02048/17.7BEPRT - Tribunal Central Administrativo Norte

I- O facto de a gerência nominal não permitir presumir a gerência de facto, não tem como corolário que o Tribunal com poderes para fixar a matéria de facto, no exercício dos seus poderes de cognição nessa área, não possa utilizar as presunções judiciais que entender, com base nas regras da experiência comum.

II- O Tribunal deve atentar à globalidade da prova produzida e à posição assumida pelas partes, para concluir se está, ou não, evidenciado o exercício da gerência por banda do revertido.

III- Não é exigível que constem do despacho de reversão os factos concretos nos quais a AT fundamenta a alegação relativa ao exercício efetivo das funções do gerente revertido.

IV- A chamada gerência de facto de uma sociedade comercial, em face do preceituado nos artigos 259º e 260º do Código das Sociedades Comerciais, consistirá no efetivo exercício das funções que lhe são inerentes e que passam, nomeadamente, pelas relações com os fornecedores, com os clientes, com as instituições de crédito e com os trabalhadores, tudo em nome, no interesse e em representação dessa sociedade.

V- No caso, os atos titulados pelos documentos assinados pela Recorrida em representação da sociedade destinam-se, indubitavelmente, a obrigar a sociedade perante terceiros e consubstanciam a realização de negócios e a assunção de obrigações por parte da devedora originária. Conjugando esta realidade com os factos de a Recorrida constar na Segurança Social como membro de órgão Estatutário e de auferir rendimentos da sociedade, para os quais não foi veiculada outra explicação, temos como indiciado o seu exercício da gerência/administração.

VI- Contudo, a Recorrida alegou, na p.i. que, de facto, nunca exerceu tais funções, as quais incumbiam exclusivamente ao seu pai e propôs-se produzir prova a esse respeito. Não tendo tal prova sido admitida, mostra-se incumprido o Acórdão anteriormente proferido nestes autos, bem como o princípio do inquisitório, devendo ser anulada a sentença recorrida.*

* Sumário elaborado pela relatora

(art. 663º, n.º 7 do Cód. Proc. Civil)

Acordam em conferência os Juízes da Subsecção de execução fiscal e de recursos contraordenacionais da Secção do Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:

1. RELATÓRIO

1.1. A Exmª Representante da Fazenda Pública vem recorrer da sentença proferida em 18.05.2023 no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, pela qual foi julgada procedente a oposição que «AA» deduziu à execução fiscal nº ...87 e apensos, relativo a IRC do ano de 2007, no montante de €23.618,09, na qual figura como devedora originária a sociedade “[SCom01...], S.A.”.

1.2. A Recorrente terminou as suas alegações formulando as seguintes conclusões:

«A. Vem o presente recurso interposto da sentença proferida pelo douto Tribunal a quo, que julgou procedente a oposição deduzida contra o processo de execução fiscal n.º ...87 e apensos (PEF), no qual é executada originária a sociedade “[SCom01...], S.A.”, instaurado por dívidas relativas a IRC e acrescidos, do exercício de 2007, no montante total de € 23.618,00.

B. Em suma, considerou o douto Tribunal que a prova documental produzida pela AT não é, por si, suficiente para demonstrar que a Oponente exerceu a gerência de facto da executada originária, no período de constituição das dívidas, concluindo pela sua ilegitimidade para a execução, quanto à dívida contra ela revertida, julgando procedente a presente oposição, com a consequente extinção do PEF, em relação à Opoente e ficando prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas.

C. Entendeu o Tribunal a quo que “do acervo factual adquirido pelos presentes autos,(…) conclui-se que o órgão da execução fiscal mobiliza como único elemento sobre o qual assenta o seu juízo de que o Opoente exerceu de facto a gerência da sociedade devedora originária o facto de a Opoente constar na certidão do Registo Comercial como gerente daquela no período a que se reportam as dívidas aqui revertidas sobre o Opoente, e na circunstância de o Opoente nesse hiato temporal ter auferido remunerações da categoria A de IRS e das declarações de remunerações entregues pela sociedade devedora originária para efeitos de Segurança Social constar que o Opoente auferia remunerações a título de membro de órgão estatutário”.

D. Continua a douta sentença em análise que, “deve-se evidenciar e deixar claro que é o despacho de 4 dos factos provados o momento e local relevante para que se afira da legalidade da reversão operada, pois tudo o que assim não seja será de considerar como fundamentação à posteriori, que é legalmente inadmissível (…). Muito menos serão de considerar as alegações de facto que a Fazenda Pública empreenda em sede de contestação por intermédio das quais pretenda demonstrar o exercício da gerência de facto do revertido/Opoente, (…), pois que o objecto do processo é a legalidade da decisão de reversão da execução fiscal sobre o revertido/Opoente”.

E. Citando, em reforço da sua posição, os Acórdãos do TCA Sul, de 14.01.2021, processo n.º 1879/11.6BELRS e do TCA Norte, de 10.11.2016, processo n.º 00313/11.6BEBRG e de 08.03.2018, processo n.º 00761/13.7BECBR, concluiu o Tribunal a quo que, “não enunciando o órgão da execução fiscal quaisquer elementos factuais em que assente ou sustente a sua conclusão de que o Opoente exerceu a gerência de facto da sociedade devedora originária, temos que se impõe concluir que no presente caso o órgão da execução fiscal não logrou demonstrar tal gerência pelo Opoente, o que determina automaticamente que se tenha de concluir pelo não exercício da gerência de facto pelo Opoente. E isto porque, (…) inexiste qualquer presunção legal que imponha a conclusão de que uma vez verificada a gerência de direito/nominal se tenha por verificada a gerência de facto da sociedade devedora originária.

Assim sendo, (…) dando-se consequentemente como não verificado um dos pressupostos obrigatórios para que sobre o Opoente fosse revertida a execução fiscal (…), falecendo (…) o direito do órgão da execução fiscal reverter a mesma sobre o Opoente”.

