3809/15.7T8BRG.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A exigência legal da “descrição circunstanciada dos factos” que são imputados ao trabalhador visa permitir-lhe o conhecimento em concreto desses factos, de modo a que este possa defender-se adequadamente, isto é, de modo a que possa exercer na sua plenitude o direito do contraditório.

II- Justamente por isso, a falta de observância dessa imposição legal importa consequências severas, mais precisamente, o despedimento é ilícito, sendo a ilicitude fundada na invalidade do processo disciplinar [art.º 382.º 1 e 2, al. a), do CT].

III- Contudo, essa deficiência fica suprida caso o trabalhador tenha entendido suficientemente aquilo que lhe é imputado e não tiver sido prejudicado nos sues direitos de defesa, isto é, se o trabalhador tiver respondido à nota de culpa sem manifestar qualquer desconhecimento ou incompreensão quanto à imputação que lhe é feita, não se verifica a falta de fundamentação da nota de culpa, já que não lhe foi impedido o exercício do contraditório.

IV- A impossibilidade prática e imediata de subsistência da relação laboral, verifica-se quando perante um comportamento ilícito, culposo e com consequências gravosas na relação laboral, ocorra uma situação de absoluta quebra de confiança entre a entidade patronal e o trabalhador, susceptível de criar no espírito da primeira a dúvida sobre a idoneidade futura da conduta do último, deixando de existir o suporte psicológico mínimo para o desenvolvimento dessa relação laboral.

V- Pelas circunstâncias inerentes à execução das funções de vendedor, o dever de lealdade assume aqui especial relevância, na medida em que a Ré, como qualquer outra empregadora que exerça a sua actividade através de vendedores que desempenham a sua actividade no terreno, contratando directamente com os clientes, a quem cabe em primeira mão realizar o acto comercial de venda, necessariamente precisa de ter níveis de confiança mais elevados nesses trabalhadores, esperando que desempenhem as suas funções com os níveis de responsabilidade exigíveis. VI - Não estão em causa meramente objectivos comerciais, isto é, que o trabalhador alcance determinados volumes de vendas, antes se perfilando várias razões de ordem prática, não menos importantes, que impõem essa especial necessidade de confiança no trabalhador vendedor. Desde logo, não estando o trabalhador sobre um controle directo e imediato do empregador, este tem que confiar que aquele tem uma conduta leal, não praticando, nem omitindo ou dissimulando, actos que sabe não serem permitidos ou incorrectos na execução do contrato de trabalho e, logo, que o empregador não aceita. Por outro lado, a prática do vendedor no terreno projecta-se por diversas formas na imagem da empresa e não só perante os clientes com quem aquele contacta e contrata directamente, sendo a prática de determinados actos, como é o caso de emissão de facturas sem correspondência com a realidade, susceptível de importar consequências negativas em termos de imagem institucional, podendo até gerar para a empregadora responsabilidade por ilícitos de natureza fiscal.

VII- Enquanto empregadora, a R. tem o direito a exigir ao autor que na execução do contrato de trabalho paute a sua conduta pela lisura, lealdade e boas práticas comerciais, correspondendo aos níveis de confiança que nele deposita enquanto vendedor.

VIII- A diminuição de confiança, resultante da violação do dever de lealdade não está dependente da verificação de prejuízos nem da existência de culpa grave do trabalhador, já que a simples materialidade desse comportamento, aliado a um moderado grau de culpa, pode em determinado contexto levar razoavelmente a um efeito redutor das expectativas de confiança.

IX- Neste contexto, crê-se ser forçoso concluir pela impossibilidade prática e imediata da relação de trabalho em concreto, reconduzida à ideia de “inexigibilidade da manutenção vinculística”, no sentido de comprometer, desde logo, e sem mais o futuro do contrato.

X- A conduta do recorrente não só pôs em causa a necessária relação de confiança, como a comprometeu definitivamente. Não é de todo exigível à R., como não o seria a qualquer outra entidade empregadora colocada perante o mesmo circunstancialismo, que creia na idoneidade futura do comportamento do A.

APELAÇÃO n.º 3809/15.7T8BRG.P1

SECÇÃO SOCIAL

ACORDAM NA SECÇÃO SOCIAL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO

I. RELATÓRIO

I. 1 No Tribunal da Comarca de Aveiro – St. Maria da Feira- Inst. Central, B… deu início à presente acção especial de impugnação da regularidade e licitude do despedimento, através da apresentação do requerimento em formulário próprio a que se referem os artigos 98.º C e 98.º D do Código de Processo do Trabalho, demandando C… S.A, com o propósito de impugnar o despedimento que por esta lhe foi comunicado por escrito, na sequência de procedimento disciplinar.

Foi designado dia para a audiência de partes a que alude o art.º 98º-F, n.º 1, do Código de Processo do Trabalho, a qual veio a ser realizada, mas sem que se tenha logrado alcançar o acordo entre as partes.

Notificada para o efeito, a Ré apresentou articulado motivador do despedimento, pugnando pela licitude do despedimento, elencando os factos que fundamentam a justa causa invocada e indicando o seu enquadramento jurídico, designadamente sustentando que o Autor violou os deveres estabelecidos no art.º 128 n.º1 c), e) f) e g) do Código de Trabalho.

Alega, no essencial, que, em 1 de novembro de 2008 admitiu ao seu serviço o Autor para exercer as funções correspondentes à categoria profissional de vendedor.

A 17.03.2015 detectou que o mesmo realizava “troca de facturação” ou “facturação fictícia”, prática esta proibida total e expressamente proibida pela ré.

Mais refere que a viatura utilizada pelo Autor no exercício das suas funções possui um identificador «D…» com o n.º ………., o qual é propriedade da Ré. A Ré suporta integralmente, através de débito directo na sua conta bancária, todas as despesas de portagens relativas à actividade profissional do Autor. Porém, através de 30 (trinta) notificações da Autoridade Tributária e Aduaneira datadas de 11 de Maio de 2015 (fls. 74-104 do doc. n.º 1), a Ré foi notificada, nos termos do disposto no artigo 70.º, n.º 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias, para proceder ao pagamento de 30 (trinta) coimas e respectivas custas, tudo no total de € 12.704,50 (doze mil setecentos e quatro euros e cinquenta cêntimos), referentes a 30 (trinta) portagens que o Autor passou, entre o dia 31 de Janeiro de 2014 e o dia 12 de Junho de 2014, conduzindo a viatura que utiliza no exercício das suas funções, com a matrícula ..-NJ-.., e utilizando um identificador com o n.º …………, que não é propriedade da Ré, sem ter procedido ao pagamento das respectivas portagens. Tal comportamento fez a ré incorrer na prática da contra-ordenação prevista e punida pelos art.ºs5 n.º1 a) e art.º7 da Lei 25/06 de 30.06.

Invoca que o autor, ao vender mercadoria sem emitir a respectiva factura, assumiu uma conduta que o faz incorrer na prática de crime de burla previsto no art.º217 do C. Penal assim como na prática do crime de fraude fiscal p. e p. no art.º103 n.º1 a) do R.G.I.T.

Conclui que essas condutas traduzem um comportamento ilícito, culposo e censurável consubstanciando infracções disciplinares que justificam o despedimento com justa causa dado que a sua gravidade inviabilizou definitivamente que o autor continue a prestar a sua atividade na ré.

O autor apresentou contestação, defendendo-se por excepção e impugnação. Pugna pela ilicitude do despedimento, peticionando, em reconvenção, a condenação do Réu no pagamento do seguinte:

- €4.000,00 a título de danos não patrimoniais;

- Indemnização por antiguidade nos termos do art.º391 n.º1 do C. Trabalho (45 dias sobre a remuneração de €2.111,20 (correspondente ao somatório da retribuição fixa de €.850,00 e da retribuição variável de €1.261,20, segundo a média mensal dos últimos doze meses de vigência do contrato);

- As remunerações que deixou de auferir desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da decisão que venha a declarar a ilicitude do despedimento nos termos do art.º390 n.º1 do C.T., segundo a retribuição fixa e a retribuição variável média dos últimos 12 meses de vigência do contrato, o que já computa em €7.037,33 (10 dias de julho de 2015, a que acrescem os meses de Agosto e Outubro do mesmo ano).

- Na quantia de €2.131,50 a título de pagamento da retribuição respeitante ao número anual mínimo de formação não proporcionada ao autor (art.º134 do C.T).

- Que seja declarada inaplicável a ressalva prevista no artigo 8.1.3 do Anexo II do Contrato “Fundo de Pensões do Grupo C… – Alteração do Contrato Constitutivo” e na qual está prevista a exclusão expressa dos trabalhadores que hajam sido despedidos com justa causa, e que sejam reconhecidos ao autor os direitos adquiridos aí previstos, mormente as cláusulas 2.5, 8.1.1 e 8.1.2 do referido diploma.

Na defesa por excepção, invocou o seguinte:

a) A invalidade e ineficácia do procedimento disciplinar e respectiva decisão por falta de poderes do director de recursos humanos;

b) Excepção peremptória de caducidade do procedimento disciplinar;

c) Nulidade do segundo aditamento à nota de culpa por incumprimento do ónus da descrição circunstanciada dos factos que consubstanciam a acusação;

d) Prescrição da infracção disciplinar.

A Ré respondeu à defesa por excepção e à reconvenção. Pede que, procedendo a acção, seja descontado o subsídio de desemprego nas retribuições peticionadas pelo Autor.

I. 2 Findos os articulados foi proferido despacho admitindo o pedido reconvencional e fixando à acção o valor de €15.168,83.

Posteriormente, procedeu-se ao saneamento dos autos, com dispensa de fixação da matéria de facto controvertida.

Após a instrução do processo, realizou-se a audiência de discussão e julgamento, com observância das formalidades legais.

I. 3 Subsequentemente foi proferida sentença, concluída com o dispositivo seguinte:

- «(..)Pelo exposto, julgo regular e lícito o despedimento do autor/trabalhador B… e, consequentemente, absolvo ainda a ré/Entidade Empregadora/ C…, Sgps, SA do pedido reconvencional.

Custas a cargo do autor.

Registe e notifique

(..)».

I. 4 Inconformada com a sentença o Autor apresentou recurso de apelação, o qual foi admitido com o modo de subida e efeito adequados. As alegações foram sintetizadas nas conclusões seguintes:

I- O presente recurso tem por objeto a douta sentença proferida nos autos, a qual julgou regular e lícito do despedimento do Trabalhador e absolveu a Empregadora do pedido reconvencional, circunscrevendo-se a matéria de direito.

Questão da nulidade da nota de culpa e da decisão disciplinar:

II- O segundo aditamento à Nota de Culpa, datado de 08 de junho de 2015, cujo teor coincide com a factualidade dada como provada na douta sentença sob os números 121 a 138 - não contém factos com um mínimo de concretização, não se encontrando tal alegação minimamente circunstanciada.

III- A Empregadora não identificou, de forma minimamente circunstanciada, os concretos fornecimentos que o Trabalhador efetuava sem fatura, designadamente as datas ou a sua localização mínima do tempo, quantidades ou tipos de produtos ou – ainda – as datas das supostas conversas entre o Trabalhador e esses clientes.

IV- Pelo que esse segundo aditamento é nulo, por inobservância do ónus de descrever circunstanciadamente os factos de que vem acusado o Trabalhador, a que se refere o art. 353º do CT, normativo esse que se entende violado.

V- Ao contrário do sustentado pela douta sentença recorrida, houve um prejuízo real e efetivo do direito de defesa do Trabalhador. Se é certo que este captou a conduta que lhe era imputada, tal apenas ocorreu de forma genérica já que não pôde tomar posição perante factos concretos.

VI- Perante essa alegação generalista, que a douta sentença incorporou indevidamente nos factos provados, com eles fundamentando, concomitantemente, o despedimento, o Trabalhador jamais pôde defender-se. O Trabalhador não pode defender-se perante uma alegação vaga e genérica de ser prática corrente a venda sem fatura, contrapondo o que quer que seja.

VII- Aliás, o prejuízo do direito de defesa do Trabalhador ressoa evidente, por exemplo, quanto à questão da prescrição, em que o Tribunal considerou ser ónus da prova do trabalhador alegar a data do conhecimento desses “factos”. Como pode o Trabalhador alegar o decurso do prazo de prescrição do procedimento disciplinar sobre “factos” que não estão minimamente localizados no tempo? O que a douta sentença, de resto, acaba por reconhecer justamente a propósito do ónus de alegação e prova desta prescrição.

VIII- Assim, não só a alegação generalista impede o trabalhador de se defender perante factos concretos – ratio e essência fundamental do art. 353º n.º 1 do CT – como essa matéria foi equiparada a facto fundamentador do despedimento na douta sentença.

IX- Pelo que ocorre nulidade substantiva da nota de culpa correspondente ao seu 2º aditamento, por violação do art. 353º n.º 1 do CT, a qual não foi sanada, inquinando a decisão disciplinar proferida, que reproduz esses “factos”. Razão pela qual é, igualmente, nula a decisão disciplinar. Normativo esse que a douta sentença igualmente violou.

X- Subsidiariamente, caso assim não se entenda – o que não se concede - dever-se-ão considerar inatendíveis os “factos” provados na douta sentença, sob o número 121 a 138.

Questão da inexistência de factos bastantes integradores do conceito de “justa causa” do despedimento:

XI- Os factos provados nos quais o Tribunal fundamentou a decisão de julgar válido e eficaz o despedimento reconduzem-se unicamente aos seguintes quatro items:

1º A oferta não autorizada de café de 10 kgs. de café à cliente E… (cfr. facto provado 34 a 39;

2º - A venda fictícia de produto à cliente E… (cfr. facto provado 40 a 51);

3º A desconformidade entre o stock físico existente na carrinha do Trabalhador e o stock informático (cfr. facto provado 52 a 57);

4º As declarações de determinados clientes no sentido de que era prática recorrente do Trabalhador vender-lhes café sem fatura (fr. factos provados 121º a 140º).

Quanto à alegada oferta não autorizada de café de 10 kgs. de café à Cliente E… - facto provado 34 a 39):

XII- Mesmo perante a prova desses factos 34 a 39, jamais os mesmos legitimariam a aplicação de qualquer sanção disciplinar e – muito menos – um despedimento do Trabalhador, ora Recorrente. Desde logo por efeito do escasso valor objetivo dessa oferta – 186,00€ - conforme decorre do facto provado 36. Além de que o potencial prejuízo efetivo da Empregadora sempre seria inferior, por aquele valor incorporar margem de lucro. A alegada oferta não autorizada de 10 kgs, num fornecimento de 50 kgs., de café equivale a um desconto de 20% e jamais pode ser suscetível de se integrar, de per se, no conceito de justa causa.

XIII- Além de se tratar de um prejuízo muito escasso, sem quaisquer consequências gravosas específicas, jamais poderia servir de fundamentação a um despedimento.

Tratou-se de uma opção comercial – boa ou má – no quadro de um negócio pontual, justificado como alternativa à desnecessidade de oferecer açúcar à cliente (facto provado 39) mas em si mesmo insuscetível de determinar um despedimento por justa causa.

Quanto à venda fictícia de produto à Cliente E… (facto provado 40 a 51):

XIV- As conclusões retiradas pela Empregadora a partir dos factos provados 40 a 51, seguidas pela douta sentença recorrida, extrapolam largamente manifestamente os factos provados. Calcorreada a factualidade provada a este respeito não se pode concluir, de forma assertiva e consistente, que não tenha sido entregue à Cliente E… o produto correspondente às alegadas faturas.

