dos interesses credores, ou, pela negativa, deve impedir que algum credor possa obter uma satisfação mais eficaz do que os restantes credores, pese embora este princípio da igualdade dos credores não proíba que no plano de insolvência se faça distinções entre eles.

Assim, proibindo apenas diferenciações de tratamento sem fundamento material bastante, sem uma justificação razoável, segundo critérios objectivos relevantes, tolera, no entanto, a previsão de diferenciações no tratamento jurídico de situações que se afigurem, sob um ou mais pontos de vista, idênticas, desde que, por outro lado, apoiadas numa justificação ou fundamento razoável, sob um ponto de vista que possa ser considerado relevante.

O plano deve, pois, tratar de forma igual o que é igual e desigualmente o que é desigual.

O princípio da igualdade dos credores supõe, assim, uma comparação de situações, a realizar a partir de determinado ponto de vista, sendo, precisamente, a perspectiva pela qual se fundamenta essa desigualdade e, consequentemente, a justificação para o tratamento desigual que não podem ser arbitrárias, tendo de se poder considerar tal justificação para a distinção entre os credores como razoável e relevante, ou seja, perante o espaço de conformação do plano, o tribunal deve limitar-se a analisar se a regulação desigual da situação dos credores é manifestamente desadequada, por inexistência de fundamento razoável e relevante.

Sintetizando, poderá dizer-se que, como é entendimento dominante na jurisprudência, “o princípio da igualdade de credores, previsto no art. 194º, nº 1 e 2, do CIRE, aplicável ao processo de revitalização, permite que um plano de recuperação possa estabelecer diferenciações entre os credores da insolvência, desde que “justificadas por razões objectivas”, como reza a lei, apenas estando vedada a possibilidade de, na falta de acordo dos lesados, sujeitar a regimes diferentes credores em idênticas circunstâncias”, sendo que, “entre as circunstâncias que, em concreto, podem ser atendidas para estabelecer justificadas diferenciações, contam-se a distinta classificação dos créditos, o grau hierárquico dentro da mesma categoria dos créditos, e a diversidade das fontes de crédito”. (1)

Isto assente, temos que um dos fundamentos objectivos de diferenciação dos credores é precisamente a distinta classificação dos créditos da insolvência, designadamente a que os separa em comuns e privilegiados (2).

Outras razões objectivas susceptíveis de justificar diferença de tratamento, serão, designadamente, a fonte dos diversos créditos ou a finalidade visada com a contracção de um e de outros, pois que, parece razoável tratar de forma diferente o crédito contraído para aquisição de habitação e o crédito assumido para aquisição de bens de consumo, bem como, o valor dos créditos que, eventualmente, pode justificar prazos diferenciados para o seu pagamento.

Como é sabido, originariamente, a única e última finalidade do processo de insolvência era a satisfação dos interesses dos credores (artº 1 do CIRE, na redacção anterior àquela que lhe foi impressa pelo artº 2 da Lei nº 16/2012, de 20 de Abril), podendo este objectivo ser prosseguido por dois modos diferenciados:

- Através da liquidação universal do património do devedor e a partilha ou a repartição do respectivo produto pelos credores, de acordo com o esquema supletivo disposto na lei;

- Ou através da satisfação dos credores pela forma regulada num plano de insolvência aprovado pelos credores, que, nomeadamente, se baseie na recuperação da empresa compreendida na massa insolvente (artºs 1 e 192 nº 1 do CIRE).

O plano de insolvência constitui, por isso, na lógica do CIRE um meio alternativo à liquidação universal dos bens do devedor, que decorre segundo o modelo supletivo traçado na lei, procurando-se, com o plano de insolvência, dar ao problema da insolvência do devedor uma resposta diferente da pura e simples liquidação, universal e colectiva, do seu património, segundo o modelo supletivo desenhado no CIRE.

A letra da lei permite identificar quatro modalidades de plano de insolvência:

- O plano de liquidação da massa insolvente;

- O plano de recuperação;

- O plano de transmissão da empresa;

- E o plano misto (artº 195 nº 2 b) do CIRE (3).