F. Com o assim decidido não pode a Fazenda Pública (FP) conformar-se, porquanto considera que a douta sentença do Tribunal a quo enferma de erro de julgamento, de facto e de direito, conforme se concluirá.

G. Em primeiro lugar, face à jurisprudência uniforme do STA, a fundamentação formal do despacho de reversão basta-se com a alegação dos pressupostos e com a referência à extensão temporal da responsabilidade subsidiária que está a ser efetivada não se impondo, porém, que dele constem os factos concretos nos quais a AT fundamenta a alegação relativa ao exercício efetivo das funções do gerente revertido – V. o Acórdão do Pleno da Secção do CT do Supremo Tribunal Administrativo, de 16.10.2013, processo 0458/13, a que se seguiram, entre outros, os Acórdãos do STA, de 25.01.2023, processo 01275/18.4BELRA e de 09.03.2022, processo 0543/10.8BELRS, bem como o Acórdão do TCAN, de 05.12.2019, processo 00046/14.1BEMDL.

H. Não podia, pois, a douta sentença sob escrutínio decidir como decidiu, no sentido de que é o despacho de reversão “o momento e local relevante para que se afira da legalidade da reversão operada, pois tudo o que assim não seja será de considerar como fundamentação à posteriori” e que não serão de considerar as alegações de facto que a FP empreenda em sede de contestação, errando no julgamento de direito, por incorreta aplicação do direito ao caso concreto.

I. Nesta sequência, não teve a douta sentença do Tribunal a quo em conta os documentos juntos pelo OEF aquando da autuação e remessa da PI ao TAF Porto, cfr. documento 10, documento nº 006647492 do SITAF, de 14.09.2017, pag.s 29 a 44 do processo eletrónico);

J. os quais, sempre com o devido respeito pela decisão tomada, se mostram relevantes para a boa decisão da causa e que, a serem devidamente analisados e conjugados com o teor da restante prova produzida, levaria a um sentido decisório diferente do proferido.

Assim sendo, considera, pois, a FP, que os factos 7 e 8 constam como matéria provada, porém, a decisão da matéria de facto não assentou na análise dos factos 7 e 8, suportados por documentos tidos nos autos e não valorados pelo Tribunal a quo, factos provados que aqui se requer, sejam valorados :

“(…)

7. A Opoente foi nomeada membro do conselho de administração da sociedade referida em 1 entre 15/10/2002 e 20/02/2013, constando a nomeação e cessação de funções, respectivamente, da certidão do Registo Comercial da sociedade referida em 1 – cfr. fls. 50 a 56 dos presentes autos.

8. No período referido em 7 a Opoente assinou na qualidade de representante da sociedade referida em 1 um requerimento para pagamento em prestações de dívidas tributárias, um requerimento indicando bem a hipotecar para efeitos de pagamento em prestações de dívida tributária, um requerimento de prorrogação de prazo para prestação de garantia em processo tributário, um requerimento para efeitos de junção de escritura de hipoteca voluntária, outorgou uma hipoteca voluntária, outorgou um contrato de compra e venda e mútuo com hipoteca e assinou dois cheques – cfr. fls. 19 a 29 dos presentes autos – cfr. Documento 10 com o nº 006647492 do SITAF, de 14.09.2017 (pág.s 29 a 44 do processo eletrónico); (…)”.

L. A serem devidamente selecionados e valorados todos os factos resultantes pertinentes à boa decisão da causa, em ordem à descoberta da verdade material, será de concluir que a Oponente foi, efetivamente, gerente de facto da sociedade devedora originária,

M. Deve observar-se que a apreciação e valoração do desempenho probatório efetivado em qualquer processo jurisdicional, não pode deixar de pautar-se por uma visão de conjunto e consubstanciar-se num exame que atente e proceda a concatenação crítica de todos os elementos disponíveis, em ordem a, estabelecendo um quadro lógico e coerente, lograr obter a verdade dos factos.

N. Tal como vem sendo jurisprudencialmente entendido, a lei não exige que os gerentes, para que sejam responsabilizados pelas dívidas da sociedade, exerçam uma administração continuada, apenas exigindo que eles pratiquem atos vinculativos da sociedade, exercitando desse modo a gerência de facto, sendo essa a factualidade que decorre dos autos, demonstrativa, sem lugar a dúvida, que o oponente exerceu a gerência da sociedade originária.

O. A oponente subscreveu os cheques constantes dos autos, revelando a sua intervenção em pagamentos da sociedade; assinou e entregou nos serviços da AT requerimentos relacionados com a atividade da sociedade, outorgou escrituras públicas em representação da executada originária; assumiu perante outra entidade (Segurança Social) a função de gerente da executada originária, ao declarar e descontar como membro de órgão estatutário (MOE); e assinou documentos da devedora originária, sabendo-se que a sua assinatura vincula a sociedade.

P. Ao assinar os documentos e meios de pagamento, a oponente, de forma voluntária e consciente, exteriorizava, por essa via, a vontade da sociedade, vinculando-a perante terceiros, desse modo praticando, atos próprios de gerência efetiva da executada originária.

Q. E, arrogando-se perante uma entidade – Segurança Social – numa determinada qualidade e cargo e constando na folha de remunerações nessa sobredita qualidade e cargo (cujos descontos sobre a remuneração, vai-lhe permitir usufruir de uma pensão), é por demais evidente que exerceu, no aludido período, as funções para as quais se encontra legalmente habilitada.

R. Entende, assim, a FP, sempre com o devido respeito pelo doutamente decidido, que enferma, ainda, a douta sentença sob recurso de erro de julgamento da matéria de facto, por erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais relevantes para a boa decisão da causa e que resultam dos elementos tidos nos autos, em violação do disposto no artº 607º, nº 4 do CPC, considerando, pois, que os invocados erros de julgamento conduziram a que o Tribunal a quo tomasse, a final, uma decisão contrária à que se impunha face aos elementos tidos nos autos, pelo que, deve a mesma ser revogada, com as legais consequências.

Termos em que,

Deve ser concedido provimento ao presente recurso jurisdicional e, em consequência,

Deve ser revogada a douta sentença recorrida, por erro de julgamento, com as legais consequências.».