XV- Desses factos apenas decorrem duas coisas: que a cliente não estava, fisicamente, no ponto de venda indicado nas faturas e que a mesma havia encerrado a sua atividade fiscal. Daí a concluir-se que não lhe vendeu produto algum, e que o mesmo foi entregue a entidade diversa, vai um grande passo. Que a douta sentença deu e – com o devido respeito – não devia ter dado.

XVI- A mera mudança do ponto de venda, não atualizada na base de dados da Empregadora, não permite concluir que nenhum produto lhe foi entregue. Por outro lado, o encerramento fiscal da respetiva atividade, por parte do cliente, é algo absolutamente alheio ao Trabalhador e à própria Ré, não tendo sido alegada e provada ação ou omissão do trabalhador donde decorresse qualquer dever de, periodicamente, aferir a situação fiscal de cada cliente que integra a sua carteira.

Quanto à desconformidade entre o stock físico existente na carrinha do Trabalhador e o stock informático

(facto provado 52 a 57):

XVII- Segundo resulta dos factos provados 52 a 57, a suposta gravidade reconduz-se – vale a pena reproduzir o rol – à falta dos seguintes produtos (facto provado 52): 4 saquetas de descafeinado F…, 7 saquetas de açucar, 3 saquetas de adoçante, 1 saqueta de chocolate quente; 16 unidades de F… Café Bar Hotel. Que fartura, diríamos (!). Tal desconformidade quantitativa é de escassa – para não dizer nula – gravidade.

XVIII- Em primeiro lugar, o Trabalhador explicou que tinha emprestado as 7 saquetas de açúcar, 1 de chocolate quente e 16 unidades de F… Café Bar Hotel ao cliente G…, que confirmou essa circunstância (facto provado 53 e 54). A hipotética culpa em tal ato é suplantada pelo interesse em servir e fidelizar um cliente, desenrascando-o perante uma rutura de stock.

XIX- Em segundo lugar, porque esses produtos foram faturados posteriormente ao dito cliente (facto provado 56), presumindo-se que foram pagos por não ter sido invocado o contrário pela Empregadora, nem exigido o seu pagamento ao Trabalhador (ver infra), ao contrário do que sucedeu com o valor remanescente.

XX- Em terceiro lugar, porque a Empregadora exigiu ao Trabalhador o pagamento dos demais artigos que se encontravam em falta no stock físico, tudo no valor de 72,00 € (já com margem de lucro …), que este pagou de imediato (!) – cfr. facto provado 57.

XXI- A divergência de stock é, pois, destituída de relevância que legitime um despedimento, tendo inexistido qualquer prejuízo para a Empregadora, que não veio alegado ou provado. Tanto mais que o valor global desses bens – a fazer fé no valor das faturas – além de pouco expressivo (288,68€ + 72,00€ cfr. facto provado 57 e fls. 15 do Processo Disciplinar) foi integralmente ressarcido à Empregadora, sem – sequer – perda de margem de lucro (!!).

XXII- Nenhum outro prejuízo ou consequência gravosa adveio para Empregadora (v.g. não foi multada por desconformidade da carga perante as autoridades nem perdeu receita), o que, igualmente, não foi provado ou, tampouco, alegado.

Quanto às declarações de determinados clientes de que era prática recorrente do Trabalhador vender-lhes café sem fatura (factos provados 121º a 140º):

XXIII- O capítulo referente aos factos provados 121º a 140º merece a mais veemente discordância do Trabalhador, enquanto factos motivadores do despedimento. Na verdade, nem factos são. Trata-se de depoimentos de certos clientes que afirmavam ser prática recorrente do Trabalhador a venda de café sem a emissão da respectiva fatura. Clientes, de resto, que negaram em Juízo essa imputação, não obstante o Tribunal ter aderido a outra perspetiva probatória. Porém, a concretização dessa alegada prática não consta nem da nota de culpa, nem da decisão disciplinar, nem dos factos provados na sentença (!).

XXIV- Para além da invalidade da nota de culpa e da decisão disciplinar, oportunamente arguidas, decorrente dessa não concretização, não pode ser despedido um trabalhador pelo facto de certos clientes dizerem, genericamente, que tal era uma prática recorrente. O dizer não é um facto. Os factos integradores ou justificadores de tal dizer não possuem vestígio nos autos (!) No entanto, também com base nesses quase-factos o Trabalhador foi despedido, assumindo-os claramente a douta sentença nos fundamentos do despedimento. !

XXV- É de destacar que o Recorrente não possuía quaisquer antecedentes disciplinares e que sempre apresentou um bom desempenho profissional enquanto ao serviço da Empregadora (factos provados 139 e 140). Aspeto cuja valoração foi absolutamente desconsiderada.

XXVI- As conclusões que a Empregadora retira desses factos, assumidas na douta sentença recorrida, exorbitam – manifestamente – os factos provados. Conclui que não houve entrega do produto à Cliente E…, o que não se provou. Conclui que o produto faturado à E… foi entregue a terceiros, o que não se provou.

Concluiu que faltavam umas saquetas de açúcar, descafeinado e chocolate quente e uns kilos de café, sem alegar o prejuízo efetivo (que a Empregadora não teve, porque foi integralmente ressarcida desse valor). Concluiu que os certos clientes diziam ser prática recorrente do Trabalhador vender-lhes café sem fatura, sem concretizar minimamente um singelo ato de venda nessas condições, mormente quanto aos artigos, quantidades e datas em que tal tenha ocorrido.

XXVII- O preenchimento do conceito de justa causa, legitimadora da aplicação da sanção disciplinar do despedimento sem indemnização, depende de factualidade bastante, que se entende inexistente, no caso vertente. Na verdade, a construção narrativa empreendida pela Empregadora, à volta de um conceito de troca de faturação, não pode ser assumido sem suporte direto e inequívoco nos factos provados. Os factos provados não são o ponto de partida – como a douta sentença os parece entender – mas carecem de ser o ponto de chegada. Não se pode, a partir dos factos provados, inferir uma outra factualidade que vai para além dos mesmos, por mais coerente que ela possa surgir aos olhos do julgador.

XXVIII- Em face do exposto, a propósito da insuficiência da matéria de facto provada para o cabimento no conceito de justa causa, entende-se que a douta sentença violou o disposto no art. 351º do CT.

XXIX- Pelo que deveria ter sido julgada ilícita a decisão disciplinar proferida em 07/07/2015 (notificada ao Trabalhador em 20/07/2015), pela qual a Empregadora aplicou ao Trabalhador a sanção disciplinar do despedimento fundado em justa causa, sem indemnização ou compensação.

XXX- Mais deveria ter sido julgado procedente o pedido reconvencional, à exceção do formulado no seu ponto IV (por não prova dos factos constitutivos) e, ainda, com a ressalva de que, quanto ao ponto II, o Recorrente exerceu na audiência de julgamento a opção pela indemnização prevista no art. 391º n.º 1 do Código do Trabalho (a qual sempre deverá ter por referencia a 45 dias sobre a remuneração de 2.111,20€, correspondente ao somatório da retribuição fixa de 850,00€ e da retribuição variável de 1.261,20€, segundo a média mensal dos últimos 12 meses de vigência do contrato), em detrimento da reintegração.

Conclui pedindo a procedência do recurso, revogando-se a decisão recorrida e declarando-se ilícito o despedimento, mais se julgando procedente o pedido reconvencional [à exceção do formulado no seu ponto IV (por não prova dos factos constitutivos) e, ainda, com a ressalva de que, quanto ao ponto II, o Recorrente exerceu na audiência de julgamento a opção pela indemnização prevista no art. 391º n.º 1 do Código do Trabalho (a qual sempre deverá ter por referencia a 45 dias sobre a remuneração de 2.111,20€, correspondente ao somatório da retribuição fixa de 850,00 € e da retribuição variável de 1.261,20€, segundo a média mensal dos últimos 12 meses de vigência do contrato)], em detrimento da reintegração.

I. 5 A Recorrida Ré apresentou contra-alegações em resposta ao recurso do A, com ampliação do objeto do recurso, nos termos do art.º 636.º n.º 2, do CPC, arguindo a nulidade da sentença e impugnando a decisão sobre pontos da matéria de facto, finalizando-as com conclusões seguintes:

1. O presente recurso vem interposto da douta sentença de 27 de Junho de 2016, que julgou a presente acção totalmente improcedente, não declarando a ilicitude do despedimento do Recorrente, absolvendo a Recorrida de todos os pedidos formulados pelo Recorrente, doravante designada por douta decisão recorrida;

2. Nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 636.º, n.º 2, do Código de Processo Civil, a Recorrida vem arguir a nulidade da douta decisão recorrida, por omissão de pronúncia, nos termos previstos no artigo 615.º, n.º 1, alínea d), primeira parte, do Código de Processo Civil;

3. Nos termos do disposto no artigo 98.º-P, n.º 2, do Código de Processo do Trabalho, o valor da causa é sempre fixado a final pelo juiz tendo em conta a utilidade económica do pedido, designadamente o valor de indemnização, créditos e salários que tenham sido reconhecidos;

4. O Tribunal, sem prejuízo do valor da causa fixado no douto despacho datado de 07 de Dezembro de 2015, sempre deveria ter fixado a final, ou seja, na douta decisão recorrida, o valor da causa, por força do disposto no artigo 98.º- P, n.º 2, do Código de Processo do Trabalho;

5. O Tribunal, ao não ter fixado o valor da causa, a final, ou seja, na douta decisão recorrida, deixou de pronunciar-se sobre uma questão que devia ter apreciado, nos termos do disposto no artigo 98.º-P, n.º 2, do Código de Processo do Trabalho, pelo que a douta decisão recorrida é nula, por omissão de pronúncia, nos termos previstos no artigo 615.º, n.º 1, alínea d), primeira parte, do Código de Processo Civil;

6. O valor da causa deverá ser fixado em €43.756,80, por ser esse o montante correspondente à utilidade económica imediata do pedido do Autor, nos termos do disposto no artigo 296.º, n.º 1 do Código de Processo Civil, devendo, e podendo ser sanada a nulidade da douta sentença de 27 de Junho de 2016, através da fixação do valor da causa nesse montante;

7. A Recorrida considera incorrectamente julgados os pontos da matéria de facto correspondentes aos artigos 113.º, 114.º e 115.º, do articulado motivador do despedimento; os concretos meios probatórios, constantes do processo, que impunham decisão diversa são a confissão do Recorrente, o documento de fls. 62-65 do doc. n.º 1 junto com o articulado motivador do despedimento, o qual não foi impugnado pelo Recorrente, e os depoimentos das testemunhas H…, I…, J…, K… e L…; e a decisão que, no entender da Recorrida, deve ser proferida é a de «Provados»;

8. A Recorrida procedeu ao despedimento do Recorrente com invocação de justa causa especialmente por este ter efectuado «troca de facturação» ou «facturação fictícia», constando a definição de tal prática e a sua proibição total e expressa dos artigos 113.º, 114.º e 115.º, do articulado motivador do despedimento, pelo que estamos perante factos essenciais para a boa decisão da causa;

9. Os factos vertidos nos artigos 113.º, 114.º e 115.º, do articulado motivador do despedimento, resultam provados quer da confissão do Recorrente, que não impugnou os artigos 113.º e 114.º, do articulado motivador do despedimento, quer do documento de fls. 62-65 do doc. n.º 1 junto com o articulado motivador do despedimento, o qual não foi impugnado pelo Recorrente, e no qual a testemunha I… confirma o teor dos artigos 15.º, 16.º e 17.º, da nota de culpa, os quais foram reproduzidos nos artigos 113.º, 114.º e 115.º, do articulado motivador do despedimento, quer dos depoimentos das testemunhas H… (depoimento gravado na aplicação informática "H@bilus Média Studio", das 09:59:57 às 10:16:55, da sessão da Audiência de Julgamento realizada no dia 16 de Março de 2016), I… (depoimento gravado na aplicação informática "H@bilus Média Studio", das 10:17:25 às 12:13:59, da sessão da Audiência de Julgamento realizada no dia 16 de Março de 2016), J… (depoimento gravado na aplicação informática "H@bilus Média Studio", das 14:29:28 às 15:45:28, da sessão da Audiência de Julgamento realizada no dia 06 de Abril de 2016), K… (depoimento gravado na aplicação informática "H@bilus Média Studio", das 15:46:45 às 16:03:11 da sessão da Audiência de Julgamento realizada no dia 06 de Abril de 2016) e L… (depoimento gravado na aplicação informática "H@bilus Média Studio", das 14:25:07 às 15:18:51 da sessão da Audiência de Julgamento realizada no dia 13 de Abril de 2016);

10. Os pontos da matéria de facto correspondentes aos artigos 113.º, 114.º e 115.º, do articulado motivador do despedimento, por serem essenciais para a boa decisão da causa e por se encontrarem provados, devem ser considerados provados, pelo que se requer, ao abrigo do disposto no artigo 662.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, que à matéria de facto da douta decisão recorrida sejam aditados os factos seguintes: «A «troca de facturação» ou «facturação fictícia» consiste na venda e no pagamento a pronto de uma determinada quantidade de café a um determinado cliente, sem a emissão da respectiva factura ou venda a dinheiro, E na correspectiva emissão de factura ou de venda a dinheiro dessa mesma quantidade de café a um determinado cliente, sem entrega do produto e sem o seu conhecimento. A «troca de facturação» ou «facturação fictícia» é uma prática total e expressamente proibida pela Ré, tal como é do inteiro conhecimento do Autor e dos seus colegas de trabalho.»;

11. Nas suas alegações de recurso o Recorrente esclarece, desde logo, que o seu recurso «versa, exclusivamente, sobre a matéria de direito, não se suscitando qualquer questão de facto, mormente o pedido de reapreciação de prova gravada.», pelo que, pese embora ao longo das suas alegações refira, amiúde, alguma discordância com determinados pontos da matéria de facto provada constante da douta decisão recorrida, a verdade é que o Recorrente optou por não a impugnar, pelo que a mesma se tem, assim, por definitivamente fixada;

12. O segundo aditamento à nota de culpa contém uma descrição circunstanciada dos factos que foram imputados ao Recorrente, em termos de tempo, modo e lugar, tal como estabelece o artigo 353.º, n.º 1, do Código do Trabalho, pelo que, contrariamente ao alegado pelo Recorrente, não se verifica a invocada nulidade do mesmo, por alegada inobservância do ónus de descrever circunstanciadamente os factos de que o Recorrente foi acusado, a que se refere o artigo 353.º, n.º 1, do Código do Trabalho;

13. A douta decisão recorrida, acompanhando o entendimento da nossa melhor jurisprudência, refere, e bem, que apenas existiria nulidade do segundo aditamento à nota de culpa se tivesse sido prejudicado o direito de defesa do Recorrente, o que não sucedeu no presente caso, uma vez que os factos constantes do segundo aditamento à nota de culpa são claros e concretos (o trabalhador da Recorrida (J…) tomou conhecimento, nas datas devidamente identificadas em cada um dos factos do referido aditamento, que o Recorrente vendia café sem factura aos clientes também devidamente identificados em cada um dos factos constantes do referido aditamento), tendo o Recorrente demonstrado ter compreendido os mesmos, e defendendo-se em conformidade, como refere, e muito bem, da douta decisão recorrida;

14. O prazo de 60 (sessenta) dias de prescrição do procedimento disciplinar estabelecido no artigo 329.º, n.º 2, do Código do Trabalho, conta-se da data em que o empregador, ou o superior hierárquico com competência disciplinar, teve conhecimento da infracção;