No entanto, seja qual for a modalidade de plano considerada, na fixação do seu conteúdo, rege, como supra se mencionou, o princípio da liberdade e da autonomia dos credores, por força do qual estes gozam de liberdade latitudinária, mas não ilimitada, na conformação jurídica dos seus interesses (artº 195 nº 2, in fine, e 196 nº 1 do CIRE), liberdade e autonomia essas, que encontram o seu limite, no mencionado princípio da igualdade dos credores (artº 194 nºs 1 e 2 do CIRE).

Assim, e por decorrência, a proposta de plano de insolvência considera-se aprovada se na assembleia, convocada com essa finalidade, estiverem presentes credores cujos créditos constituam, ao menos, um terço do total dos créditos com direito de voto, e obtiver mais de dois terços dos votos emitidos e mais de metade dos votos emitidos correspondentes a créditos não subordinados, não se considerando como tal as abstenções (artº 212 nº 1 do CIRE).

Pode, assim, afirmar-se que deste regime decorre com linear evidência que o plano de insolvência é um verdadeiro negócio jurídico processual ou mesmo uma transacção e, portanto, um verdadeiro contrato (4), residindo a sua única especialidade, em não exigir, para que se tenha por validamente concluído, o consentimento de todos os intervenientes, sendo suficiente, o consentimento de uma simples maioria deles, pois que, efectivamente, não é necessário para que o plano seja aprovado, a unanimidade de votos dos credores, incluindo, por exemplo, os afectados pela supressão ou alteração do valor dos seus créditos, ou das suas garantias, no caso dos credores privilegiados, bastando, por um lado, que obtenha o voto favorável de mais de dois terços de todos os votos emitidos, trate-se de credores comuns, garantidos ou privilegiados e, por outro, que mais de metade dos votos correspondam a créditos não subordinados. (5)

Todavia, para que produza os efeitos jurídicos a que se destina, o plano deve ser objecto de homologação judicial, havendo de realçar-se que, embora a sentença homologatória limite o seu controlo à legalidade do plano, e não ao seu mérito, o certo é que esse acto decisório constitui uma verdadeira condição de eficácia do plano (artº 217 nº 1 do CIRE). (6)

O juiz da insolvência está, portanto, vinculado ao dever de controlar a legalidade do plano de insolvência, devendo recusar, ex-offício, a sua homologação, designadamente, caso o seu exame o leve a concluir que se verificou uma violação, não negligenciável, de regras procedimentais ou das normas aplicáveis ao seu conteúdo (artº 215 do CIRE). Note-se que, quer se trate de normas de procedimento quer de normas de conteúdo, em causa estão sempre normas processuais, i.e., normas que definem uma consequência processual, ou, mais concretamente, aquelas cuja previsão desencadeia um efeito processual.

Por decorrência de tudo o acabado de expender, em face de um concreto plano, com o objectivo último de homologar ou de recusar a sua homologação, o juiz terá, assim, de proceder a um duplo exame:

- Por um lado, ao exame do acto sob o ponto de vista do procedimento;

- E, por outro, ao exame sob o ponto de vista do seu conteúdo.

E se na primeira situação o exame terá por objecto as normas de tramitação, ou seja, as normas que regulam a sequência de actos que constituem o processo relativo à apresentação e aprovação do plano, já no segundo, esse objecto é constituído pela normas de conteúdo, ou, dito de outro modo, pelas normas processuais que permitem determinar o conteúdo desse mesmo plano.

E assim sendo, enquanto no exame do ponto de vista do procedimento, se procurará averiguar se o plano acatou as normais processuais integrantes do iter legalmente previsto, conducente à sua aprovação, no exame do conteúdo, indagar-se-á se o plano observou as normas que conformam a respectiva substância, designadamente, as que definem um conteúdo vinculado desse mesmo plano.