1.3. A Recorrida apresentou contra-alegações que concluiu nos termos seguintes:

«(…)

«1. A AT não concretizou com factos concretos a gerência de facto da revertida.

2. A AT não provou factos dos quais resulte a gerência de facto da revertida.

3. A AT limita-se a presumir a gerência de facto da revertida.

4. A AT tentou fundamentar a posteriori o acto de reversão juntando documentos ao processo, que na sua grande parte nem dizem respeito ao período de tempo em causa.

5. Não ficou demonstrada a gestão de facto da revertida.

6. Sendo que a dúvida não pode aproveitar à AT.

7. Deve manter-se inalterada a decisão recorrida.

Sem prescindir

8. Assim não se entendendo, deve o processo regressar ao tribunal de primeira instância, para que este conheça da alegada prescrição, sobre o qual não se pronunciou, bem como para que seja produzida a prova testemunhal indicada pela Opoente, para que esta possa demonstrar que não exerceu a gestão de facto da sociedade.

Termos em que o recurso deve ser julgado improcedente, ou, assim não se entendendo, deve ser determinada a baixa dos autos para que o Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto se pronuncie sobre a invocada prescrição e para que seja produzida a prova testemunhal requerida pela Opoente.».

1.4. O EPGA junto deste TCAN teve vista dos autos e emitiu parecer com o seguinte teor:

«(…)

«1- Nos presentes autos, o Ministério Público teve oportunidade de se pronunciar por três vezes, em pareceres sobre o mérito da causa em primeira instância, fazendo-o sempre no sentido da improcedência da oposição apresentada, aderindo à leitura dos factos tal como foi feita pela A.T.A., pareceres esses com os quais concordamos – fls. 100, 159 e 263, processo digital.

2- Tal entendimento não foi acolhido pela aliás douta sentença proferida no TAF do Porto, que declarou totalmente procedente a presente oposição.

3- Ora, após termos lido atentamente a alegação de recurso da A.T.A., afigura-se-nos que em boa verdade são aí invocadas razões em sede de recurso que nos fazem reafirmar o entendimento vertido nos pareceres referidos.

4- Com efeito, não sendo suscitadas, salvo erro de leitura ou omissão da nossa parte, questões novas ou diversas das já apreciadas anteriormente nos autos relativamente aos factos e ao direito invocados na petição inicial, mantém-se inteiramente válido o entendimento constante dos pareceres do Ministério Público no TAF do Porto e os respectivos fundamentos. Salientando-se da argumentação do recurso o seguinte excerto: «…Tal como vem sendo jurisprudencialmente entendido, a lei não exige que os gerentes, para que sejam responsabilizados pelas dívidas da sociedade, exerçam uma administração continuada, apenas exigindo que eles pratiquem atos vinculativos da sociedade, exercitando desse modo a gerência de facto, sendo essa a factualidade que decorre dos autos, demonstrativa, sem lugar a dúvida, que o oponente exerceu a gerência da sociedade originária. O. A oponente subscreveu os cheques constantes dos autos, revelando a sua intervenção em pagamentos da sociedade; assinou e entregou nos serviços da AT requerimentos relacionados com a atividade da sociedade, outorgou escrituras públicas em representação da executada originária; assumiu perante outra entidade (Segurança Social) a função de gerente da executada originária, ao declarar e descontar como membro de órgão estatutário (MOE); e assinou documentos da devedora originária, sabendo-se que a sua assinatura vincula a sociedade. P. Ao assinar os documentos e meios de pagamento, a oponente, de forma voluntária e consciente, exteriorizava, por essa via, a vontade da sociedade, vinculando-a perante terceiros, desse modo praticando, atos próprios de gerência efetiva da executada originária. Q. E, arrogando-se perante uma entidade – Segurança Social – numa determinada qualidade e cargo e constando na folha de remunerações nessa sobredita qualidade e cargo (cujos descontos sobre a remuneração, vai-lhe permitir usufruir de uma pensão), é por demais evidente que exerceu, no aludido período, as funções para as quais se encontra legalmente habilitada. R. Entende, assim, a FP, sempre com o devido respeito pelo doutamente decidido, que enferma, ainda, a douta sentença sob recurso de erro de julgamento da matéria de facto, por erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais relevantes para a boa decisão da causa e que resultam dos elementos tidos nos autos, em violação do disposto no artº 607º, nº 4 do CPC, considerando, pois, que os invocados erros de julgamento conduziram a que o Tribunal a quo tomasse, a final, uma decisão contrária à que se impunha face aos elementos tidos nos autos, pelo que, deve a mesma ser revogada, com as legais consequências.»

5- Assim sendo, não merece a nossa concordância o teor da aliás douta sentença recorrida.

6- Nesta conformidade, à luz do entendimento que professamos tem de se concluir que em face dos factos considerados, se mostra que a decisão recorrida incorreu em erro de julgamento, pelo que nos limitamos, por razões de celeridade e de economia processual, a remeter para o conteúdo do recurso apresentado pela A.T.A. bem assim como para o teor dos pareceres anteriormente entregues pelo Ministério Público nos autos.

TERMOS EM QUE,

Somos de parecer que o presente recurso merece provimento.»

Dispensados os vistos legais, nos termos do artigo 657º, nº 4, do Código de Processo Civil, cumpre apreciar e decidir, pois que a tanto nada obsta.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO – QUESTÕES A APRECIAR

Uma vez que o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações da Recorrente, cumpre apreciar e decidir se a sentença recorrida enferma de erro de julgamento, por errónea valoração da prova junta aos autos, e no consequente erro de julgamento de direito.

3. FUNDAMENTAÇÃO

3.1. DE FACTO

3.1.1. Factualidade assente em 1ª instância

A decisão recorrida contém a seguinte fundamentação de facto:

«1. Pelo Serviço de Finanças ... - 2, foi instaurada a execução fiscal n.º ...87, para cobrança de dívidas referentes a Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas no valor de €23 618.09, sobre a sociedade [SCom01...], S. A. - cfr. informação e despacho de reversão constantes a fls. 12 e seguintes e 14 dos presentes autos.