15. O Senhor Dr. M…, Director de Recursos Humanos da Recorrida, que é o superior hierárquico do Recorrente com competência disciplinar, teve conhecimento dos factos constantes do segundo aditamento à nota de culpa através da descrição circunstanciada dos factos imputados ao Recorrente datada de 22 de Maio de 2015 e subscrita pelos trabalhadores J… e I…;

16. Através de carta registada com aviso de recepção datada de 08 de Junho de 2015 e expedida no dia 09 de Junho de 2015, a Recorrida comunicou ao Recorrente a sua intenção de proceder ao seu despedimento com invocação de justa causa, também com base nos factos descritos no segundo aditamento à nota de culpa, pelo que é por demais evidente que não se verifica qualquer prescrição do procedimento disciplinar relativamente aos factos constantes do segundo aditamento à nota de culpa, não tendo, qualquer relevância, para efeitos da questão da prescrição do procedimento disciplinar relativamente aos factos constantes do segundo aditamento à nota de culpa, a alegada falta de descrição circunstanciada dos factos constantes do mesmo;

17. O Recorrente, tal como resulta da factualidade provada, «efectuou oferta de produto não autorizada, facturação de venda em comprador de identidade diversa do efectivo adquirente do produto e venda sem correspondente facturação», tal como consta, e muito bem, da douta decisão recorrida;

18. A «troca de facturação» ou «facturação fictícia», tal como também resulta da factualidade provada, é uma prática total e expressamente proibida pela Recorrida, tal como é do inteiro conhecimento do Recorrente e dos seus colegas de trabalho;

19. O Recorrente, ao ter efectuado «troca de facturação» ou «facturação fictícia», tendo inteiro conhecimento de que tal prática é total e expressamente proibida pela Recorrida, violou o dever de realizar o trabalho com zelo e diligência, que se encontra previsto no artigo 128.º, n.º 1, alínea c), do Código do Trabalho, o dever de cumprir as ordens e instruções do empregador, respeitantes à execução ou disciplina do trabalho, que se encontra previsto no artigo 128.º, n.º 1, alínea e), do Código do Trabalho, e o dever de guardar lealdade ao empregador, que se encontra previsto no artigo 128.º, n.º 1, alínea f), do Código do Trabalho;

20. À Recorrida não é exigível que mantenha ao seu serviço um trabalhador que efectue «troca de facturação» ou «facturação fictícia», pois o mesmo exerce funções que assentam numa confiança absoluta que foi quebrada – o Recorrente é Vendedor dos produtos comercializados pela Recorrida, cobrando o respectivo preço;

21. O comportamento do Recorrente é doloso (efectuou «troca de facturação» ou «facturação fictícia» tendo inteiro conhecimento da proibição total e expressa de tal conduta por parte da Recorrida) e grave, sendo irrelevante o facto de não se terem apurado prejuízos concretos para a Recorrida, podendo, ainda ter incorrido na prática do crime de burla, previsto e punido pelo artigo 217.º, do Código Penal, e do crime de fraude fiscal, previsto e punido no artigo 103.º, n.º 1, alínea a), do Regime Geral das Infracções Tributárias;

22. A gravidade do comportamento do Recorrente inviabilizou definitivamente a continuação da prestação do seu trabalho para a Recorrida, pelo que estamos perante um comportamento ilícito, culposo (doloso) e grave do Autor que torna imediatamente impossível a subsistência da relação de trabalho, constituindo justa causa de despedimento, nos termos do disposto no n.º 1 e nas alíneas a), d) e e), do n.º 2, do artigo 351.º, do Código do Trabalho;

23. A gestão da Recorrida tornar-se-ia ruinosa se não agisse com firmeza e determinação face ao comportamento ilícito, culposo (doloso) e grave do Recorrente, além de que constituiria um mau exemplo para os restantes trabalhadores da Recorrida, que poderiam sentir-se tentados a praticar, igualmente, condutas desviantes idênticas ou similares às que foram praticadas pelo Recorrente, com (manifestos) reflexos negativos, quer na actividade, quer no património da Recorrida;

24. No quadro de gestão da Recorrida a aplicação ao Recorrente da sanção disciplinar de despedimento imediato, com invocação de justa causa e sem qualquer indemnização ou compensação, prevista na alínea f), do n.º 1, do artigo 328.º, do Código do Trabalho, foi proporcional à gravidade da infracção disciplinar praticada pelo Recorrente, ao grau de lesão dos interesses da Recorrida, à culpabilidade do Recorrente, ao carácter das relações entre as partes e às demais circunstâncias concretas que no caso se mostram relevante, tal como decidiu, e bem, a douta decisão recorrida, que não merece qualquer censura, pelo que deve ser mantida nos seus precisos termos.

Conclui pedindo que se declare a decisão recorrida nula, por omissão de pronúncia, nos termos previstos no artigo 615.º, n.º 1, alínea d), primeira parte, do Código de Processo Civil, devendo, e podendo, tal nulidade ser sanada, através da fixação do valor da causa em €43.756,80, por ser esse o montante correspondente à utilidade económica imediata do pedido do Recorrente, nos termos do disposto no artigo 296.º, n.º 1 do Código de Processo Civil; pede, ainda, que os pontos da matéria de facto correspondentes aos artigos 113.º, 114.º e 115.º, do articulado motivador do despedimento, sejam considerados provados e aditados à matéria de facto da decisão recorrida, ao abrigo do disposto no artigo 662.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, devendo o recurso ser julgado totalmente improcedente, proferindo-se acórdão que confirme a sentença.

I. 6 O Autor respondeu à ampliação do âmbito do recurso, finalizando as alegações com as conclusões seguintes.

I- Entende o Recorrente – salvo o devido respeito e melhor opinião – que a Recorrida não deu adequado e suficiente cumprimento ao ónus a cargo da parte que impugna a decisão relativa à matéria de facto, estabelecido no art. 640º n.º 1 do CPC, a propósito da prova testemunhal, a qual se limita a indicar as horas de início e termo de cada depoimento, sem indicar as concretas passagens em que se estriba. Em violação, ainda, dos termos estabelecidos no douto Acórdão de Fixação de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça de 08-03-2012 (proc. 147/06.0GASJP.P1-A.S1).

II- Tal não é suprido pela alusão aos trechos dos depoimentos por simples recurso à súmula constante da fundamentação da matéria de facto contida na sentença, a qual não corresponde, tampouco, a qualquer transcrição. A mera transcrição da fundamentação da matéria de facto contida na sentença – que, afinal, é o que se impugna - não realiza adequadamente o cumprimento daquele ónus previsto no art. 640º n.º 1 do CPC.

III- Quanto ao alegado nos arts. 113º e 114º do douto articulado motivador do despedimento entende-se que não estamos perante factos, em sentido restrito, mas perante uma mera nota explicativa a propósito de um conceito e terminologia criados pela Recorrida, não se podendo sequer apelidar de factos instrumentais. Nesse sentido, jamais se poderia dar como factos provados uma mera explicação acerca de um conceito criado pela Recorrida, que se sentiu na necessidade de estabelecer nomenclaturas para uma determinada realidade abstrata.

IV- Diga-se, aliás, que questão da ampliação não contende com a posição sustentada no recurso do Trabalhador, ora Recorrente, o qual entende não ter sido efetuada qualquer prova de práticas subsumíveis naquele conceito estabelecido pela Recorrida.

V- Sem prescindir, tal conceito, da forma como a Recorrida o apresenta, agrava ainda mais o seu ónus da prova, já que é apresentado como um binómio interligado, em relação de correspetividade: impunha-se alegar e provar que os concretos produtos constantes das faturas consideradas não foram entregues a um determinado cliente mas, antes, entregues a outra entidade distinta. Seria necessária a alegação e prova de ambos os elementos do binómio e não apenas de um dos seus termos, procurando daí deduzir o segundo.

VI- Sem prejuízo das insuficiências probatórias já assinaladas na apelação do ora Recorrente, a Recorrida não alegou nem provou o destino concreto de qualquer mercadoria que, alegadamente, não foi entregue ao cliente que figurava nas faturas.

Assim, a ligação correspetiva entre a venda a “A” sem fatura e reflexa faturação a “B”, sem entrega de produto, não se provou, não decorrendo dos factos provados o efetivo destino dos produtos alegadamente faturados, o que se entende essencial para a procedência da tese da Recorrida.

Pugna pela improcedência da ampliação da matéria do recurso deduzida pela Recorrida.

I. 7 A Digna Procuradora-Geral Adjunta junto desta Relação emitiu parecer nos termos do art.º 87.º3, do CPT, pronunciando-se no sentido da improcedência dos recursos. No que respeita ao recurso do autor, na consideração de que “não se verifica qualquer invalidade do procedimento disciplinar, tal como se decidiu”, bem assim que “a empregadora logrou provar, como lhe competia, os comportamentos que imputou ao trabalhador e que os mesmos integram (o) conceito de justa causa”; quanto à nulidade da sentença, entendendo que não se verifica “na medida em que não houve alteração na sentença ao valor da acção já fixado no despacho de 7-12-2015”.

I.7. 1 A Recorrida C… respondeu, reiterando a posição defendida na ampliação do âmbito do recurso no que tange à arguida nulidade da sentença por falta de fixação do valor.

I. 8 Procedeu-se à remessa do projecto de acórdão e histórico digital do processo aos excelentíssimos adjuntos (art.º 657º n.º 2, primeira parte, do CPC) e determinou-se que o processo fosse inscrito para ser submetido a julgamento em conferência.

I. 9 Delimitação do objecto do recurso

Sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das alegações apresentadas, salvo questões do conhecimento oficioso [artigos 87.º do Código do Processo do Trabalho e artigos 639.º, 635.º n.º 4 e 608.º n.º2, do NCPC, aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho] as questões suscitadas para apreciação consistem no seguinte:

I) Recurso do Autor

i) Em saber se, contrariamente ao entendido pelo Tribunal a quo, o 2.º aditamento à nota de culpa é nulo por inobservância do ónus de descrever circunstanciadamente os factos de que vem acusado o Trabalhador, a que se refere o art.º 353º do CT.

ii) Subsidiariamente – caso assim não se entenda – se deverão considerar-se inatendíveis os “factos” provados na douta sentença, sob o número 121 a 138.

iii) Em saber se o Tribunal a quo errou o julgamento na aplicação do direito aos factos ao jugar o despedimento lícito, em razão da matéria de facto provada ser insuficiente para se concluir pela existência de justa causa, violando o disposto no art.º 351º do CT.

II) Ampliação do Recurso pela recorrida, nos termos do art.º 636.º n.º 2, do CPC

i) Nulidade da sentença

ii) Impugnação da matéria de facto

II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. MOTIVAÇÃO DE FACTO

O Tribunal a quo fixou o elenco de factos provados e não provados que se passam a transcrever, mas sem que aqui se incluam os sob os números 58 a 120, relativos ao uso da D… e processos de contra-ordenação instaurados à R., por irrelevantes para a apreciação do recurso:

A. Factos provados

1. O Director de Recursos Humanos da Ré, M…, por despacho de 30 de Março de 2015, instaurou-lhe um procedimento disciplinar com intenção de despedimento (fls.171 dos autos e fls.1 do processo disciplinar).

2. No mesmo despacho, a Ré determinou a suspensão preventiva do Autor, sem perda de retribuição, com efeitos a partir do dia 18 de Março de 2015 e até à conclusão do procedimento disciplinar com intenção de despedimento (fls. 1 do PD).

3. No mesmo despacho, a Ré nomeou o Senhor Dr. N…, a Senhora Dra. O… e a Senhora Dra. P…, Advogados, com escritório na Praça …, …-… Lisboa, e na Rua …, …, ….-… Porto, como instrutores do procedimento disciplinar com intenção de despedimento (fls. 1 do PD).

4. Através de carta registada com aviso de recepção datada de 30 de Março de 2015 (fls. 23 do PD) e expedida no dia 02 de Abril de 2015 (fls. 24-25 do PD), a Ré comunicou ao Autor a sua intenção de proceder ao seu despedimento com invocação de justa causa, com base nos factos descritos na nota de culpa em anexo à mesma (fls. 23 do PD).

5. Através da mesma carta, a Ré comunicou ao Autor a sua suspensão preventiva, sem perda de retribuição, com efeitos a partir do dia 18 de Março de 2015 e até à conclusão do procedimento disciplinar com intenção de despedimento (fls. 23 do PD).

6. Através da mesma carta, a Ré informou o Autor da nomeação do Senhor Dr. N…, da Senhora Dra. O… e da Senhora Dra. P…, Advogados, com escritório na Praça …, ….-… Lisboa, e na Rua …, …, ….-… Porto, como instrutores do procedimento disciplinar com intenção de despedimento (fls. 23 do PD).

7. Através da mesma carta, a Ré informou o Autor de que dispunha do prazo de 10 dias úteis para, se assim o entendesse, consultar o processo disciplinar, no escritório dos instrutores, na Rua …, …, ….-… Porto, durante o horário de expediente, e responder à nota de culpa, deduzindo por escrito os elementos que considerasse relevantes para esclarecer os factos e a sua participação nos mesmos, podendo juntar documentos e solicitar as diligências probatórias que se mostrassem pertinentes para o esclarecimento da verdade (fls.23 do PD).

8. No dia 20 de Abril de 2015, o Autor apresentou a sua resposta à nota de culpa (fls. 26-50 PD).

9. Atento o comportamento do Autor, de que teve conhecimento através da descrição circunstanciada dos factos imputados ao mesmo no auto de inquirição do trabalhador I… do dia 04 de Maio de 2015, datada de 22 de Maio de 2015 e subscrita pelos trabalhadores J… e I… (fls. 176-177 do doc. n.º 1), o Director de Recursos Humanos da Ré, por despacho de 28 de Maio de 2015, determinou a elaboração de um aditamento à nota de culpa datada de 30 de Março de 2015 e o envio do mesmo ao Autor, acompanhado da comunicação da intenção de proceder ao seu despedimento com invocação de justa causa (fls. 190 do PD).

10. Através de carta registada com aviso de recepção datada de 08 de Junho de 2015 (fls. 199- 200 do PD) e expedida no dia 09 de Junho de 2015 (fls. 201-202 do PD), a Ré comunicou ao Autor a sua intenção de proceder ao seu despedimento com invocação de justa causa, também com base nos factos descritos no aditamento à nota de culpa em anexo à mesma (fls. 199-200 do PD).

11. No dia 19 de Junho de 2015, o Autor apresentou a sua resposta ao primeiro aditamento à nota de culpa (fls. 203-207 PD).

12. Na sua resposta ao primeiro aditamento à nota de culpa, o Autor não requereu a realização de quaisquer diligências probatórias (fls. 206-207 do PD).

13. O instrutor, por despacho de 20 de Junho de 2015, admitiu, por ter sido tempestivamente apresentada, a resposta do Autor ao primeiro aditamento à nota de culpa (fls. 208 do PD).

14. No dia 25 de Junho de 2015, o Autor apresentou a sua resposta ao segundo aditamento à nota de culpa (fls. 214-218 do PD).

15. Na sua resposta ao segundo aditamento à nota de culpa, o Autor não requereu a realização de quaisquer diligências probatórias.

16. O instrutor, por despacho de 25 de Junho de 2015, admitiu, por ter sido tempestivamente apresentada, a resposta do Autor ao segundo aditamento à nota de culpa (fls. 219 do PD).

17. No dia 07 de Julho de 2015, a Ré proferiu a decisão de despedimento do Autor, com invocação de justa causa (fls. 258-314 do PD).