Destarte, e em síntese, o tribunal terá de examinar se se verifica, quer no plano do procedimento relativo à aprovação do plano de insolvência, quer no plano atinente ao seu conteúdo, uma qualquer nulidade processual, ou seja, se se praticou um acto que não é permitido ou foi omitido um acto imposto ou uma formalidade essencial (artºs 195, do CPC ex-vi artº 17 do CIRE).

No entanto, para recusar, mesmo oficiosamente, a homologação do plano não é suficiente a constatação de que houve violação tanto de normas de tramitação como de normas relativas ao conteúdo do plano.

Na verdade, a ofensa de normas de qualquer destas espécies apenas autoriza a recusa da homologação se for não negligenciável, exigência que vincula, evidentemente, à distinção entre infracções relevantes e infracções irrelevantes e que traz, naturalmente, implicada a concessão ao juiz de um largo poder de apreciação.

Essa apreciação deve nortear-se pelos princípios orientadores, em geral, da nulidade processual, entre os quais se conta o da essencialidade, de harmonia com o qual a nulidade não se verifica se a prática ou a omissão do acto ou da formalidade não influir no exame e na decisão da causa (artºs 195, in fine, do NCPC, ex-vi artº 17 do CIRE).

Em conclusão, poderá dizer-se que apenas releva a violação que seja susceptível de influir no exame e na decisão da causa, ou seja, que comprometa, irremediavelmente, o fim que a lei se propunha atingir, pois que, quando a ofensa da lei não tenha este efeito patológico, a violação é negligenciável ou desprezível, e o juiz fica autorizado a declarar irrelevante a nulidade correspondente. (7)

E é neste contexto, que a violação do princípio da igualdade dos credores deve ter-se, em regra, por não negligenciável, com a consequente recusa de homologação do plano (8).

Com feito, e como é evidente, sendo o plano de insolvência susceptível de impor aos credores uma compressão generalizada e grave das suas faculdades típicas – dado que, e mais concretamente, pode afectar a esfera jurídica dos interessados e interferir com os direitos de terceiros independentemente do seu consentimento, desde que a lei o autorize expressamente (artº 192 nº 2 do CIRE) -, como inquestionável e lógica decorrência resulta que ele pode também sujeitar um qualquer credor a um tratamento mais desfavorável sem necessidade de consentimento expresso, dado que é suficiente o consentimento tácito (artº 194 nº 2 do CIRE).

No âmbito do CIRE, que suprimiu a dicotomia recuperação/falência em que assentava o direito anterior, a recuperação foi reduzida a simples condição de finalidade possível do processo de insolvência, privilegiando-se os interesses de ordem económica dos credores, com prevalência de mecanismos próprios de regulação de mercado, subalternizando interesses públicos de notório relevo, como os da expansão da economia e a estabilidade de emprego.

Contudo, uma das obrigações a que o Estado se vinculou no quadro do programa de auxílio ou assistência financeira que concluiu com Banco Central Europeu (BCE), O Fundo Monetário Internacional (FMI) e a Comissão Europeia (CE) foi a de alterar o Código de Insolvência, a fim de facilitar o resgate efectivo de empresas viáveis e apoiar a reabilitação de indivíduos financeiramente responsáveis, sendo neste contexto que foi instituído - através da Lei nº 16/2012, de 20 de Abril - o processo especial de revitalização (PER), que, poderá dizer-se, é um processo de pré-insolvência, que tem como vantagem mais saliente a possibilidade de o devedor obter um acordo de recuperação, sem que seja declarado insolvente.

Na verdade, sendo o PER é facultado ao devedor que se encontre em situação económica difícil (em que o devedor enfrenta dificuldade séria para cumprir as suas obrigações) ou de insolvência eminente (com probabilidade séria da impossibilidade de cumprimento, pelo devedor, num futuro próximo, das suas obrigações vincendas), a principal especificidade do PER consiste na probabilidade de homologação do plano de recuperação, contanto que seja aprovado por uma maioria qualificada que o torne vinculativo para todos os credores, mesmo aqueles que não hajam participado nas negociações (artº 212 nº 1, ex-vi artº 17-F nº 6 do CIRE).