2. Notificada para o efeito, a Opoente exerceu o seu direito de audição prévio relativamente à intenção do órgão de execução fiscal reverter sobre si o processo executivo referido em 1 – cfr. doc. de fls. 10 dos presentes autos.

3. Na decorrência de 2 foi, pelos serviços do órgão de execução fiscal, em 29/09/2016, elaborada informação com o seguinte conteúdo: “…I. Na sequência da reversão automática, do devedor originário, [SCom01...] SA, NIPC ...10, para exercício de audição prévia, nos termos do art.º 60º da LGT, veio o/a requerente «AA»… em resposta à notificação para o exercício do direito de audição, previsto no n.º 4 do art.º 23º da LGT, alegar em síntese o seguinte:… O projecto de reversão pelas dividas tributárias contra a requerente fundamenta-se no disposto no artigo 24.º, n.º 1, al. b) da LGT, que determina que são responsáveis subsidiários “os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas (…) b) Pelas dividas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento(…)”.VI. Após consulta à Certidão de Registo Comercial, constatou-se que estão devidamente identificados como gerentes/administradores da executada, no período a que se referem as dívidas (…) «AA»; (…) VIII. Alega a expoente a existência de bens da devedora originária, que impossibilitaria o prosseguimento da reversão; IX. Pelo confronto do valor dos bens penhorados no valor de €374 081. 92 da devedora originária com o valor em dívida da totalidade dos processos executivos, que ascende, nesta data, a €1 856 860. 49, podemos aferir que não existem bens penhoráveis suficientes para solver a divida, pelo que estão reunidas as condições, de acordo com o disposto no art.º 23º da Lei Geral Tributária, para chamar à execução os responsáveis subsidiários… B. No que concerne à gerência de facto: . A responsabilidade subsidiária assenta desde logo no efectivo exercício da gerência, esta pode ser aferida por diversas manifestações, entre elas o facto de ter auferido rendimentos da cat. A nos períodos considerados; . Constam ainda do(s) processo(s) executivo(s), diversos requerimentos subscritos pela requerente na qualidade de gerente/administradora da sociedade devedora originária, nomeadamente solicitando o pagamento em prestações dos processos executivos, apresentação de garantias, assinaturas de contratos na qualidade de administradora da devedora originária, bem como a assinatura de cheques bancários;… Nestes termos e salvo o douto parecer de V. Exa, é meu entendimento que os argumentos do exponente não são de proceder, pelo que deverá prosseguir a reversão contra a responsável subsidiária «AA»…” – cfr. fls. 12 e 13 dos presentes autos.

4. Na sequência de 3, em 29/09/2016 foi, pelo órgão de execução fiscal, proferido “Despacho de Reversão” do processo executivo referido em 1 sobre a Opoente, o qual apresentava o seguinte conteúdo: “… Face às diligências de fls. precedentes e estando concretizada a audição do responsável subsidiário, prossiga-se com a reversão contra «AA» (…) na qualidade de responsável subsidiária (…) Fundamentos da Reversão. Insuficiência de bens da devedora originária (artigos 23º, n.º 1 a 3 e 7 da Lei Geral Tributária e 153º, n.º2 do Código de Procedimento e Processo Tributário), decorrente de situação líquida negativa (SLN) declarada pela devedora originária na última declaração referente à Informação Empresarial Simplificada (IES) e/ou em face de insolvência declarada pelo Tribunal…” – cfr. fls. 14 dos presentes autos.

5. Na decorrência de 4 foi a Opoente citada para o processo executivo referido em 1, sendo sobre si exigida dívida no montante global de 23.618,09€ – cfr. fls. 15 e 16 dos presentes autos.

6. A citação referida em 6 foi efectuada através de carta registada com aviso de recepção, tendo o respectivo aviso sido assinado em 02/11/2016 – cfr. fls. 6 dos presentes autos.

7. A Opoente foi nomeada membro do conselho de administração da sociedade referida em 1 entre 15/10/2002 e 20/02/2013, constando a nomeação e cessação de funções, respectivamente, da certidão do Registo Comercial da sociedade referida em 1 – cfr. fls. 50 a 56 dos presentes autos.

8. No período referido em 7 a Opoente assinou na qualidade de representante da sociedade referida em 1 um requerimento para pagamento em prestações de dívidas tributárias, um requerimento indicando bem a hipotecar para efeitos de pagamento em prestações de dívida tributária, um requerimento de prorrogação de prazo para prestação de garantia em processo tributário, outorgou uma hipoteca voluntária, outorgou um contrato de compra e venda e mútuo com hipoteca e assinou dois cheques – cfr. fls. 19 a 29 dos presentes autos.

Factos não provados.

Com relevância para a pronúncia a emitir nos presentes autos, inexistem factos que importe dar como não provados.

Motivação da decisão sobre a matéria de facto.

A decisão da matéria de facto, consonante ao que acima ficou exposto, efectuou-se com base nos documentos e informações constantes dos autos e no processo de execução fiscal apenso, referidos em cada uma das alíneas do elenco dos factos provados, os quais não foram impugnados, merecendo a credibilidade do tribunal, em conjugação com o princípio da livre apreciação da prova.».

3.2. DE DIREITO

A Recorrente não se conforma com a decisão do Tribunal a quo, por entender, em síntese resumida, que, contrariamente ao decidido, constam dos autos elementos probatórios demonstrativos do exercício da gerência pela Recorrida.

Vejamos, antes do mais, a fundamentação jurídica que sustenta a sentença sob escrutínio:

«(…)

Vejamos se no caso sub judice ficou demonstrado que a Opoente era gerente de facto da sociedade devedora originária no momento temporal a que se reporta a dívida exequenda revertida sobre si.