18. A decisão da Ré foi comunicada ao Autor através de carta registada com aviso de recepção datada de 07 de Julho de 2015 (fls. 315 do PD), expedida no dia 10 de Julho de 2015 (fls. 316-318 do PD) e recebida pelo Autor no dia 20 de Julho de 2015 (fls. 316-318 do PD).

18. 1 Por Procuração autenticada a 02.06.2014, e cujo teor aqui se dá por reproduzido (fls.695 a 700 dos autos) a sociedade ré constituiu seu procurador M…, concedendo-lhe poderes para, entre outros, “contratar, transferir ou despedir quaisquer empregados ou assalariados e fixar-lhes as suas atribuições, remunerações, indemnizações quando devidas, promovendo todas as diligências que se mostrem necessárias ou convenientes para os citados fins.”

19. A Ré dedica-se, entre outros, ao negócio de Cafés Torrados.

20. A Ré comercializa as marcas de café Q…, S…, F… e T….

21. A Ré desenvolve o referido negócio através de distribuidores e de vendas directas

22. Assim, em determinadas zonas do território nacional, a Ré entregou o referido negócio, exclusivamente, a distribuidores, e, noutras, o negócio é prosseguido pela sua força de vendas directas (vendedores, vendedores substitutos e prospectores).

23. A Ré dividiu em Regiões as zonas do território nacional em que o referido negócio é prosseguido pela sua força de vendas directas.

24. Por sua vez, cada Região encontra-se dividida em áreas geográficas menores, entregues a uma Equipa de Vendas, liderada por um Chefe de Equipa.

25. Por outro lado, cada área geográfica entregue a uma Equipa de Vendas, está dividida por áreas geográficas menores (sectores), entregues aos respectivos vendedores.

26. Em regra, os vendedores são monomarca, isto é, cada vendedor, comercializa, apenas, uma das quatro marcas da Empresa.

27. O Autor foi admitido ao serviço da Ré no dia 01 de Novembro de 2008.

28. O Autor exerce as funções correspondentes à categoria profissional de Vendedor.

29. No exercício das suas funções, o Autor é responsável por promover e celebrar em nome e por conta da Ré contratos de compra e venda dos produtos por esta comercializados, entre os quais, café da marca F…, nas condições comerciais estabelecidas pela Ré, bem como proceder à sua entrega aos clientes e a receber o respectivo pagamento.

30. O Autor exerce as suas funções no sector n.º ……, situado na zona situada entre … e o ….

31. No exercício das suas funções, o Autor utiliza a viatura com a matrícula ..-NJ-.., que lhe foi atribuída pela Ré.

32. A Equipa de Vendas do Autor é chefiada pelo trabalhador I….

33. No dia 13 de Março de 2015, nas instalações da Ré, sitas na Rua …, em …, o Autor, na presença do seu Chefe de Equipa, o trabalhador I…, efectuou a sua prestação de contas.

34. Na prestação de contas do Autor, o trabalhador I… detectou a Factura- Recibo n.º ….……, emitida pelo Autor no dia 06 de Março de 2015, em nome da Cliente n.º ……., E…, contribuinte n.º ………, ponto de venda U…, sito na Av. …, …, ….-… Vila Nova de Gaia (fls. 2 do PD).

35. Através da Factura-Recibo n.º ………., o Autor facturou à Cliente E…, 50 quilos de café F… BAR HOTEL ao preço unitário de €18,60, com um desconto comercial de 25%, no valor líquido de €697,50, acrescido de IVA (fls. 2 do PD).

36. Através da Factura-Recibo n.º ………., o Autor ofereceu à Cliente E…, 10 quilos de café F… BAR HOTEL ao preço unitário de €18,60, no valor líquido de € 186,00 (fls.2 do pd).

37. A Ré, a oferta de produto apenas pode ser efectuada com a autorização prévia do respectivo Chefe de Equipa (fls. 63 do pd), tal como é do inteiro conhecimento do Autor e dos seus colegas de trabalho.

38. O trabalhador I… não tinha autorizado o Autor a oferecer à Cliente E… os 10 quilos de café F… BAR HOTEL, constantes da Factura-Recibo n.º ………

39. O Autor, confrontado com este facto pelo trabalhador I…, respondeu que teria sido um negócio pontual, que tinha vendido uma quantidade de café acima do habitual à E… e que, como não tinha oferecido o açúcar, achou que podia oferecer os 10 quilos de café F… BAR HOTEL.

40. No dia 17 de Março de 2015, o trabalhador I… ligou para a Cliente E… para marcar uma visita ao ponto de venda U… com o objectivo de confirmar a oferta dos 10 quilos de café F… BAR HOTEL, constantes da Factura-Recibo n.º ………., emitida pelo Autor no dia 06 de Março de 2015.

41. No entanto, a pessoa que atendeu o telefonema do trabalhador I… disse-lhe que nada tinha a ver com o negócio de hotelaria, o que o levou a concluir que estaria errado o número de telefone constante da ficha da E….

42. Então, o trabalhador I… pediu à Secretária de Vendas, V…, que tentasse contactar a Cliente E… o que se revelou também infrutífero.

43. Em seguida, o trabalhador I… ao consultar o cadastro da Cliente E…, contribuinte n.º ……….., na página electrónica da Autoridade Tributária e Aduaneira, verificou que a mesmo havia cessado a sua actividade no dia 31 de Janeiro de 2014 (fls. 3 do pd).

44. Então, o trabalhador I… deslocou-se à Av. …, …, ….-… Vila Nova de Gaia, que era a morada do ponto de venda U…, da Cliente E…, indicada na Factura-Recibo n.º ………., emitida pelo Autor no dia 06 de Março de 2015 e verificou que o estabelecimento comercial sito naquela morada já não era explorado pela Cliente E….

45. O trabalhador I… contactou, então, os proprietários do estabelecimento comercial sito na Av. …, …, ….-… Vila Nova de Gaia (Arquitecto W… e o seu pai, o Senhor X…), tendo apurado que a Cliente E… deixou de explorar o ponto de venda U…, que se situava naquele local, no mês de Novembro ou no mês de Dezembro de 2013.

46. Porém, no dia 06 de Março de 2015, o Autor tinha emitido a Factura-Recibo n.º……….., em nome da Cliente n.º ……., E…, contribuinte n.º ………, ponto de venda U…, sito na Av. …, …, ….-… Vila Nova de Gaia (fls. 2 do pd).

47. A Cliente n.º ……., E…, contribuinte n.º ………, cessou a sua actividade no dia 31 de Janeiro de 2014 (fls. 3 do pd),

48. No dia 12 de Fevereiro de 2014, o Autor emitiu a Factura-Recibo n.º ………., em nome da Cliente n.º ……., E…, contribuinte n.º ………, ponto de venda U…, sito na Av. …, …, ….-… Vila Nova de Gaia, no valor de €267,16 (fls. 4-5 do doc. pd), que o Autor liquidou através da emissão do Recibo n.º………., no dia 19 de Março de 2014 (fls. 4 e 6-7 do doc. pd).

49. No dia 19 de Março de 2014, o Autor emitiu a Factura-Recibo n.º ………., em nome da Cliente n.º ……., E…, contribuinte n.º ………, ponto de venda U…, sito na Av. …, …, ….-… Vila Nova de Gaia, no valor de €200,37 (fls. 4 e 8 do pd), que o Autor liquidou através da emissão do Recibo n.º ………., no dia 13 de Maio de 2014 (fls. 4 e 9-10 do doc. n.º pd).

50. No dia 13 de Maio de 2014, o Autor emitiu a Factura-Recibo n.º ………., em nome da Cliente n.º ……., E…, contribuinte n.º, ponto de venda U…, sito na Av. …, …, ….-… Vila Nova de Gaia, no valor de €188,74 (fls. 4 e 11 do pd), que o Autor liquidou através da emissão do Recibo n.º ……….., no dia 17 de Julho de 2014 (fls. 4 e 12 do pd).

51. E no dia 17 de Julho de 2014, o Autor emitiu a Factura-Recibo n.º ………., em nome da Cliente n.º ……., E…, contribuinte n.º………, ponto de venda U…, sito na Av. …, …, ….-… Vila Nova de Gaia, no valor de €780,23 (fls. 4 e 13 do doc. pd).

52. Por outro lado, no dia 18 de Março de 2015, de manhã, no parque de estacionamento do Hipermercado Y…, em …, na presença do Autor e do trabalhador J…, que exerce as funções de Vendedor Substituto, o trabalhador I… efectuou uma contagem do stock de produtos existente na viatura do Autor e a conferência do mesmo em relação ao stock de produtos constante do sistema informático da Ré, tendo detectado as diferenças seguintes (fls. 14 do doc. pd):

Artigo Diferença (Unidades)

…….. F… Descafeinado Saquetas -4

…….. Açúcar Saquetas -7

…… Adoçante Saquetas -3

……. Chocolate Quente Saquetas -1

……. F… Café Bar Hotel -16

……. F… Café Bar Hotel +1

53. Então, o Autor disse ao trabalhador I… que tinha «emprestado» três unidades do artigo …….. Açúcar Saquetas, uma unidade do artigo ……. Chocolate Quente Saquetas, e dezasseis unidades do artigo ……. F… Café Bar Hotel, ao cliente n.º ……., G…, contribuinte n.º ………, ponto de venda Café Z…, sito na Rua …, ….-… ….

54. O «empréstimo» de unidades de quaisquer artigos é uma prática total e expressamente proibida pela Ré, tal como é do inteiro conhecimento do Autor e dos seus colegas de trabalho.

55. Assim, no dia 18 de Março de 2015, os trabalhadores I… e J… deslocaram-se ao cliente G…, o qual, lhes confirmou que o Autor lhe tinha «emprestado» três unidades do artigo …….. Açúcar Saquetas, uma unidade do artigo ……. Chocolate Quente Saquetas, e dezasseis unidades do artigo ……. F… Café Bar Hotel.

56. Então, através da factura n.º ……/…., emitida pelo trabalhador J… no dia 18 de Março de 2015, foram facturadas ao cliente G… as três unidades do artigo …….. Açúcar Saquetas, a unidade do artigo ……. Chocolate Quente Saquetas, e as dezasseis unidades do artigo ……. F… Café Bar Hotel (fls. 15 do pd).

57. Finalmente, através da factura n.º ……/…., emitida pela Ré no dia 18 de Março de 2015, foram facturadas ao Autor as restantes unidades dos artigos que se encontravam em falta na sua viatura, ou seja, quatro unidades do artigo …….. F… Descafeinado Saquetas, quatro unidades do artigo …….. Açúcar Saquetas, e três unidades do artigo …….. Adoçante Saquetas, no valor de €72,00, que o Autor pagou de imediato (fls. 16 do doc. pd).

(..)

121. No dia 19 de Março de 2015, o trabalhador J… visitou o cliente n.º ……., Associação AB… (Bar da Associação AB…), pessoa colectivo n.º ………, sito na Rua …, ….-…, …, Santa Maria da Feira, no sector n.º …… (fls. 176 do doc. n.º 1).

122. O Senhor AC…, gerente do cliente, abordou o trabalhador J… no sentido de este lhe vender café sem emissão da respectiva factura, alegando que tal era prática recorrente com o Autor (fls. 176 do doc. n.º 1).

123. O trabalhador J… respondeu-lhe prontamente que tal não era possível, tendo, desde então, aumentado substancialmente as quantidades de café adquiridas (fls. 176 do doc. n.º 1).

124. Entre 03 de Fevereiro de 2014 e 23 de Fevereiro de 2015, o cliente Associação AB… adquiriu 25 quilos de café ao Autor (fls. 178 do doc. n.º 1).

125. Entre 19 de Março de 2015 e 09 de Maio de 2015, o cliente Associação AB… adquiriu 30 quilos de café ao trabalhador J… (fls. 178 do doc. n.º 1).

126. No dia 20 de Março de 2015, o trabalhador J… visitou o cliente n.º ……., AD… (Salão AE…), contribuinte n.º ………, sito na Rua …, ….-… …, no sector n.º …… (fls. 176 do doc. n.º 1).

127. O cliente AD… abordou o trabalhador J… no sentido de este lhe vender café sem emissão da respectiva factura, alegando que tal era prática recorrente com o Autor (fls. 176 do doc. n.º 1).

128. O trabalhador J… respondeu-lhe de imediato que tal não era possível (fls. 176 do doc. n.º 1).

129. No dia 24 de Março de 2015, o trabalhador J… visitou o cliente n.º ……., AF… (Café AG…), contribuinte n.º ………, sito na Praça …, ….-… …, …, no sector n.º …… (fls. 176 do doc. n.º 1), a qual pediu ao trabalhador J… para lhe vender café sem emissão da respectiva factura, alegando que se o Autor podia vender café nessas circunstâncias, o trabalhador J… também podia (fls. 176 do doc. n.º 1).

130. O trabalhador J… respondeu-lhe de imediato que tal não era possível, tendo a cliente AF… referido comprar outra marca de café se o mesmo não atendesse ao seu pedido (fls. 176 do doc. n.º 1).

131. No dia 01 de Abril de 2015, o trabalhador J… visitou o cliente n.º ……., AH… (Café AI…), contribuinte n.º ………, sito na Rua …, ….-… Espinho, no sector n.º …… (fls. 177 do doc. n.º 1º qual lhe perguntou se havia a possibilidade de o mesmo, de vez em quando, lhe vender café sem emissão da respectiva factura, alegando que a carga fiscal era elevada e que o Autor o ajudava nesse sentido (fls.177 do doc. n.º 1).

132. O trabalhador J… respondeu-lhe de imediato que tal não era possível (fls. 177 do doc. n.º 1).

133. No dia 01 de Abril de 2015, o trabalhador J… visitou o cliente n.º ……., AJ… (Salão AK…), contribuinte ………, sito na Rua …, …, ….-… Espinho, no sector n.º …… (fls. 177 do doc. n.º 1).

134. O cliente AJ… perguntou ao trabalhador J… se havia a possibilidade de o mesmo, de vez em quando, lhe vender café sem emissão da respectiva factura, alegando que pagava muito de impostos e que o Autor o ajudava nesse sentido (fls. 177 do doc. n.º 1).

135. O trabalhador J… respondeu-lhe de imediato que tal não era possível, tendo, desde então, aumentado substancialmente as quantidades de café adquiridas (fls. 177 do doc. n.º 1).

136. No dia 02 de Abril de 2015, o trabalhador J… visitou o cliente n.º ……., AL… (Café AM…), contribuinte n.º ………, sito na Avenida …, …, ….-… …, Vila Nova de Gaia, no sector n.º …… (fls. 177 do doc. n.º 1).

137. O Senhor AN…, gerente da cliente, abordou o trabalhador J… no sentido de este lhe vender café sem emissão da respectiva factura, alegando que tal era prática recorrente com o Autor (fls. 177 do doc. n.º 1).

138. O trabalhador J… respondeu-lhe de imediato que tal não era possível (fls. 177 do doc. n.º 1).

139- O autor não possui quaisquer outros antecedentes disciplinares.

140- O autor apresentou bom desempenho profissional enquanto ao serviço da ré.

B. FACTOS NÃO PROVADOS:

- o autor e seus colegas são por vezes instados pelo seu chefe de equipa a elaborar uma factura ainda que por valores pequenos, unicamente com o propósito do cliente não ficar inactivo mais do que um determinado período.

- a oposição de assinatura nas facturas pelos chefes de equipa apenas ocorrem nas situações em que há ofertas ou descontos que exorbitem aqueles que estão definidos no sistema.

- as ofertas e descontos são consentidos “à posteriori”, por via de ratificação, sempre que o vendedor se desvie dos limites normais.