À luz de tudo quanto se acaba de expender passemos então à análise da concreta situação.

E pertinente se nos afigura começar por recordar que, como acima se referiu, o aludido princípio da igualdade a que o plano está sujeito, não pode ser interpretado como garante a cada credor o mesmo tratamento ou benefício que é atribuído a outros, mas tão-somente lhes garante que, na concessão do benefício ou na imposição do sacrifício, o credor será tratado com igual preocupação e respeito, ou seja, o princípio da igualdade não garante a cada credor o mesmo tratamento, mas antes o tratamento como igual.

E assim sendo, a igualdade – material – dos credores conduz, inevitavelmente, a um padrão de controlo da sua observância que remete para juízos de valoração que incidem sobre os fundamentos ou os critérios que pretendem justificar, em caso de desigualdade de tratamento, a distinção ou discriminação, levada a cabo pelo plano e, em caso de igualdade, a equiparação ou indiferenciação produzida.

Ora, na presente situação, e como se refere na decisão recorrida, do Plano de Recuperação junto aos autos, consta, designadamente, o seguinte:

- Compulsado o plano junto aos autos resulta que quanto aos créditos comuns das instituições financeiras propõe-se a consolidação do crédito à data de 31 de Março de 2016, correspondendo o mesmo ao montante de capital em dívida, nessa data, acrescido de juros, calculados até à data do trânsito em julgado da sentença de homologação, à taxa que corresponderá ao indexante que vier a ser fixado pela Euribor a doze meses, acrescido de um spread de 3%, (…);

- Sendo que a amortização far-se-á em 115 prestações.

- Para os demais créditos comuns propõe-se a consolidação do crédito à data de 31 de Março de 2016, correspondendo ao capital em dívida nessa data;

- Com amortização integral sem juros em 144 prestações.

- A insolvente consignou no plano que os créditos financeiros têm a si associados a existência de uma rentabilidade através de juros remuneratórios, dada a natureza da actividade comercial bancária donde emergem, daí que acrescerá ao capital em dívida juro correspondente ao valor que resultar da aplicação de uma taxa de juro que corresponderá ao indexante que vier a ser fixado pela Euribor a 12 meses, acrescido de um spread de 2,75% (...).

- A diferença entre os credores comuns que sejam instituições bancárias e os demais, prende-se com o juro fixado em favor daquelas e o número de prestações que para as instituições bancárias é de 115 prestações, enquanto para os demais credores comuns é de 144 prestações.

- Num universo de créditos reconhecidos no valor global de € 8.908.547,07 (cfr. relação de créditos junta aos autos a fls. 142-147), a devedora apenas se propõe pagar cerca de 10% do valor total dos créditos reconhecidos aos credores, designadamente no que se reporta aos credores comuns e em mais de 100 prestações.

É assim indiscutível que o plano trata de forma desigual credores de uma mesma categoria ou classe – credores comuns – dado que dentro da classe dos credores comuns as instituições bancárias beneficiam do pagamento de juros enquanto os demais não, sendo aquelas ressarcidas em 115 prestações e os restantes em 144, sendo que, a consolidação do crédito de todos os credores comuns opera na mesma data, ocorrendo diferença no prazo de pagamento (115 ou 144 prestações) e na existência de juros remuneratórios para as instituições bancárias, incluindo spreads que acrescem às taxas de juro, e já não para os demais credores comuns.

E como salienta a decisão recorrida, não pareceria tão evidente a disparidade de tratamento, a entender-se que entroncaria na questão da necessidade de recurso ao crédito bancário por parte da devedora.

No entanto, como igualmente aí se salienta, no caso em apreço, nem sequer tal sucede, pois consta do próprio plano apresentado pela devedora, que a não concessão de crédito por parte das instituições bancárias terá sido uma das principais razões de fracasso do primeiro PER e agora reajustando a sua actividade nos moldes descritos refere-se expressamente que tal não depende de terceiros, designadamente de crédito bancário (cfr. fls. 14, 17 e 18 do plano, e agora constantes dos autos a fls. 189 e 191).