O exercício ou não da gerência de facto da sociedade devedora originária pela Opoente é pressuposto fundamental de verificação necessária para a realização da reversão da execução fiscal, uma vez que não se verificando o mesmo, de forma imediata se concluirá que a reversão não se poderá manter, sendo consequentemente de julgar a Opoente parte ilegítima para o processo de execução fiscal que serve de cenário aos presentes autos, nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 204º do CPPT.

Tal como consta da matéria de facto dada como provada é de se concluir, por um lado, que a Entidade Exequente considera que a Opoente exerceu de facto a referida gerência da sociedade devedora originária – cfr. 3 e 4 dos factos provados. Concretamente, o órgão da execução fiscal sustenta o seu juízo de que a Opoente exerceu de facto a gerência da sociedade devedora originária porquanto o mesmo constava como membro do conselho de administração daquela na certidão do Registo Comercial, e bem assim, desta gerência de direito presume a gerência de facto, da circunstância de a Opoente ter auferido rendimentos da categoria A de IRS, e de que a Opoente assinou uns documentos em representação da sociedade devedora originária – cfr. 3 e 4 dos factos provados. Sendo que, nessa decorrência, o órgão da execução fiscal fundamentou a reversão da execução fiscal que serve de cenário aos presentes autos na alínea b) do n.º 1 do artigo 24º da LGT – cfr. 3 e 4 dos factos provados.

No entanto, o órgão da execução fiscal não carreia, nem mobiliza qualquer factualidade ou elemento de facto no despacho que ordenou a reversão em que sustentasse o exercício da gerência de facto pela Opoente.

Ora, o objecto dos presentes autos circula no universo da responsabilidade tributária subsidiária e seus requisitos e pressupostos de operacionalização.

(…)

E do acervo factual adquirido pelos presentes autos, nomeadamente 3 e 4 dos factos provados, conclui-se que o órgão da execução fiscal mobiliza como únicos elementos sobre os quais assenta o seu juízo de que a Opoente exerceu de facto a gerência da sociedade devedora originária o facto de a Opoente constar na certidão do Registo Comercial como membro do conselho de administração daquela no período a que se reportam as dívidas aqui revertidas sobre o Opoente, na circunstância de a Opoente nesse hiato temporal ter auferido remunerações da categoria A de IRS e da Opoente ter assinado uns documentos em representação da devedora originária.

Com efeito o órgão da execução fiscal limita-se a enunciar que a Opoente constava da certidão do Registo Comercial da sociedade devedora originária como membro do conselho de administração, que auferia remunerações da categoria A de IRS e que a mesma assinou uns documentos em representação da devedora originária, para daí concluir que a Opoente exerceu de facto a gerência da devedora originária. Procedendo, manifestamente, à presunção directa do exercício da gerência de facto pela verificação da gerência de direito.

Ora, deve-se evidenciar e deixar claro que é o despacho de 4 dos factos provados o momento e local relevante para que se afira da legalidade da reversão operada, pois tudo o que assim não seja será de considerar como fundamentação à posteriori, que é legalmente inadmissível e, consequentemente, não é susceptível de sanar o acto ao qual a mesma se refira. Muito menos serão de considerar as alegações de facto que a Fazenda Pública empreenda em sede de contestação por intermédio das quais pretenda demonstrar o exercício da gerência de facto do revertido/Opoente, e bem assim qualquer prova putativamente produzida em sede de inquirição contraditória de testemunhas ou de índole documental, pois que o objecto do processo é a legalidade da decisão de reversão da execução fiscal sobre o revertido/Opoente – “Em matéria de responsabilidade subsidiária a Fazenda Pública não pode produzir em tribunal prova destinada a demonstrar os pressupostos da sua actuação (fundamentação substantiva), porque a fundamentação do despacho de reversão, enquanto acto administrativo, deve ser anterior (por remissão) ou contemporânea ao acto de reversão.”, Acórdão TCA Sul, de 14/01/2021, processo n.º 1879/11.6BELRS, disponível para consulta em www.dgsi.pt.

Ora, conferidos elementos dados como provados temos que o órgão da execução fiscal não enunciou nenhum facto (ocorrência da vida real) demonstrativo de que a Opoente tivesse uma acção decisiva no desenvolvimento da actividade da sociedade devedora originária.

E assim é, porquanto uma vez conferidos os elementos em que o órgão da execução fiscal sustenta a conclusão de que a Opoente exerceu a gerência de facto da devedora originária, dos mesmos constata-se que se quedam na mera presunção directa de que constando a Opoente como gerente de direito da devedora originária a mesma teria também a gestão de facto da sociedade devedora originária. Que esta auferiu rendimentos de categoria A de IRS pelo desempenho dessas funções; e ainda que a Opoente assinou uns documentos em representação da devedora originária.

Desse modo, não se pode retirar que o Opoente haja tido qualquer papel definidor quer na realização de negócios e actos em que a devedora originária foi parte, quer nos concretos contornos que os mesmos revestiram.

E a tal conclusão não obsta a referência que o órgão de execução fiscal faz relativamente aos documentos que a Opoente assinou em representação da sociedade devedora originária. E assim é, pois perscrutados os mesmos constata-se que se quedam por documentos, em número reduzido, donde somente se evidencia a dimensão formal da gerência da sociedade devedora originária – cfr. 8 dos factos provados –, porquanto, em virtude da circunstância da mesma constar como gerente (membro do conselho de administração) de direito da sociedade em causa era necessária a sua intervenção em tais actos por forma a garantir a validade e eficácia formal de tais negócios e declarações. Não se podendo retirar dos mesmos que a Opoente haja tido qualquer papel definidor quer na realização de tais negócios e actos, quer nos concretos contornos que os mesmos revestiram. Isto é, da assinatura da Opoente nos instrumentos que consubstanciam e alicerçam o juízo do órgão da execução fiscal de que a Opoente fora gerente de facto da sociedade devedora originária não se consegue retirar que o Opoente tenha praticado actos decisivos quer na decisão, quer na conformação de tais actos/negócios e muito menos que o Opoente tivesse uma influência decisiva na condução da vida da sociedade devedora originária. Factualidade que só por si, atenta a residual expressão que apresenta segundo aquilo que nos termos da experiência comum seria a normal actividade da devedora originária e de os actos em si considerados não demonstrarem a prática de actos definidores da actividade da sociedade devedora originária, a partir dos quais se possa concluir pelo exercício da gerência de facto da devedora originária pela Opoente, mostram-se de todo imprestáveis tais documentos a sustentar a conclusão de que a Opoente exerceu a gerência de facto da devedora originária.