- que o visto aposto pelo punho do chefe de vendas corresponda a ratificação de oferta.

- que a cliente E… apenas o era formalmente dado que o cliente real era o pai da mesma AO….

- a entrega referente à factura ………. ocorreu em ponto de encontro escolhido pelo referido AO… – rotunda de Miramar, por iniciativa e conveniência própria.

- que o empréstimo de unidades de café a clientes é uma prática rotineira e generalizada da empregadora sempre que surge a necessidade de suprir falhas no aprovisionamento de um bom cliente.

II. 2 RECURSO DO A.

II.2. 1MOTIVAÇÃO de DIREITO

A primeira questão suscitada pelo recorrente autor consiste em saber se contrariamente ao entendido pelo Tribunal a quo, o 2.º aditamento à nota de culpa é nulo por inobservância do ónus de descrever circunstanciadamente os factos de que vem acusado o Trabalhador, a que se refere o art.º 353º do CT.

Pronunciando-se sobre essa questão, o Tribunal a quo fez consta na sentença o seguinte:

-«Da nulidade do segundo aditamento à nota de culpa por incumprimento do ónus da descrição circunstanciada dos factos que consubstanciam a acusação.

Neste âmbito seguimos o entendimento do Ac. STJ datado de 24.01.2007 (www.dgsi) o qual refere que “2. A deficiente descrição da nota de culpa dos factos imputados ao trabalhador só constitui nulidade do processo disciplinar quando tiver prejudicado o direito de defesa. (…).”

Ora, ao apreciar a matéria de facto articulada pelo autor depreende-se que o mesmo captou na essência a conduta que lhe era imputada, sendo ainda claro do teor do texto do referido aditamento que àquele era atribuída a realização de vendas de café sem a emissão da respectiva factura e tendo-se aquele defendido nos autos de forma tal que demonstrou ter cabalmente compreendido que era essa a conduta que lhe era imputada.

Improcede igualmente a invocada excepção».

Contrapõe o recorrente, no essencial, que o segundo aditamento à Nota de Culpa, cujo teor coincide com a factualidade dada como provada na sentença sob os números 121 a 138, não contém factos com um mínimo de concretização, não se encontrando tal alegação minimamente circunstanciada, dado que a Empregadora não identificou, de forma minimamente circunstanciada, os concretos fornecimentos que o Trabalhador efetuava sem fatura, designadamente as datas ou a sua localização mínima do tempo, quantidades ou tipos de produtos ou – ainda – as datas das supostas conversas entre o Trabalhador e esses clientes.

Ao contrário do sustentado pela douta sentença recorrida, houve um prejuízo real e efetivo do direito de defesa do Trabalhador. Se é certo que este captou a conduta que lhe era imputada, tal apenas ocorreu de forma genérica já que não pôde tomar posição perante factos concretos. Esse prejuízo é evidente, por exemplo, quanto à questão da prescrição, em que o Tribunal considerou ser ónus da prova do trabalhador alegar a data do conhecimento desses “factos”.

Vejamos então.

Como elucida Maria do Rosário Palma Ramalho, um dos princípios que norteia o poder disciplinar, na sua vertente sancionatória, é o princípio da processualidade: “[D]e acordo com este princípio, a aplicação de qualquer sanção disciplinar deve ser precedida de um processo destinado a averiguar a gravidade da infracção e o grau de culpa do trabalhador e a decidir a sanção a aplicar”. Prevê a nossa lei dois tipos de processo: o processo comum, para aplicação das sanções conservatórias, menos formal e menos moroso, regulado no art.º 329.º; e o processo disciplinar para aplicação da sanção de despedimento por facto imputável ao trabalhador, este mais formal e moroso, porque mais exigente do ponto de vista dos requisitos de qualificação da infracção disciplinar, oferecendo mais garantias de defesa ao trabalhador, regulado nos art.ºs 353.º e sgts. Estas garantias “evidenciam-se na necessidade de emissão de uma nota de culpa, na exigência de forma escrita e de comunicação das várias fases do processo às estruturas sindicais e à comissão de trabalhadores, e na necessidade de fundamentação escrita da decisão de despedimento” [Direito do trabalho, Parte II, 3.º Edição, Almedina, Coimbra, pp. 731/732].

Sobre a nota de culpa, rege o artigo 353º, cujo n.º1 dispõe o seguinte:

[1] “No caso em que se verifique algum comportamento susceptível de constituir justa causa de despedimento, o empregador comunica, por escrito, ao trabalhador que o tenha praticado a intenção de proceder ao seu despedimento, juntando nota de culpa com a descrição circunstanciada dos factos que lhe são imputados”.

A exigência legal da “descrição circunstanciada dos factos” que são imputados ao trabalhador visa permitir-lhe o conhecimento em concreto desses factos, de modo a que possa defender-se adequadamente, isto é, de modo a que possa exercer na sua plenitude o direito do contraditório.

Justamente por isso, a falta de observância dessa imposição legal importa consequências severas, mais precisamente, o despedimento é ilícito, sendo a ilicitude fundada na invalidade do processo disciplinar. Assim decorre do art.º 382.º do CT, onde se dispõe o seguinte:

«[1] O despedimento por facto imputável ao trabalhador é ainda ilícito se tiverem decorrido os prazos estabelecidos nos n.os 1 ou 2 do artigo 329º, ou se o respectivo procedimento for inválido.

[2] O procedimento é inválido se:

[a] Faltar a nota de culpa, ou se esta não for escrita ou não contiver a descrição circunstanciada dos factos imputados ao trabalhador.

(..)».

Nas palavras de B…, a exigência de uma «descrição circunstanciada dos factos» de cuja prática o trabalhador é acusado, significa “(..) que não basta uma indicação genérica e imprecisa do comportamento imputado ao trabalhador, sendo necessário especificar os factos em que esse comportamento se traduziu, bem como as circunstâncias de tempo e lugar em que tais factos ocorreram”, para mais adiante concluir “[T]rata-se de uma exigência de óbvia justificação: o trabalhador só tem possibilidade de se defender perante acusações concretas e minimamente identificadas” [Cessação do Contrato de Trabalho, 3.ª Edição, Princípia, Cascais, 2012, pp. 211].

Contudo, importa ter presente que a nulidade da nota de culpa pode ser apenas parcial, isto é, quanto a determinados factos (ou aditamento), não determinando a invalidade de todo o processo disciplinar, mas apenas contaminando os factos abrangidos pela nulidade e, logo, impedindo que deles se possa servir o empregador na apreciação judicial do despedimento (art.º 387.º/3, do CT).

No segundo aditamento à nota de culpa foi imputada ao trabalhador o que consta sob os factos provados 121 a 138. Em suma, ter-se apurado através do vendedor J…, que quando este contactou os vários clientes mencionados naqueles factos, pelos mesmos foi-lhe solicitada a venda de produtos sem emissão de factura, todos eles invocando para tal, ser uma prática recorrente com o Autor.

O autor respondeu a este 2.º aditamento à nota de culpa, fazendo-o nestes precisos termos:

1. São rotundamente falsos os factos alegados no segundo aditamento à nota de culpa.

2. Escusa-se o arguido de considerandos adicionais, o qual irá fazer valer a sua posição em momento que considere oportuno.

3. Estando a ser vítima de uma confabulação inqualificável por parte de certos elementos da arguente.

4. Repudia-se, pois, a veracidade do 2.º aditamento à nota de culpa.

No articulado motivador do despedimento a Ré empregadora alega o conteúdo do segundo aditamento à nota de culpa nos artigos 216 a 235.

Por seu turno, o Autor, na contestação, vem arguir a nulidade do segundo aditamento à nota de culpa, alegando que “o Empregadora apenas invoca que certos clientes pediram ao novo vendedor café sem fatura porque “tal era prática corrente do Arguido” e que “se o Arguido podia vender café nessas circunstâncias, o vendedor J… também podia“ ou que “ajudava nesse sentido”, “não tendo identificado de forma minimamente circunstanciada, os concretos fornecimentos que o Arguido efetuava sem fatura, concretamente as datas ou a sua localização mínima do tempo, quantidades ou tipos de produtos ou – ainda – as datas das supostas conversas entre o Trabalhador e esses clientes” (artigos 15 a 17).

E, mais adiante, em defesa por impugnação (artigos 114.º a 121.º), vem dizer que “[É] absolutamente falso o teor dessas conversas, nas quais jamais os Clientes proferiram aquelas expressões ou qualquer outra que declarasse ou confirmasse uma prática de venda de produtos sem fatura por parte do Trabalhador”, bem assim que está “inibido de se defender em face das acusações absolutamente difusas e não concretizadas que lhe são imputadas”.

Estes os dados essenciais para prosseguir com a apreciação desta questão.

Em primeiro lugar importa assinalar que o recorrente não tem razão quando vem dizer que a R. nem assinalou as datas das supostas conversas com os clientes. Como ele próprio afirma, os factos provados 121 a 138 correspondem na íntegra ao que a R. fez constar do 2.º aditamento à nota de culpa e, se os lermos com a mínima atenção constata-se que os mesmos reportam o que foi dito ao trabalhador J…, pelos clientes neles mencionados, nas visitas realizadas nos dias discriminados em relação a cada uma delas. Mais pormenorizadamente:

- Pelo senhor AC…, gerente do Bar da Associação AB…, na visita realizada em 19 de Março de 2015 (factos 121, a 123);

- Pela senhora AF…, do Café AG…, na visita realizada em 24 de Março de 2015 (factos 129 e 130);

- Pelo senhor AH… do Café AI…, na visita realizada em 1 de Abril de 2015 (factos 131 e 132);

- Pelo senhor AJ…, do Salão AK…, na visita realizada no dia 1 de Abril de 2015 (factos 133 a 135);

- Pelo Senhor AN…, gerente da cliente AL… – Café AM… -, na visita realizada no dia 2 de Abril de 2015 (factos 136 a 138).

Em segundo lugar, tal como foram redigidos os factos constantes da nota de culpa, deles não decorre que a R. afirme que o A. fez esta ou aquela venda, àqueles clientes em concreto, sem emitir factura. O que a R. quis significar, valha isso o que valer, é ter-se apurado através do vendedor B…, nos contactos com aqueles clientes, que os mesmos lhe solicitaram a venda de produtos sem emissão de factura, justificando esses pedidos coma invocação de ser uma prática recorrente com o Autor.

Portanto, a R. concretizou com suficiência o que quis imputar, sendo aqui indiferente que a imputação nesses moldes fosse susceptível de ter, ou não, maior ou menor relevância disciplinar.

Acresce que o A. não manifestou, quer no processo disciplinar quer no âmbito da presente acção, dificuldade em perceber esse conteúdo do 2.º aditamento à nota de culpa, nem tão pouco em defender-se.

Como resulta do que acima se assinalou sobre a posição assumida no processo disciplinar, ai nem sequer pôs em causa a validade da nota de culpa, antes afirmando serem “falsos os factos alegados” e estar a “(..) ser vítima de uma confabulação inqualificável por parte de certos elementos da arguente”, para concluir repudiando “a veracidade do 2.º aditamento à nota de culpa”. E na contestação ao articulado motivador do despedimento, embora tenha arguido a nulidade do 2.º aditamento à nota de culpa, reportando-se ao mesmo, em defesa por impugnação, veio dizer ser “absolutamente falso o teor dessas conversas, nas quais jamais os Clientes proferiram aquelas expressões ou qualquer outra que declarasse ou confirmasse uma prática de venda de produtos sem fatura por parte do Trabalhador”.

Portanto, resulta claro que o Autor sempre percebeu que o estava em causa era o teor dessas conversas entre o trabalhador J… e aqueles clientes, que pretendiam lhes fossem efectuadas vendas sem emissão de facturas, escudando-se no argumento de ser uma prática que teriam com o autor, bem assim que pode defender-se, tal como efectivamente o fez.

Ora, é entendimento pacífico que se o trabalhador tiver respondido à nota de culpa sem manifestar desconhecimento ou incompreensão quanto à imputação que lhe é feita, não se verifica a falta de fundamentação da nota de culpa, já que não lhe foi impedido o exercício do contraditório [cfr. Ac. STJ de 27-02-2008, Processo n.º 07S3523, Conselheiro Vasques Dinis disponível em http://www.dgsi.pt/jstj].

No mesmo sentido, B…, citando jurisprudência a propósito, escreve que “A razão que fundamenta as exigências quanto ao conteúdo da nota de culpa justifica igualmente que as deficiências da nota de culpa se tenham por sanadas sempre que o trabalhador demonstre ter compreendido a acusação. Assim, pode suceder que, apesar de a nota de culpa não indicar claramente qual a ordem que o trabalhador é acusado de ter desrespeitado, este demonstre na sua defesa ter perfeita consciência do ato de desobediência que lhe é imputado» [Op. cit., pp. 212].

Por tudo isso, não merece acolhimento a posição do recorrente.

Não obstante, dir-se-á algo mais. Em suma, ainda que assim não se entendesse, isto é, se porventura fosse reconhecida razão ao recorrente autor, não se vê em que medida tal poderia influir na apreciação do recurso, nomeadamente no que concerne à questão fulcral, que é a de saber se o Tribunal a quo errou o julgamento ao julgar o despedimento por facto imputável ao trabalhador lícito. Passamos a explicar.

Se bem atentarmos na fundamentação da sentença, os factos transcritos na consideração de serem os relevantes, foram exclusivamente os números 34 a 51. O Tribunal a quo não emitiu qualquer pronúncia sobre o que considerou provado sob os números 121 a 138, isto é, os factos que constavam no 2.º aditamento à nota de culpa. Com efeito, após tecer considerações de ordem teórica sobre o conceito de justa causa, o Tribunal a quo, dizendo que “Do substrato fáctico importa, neste ponto, atentar no seguinte”, passou a mencionar os factos 34 a 51, para logo de seguida extrair a conclusão seguinte:

- «Do transcrito acervo fáctico resulta, em suma, que o trabalhador, enquanto vendedor da ré, desobedeceu a regras básicas da mesma relativas à atividade por si desenvolvida, quer no que toca à oferta de produto quer no que toca à facturação de venda em comprador de identidade diversa do efectivo adquirente do produto, adquirente este que, aliás, permanece anónimo, desconhecendo-se ainda hoje qual o efectivo destino do café facturado a E….

Certo é que estamos perante uma situação de facturação anómala, situação em que o autor factura a venda de café a um cliente (E…) que, à data da mesma, já se encontra de estabelecimento fechado e tendo a mesma entregue declaração de enceramento de actividade junto das Finanças».

É exclusivamente sobre esse comportamento que a sentença continua a debruçar-se, para concluir pela existência de justa causa de despedimento.

É verdade que o Tribunal a quo não deixou claro qual a razão porque não atribuiu qualquer relevância a esses factos. Mas quem poderia questionar essa posição era a recorrida Ré, sendo certo que não o fez, pese embora tenha requerido a ampliação do objecto do recurso.

Com efeito, das conclusões relativas à ampliação do objecto do recurso não resulta de todo que seja suscitada qualquer questão relativamente ao que consta provado sobre os números 121 a 138, nem tão pouco em razão de não terem sido pura e simplesmente valorados pelo tribunal a quo para ponderação da existência de fundamentos para justificar o despedimento com invocação de justa causa. De resto, a recorrente afirma mesmo que “procedeu ao despedimento do Recorrente com invocação de justa causa especialmente por este ter efectuado «troca de facturação» ou «facturação fictícia», e o que pretende é impugnar a decisão sobre a matéria de facto para que passe a constar provado “[A] definição da prática de «troca de facturação» ou «facturação fictícia» e a proibição total e expressa de tal prática pela Recorrida [que] constam dos artigos 113.º, 114.º e 115.º, do articulado motivador do despedimento” [cfr. conclusões 8 e 9].