A desigualdade entre os credores é, pois, inquestionável e evidente.

Há, portanto, que determinar objectivamente se a desigualdade assenta num critério de diferenciação admissível, ou se, e pelo contrário, ela implica, uma efectiva e injustificada desigualdade de tratamento.

E na análise deste aspecto, temos como assente, por razoável, que, como se ponderou no acórdão do STJ, de 25.3.2014, tendo o PER “como fim primordial a recuperação da empresa, a derrogação do princípio da igualdade dos credores é legítima num quadro de ponderação de interesses – o interesse individual por contraposição ao colectivo – se este se situar num patamar material e fundadamente superior em função dos direitos que devem ser salvaguardados, atenta a sua relevância pública”. (9)

No entanto, o sacrifício do interesse particular, em favor do interesse colectivo, no âmbito dos objectivos prosseguidos pelo PER, estará sempre sujeito a limites de proporcionalidade, cuja ultrapassagem não ofenda o sentido do razoável e do racionalmente fundamentado.

Ora, não parece razoável que, os créditos privilegiados da Autoridade Tributária e da Segurança Social não sofram qualquer compressão e sejam pagos na sua totalidade e de acordo com as normas legais aplicáveis, sendo que os credores que viriam a sofrer maior compressão são os de natureza comum, pelo que, o tratamento diferenciado entre os créditos comuns e os demais créditos do Estado e da Segurança Social e dentro dos créditos de natureza comum o tratamento diferenciado entre créditos detidos por instituições bancárias e os demais créditos detidos designadamente por fornecedores ou prestadores de serviços, não estão, efectivamente, justificados por razões objectivas, que justifiquem esta acentuada desigualdade de tratamento.

Alega a Recorrente era impossível dar um tratamento igual a créditos de origem tão diferentes, sujeitos a regras normativas, regulatórias e fiscais tão distintas, impondo, assim, a realidade um tratamento diferenciado em prol do objectivo maior e principal: alcançar um conjunto de medidas que permitisse, de facto, aprovar um plano que garanta a recuperação e a continuidade da empresa devedora e ora recorrente, sendo que, não merecendo o plano de recuperação conducente à revitalização da Recorrente/Devedora a adesão/aprovação da Banca, inquestionável é que estaria ele ab initio votado ao fracasso, que é o mesmo que dizer, que à não aprovação.

Propor medidas que frontalmente violavam as normas a que essas instituições estão sujeitas seria o mesmo que estar a propor o impossível e isso nunca poderá ser a consequência da aplicação do princípio de igualdade.

Ora, salvo o muito e devido respeito de modo algum se nos afigura que o modo como foi elaborado o plano, as soluções adoptadas e, designadamente, os valores e a forma como foi determinado o pagamento dos créditos aos diferentes credores tenha sido por algum modo condicionado pela natureza e pelas regras a que estão sujeitas as instituições credoras, designadamente, as bancárias, ou seja, que a acentuada desigualdade de tratamento dos credores possa ser justificada por essas razões objectivas.

Na verdade, e como se acentua na decisão recorrida, a desigualdade de tratamento é ainda mais evidente entre os créditos de natureza comum, pois o plano de negócio agora visado pela devedora não estará dependente do crédito bancário e só pela simples circunstância do tipo de actividade levada a cabo pelos Bancos, como invoca a Devedora, não justifica que se lhes pague os juros acrescido de spreads, quando os demais credores comuns ficam absolutamente privados do pagamento de juros, além de que ainda esperarão mais cerca de 2 anos e 4 meses para receberem os seus créditos para além daquele que foi o prazo fixado para pagamento das instituições bancárias que, já de si é longo, pois ultrapassa os nove anos.