Secundando o entendimento aqui sufragado confira-se o enunciado no Acórdão TCA Norte, de 10/11/2016, processo n.º 00313/11.6BEBRG “…I - Para responsabilizar subsidiariamente o gerente pelas dívidas tributárias da sociedade, não basta a outorga de poderes «nominais» de gerência, exige-se precisamente o exercício dessas funções, o exercício efectivo dos poderes que recebe, e não apenas a aparência do seu exercício.

II- A responsabilização subsidiária pressupõe o poder de controlar e determinar a vontade social, definindo o seu rumo e estratégia e tudo o que se relaciona com a sua estabilidade, progresso ou sobrevivência, exteriorizando as suas opções, incluindo as de pagar, ou não pagar, as dívidas tributárias.

III- A distinção entre o mero gerente nominal do gerente efectivo reside no poder subjacente à realização dos actos. O gerente nominal, ou «meramente de direito», pode praticar actos aparentes de gerência, mas fá-lo desacompanhado dos inerentes poderes, normalmente a «mando» de alguém que na organização societária se resguarda de «assinar» e comprometer-se, mas que ainda assim detém o poder efectivo de controlar os destinos da sociedade incluindo os de «mandar assinar» documentos da sociedade, como gerente, alguém que, de facto, o não é.

IV- Estas situações ocorrem na maior parte das vezes num contexto em que, de um lado, está o «gerente efectivo», regra geral o detentor do capital e do poder que lhe subjaz, que oculta essa qualidade (normalmente por dificuldades de financiamento junto da banca devido a antecedentes de incumprimento, ou por restrição do uso de cheques, etc.; do outro lado, está (quase sempre) um sujeito numa relação de dependência (filho, empregado, cônjuge) ou de favor, que por isso aceita «assinar», ou «dar o nome».

V- Quando assim procede, quando «assina» ou «dá o nome», não o faz no uso de qualquer critério de oportunidade ou prossecução de interesse estatutário que não domina, mas sim para satisfazer um interesse pessoal alheio ao qual está vinculado ou subordinado por razões «não estatutárias».

VI- Neste cenário, o mero gerente de direito pratica actos formais de gerência; porém, fá-lo na dependência do gerente efectivo que lhe determina a «oportunidade», o «que», o «como» e o «quando» fazer. A sua função «esgota-se» nas assinaturas e não «pode» (porque não tem o poder) ir para além disso…” – disponível para consulta em www.dgsi.pt.

Deste modo, sustentando-se o órgão da execução fiscal somente nos elementos que supra elencámos, temos que os mesmos se mostram manifestamente insuficientes para que se possa concluir pelo exercício da gerência de facto pela Opoente. E isto porque, como bem já deixámos explícito nos excertos que supra transcrevemos, inexiste qualquer presunção legal que imponha a conclusão de que uma vez verificada a gerência de direito/nominal se tenha por verificada a gerência de facto da sociedade devedora originária.

E concretamente em relação à circunstância de a Opoente ter auferido remunerações da devedora originária de referentes à categoria A de IRS, tal circunstância também não é apta a viabilizar a conclusão de que a Opoente exerceu a gerência de facto da sociedade devedora originária, tal como se afirma de forma peremptória no Acórdão TCA Norte, de 08/03/2018, tirado no processo n.º 00761/13.7BECBR: “…A remuneração como gerente é um elemento “perturbador” neste contexto. Se o sujeito é remunerado parece razoável supor que exerce as respectivas funções. Contudo, trata-se de um elemento meramente indiciador, que não reflecte necessariamente qualquer actuação de facto - que carecia de ser demonstrada uma vez que o exercício da gerência não se presume. Não é (apenas) por receber remuneração como gerente que alguém exerce, de facto, as respectivas funções.

Embora seja um elemento fortemente indiciador da gerência efectiva, não constitui prova segura da sua existência, pois como também já foi decidido neste TCA, “...a circunstância de ter ficado demonstrado que o Oponente consta na segurança social como MOE, e que recebeu rendimentos de categoria A nessa qualidade [alínea AA] é, em abstracto, meramente indicador da sua nomeação como gerente e indiciador de, eventual, gerência efectiva.

Por outro lado, daquela circunstância, não poderia, também, extrapolar-se para a conclusão de uma gerência de facto. Na verdade, a inscrição e o respectivo recebimento de rendimentos como MOE, surgem, usualmente, na decorrência de uma nomeação do contribuinte como gerente, sendo que, como vem sendo entendido, não é suficiente, por si só, para sustentar por parte do órgão de execução fiscal o exercício efectivo de tais funções pelos gerentes nomeados. Isto porque, conforme nos ensinam as regras da experiência comum, a inscrição como MOE na segurança social aparece associada à necessidade dos contribuintes fazerem descontos com vista à obtenção dos benefícios respectivos no caso das eventualidades previstas na lei, irrelevando a qualidade em que o fazem.

Por outro lado, o recebimento de rendimentos da categoria A, nessa qualidade, será uma decorrência daquela inscrição. Pelo que não tem a virtualidade de comprovar positivamente a alegada gerência de facto para o período em causa.”…” – acórdão disponível para consulta em www.dgsi.pt.

Assim sendo, e tendo sempre presente que a dúvida a respeito da efectividade da gerência do Opoente não aproveita à Fazenda Pública, que é a parte onerada com a prova desse facto, outra solução não resta ao presente Tribunal se não a de declarar que a Opoente não exerceu a gerência de facto da devedora originária, dando-se consequentemente como não verificado um dos pressupostos obrigatórios para que sobre a Opoente fosse revertida a execução fiscal que serve de cenário aos presentes autos, falecendo, desse modo, in totum o direito do órgão da execução fiscal reverter a mesma sobre a Opoente.