Neste contexto, embora o tribunal a quo se tenha pronunciado sobre a arguida nulidade do segundo aditamento à nota de culpa, não a reconhecendo, ainda que fosse reconhecida razão ao recorrente, tal não importaria qualquer efeito para a apreciação do recurso do autor, nomeadamente no que concerne à questão fulcral, que é a de saber se o Tribunal a quo errou o julgamento ao julgar o despedimento por facto imputável ao trabalhador lícito, visto que o que ali constava, apesar de ter sido levado ao elenco dos factos provados, não foi sequer objecto de valoração pelo Tribunal a quo para concluir pela licitude do despedimento, sendo certo que a R. contra tal não se insurgiu.

Vale esta nota para também deixar claro para o autor que, por razões de ordem processual, por esta via nem sequer poria em causa a decisão recorrida.

Mas como deixámos acima expresso, pelas razões que se aduziram não se acolhe a posição do recorrente e, logo, não merece censura a decisão sobre esta questão contida na sentença recorrida.

II.2. 2 Em segundo lugar, para o caso de não ver atendida a sua pretensão quanto à questão anterior, vem o recorrente autor pedir, subsidiariamente, que se considerem inatendíveis os “factos” provados na sentença, sob o número 121 a 138.

Assinale-se que o autor se limitou a formular essa pretensão, quer nas conclusões quer nas alegações. Todavia, é desnecessário que nos debrucemos sobre a questão de saber se a mera dedução dessa pretensão seria o suficiente para que nos debruçássemos sobre a questão.

Com efeito, pelas mesmas precisas razões que acima se deixaram expostas, também não tem qualquer interesse útil proceder à apreciação deste ponto.

Assim, tal como naquele ponto, também aqui, por se entender inútil, não se procede à apreciação da questão.

II.2. 3 Por último coloca-se a questão de saber se o Tribunal a quo errou o julgamento na aplicação do direito aos factos ao jugar o despedimento lícito, em razão da matéria de facto provada ser insuficiente para se concluir pela existência de justa causa.

Como já se referiu, para concluir pela licitude do despedimento, o Tribunal a quo tomou em conta e valorou os factos 34 a 51. É na exclusiva valoração desse elenco factual que vem julgar verificada a justa causa para o despedimento.

Nos factos em causa lê-se o seguinte:

34. “… Na prestação de contas do Autor, o trabalhador I… detectou a Factura-Recibo n.º ………., emitida pelo Autor no dia 06 de Março de 2015, em nome da Cliente n.º ……., E…, contribuinte n.º ………, ponto de venda U…, sito na Av. …, …, ….-… Vila Nova de Gaia (fls. 2 do PD).

35. Através da Factura-Recibo n.º ………., o Autor facturou à Cliente E…, 50 quilos de café F… BAR HOTEL ao preço unitário de €18,60, com um desconto comercial de 25%, no valor líquido de €697,50, acrescido de IVA (fls. 2 do PD).

36. Através da Factura-Recibo n.º ………., o Autor ofereceu à Cliente E…, 10 quilos de café F… BAR HOTEL ao preço unitário de €18,60, no valor líquido de €186,00 (fls.2 do pd).

37. A Ré, a oferta de produto apenas pode ser efectuada com a autorização prévia do respectivo Chefe de Equipa (fls. 63 do pd), tal como é do inteiro conhecimento do Autor e dos seus colegas de trabalho.

38. O trabalhador I… não tinha autorizado o Autor a oferecer à Cliente E… os 10 quilos de café F… BAR HOTEL, constantes da Factura-Recibo n.º ………

39. O Autor, confrontado com este facto pelo trabalhador I…, respondeu que teria sido um negócio pontual, que tinha vendido uma quantidade de café acima do habitual à E… e que, como não tinha oferecido o açúcar, achou que podia oferecer os 10 quilos de café F… BAR HOTEL.

40. No dia 17 de Março de 2015, o trabalhador I… ligou para a Cliente E… para marcar uma visita ao ponto de venda U… com o objectivo de confirmar a oferta dos 10 quilos de café F… BAR HOTEL, constantes da Factura-Recibo n.º ……….., emitida pelo Autor no dia 06 de Março de 2015.

41. No entanto, a pessoa que atendeu o telefonema do trabalhador I… disse-lhe que nada tinha a ver com o negócio de hotelaria, o que o levou a concluir que estaria errado o número de telefone constante da ficha da E….

42. Então, o trabalhador I… pediu à Secretária de Vendas, V…, que tentasse contactar a Cliente E… o que se revelou também infrutífero.

43. Em seguida, o trabalhador I… ao consultar o cadastro da Cliente E…, contribuinte n.º ………, na página electrónica da Autoridade Tributária e Aduaneira, verificou que a mesmo havia cessado a sua actividade no dia 31 de Janeiro de 2014 (fls. 3 do pd).

44. Então, o trabalhador I… deslocou-se à Av. …, …, ….-… Vila Nova de Gaia, que era a morada do ponto de venda U…, da Cliente E…, indicada na Factura-Recibo n.º ………, emitida pelo Autor no dia 06 de Março de 2015 e verificou que o estabelecimento comercial sito naquela morada já não era explorado pela Cliente E….

45. O trabalhador I… contactou, então, os proprietários do estabelecimento comercial sito na Av. …, …, ….-… Vila Nova de Gaia (Arquitecto W… e o seu pai, o Senhor X…), tendo apurado que a Cliente E… deixou de explorar o ponto de venda U…, que se situava naquele local, no mês de Novembro ou no mês de Dezembro de 2013.

46. Porém, no dia 06 de Março de 2015, o Autor tinha emitido a Factura-Recibo n.º………., em nome da Cliente n.º ……., E…, contribuinte n.º ………, ponto de venda U…, sito na Av. …, …, ….-… Vila Nova de Gaia (fls. 2 do pd).

47. A Cliente n.º ……., E…, contribuinte n.º ………, cessou a sua actividade no dia 31 de Janeiro de 2014 (fls. 3 do pd),

48. No dia 12 de Fevereiro de 2014, o Autor emitiu a Factura-Recibo n.º ………., em nome da Cliente n.º ……., E…, contribuinte n.º ………, ponto de venda U…, sito na Av…. , …, ….-… Vila Nova de Gaia, no valor de €267,16 (fls. 4-5 do doc. pd), que o Autor liquidou através da emissão do Recibo n.º………., no dia 19 de Março de 2014 (fls. 4 e 6-7 do doc. pd).

49. No dia 19 de Março de 2014, o Autor emitiu a Factura-Recibo n.º ………, em nome da Cliente n.º …….., E…, contribuinte n.º ………, ponto de venda U…, sito na Av. …, …, ….-… Vila Nova de Gaia, no valor de €200,37 (fls. 4 e 8 do pd), que o Autor liquidou através da emissão do Recibo n.º ……….., no dia 13 de Maio de 2014 (fls. 4 e 9-10 do doc. n.º pd).

50. No dia 13 de Maio de 2014, o Autor emitiu a Factura-Recibo n.º ………., em nome da Cliente n.º ……., E…, contribuinte n.º, ponto de venda U…, sito na Av…., …, ….-… Vila Nova de Gaia, no valor de €188,74 (fls. 4 e 11 do pd), que o Autor liquidou através da emissão do Recibo n.º ………., no dia 17 de Julho de 2014 (fls. 4 e 12 do pd).

51. E no dia 17 de Julho de 2014, o Autor emitiu a Factura-Recibo n.º ………., em nome da Cliente n.º …….., E…, contribuinte n.º………, ponto de venda U…, sito na Av…., …, ….-… Vila Nova de Gaia, no valor de €780,23 (fls. 4 e 13 do doc. pd).(…)”

São estes factos que levam o tribunal a quo a considerar que o autor “enquanto vendedor da ré, desobedeceu a regras básicas da mesma relativas à atividade por si desenvolvida, quer no que toca à oferta de produto quer no que toca à facturação de venda em comprador de identidade diversa do efectivo adquirente do produto», sendo esse comportamento “violador dos deveres de lealdade e de respeito a que estava obrigado na sua qualidade de trabalhador subordinado da empresa ré” e devendo considerar-se “grave em si mesmo e nas suas consequências, pois, criou no espírito do empregador a dúvida sobre a idoneidade futura da sua conduta, deixando de existir o tal suporte psicológico mínimo para o desenvolvimento duma relação laboral estável e sem Reservas”.

O tribunal a quo entendeu, ainda, que com esse comportamento o trabalhador violou também o disposto nas alíneas c) e e), do art.º 128.º, isto é, os deveres de realizar o trabalho com zelo e diligência e de cumprir as ordens e instruções do empregador respeitantes a execução ou disciplina do trabalho, bem assim que a sua actuação foi dolosa, “porque o mesmo agiu livre, voluntaria e consciente de que agia em desconformidade com as directrizes da entidade patronal”.

É, pois, com base na valoração dos comportamentos descritos naqueles factos que o tribunal a quo conclui pela verificação da justa causa de despedimento.

Reportando-se a esses factos, discorda o Autor do entendimento do Tribunal a quo, defendendo, no essencial, o seguinte:

- Os factos 34 a 39, jamais legitimariam a aplicação de qualquer sanção disciplinar e, muito menos, um despedimento, “[D]esde logo por efeito do escasso valor objetivo dessa (..)”, “[A] lém de que o potencial prejuízo efetivo da Empregadora sempre seria inferior, por aquele valor incorporar margem de lucro”; além disso, “Tratou-se de uma opção comercial – boa ou má – no quadro de um negócio pontual (..)”;

- Quanto à venda fictícia de produto à Cliente E… (facto provado 40 a 51), os factos não permitem concluir que não tenha sido entregue àquela o produto correspondente às alegadas faturas.

O autor refere-se ainda à desconformidade entre o stock físico existente na carrinha do Trabalhador e o stock informático (facto provado 52 a 57), e à prática de venda sem facturação (factos 121 a 138), mas como resulta do que já se deixou assinalado, quer no ponto relativo à nulidade do aditamento à nota de culpa quer no início deste, o tribunal a quo debruçou-se apenas sobre os factos 34 a 51.

II.2. 3.1Impõe-se começar por deixar aqui algumas notas essenciais sobre a noção de justa causa e a aplicação da sanção disciplinar de despedimento.

Como é sabido, a CRP, no seu art.º 53.º, estabelece o princípio da segurança no emprego, que se traduz, antes de mais, na proibição do despedimento sem justa causa, isto é, “(..) os despedimentos arbitrários, sem razão suficiente e socialmente adequada” [Bernardo da Gama Lobo Xavier, Iniciação ao Direito do Trabalho, 2.ª Edição, Editorial Verbo, Lisboa, 1999, p. 281].

O trabalhador perderá essa protecção se tiver dado origem, por falta disciplinar grave, ao despedimento, nesse caso podendo o empregador, no exercício do poder disciplinar, aplicar-lhe a sanção de “Despedimento sem indemnização ou compensação” [art.º 328.º n.º1, al. d), do CT 09].

Como explica Monteiro Fernandes, “Daí a deslocação do problema da determinação da justa causa para o terreno da valoração disciplinar e da correlativa graduação das sanções. Certa infracção poderá constituir justa causa quando, em concreto, se não possa exigir, segundo as regras da boa-fé, que o empregador se limite a aplicar ao trabalhador faltoso uma sanção disciplinar propriamente dita, quer dizer, uma medida punitiva que não afecte, antes viabilize, a permanência do vínculo” [Direito do Trabalho, 14.ª Ed., Almedina, 2009, p. 610].

Atentemos, então, nos aspectos essenciais da figura da justa causa por facto imputável ao trabalhador (subjectiva).

Dispõe o n.º 1 do art.º 351.º do CT 09: “Constitui justa causa de despedimento o comportamento culposo do trabalhador que, pela sua gravidade e consequências, torne imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho”.

Daí que, tal como era defendido nos anteriores regimes perante idênticas normas, nomeadamente, no Decreto-lei n.º 64-A/89, de 27 de Fevereiro (LCCT) o art.º 9º n.º1 e, no Código do Trabalho de 2003, o art.º 396.º n.º1, continua a entender-se quer na doutrina quer na jurisprudência, que a noção de justa causa de despedimento exige a verificação cumulativa dos requisitos seguintes:

i) um comportamento ilícito e culposo do trabalhador, por acção ou omissão, violador de deveres de conduta ou de valores inerentes à disciplina laboral, grave em si mesmo e nas suas consequências (elemento subjectivo da justa causa);

ii) que torne imediata e praticamente impossível a subsistência da relação laboral (elemento objectivo da justa causa);

iii) a verificação de um nexo de causalidade entre aquele comportamento ilícito, culposo e grave e a impossibilidade prática e imediata da manutenção da relação laboral, na medida em que esta tem que decorrer, efectivamente, do comportamento do trabalhador.

Igualmente à semelhança das anteriores normas, o legislador complementa o conceito de justa causa com uma enumeração meramente exemplificativa de comportamentos susceptíveis de integrarem justa causa de despedimento [n.º2, do art.º 351]. O que vale por dizer que os comportamentos susceptíveis de constituírem justa causa de despedimento não se esgotam naquele elenco, antes abrangendo qualquer outro comportamento do trabalhador, desde que ilícito, culposo e violador de deveres de conduta ou de valores inerentes à disciplina laboral, grave em si mesmo e nas suas consequências.

Contudo, não basta a verificação de um ou mais comportamentos assim qualificáveis para se concluir que há justa causa, sendo necessário apreciá-los à luz do conceito de justa causa, para determinar a sua gravidade e consequências, atendendo ao «(..) quadro de gestão da empresa, ao grau de lesão do interesses do empregador, ao carácter das relações entre as partes ou entre o trabalhador e os seus trabalhadores e às demais circunstâncias que no caso sejam relevantes” [n.º 3, do art.º 351.º].

A jurisprudência dos tribunais superiores é unânime no entendimento de que a ponderação sobre a gravidade da culpa e das suas consequências deve considerar o entendimento de um “bónus pater famílias” e de um “empregador razoável” segundo critérios de objectividade e de razoabilidade, em função das circunstância de cada caso concreto.

Outro aspecto relevante a considerar na apreciação da justa causa consiste na formulação de um juízo de prognose sobre a viabilidade futura da relação de trabalho.

Nas palavras de Bernardo da Gama Lobo Xavier, “Este é sem dúvida um aspecto de extrema relevância para compreender a essência da justa causa de despedimento: o juízo sobre a impossibilidade das relações contratuais refere-se ao futuro («a subsistência da relação de trabalho», no dizer da própria lei)” [Op. cit., p. 306].

Dito por outras palavras, e como aponta Maria do Rosário Palma Ramalho, tem sido entendimento unânime da doutrina e da jurisprudência que qualquer situação de justa causa tem que se subsumir à cláusula geral de justa causa estabelecida no n.º1 do art.º 351.º, para efeitos dos respectivos elementos integrativos, ou seja, para que o comportamento do trabalhador consubstancie uma situação de justa causa de despedimento não é suficiente que seja ilícito, culposo e grave, sendo também condição de verificação necessária, que dele resulte a impossibilidade prática e imediata da subsistência do contrato de trabalho. Em suma, “(..) perante o comportamento do trabalhador, objectivamente considerado (..) é sempre necessário um juízo de valor para determinar, em concreto, a gravidade desse comportamento, o grau de culpa do trabalhador e em que medida é que ele compromete o vínculo laboral” [Direito do Trabalho, Parte II, 3.ª Ed., Almedina, 2010, p. 910].