Sendo certo que não se pode olvidar que para os créditos comuns não detidos por instituições bancárias estamos a falar num prazo global de pagamento de 12 anos (144 prestações) a que não corresponde o pagamento de qualquer quantia a título de juros. Para os créditos comuns detidos por entidades bancárias não obstante o prazo global de pagamento ser superior a 9 anos (115 prestações), os mesmos beneficiam de juros e dos spreads que se lhes acresce”.

E assim sendo, também a nós se nos afigura que “a devedora foi longe demais na compressão destes créditos comuns, assim considerando violado o princípio da igualdade acima aludido, que não poderá ser desligado de uma ideia de proporcionalidade.

Destarte, existe, de facto, uma disparidade entre créditos da mesma natureza, pois que, a salvaguarda da totalidade do capital e juros nos termos inicialmente contratualizados, contrasta com a perda total dos juros e do diferimento prolongado do seu pagamento do capital, num largo lapso de tempo.

Na verdade, o conteúdo do plano não tem ínsito apenas um tratamento diferenciado, mas sobretudo um tratamento privilegiado de alguns credores de uma mesma classe, havendo, assim, um manifesto tratamento desigual sem uma justificação material da desigualdade que, aliás, nem sequer está devidamente justificada, razão pela qual, a não ser com recurso a eventuais razões de índole especulativa, e, mesmo assim, inconsistentes, não é possível identificar um fundamento racional e objectivo, justificador da distinção entre os credores, patente no plano de recuperação homologado. (10)

Neste sentido, o plano de recuperação viola, realmente, o princípio da igualdade dos credores, entendido como limite objectivo da discricionariedade ou da liberdade de conformação desse mesmo plano, dado que não é possível encontrar, para a diferenciação assumida pelo plano, um fundamento razoável, objectivo e racional.

Por tudo o exposto, que se sintetiza no desrespeito injustificado do princípio da igualdade entre credores, nega-se provimento à apelação, com a consequente manutenção da decisão recorrida.

IV- DECISÃO.

Pelo exposto, acordam os Juízes desta secção cível em julgar totalmente improcedente o presente recurso, mantendo-se, na íntegra, a decisão recorrida.

Custas pelo Apelante.

Guimarães, 18/ 12/ 2017.

Processado em computador. Revisto – artigo 131.º, n.º 5 do Código de Processo Civil.

Jorge Alberto Martins Teixeira

José Fernando Cardoso Amaral.

Helena Gomes de Melo.

1. Cfr., entre muitos outros, Acórdão da Relação de Coimbra, de 11/03/2014, proferido no processo nº 434/13.0TBCNT.C1, in www.dgsi.pt.

2. Cfr. A. Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Quid Iuris, Lisboa, 2013, pág. 753, e Acs. da RL de 12.07.07, CJ, XXXII, III, pág. 110, e de 23.01.14 e da RG de 04.03.13.

3. Cfr. Menezes Cordeiro, “Introdução ao Direito da Insolvência”, O Direito, 137/III, (2005), pág. 503, e Catarina Serra, O Novo Regime Português da Insolvência, Uma Introdução, 3ª edição, Almedina, Coimbra, 2008, pág. 99.

4. Cfr. Gisela Jorge Fonseca, “a natureza jurídica do plano de insolvência”, in Direito da Insolvência, Estudos, Coordenação Rui Pinto, Coimbra Editora, Coimbra, 2011, pág. 122.

5. Cfr. Acórdão da Relação de Lisboa, de 06.07.09, www.dgsi.pt.

6. Cfr. Eduardo Santos Júnior, “O plano de insolvência: Algumas notas”, cit. pág. 590.

7. Cfr. A. Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Vol. II, Lisboa, Quid Iuris, 2006 pág. 119.

8. Cfr. Acórdão da Relação do Porto, de 17.11.13, www.dgsi.pt.

9. Cfr. Acórdão do STJ, de 25.3.2014, processo n.º 6148/12.1TBBRG.G1.S1, in www.dgsi.pt.

10. Cfr. Acórdão da Relação de Lisboa de 23.01.14, www.dgsi.pt.