Procedendo, como procede, nos termos supra, a alegação de que não se verifica o pressuposto do exercício da gerência de facto da devedora originária pela Opoente impõe-se ao presente Tribunal concluir pela ilegitimidade da Opoente para a execução quanto à dívida contra ela revertida conformadora dos presentes autos nos termos do artigo 204º, n.º 1, alínea b) do CPPT, consequentemente procedendo a presente oposição com a devida extinção do processo de execução fiscal em relação à Opoente.».

Na ótica da Recorrente, o Tribunal a quo não teve em conta os documentos juntos pelo OEF aquando da remessa da p.i. ao TAF que, devidamente analisados e conjugados com a demais prova, permitem concluir em sentido oposto, isto é, que a Recorrida exerceu a gerência da SDO.

Relembrando o Acórdão do STA de 10/12/2008, proferido no processo nº 861/08, aludido na sentença recorrida, «o facto de não existir uma presunção legal sobre esta matéria, não tem como corolário que o Tribunal com poderes para fixar a matéria de facto, no exercício dos seus poderes de cognição nessa área, não possa utilizar as presunções judiciais que entender, com base nas regras da experiência comum.

E, eventualmente, com base na prova de que o revertido tinha a qualidade de gerente de direito e demais circunstâncias do caso, nomeadamente as posições assumidas no processo e provas produzidas ou não pela revertida e pela Fazenda Pública, o Tribunal que julga a matéria de facto pode concluir que um gerente de direito exerceu a gerência de facto, se entender que isso, nas circunstâncias do caso, há uma probabilidade forte (certeza jurídica) de essa gerência ter ocorrido e não haver razões para duvidar que ela tenha acontecido. (Sobre esta «certeza» a que conduz a prova, pode ver-se MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, páginas 191-192.).

Mas, se o Tribunal chegar a esta conclusão, será com base num juízo de facto, baseado nas regras da experiência comum e não em qualquer norma legal. Isto é, se o Tribunal fizer tal juízo, será com base numa presunção judicial e não com base numa presunção legal.».

Deve, pois, o Tribunal atentar à globalidade da prova produzida e à posição assumida pelas partes, para concluir se está, ou não, evidenciado o exercício da gerência por banda do revertido.

No caso concreto, o Meritíssimo Juiz entendeu que não, em virtude de, por um lado, dever constar do despacho de reversão a enunciação dos factos consubstanciadores do exercício da gerência e, por outro lado, os documentos apresentados pelo OEF não evidenciarem que a Opoente haja tido qualquer papel definidor quer na realização de tais negócios e atos, quer nos concretos contornos que os mesmos revestiram.

Desde logo, não acompanhamos o entendimento de que só pode considerar-se demonstrado o exercício da gerência se os atinentes factos demonstradores forem elencados no despacho de reversão.

Efetivamente, como se afirmou no Acórdão do Pleno da Secção de Contencioso Tributário do STA, proferido em 16/10/2013, no âmbito do processo nº 0458/13, a fundamentação formal do despacho de reversão basta-se com a alegação dos pressupostos e com a referência à extensão temporal da responsabilidade subsidiária que está a ser efetivada, «não se impondo, porém, que dele constem os factos concretos nos quais a AT fundamenta a alegação relativa ao exercício efectivo das funções do gerente revertido.» (cfr., igualmente, os Acórdãos da Secção de Contencioso Tributário do STA, de 31/10/2012, proc. nº 580/12 e de 23/01/2013, proc. nº 953/12) os quais podem ser invocados e provados posteriormente, pelo OEF ou pela Fazenda Pública, na contestação que apresente, conquanto tal informação já constasse do processo de execução fiscal.

Sendo que, em caso de discordância, o revertido exercerá o direito de defesa mediante dedução de oposição, como efetuou nos presentes autos, onde depois funcionam as regras de repartição do ónus da prova aplicáveis às situações previstas legalmente.

E, assim, caberá à AT demonstrar os factos que sustentam a sua alegação do exercício da gerência e, ao Oponente, caberá alegar e provar factos que suscitem a dúvida sobre os que forem demonstrados pela AT, parte onerada com a prova, como decorre do artigo 346º do Código Civil.

No caso, não admitimos como correto o entendimento do Tribunal a quo de que a documentação junta pelo OEF, consubstanciada em diversos documentos assinados pela Recorrida em representação da devedora originária, não é suficientemente indiciadora do exercício da gerência.

Realçamos que tais documentos são: requerimentos para pagamento em prestações, oferecimento de garantia, formalização de escrituras de constituição de hipoteca e de compra e venda e cheques, com datas entre 23/02/2007 e 25/09/2009. Ademais, a dívida exequenda respeita a IRC de 2007, cujo prazo de pagamento voluntário expirou em 29/09/2008.

Ora, como temos vindo a entender, a chamada gerência de facto de uma sociedade comercial, em face do preceituado nos artigos 259º e 260º do Código das Sociedades Comerciais, consistirá no efetivo exercício das funções que lhe são inerentes e que passam, nomeadamente, pelas relações com os fornecedores, com os clientes, com as instituições de crédito e com os trabalhadores, tudo em nome, no interesse e em representação dessa sociedade.

Para que se verifique a gerência de facto é indispensável que o gerente use, efetivamente, dos respetivos poderes, que seja um órgão atuante da sociedade, tomando as deliberações consentidas pelo pacto, administrando e representando a empresa, realizando negócios e exteriorizando a vontade social perante terceiros (neste sentido, Rúben Anjos de Carvalho - Francisco Rodrigues Pardal, Código de Processo das Contribuições e Impostos, Anotado e Comentado, 2ª Edição, Coimbra, 1969, pág. 139, citado, entre outros, nos acórdãos do TCAN de 18/11/2010, de 20/12/2011, de 08-05-2012 e de 05/03/2020, processos nº 00286/07, nº 00639/04, nº 5392/12 e nº 2635/13.2BEPRT, respetivamente).