Para Bernardo da Gama Lobo Xavier, a verificação da justa causa passa, assim, pelo recurso a um critério operacional, que se traduz no seguinte: “A ideia de impossibilidade imediata refere-se essencialmente à posição do empregador que faz valer a rescisão por justa causa, libertando-se de todos os obstáculos postos pela lei à desvinculação das relações de trabalho. A desvinculação torna-se tão valiosa juridicamente que a ela não pode obstar a protecção da lei à continuidade tendencial do contrato nem a defesa da especial situação do trabalhador. A justa causa representa exactamente uma situação em que esses interesses deixam de valer, ou melhor, são afastados” [Op. cit., p. 308].

Num entendimento convergente, Monteiro Fernandes defende que «(..) não se trata, evidentemente, de uma impossibilidade material, mas de uma inexigibilidade, determinada mediante um balanço em concreto dos interesses em presença - fundamentalmente o da urgência da desvinculação e o da conservação do vínculo (..). Basicamente, preenche-se a justa causa com situações que, em concreto (isto é, perante realidade das relações de trabalho em que incidam e as circunstâncias específicas que rodeiem tais situações), tornem inexigível ao contraente interessado na desvinculação o respeito pelas garantias de estabilidade do vínculo (termo aposto ao contrato, sanções disciplinares conservatórias)” [Op. Cit, p. 589].

E, mais adiante, após mais desenvolvido tratamento da figura, vem a concluir dizendo “Em suma: a cessação do contrato imputada a falta disciplinar só é legítima quando tal falta gere uma situação de imediata impossibilidade de subsistência da relação laboral, ou seja, quando a crise disciplinar determine uma crise contratual irremediável, não havendo espaço para o uso de providência de índole conservatória. Na sua essência, a justa causa consiste exactamente nessa situação de inviabilidade do vínculo, a determinar em concreto (arts.351.º/3 e 357.º/4, através do balanço de interesses atrás referido” [Op. Cit., p. 613].

Nessa linha de entendimento, a jurisprudência dos tribunais superiores vem reafirmando que a impossibilidade prática e imediata de subsistência da relação laboral, verifica-se quando perante um comportamento ilícito, culposo e com consequências gravosas na relação laboral, ocorra uma situação de absoluta quebra de confiança entre a entidade patronal e o trabalhador, susceptível de criar no espírito da primeira a dúvida sobre a idoneidade futura da conduta do último, deixando de existir o suporte psicológico mínimo para o desenvolvimento dessa relação laboral. Nesse sentido, vejam-se, entre outros e na jurisprudência mais recente, os Acórdãos do STJ de 29.04.2009, Proc. nº 08S3081; de 17.06. 2009, Proc.º 08S3698; de 03.6.2009, Proc.º n.º 08S3085; de 15.09.2010, Proc.º 254/07.1TTVLG.P1.S1; de 7.10.2010, Proc.º 439/07.0TTFAR.E1.S1; e, de 13.10.2010, Proc.º n.º 142/06.9//LRS.L1.S1, todos eles disponíveis em www.dgsi.pt/jstj.

No balanço das posições do recorrente R. e da recorrida Ré., deverá ter-se presente que o despedimento, face à tutela constitucional do princípio da segurança no emprego, só é juridicamente aceitável quando nenhuma outra medida sancionatória não expulsiva se mostre adequada a salvaguardar a preservação e o equilíbrio da relação contratual. Dito de outro modo, terá de concluir-se que se está perante uma crise contratual irremediável, isto é, pela impossibilidade prática e imediata da relação de trabalho em concreto, reconduzida à ideia de “inexigibilidade da manutenção vinculística”, no sentido de comprometer, desde logo, e sem mais o futuro do contrato [Cfr. AC STJ de 29.4.2009, proc.º 08S2589Conselheiro Sousa Grandão; Ac. Rel. Porto de 29.11.2010, proc.º 379/09.9TTMAI.P1, Desembargador Machado da Silva; Ac. Rel. Lisboa de 21 de Maio de 2014, proc.º 665/12.0TTBRR.L1-4, Desembargadora Paula Santos].

II.2. 3.2 Passemos então a apreciar se os factos que resultaram provados, mais precisamente aqueles acima enunciados, preenchem a noção de “justa causa de despedimento”, conforme foi entendido pelo tribunal a quo.

Em causa estão os factos acima elencados, que no entender do Tribunal a quo, acolhendo a posição defendida pela ré empregadora, consubstanciam a violação dos deveres de respeito, de realizar o trabalho com zelo e diligência, de cumprir as ordens ou instruções do empregador na execução ou disciplina do trabalho e, ainda, de lealdade, a que se referem, respectivamente as alíneas a), c), e) e f) do n.º 1, do art.º 128.º do CT/09.

Com a celebração do contrato de trabalho o trabalhador assume uma obrigação principal, a de prestar a sua actividade ao empregador, executando o trabalho de harmonia com as instruções daquele a quem compete o poder de direcção, ou seja, o de «(..) estabelecer os termos em que o trabalho deve ser prestado, dentro dos limites decorrentes do contrato e das normas que o regem» [art.º 97.º do CT 09].

Mas para além dessa obrigação principal, sobre o trabalhador recaem ainda outra obrigações «(..) conexas à sua integração no complexo de meios pré-ordenados pelo empregador” [António Monteiro Fernandes, op.cit, pag. 23].

Esses deveres acessórios estão previstos nas diversas alíneas do art.º 128.º do CT 09, em enumeração exemplificativa, entre eles constando os deveres que o Tribunal a quo concluiu terem sido violados pelo trabalhador.

Subjacente a esses deveres está o princípio orientador geral da boa-fé no cumprimento dos contratos, no Código do Trabalho constante do art.º 126.º n.º1, nos termos seguintes:

-“O empregador e o trabalhador devem proceder de boa fé no exercício dos seus direitos e no cumprimento das respectivas obrigações”.

Um dos deveres que recai sobre o trabalhador é o de “[R]espeitar e tratar o empregador (…) com urbanidade e probidade”. Trata-se de um dever recíproco, dado que é imposto nos mesmos precisos termos ao empregador relativamente ao trabalhador [art.º 127.º n.º 1 al. a)], dirigido, no essencial, ao relacionamento entre as partes, imponde-lhes que mutuamente observem as regras normais e gerais de educação, consideração e respeito no trato social.

No caso concreto, nesse ponto discordando-se da 1ª instância, pois não se vê de onde possa decorrer a violação desse dever.

De resto, note-se, nem tão pouco a R. empregadora enveredou por esse caminho, conforme se retira do extracto seguinte do articulado motivador do despedimento:

- [artigo 253.º]

-Assim, um trabalhador que efectue «troca de facturação» ou «facturação fictícia», tendo inteiro conhecimento de que tal prática é total e expressamente proibida pela Ré, como foi o caso do Autor, viola o dever de realizar o trabalho com zelo e diligência, que se encontra previsto no artigo 128.º, n.º 1, alínea c), do Código do Trabalho, o dever de cumprir as ordens e instruções do empregador, respeitantes à execução ou disciplina do trabalho, que se encontra previsto no artigo 128.º, n.º 1, alínea e), do Código do Trabalho, e o dever de guardar lealdade ao empregador, que se encontra previsto no artigo 128.º, n.º 1, alínea f), do Código do Trabalho».

Atentemos, pois, nos outros deveres cuja violação é imputada ao trabalhador.

Como se sabe, com a celebração do contrato de trabalho, o trabalhador coloca a disponibilidade da sua força de trabalho ao serviço do empregador mediante a atribuição de uma contraprestação, a retribuição. A prestação de trabalho por parte do trabalhador e o pagamento da retribuição por parte do empregador, consubstanciam as duas obrigações principais a que ficam vinculados pela celebração do contrato de trabalho.

Trata-se de um contrato sinalagmático ou bilateral, na medida em que ambas as partes contraem obrigações, havendo entre elas correspectividade ou nexo causal [Manuel Andrade; Teoria Geral da Relação Jurídica, Vol. I, Coimbra, 1964, 43].

Mas para que o empregador possa retirar a utilidade daquela disponibilidade, é necessário que tenha a possibilidade de conformar e modelar a força de trabalho à sua disposição, de acordo com os fins que pretenda obter. Dai que aquela obrigação principal do trabalhador não se esgote com a mera prestação da actividade. Assim, com a celebração do contrato de trabalho, o trabalhador obriga-se não só a prestar a sua actividade ao empregador, mas também a executar o trabalho de harmonia com as instruções daquele, a quem compete o poder de direcção, ou seja, o de «(..) estabelecer os termos em que o trabalho deve ser prestado, dentro dos limites decorrentes do contrato e das normas que o regem» [art.º 97.º do CT 09]. Esta situação de sujeição do trabalhador aos poderes de empregador, ou seja, a existência de subordinação jurídica, é a característica essencial e distintiva do contrato de trabalho, consistindo no poder do empregador de conformar, através de ordens, directivas e instruções, a prestação a que o trabalhador se obrigou.

Justamente por isso, como decorre do n.º 1 al. e) do art.º 128.º do CT, o trabalhador está vinculado ao dever de “Cumprir as ordens e instruções do empregador respeitantes à execução ou disciplina do trabalho (..)”.

Mas concomitantemente, na execução do contrato impõe-se ao trabalhador o dever de “Realizar o trabalho com zelo e diligência” [art.º 128.º/1/al. c), CT/09]. Trata-se aqui de um dever acessório da obrigação/dever principal da prestação de trabalho, exigindo-se-lhe que na execução do contrato o faça com a atenção, o cuidado e empenho necessários a dar boa execução às funções para cujo desempenho foi contratado, isto é, de acordo as orientações gerais da entidade empregadora.

Por outro lado, como observa a Professora Maria do Rosário Palma Ramalho, “[A] dimensão pessoal de alguns deveres dos trabalhadores decorre do envolvimento integral da sua personalidade no contrato de trabalho e explica também a imposição ou limitação de condutas pessoais ao trabalhador, em determinados parâmetros, bem como o relevo geral da confiança pessoal entre as partes no contrato de trabalho” [Op. Cit. pp. 412], para mais adiante, debruçando-se em concreto sobre o dever de lealdade, fazer notar que «Embora seja referido na lei sem particular destaque [art.º 128.º n.º 1 al. f], o dever de lealdade é, a par do dever de obediência, o mais importante dos deveres acessórios do trabalhador”, depois prosseguindo explicando que “Em sentido amplo, o dever de lealdade é o dever geral de conduta do trabalhador no cumprimento do contrato. (…) O dever de lealdade do trabalhador entronca, em primeiro lugar, no dever geral de cumprimento pontual dos contratos. Nesta perspectiva, o dever de lealdade do trabalhador tem como destinatário o empregador, contraparte no contrato de trabalho, e não é mais do que a concretização laboral do princípio da boa-fé, na sua aplicação ao cumprimento dos negócios jurídicos, tal como está vertido no art.º 762.º n.º 2 do CC. É também neste sentido que deve ser compreendida a referência ao dever de comportamento do trabalhador e do empregador segundo as regras da boa fé no cumprimento dos seus deveres e no exercício dos seus direitos, que consta do art.º 126.º, n.º 1 do CT». Assinala, ainda, que para além dessa dimensão obrigacional, o dever de lealdade tem uma outra «(..) que decorre dos dois elementos do contrato de trabalho que o tornam singular no panorama dos contratos obrigacionais: o elemento do envolvimento pessoal do trabalhador no vínculo; e a componente organizacional do contrato», para concluir que «(..) a componente organizacional do contrato de trabalho justifica que o dever de lealdade do trabalhador não se cifre apenas em regras de comportamento para com a contraparte mas também na exigência de um comportamento correcto do ponto de vista dos interesses da organização (..) para além da lealdade ao empregador, enquanto contraparte num negócio jurídico, releva também a lealdade à empresa ou à organização do empregador» [Op. Cit. pp. 420/424].

Atentos aqueles factos provados, já se concorda com o Tribunal a quo ao concluir que há violação destes deveres. Passamos a justificar esta asserção.

O trabalhador autor foi contratado para exercer as funções de vendedor da Ré, junto de clientes da Ré.

É à Ré, pelas razões que se enunciaram, que cabe definir o quadro de actuação em como se deve processar a execução dessa actividade, quer pelo autor quer pelos demais vendedores, sendo certo que há regras que tão pouco dependem do poder directivo da Ré, sendo-lhe impostas externamente, nomeadamente por imposição de princípios da lei fiscal, como é o caso da obrigatoriedade de emissão de factura do produto vendido ao real adquirente, relevante, desde logo, para a incidência do Imposto Sobre o Valor Acrescentado (IVA).

Sem necessidade de entrar em maior detalhe, deve ter-se presente que estão sujeitas a imposto sobre o valor acrescentado “ As transmissões de bens e as prestações de serviços efectuadas no território nacional, a título oneroso, por um sujeito passivo agindo como tal” [art.º 1.º/1/al.a), do CISVA], sendo sujeitos passivos do imposto, entre outras situações, “[A]s pessoas singulares ou colectivas que, de um modo independente e com carácter de habitualidade, exerçam actividades de produção, comércio ou prestação de serviços, (…)” [art.º 2.º/1/al.a), do CISVA], considerando-se, “em geral, transmissão de bens a transferência onerosa de bens corpóreos por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade” [art.º 3.º/1.º. do CISVA], recaindo sobre os sujeitos passivos referidos na alínea a) do n.º 1 do artigo 2, o dever de “[E]mitir obrigatoriamente uma fatura por cada transmissão de bens ou prestação de serviços, tal como vêm definidas nos artigos 3.º e 4.º, independentemente da qualidade do adquirente dos bens ou destinatário dos serviços, ainda que estes não a solicitem, bem como pelos pagamentos que lhes sejam efetuados antes da data da transmissão de bens ou da prestação de serviços [art.º 29.º n.º 1, al. b), do CISVA].

Por outro lado, como resultou provado, por determinação da Ré:

[37] . (..) a oferta de produto apenas pode ser efectuada com a autorização prévia do respectivo Chefe de Equipa (fls. 63 do pd), tal como é do inteiro conhecimento do Autor e dos seus colegas de trabalho.

Dos factos provados retira-se que a Cliente E…, contribuinte n.º ………, declarou perante a Autoridade Tributária e Aduaneira, a cessação da sua actividade no dia 31 de Janeiro de 2014 (factos 43 e 47), bem assim que o estabelecimento que era por aquela explorado – na Av. …, …, ….-… Vila Nova de Gaia, que era a morada do ponto de venda U…, da Cliente E…, indicada na Factura-Recibo n.º ………., emitida pelo Autor no dia 06 de Março de 2015 - já não era explorado por aquela, tendo-se apurado, junto dos proprietários desse estabelecimento comercial, que o termo dessa exploração terá ocorrido “no mês de Novembro ou no mês de Dezembro de 2013” (factos 43 a 45).

Não obstante, provou-se igualmente, que o autor (factos 34 a 36):

-emitiu a “Factura-Recibo n.º ………., (..) no dia 06 de Março de 2015, em nome da Cliente n.º ……., E…, contribuinte n.º ………, ponto de venda U…, sito na Av. …, …, ….-… Vila Nova de Gaia;

-na qual “facturou à Cliente E…, 50 quilos de café F… BAR HOTEL ao preço unitário de €18,60, com um desconto comercial de 25%, no valor líquido de €697,50, acrescido de IVA”;

- e, “ofereceu à Cliente E…, 10 quilos de café F… BAR HOTEL ao preço unitário de €18,60, no valor líquido de €186,00”.