O gerente gozará de poderes representativos e de poderes administrativos face à sociedade. A distinção entre ambos radicará em que, se o ato em causa respeitar às relações internas entre a sociedade e quem a administra, encontrar-nos-emos no âmbito dos poderes administrativos do gerente. Pelo contrário, se o ato respeita às relações da sociedade com terceiros, já estaremos no campo dos poderes representativos. Por outras palavras, se o ato em causa tem apenas eficácia interna, estamos perante poderes de administração ou gestão. Se o ato tem eficácia sobre terceiros, verifica-se o exercício de poderes de representação (cfr. Raúl Ventura, Comentário ao Código das Sociedades Comerciais, Sociedades por Quotas, III, Almedina, 1991, pág.128 e seg.).

No caso, os atos titulados pelos mencionados documentos assinados pela Recorrida em representação da sociedade destinaram-se, indubitavelmente, a obriga-la perante terceiros e consubstanciam a realização de negócios e a assunção de obrigações por parte da devedora originária. Conjugando esta realidade com os factos de a Recorrida constar na Segurança Social como membro de órgão Estatutário e de auferir rendimentos da sociedade, para os quais não foi veiculada outra explicação, temos como indiciado o seu exercício da gerência/administração.

Contudo, a Recorrida alegou, na p.i. que, de facto, nunca exerceu tais funções, as quais incumbiam exclusivamente ao seu pai e propôs-se produzir prova a esse respeito.

Denotam os autos que, pelo acórdão deste TCAN proferido nestes autos em 24/10/2019, foi revogada a sentença anteriormente proferida, «com a consequente remessa dos autos ao tribunal de 1ª instância para a instrução dos mesmos, incluindo produção de prova testemunhal (a qual certamente foi dispensada no pressuposto da procedência do vício procedimental) e conhecimento das demais questões suscitadas nos autos (…)».

Devolvidos os autos à 1ª instância, foi proferido despacho determinando a notificação das partes para requererem o que tivessem por pertinente (cfr. pp. 186), tendo a Recorrida respondido que «deve ser julgada procedente a invocada prescrição ou, assim não se entendendo, ser produzida a prova testemunhal requerida.».

No entanto, após indagação sobre a prescrição da dívida exequenda, o Tribunal a quo limitou-se a abrir vista dos autos ao Ministério Público, proferindo, de seguida, a sentença recorrida, sem nada dizer ou considerar a propósito da prova testemunhal.

Assim, para além de incumprido o mencionado Acórdão deste TCAN, mostra-se, claramente, violado o princípio do inquisitório (cfr. artigos 13º, nº 1, do Código de Procedimento e de Processo Tributário e 99º da LGT), que significa que o juiz não só pode, como também deve ordenar ou realizar todas as diligências que considere úteis ao apuramento da verdade.

No caso, afigura-se-nos que a inquirição de testemunhas é, efetivamente, útil para a descoberta da verdade, pelo que os autos enfermam de défice instrutório, implicando a anulação da sentença (cfr. artigo 662, nº 2, al. c) do Código de Procedimento e de Processo Tributário), com a consequente baixa dos autos à 1ª instância, para realização da diligência de inquirição de testemunhas e outras que o Tribunal repute pertinentes, fixando-se a matéria de facto, como provada ou não provada, em função, também, do que se apure, com posterior prolação de nova sentença, se a tanto nada mais obstar.

Assim, preparando a decisão, formulamos as seguintes conclusões:

I- O facto de a gerência nominal não permitir presumir a gerência de facto, não tem como corolário que o Tribunal com poderes para fixar a matéria de facto, no exercício dos seus poderes de cognição nessa área, não possa utilizar as presunções judiciais que entender, com base nas regras da experiência comum.

II- O Tribunal deve atentar à globalidade da prova produzida e à posição assumida pelas partes, para concluir se está, ou não, evidenciado o exercício da gerência por banda do revertido.

III- Não é exigível que constem do despacho de reversão os factos concretos nos quais a AT fundamenta a alegação relativa ao exercício efetivo das funções do gerente revertido.

IV- A chamada gerência de facto de uma sociedade comercial, em face do preceituado nos artigos 259º e 260º do Código das Sociedades Comerciais, consistirá no efetivo exercício das funções que lhe são inerentes e que passam, nomeadamente, pelas relações com os fornecedores, com os clientes, com as instituições de crédito e com os trabalhadores, tudo em nome, no interesse e em representação dessa sociedade.

V- No caso, os atos titulados pelos documentos assinados pela Recorrida em representação da sociedade destinam-se, indubitavelmente, a obrigar a sociedade perante terceiros e consubstanciam a realização de negócios e a assunção de obrigações por parte da devedora originária. Conjugando esta realidade com os factos de a Recorrida constar na Segurança Social como membro de órgão Estatutário e de auferir rendimentos da sociedade, para os quais não foi veiculada outra explicação, temos como indiciado o seu exercício da gerência/administração.

VI- Contudo, a Recorrida alegou, na p.i. que, de facto, nunca exerceu tais funções, as quais incumbiam exclusivamente ao seu pai e propôs-se produzir prova a esse respeito. Não tendo tal prova sido admitida, mostra-se incumprido o Acórdão anteriormente proferido nestes autos, bem como o princípio do inquisitório, devendo ser anulada a sentença recorrida.

4. DECISÃO

Em face do exposto, acordam, em conferência, os juízes da Subsecção de execução fiscal e de recursos contraordenacionais da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte em conceder provimento ao recurso, anular a sentença recorrida e ordenar a baixa dos autos à 1ª instância, para os efeitos supra mencionados.

Custas a cargo da Recorrida, que aqui sai vencida, nos termos do artigo 527º, nº 1 e 2 do Código de Processo Civil.

Porto, 13 de março de 2025

Maria do Rosário Pais – Relatora

Ana Paula Rodrigues Coelho dos Santos – 1ª Adjunta

Vítor Domingos de Oliveira Salazar Unas – 2º Adjunto