Portanto, por um lado o Autor procedeu a uma venda, observando os procedimentos legais adequados, mas relativamente a uma cliente que nem estava já a exercer actividade comercial declarada, nem tão pouco a exercia na prática e, note-se, há mais de um ano, emitindo factura sobre esse acto de venda; por outro, do mesmo passo, contrariou regras da Ré, dado que não estava autorizada a oferta à suposta cliente dos 10 quilos de café (facto 35) e ofereceu-as, aparentemente, a essa cliente que, repete-se, não estava a exercer a actividade, quer oficialmente quer em termos práticos.

Acresce que ao ser confrontado “com este facto pelo trabalhador I…” ou seja, pelo seu chefe de equipa de vendas (facto 32) o autor “ respondeu que teria sido um negócio pontual, que tinha vendido uma quantidade de café acima do habitual à E… e que, como não tinha oferecido o açúcar, achou que podia oferecer os 10 quilos de café F… BAR HOTEL” (facto 39), de onde se retira, que procurou esconder a realidade subjacente àquela venda e oferta, seja ela qual for, posto que não deu qualquer explicação para o facto de se tratar de uma cliente que não exercia já a actividade comercial de exploração daquele estabelecimento.

Com efeito, a Ré só veio a aperceber-se de que a cliente E… nem tinha já actividade declarada junto da autoridade tributária e fiscal, nem procedia sequer à exploração do estabelecimento comercial mencionado na factura, quando o seu chefe de equipa, “o trabalhador I… ligou para a Cliente E… para marcar uma visita ao ponto de venda U… com o objectivo de confirmar a oferta dos 10 quilos de café F… BAR HOTEL, constantes da Factura-Recibo n.º ………., emitida pelo Autor no dia 06 de Março de 2015 (facto 40), e ao ser atendido por outra pessoa (facto 41), iniciou as diligências referidas nos factos 42, 43, 44, 45 e 47.

Acresce que aquele facto não foi único, pois o Autor já emitira outras facturas após a cessação da actividade daquela cliente, em nome da mesma, como se esta mantivesse a exploração do estabelecimento, nomeadamente, em 12 de Fevereiro de 2014, 19 de Março de 2014, 13 de Maio de 2014 e 17 de Julho de 2014 (factos 48 a 51).

O autor procura desvalorizar a gravidade destas condutas, mas sem que se lhe reconheça razão.

No que respeita à oferta dos 10 kg de café, o valor nem sequer é o aspecto essencial. O que releva é o facto dele ter contrariado frontalmente as ordens da Ré, acrescendo que não se sabe exactamente a quem terá sido feita a oferta.

Não era ao autor que cabia fazer essa “opção comercial”, como ele designa o seu acto, apenas lhe sendo permitido que cumprisse escrupulosamente a regra que foi dada como provada, isto é, só poderia fazer a oferta com a autorização prévia do respectivo Chefe de Equipa. Para além disso, como parece evidente, essa possibilidade de se proceder à oferta de produtos comercializados pela Ré, caso seja autorizada, só poderá ter como destinatário um cliente real, pressuposto que aqui não se verifica, acrescendo que tão pouco se sabe qual foi exactamente o destino dados pelo autor aos 10 kg de café.

Não se acolhe igualmente o argumento do autor no sentido de defender que “os factos não permitem concluir que não tenha sido entregue à (Cliente E…) o produto correspondente” às facturas de 12 de Fevereiro de 2014, 19 de Março de 2014, 13 de Maio de 2014, 17 de Julho de 2014 e 06 de Março de 2015. Se a referida E… declarou a cessação da actividade junto da autoridade tributária e aduaneira em 31 de Dezembro de 2013, e já desde Novembro ou Dezembro não explorava o estabelecimento onde até então desenvolvia a actividade comercial que justificava as compras que fazia através do vendedor autor de café e outros produtos da Ré, a menos que o autor tivesse demonstrado uma realidade diversa, só poderá concluir-se que efetivamente não as vendas e a oferta não foram feitas a essa cliente.

Acontece, porém, que fica sem resposta a questão de saber qual foi o verdadeiro destinatário dessas vendas e porque razão agiu o autor reiteradamente dessa forma.

De resto, ainda que assim não fosse, se porventura a cliente E… exercesse actividade idêntica, num outro local e sem a declarar para efeitos fiscais, sempre caberia ao autor emitir as facturas com dados verdadeiros, estando-lhe vedado inscrever nas mesmas factos que não correspondem à realidade, nomeadamente no que respeita ao estabelecimento, dado que desde Novembro ou Dezembro de 2013 aquela não desenvolvia já actividade comercial naquele que é mencionado nas facturas. Ao agir desse modo sempre o autor contrariaria as regras legais fiscais sobre a emissão de facturas, pondo em causa a sua entidade empregadora, por inobservância das mesmas no exercício comercial da venda dos seus produtos a terceiros.

E, ainda que assim não fosse, sempre estaria a agir perante a sua entidade empregadora sem a lisura que o princípio da boa-fé na execução do contrato de trabalho lhe impõe.

De tudo isto resulta que o Autor não só violou os deveres de diligência na execução do contrato de trabalho, bem como o de obediência no quadro de directrizes da Ré empregadora, como também, e com especial relevância, o dever de lealdade.

Com efeito, pelas circunstâncias inerentes à execução das funções de vendedor, o dever de lealdade assume aqui especial relevância, na medida em que a Ré, como qualquer outra empregadora que exerça a sua actividade através de vendedores que desempenham a sua actividade no terreno, contratando directamente com os clientes, a quem cabe em primeira mão realizar o acto comercial de venda, necessariamente precisa de ter níveis de confiança mais elevados nesses trabalhadores, esperando que desempenhem as suas funções com os níveis de responsabilidade exigíveis.

Não estão em causa meramente objectivos comerciais, isto é, que o trabalhador alcance determinados volumes de vendas, antes se perfilando várias razões de ordem prática, não menos importantes, que impõem essa especial necessidade de confiança no trabalhador vendedor. Desde logo, não estando o trabalhador sobre um controle directo e imediato do empregador, este tem que confiar que aquele tem uma conduta leal, não praticando, nem omitindo ou dissimulando, actos que sabe não serem permitidos ou incorrectos na execução do contrato de trabalho e, logo, que o empregador não aceita. Por outro lado, a prática do vendedor no terreno projecta-se por diversas formas na imagem da empresa e não só perante os clientes com quem aquele contacta e contrata directamente, sendo a prática de determinados actos, como é o caso de emissão de facturas sem correspondência com a realidade, susceptível de importar consequências negativas em termos de imagem institucional. Mais, aquela mesma prática pode até gerar para a empregadora responsabilidade por ilícitos de natureza fiscal.

Em suma, enquanto empregadora, a R. tem o direito a exigir ao autor que na execução do contrato de trabalho paute a sua conduta pela lisura, lealdade e boas práticas comerciais, correspondendo aos níveis de confiança que nele deposita enquanto vendedor.

Cremos estar assim evidenciada a especial importância que este dever assume na relação de trabalho subordinado, nomeadamente no caso concreto, e logo, que a sua violação é susceptível de só por si tornar imediatamente impossível a manutenção do contrato de trabalho.

Importa ainda assinalar, através das palavras do Senhor Conselheiro Sousa Grandão, que “A diminuição de confiança, resultante da violação do dever de lealdade não está dependente da verificação de prejuízos nem da existência de culpa grave do trabalhador, já que a simples materialidade desse comportamento, aliado a um moderado grau de culpa, pode em determinado contexto levar razoavelmente a um efeito redutor das expectativas de confiança” [Acórdão do STJ de 29.04.2009, Proc. nº 08S3081, disponível em em www.dgsi.pt/jstj].

De resto, entendimento que desde há muito vem sendo seguido pela jurisprudência dos Tribunais superiores, como o ilustra o Acórdão de 22-01-1992, Conselheiro Castelo Paulo [Nº Convencional: JSTJ00013348, disponível em www.dgsi.pt/jstj], em cujo sumário se lê o seguinte:

II- De acordo com o dever de lealdade, do qual a interdição de concorrência constitui uma manifestação típica, mas não essencial, o trabalhador deve abster-se de qualquer acção contraria aos interesses da entidade patronal, não lhe sendo licita qualquer actividade susceptível de constituir um atentado a segurança da posição do empregador ou que possa prejudicar a actividade da empresa, para cuja realização ele deva colaborar.

III- No conceito de violação do dever de lealdade não esta ínsita a produção de um prejuízo efectivo, como sua consequência necessária, sendo suficiente que exista a possibilidade de prejuízo para o empregador, já que a extinção da confiança por parte deste no empregado representa um valor negativo e absoluto, não sendo susceptível de gradação.

Como se disse, o autor violou os deveres de diligência e obediência e, com particular gravidade, o dever de lealdade. Acresce que a prática destes ilícitos disciplinares foi intencional, estando-se pois num quadro de culpa grave.

Neste contexto, crê-se ser forçoso concluir pela impossibilidade prática e imediata da relação de trabalho em concreto, reconduzida à ideia de “inexigibilidade da manutenção vinculística”, no sentido de comprometer, desde logo, e sem mais o futuro do contrato [AC STJ de 29.4.2009, Conselheiro Sousa Grandão, acima citado].

É certo que o despedimento, face à tutela constitucional do princípio da segurança no emprego, só é juridicamente aceitável quando nenhuma outra medida se mostre adequada a salvaguardar a preservação e o equilíbrio da relação contratual. Porém, tudo ponderado no quadro dos factos apurados, não cremos estar perante um caso susceptível de ser sanado através da aplicação de uma medida sancionatória não expulsiva, mas antes perante uma crise contratual irremediável.

Numa perspectiva subjectiva, os deveres violados estão intrinsecamente relacionados com a necessidade de existir uma relação de confiança entre as partes, exigindo do trabalhador que paute a sua conduta de modo a não comprometer essa confiança. E, numa perspectiva objectiva, reconduzem-se à necessidade do ajustamento do comportamento do trabalhador ao princípio da boa-fé no cumprimento das suas obrigações.

Ora, atento o quadro factual na sua globalidade, a conduta do recorrente não só pôs em causa a necessária relação de confiança, como a comprometeu definitivamente. Não é de todo exigível à R., como não o seria a qualquer outra entidade empregadora colocada perante o mesmo circunstancialismo, que creia na idoneidade futura do comportamento do A.

Por conseguinte, não merece acolhimento a posição do A., ou seja, no confronto dos interesses antagónicos das partes, não vemos fundamento bastante para dar prevalência ao seu interesse na conservação do contrato de trabalho, em detrimento do interesse da R., considerando-se como razoável e justificada, a alegada perda de confiança da R. no seu comportamento futuro, de tal modo que torna inexigível a manutenção daquele ao seu serviço.

Concluindo, improcede o recurso, devendo manter-se a sentença recorrida.

II. 3 AMPLIAÇÃO DO RECURSO PELA RECORRIDA (art.º 636.º n.º 2, do CPC)

A recorrida ré requereu a ampliação do âmbito do recurso, arguindo a nulidade da sentença e impugnando a matéria de facto, mas como deixou expresso, prevenindo a hipótese de procedência do recurso do autor.

Como assim não aconteceu, necessariamente fica prejudicada a apreciação da ampliação do recurso pela recorrida.

III. DECISÃO

Em face do exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar o recurso improcedente, em consequência confirmando a sentença recorrida.

Custas pelo recorrente.

Porto, 5 de Dezembro de 2016

Jerónimo Freitas

Nelson Fernandes

Fernanda Soares

SUMÁRIO

I- A exigência legal da “descrição circunstanciada dos factos” que são imputados ao trabalhador visa permitir-lhe o conhecimento em concreto desses factos, de modo a que este possa defender-se adequadamente, isto é, de modo a que possa exercer na sua plenitude o direito do contraditório.

II- Justamente por isso, a falta de observância dessa imposição legal importa consequências severas, mais precisamente, o despedimento é ilícito, sendo a ilicitude fundada na invalidade do processo disciplinar [art.º 382.º 1 e 2, al. a), do CT].

III- Contudo, essa deficiência fica suprida caso o trabalhador tenha entendido suficientemente aquilo que lhe é imputado e não tiver sido prejudicado nos sues direitos de defesa, isto é, se o trabalhador tiver respondido à nota de culpa sem manifestar qualquer desconhecimento ou incompreensão quanto à imputação que lhe é feita, não se verifica a falta de fundamentação da nota de culpa, já que não lhe foi impedido o exercício do contraditório.

IV- A impossibilidade prática e imediata de subsistência da relação laboral, verifica-se quando perante um comportamento ilícito, culposo e com consequências gravosas na relação laboral, ocorra uma situação de absoluta quebra de confiança entre a entidade patronal e o trabalhador, susceptível de criar no espírito da primeira a dúvida sobre a idoneidade futura da conduta do último, deixando de existir o suporte psicológico mínimo para o desenvolvimento dessa relação laboral.

V- Pelas circunstâncias inerentes à execução das funções de vendedor, o dever de lealdade assume aqui especial relevância, na medida em que a Ré, como qualquer outra empregadora que exerça a sua actividade através de vendedores que desempenham a sua actividade no terreno, contratando directamente com os clientes, a quem cabe em primeira mão realizar o acto comercial de venda, necessariamente precisa de ter níveis de confiança mais elevados nesses trabalhadores, esperando que desempenhem as suas funções com os níveis de responsabilidade exigíveis. VI - Não estão em causa meramente objectivos comerciais, isto é, que o trabalhador alcance determinados volumes de vendas, antes se perfilando várias razões de ordem prática, não menos importantes, que impõem essa especial necessidade de confiança no trabalhador vendedor. Desde logo, não estando o trabalhador sobre um controle directo e imediato do empregador, este tem que confiar que aquele tem uma conduta leal, não praticando, nem omitindo ou dissimulando, actos que sabe não serem permitidos ou incorrectos na execução do contrato de trabalho e, logo, que o empregador não aceita. Por outro lado, a prática do vendedor no terreno projecta-se por diversas formas na imagem da empresa e não só perante os clientes com quem aquele contacta e contrata directamente, sendo a prática de determinados actos, como é o caso de emissão de facturas sem correspondência com a realidade, susceptível de importar consequências negativas em termos de imagem institucional, podendo até gerar para a empregadora responsabilidade por ilícitos de natureza fiscal.

VII- Enquanto empregadora, a R. tem o direito a exigir ao autor que na execução do contrato de trabalho paute a sua conduta pela lisura, lealdade e boas práticas comerciais, correspondendo aos níveis de confiança que nele deposita enquanto vendedor.

VIII- A diminuição de confiança, resultante da violação do dever de lealdade não está dependente da verificação de prejuízos nem da existência de culpa grave do trabalhador, já que a simples materialidade desse comportamento, aliado a um moderado grau de culpa, pode em determinado contexto levar razoavelmente a um efeito redutor das expectativas de confiança.

IX- Neste contexto, crê-se ser forçoso concluir pela impossibilidade prática e imediata da relação de trabalho em concreto, reconduzida à ideia de “inexigibilidade da manutenção vinculística”, no sentido de comprometer, desde logo, e sem mais o futuro do contrato.

X- A conduta do recorrente não só pôs em causa a necessária relação de confiança, como a comprometeu definitivamente. Não é de todo exigível à R., como não o seria a qualquer outra entidade empregadora colocada perante o mesmo circunstancialismo, que creia na idoneidade futura do comportamento do A.

Jerónimo Freitas