0218/05 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A liquidação e cobrança a posteriori de direitos aduaneiros deve ser efectuada no prazo de três anos, a menos que esteja na sua base um acto passível de procedimento judicial repressivo.

II- Esta expressão significa um acto de natureza penal e não contra-ordenacional.

III- Saber se basta que a Fazenda Pública denuncie ao MP a alegada prática de um acto passível de procedimento judicial repressivo para que a acção para cobrança pelas autoridades competentes se exerça em conformidade com as disposições em vigor nos Estados-membros sobre a matéria, ou seja, para além do prazo de três anos, previsto no art. 2º do Regulamento n. 1697/79, de 24/7/79, do Conselho ou, se, pelo contrário, é necessária a acusação em processo-crime ou, no limite, a condenação penal do devedor, é questão de interpretação complexa e controversa, que justifica a pronúncia do TJCE

IV- Em tal caso, justifica-se a consulta deste Alto Tribunal Comunitário, com a inerente suspensão de instância do processo tributário.

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

1. A..., melhor identificada nos autos, impugnou judicialmente, junto do então Tribunal Tributário de 1ª Instância de Setúbal, um acto de liquidação, praticado pela Alfândega de Setúbal.

Alegou vícios de forma e de violação de lei.

O Mm. Juiz daquele Tribunal julgou a impugnação improcedente.

Inconformada, a impugnante interpôs recurso para o TCA.

Este, por acórdão de 12 de Outubro de 2004, julgou procedente o recurso, revogou a sentença recorrida e julgou procedente a impugnação.

Foi a vez da FAZENDA PÚBLICA se mostrar inconformada com a decisão. Interpôs recurso para este Supremo Tribunal, formulando as seguintes conclusões nas respectivas alegações de recurso:

1. O acórdão recorrido enferma de erro nos pressupostos de direito porquanto faz errada interpretação do disposto no artigo 221°, n. 3 (actual n. 4) do Código Aduaneiro Comunitário, ao considerar que o acto de liquidação praticado pela administração depois de decorrido o prazo de três anos é inválido se e na medida em que o indiciado infractor em processo penal vier a ser ilibado, sem possibilidade de nova apreciação judicial.

2. Está certa a posição defendida na sentença do Tribunal Tributário de 1ª Instância de Setúbal segundo a qual é suficiente a mera possibilidade abstracta de procedimento judicial repressivo para que se considere preenchida a condição exigida pelo artigo 221°, n. 3 do CAC para efeitos do alargamento do prazo de caducidade do direito à liquidação

3. De resto, se dúvidas houvesse dada a eventual forma equívoca como o preceito se encontra traduzido para a língua portuguesa., resulta claro das versões inglesa e espanhola do artigo 221°, n. 3 do CAC a desnecessidade de condenação em processo penal e a irrelevância desta para efeitos do preenchimento da condição necessária para o alargamento do prazo de caducidade do direito à liquidação ali previsto.

4. Do exposto, resulta que, no caso "sub judice", fica afastada a regra geral do prazo de caducidade de três anos, plasmada no n. 3 do art. 221° do CAC, caindo-se, pelo contrário, na aplicação da excepção a essa regra que consta do mesmo dispositivo e que alarga o prazo de caducidade para dez anos por força da sua conjugação com os artºs. 99° da Reforma Aduaneira e 34° do CPT.

5. Porém, tratando-se, como se trata, de uma questão de interpretação de Direito Comunitário, em que o conteúdo da expressão "acto passível de procedimento judicial repressivo" não é unívoca, sempre poderá esse STA, se assim o entender, suspender a instância e suscitar o incidente do reenvio do processo a título prejudicial ao Tribunal de Justiça das Comunidades nos termos do artigo 234° (ex-artigo 177°) do Tratado CE.

6. Sendo que entendemos que o recorrido Acórdão de 12-10-2004 da 2ª, Secção do Tribunal Central Administrativo violou o art. 221°, n. 3 (actual n. 4) do CAC e o art. 659° n. 2 do Cód1go de Processo Civil.

Contra-alegou a impugnante, que formulou as seguintes conclusões nas respectivas contra-alegações:

1. O douto acórdão recorrido fixou a matéria de facto com interesse para a boa decisão da causa e fez correcta aplicação do direito à mesma, devendo ser integralmente mantido e, consequentemente, julgado improcedente o recurso interposto pela Fazenda Nacional.

2. A interpretação, defendida no recurso pela Fazenda Nacional, do artigo 221° n. 1 do CAC, é manifestamente ilegal e contraria a jurisprudência firmada pelo Tribunal recorrido, pelo Supremo Tribunal Administrativo e pelo Tribunal de Justiça das Comunidades.

3. Nos presentes autos não se vislumbra a existência de qualquer dúvida na interpretação da disposição em causa, pelo que não há lugar a colocar qualquer questão ao TJCE.

4. A matéria de facto dada como provada nos autos com a qual a recorrente se conformou, afasta a prática pela recorrida de qualquer acto penalmente punível e, simultaneamente, demonstra que o acto de liquidação está também inquinado de errados pressupostos de facto.

5. O Supremo Tribunal de Justiça, numa pertinente qualificação jurídica dos actos imputados à recorrida, decidiu, que estes, mesmo que se tivessem verificado, o que não foi o caso, não constituiriam qualquer conduta penalmente punível.

6. Mas, mais: da própria fundamentação do acto de liquidação recorrido resulta, sem mais, a ilegalidade da liquidação. Efectivamente, a ter-se constituído a dívida aduaneira nos termos aí expostos, o que não se concede, então essa dívida seria da responsabilidade da pessoa, ou pessoas, que tivessem introduzido as mercadorias no território aduaneiro da Comunidade e as tivessem omitido na apresentação à Alfândega, factos a que a impugnante sempre seria alheia, e que, aliás, nem a notificação do acto impugnado lhe imputa.

O EPGA defende que o recurso não merece provimento.

Colhidos os vistos legais cumpre decidir.

2. O TCA fixou a seguinte matéria de facto:

A. Em 93OUT08 partiu do porto de Diliskelesi, na Turquia com destino ao porto de Setúbal, onde chegou em 93OUT20.

B. Quer no porto de saída, quer no de chegada, foi declarado que o “...” transportava azeite virgem lampante na quantidade global de l.498,037T das quais 299.607T se destinavam ao porto de Setúbal, estando o remanescente em trânsito.

C. No porto de Setúbal o ”...” atracou no cais da "URALADA” onde procedeu à descarga da referida quantidade de 299,607T de azeite, com destino à recorrente, em regime de aperfeiçoamento activo, com destino à recorrente.

D. A impugnante utilizava os tanques 1 e 2 da “URALADA” cada um deles com uma capacidade de armazenagem de 300/350 toneladas de azeite.

E. Previamente autorização de descarga foi efectuada visita aduaneira ao navio “...”.

F. Participou na visita a que se alude na alínea precedente a testemunha …, enquanto funcionária da DGAIEC.

G. Na realização de tal diligência (visita aduaneira) não viu fisicamente a mercadoria nem, tão pouco, fez a respectiva medição, ainda que tal constitua procedimento normal.

H. Sem embargo fora advertida pela sua superior hierárquica para ter em atenção a selagem do tanque observar os outros tanques, bem como as torneiras de saída e o painel de controlo.

I. Da mesma forma foi, ainda, advertida para a possibilidade da tubagem de saída ser canalizada para outros depósitos, circunstância que, estando, à data, por comprovar constituía já, no entanto, motivo de suspeita por parte das autoridades aduaneiras.

J. Como os outros navios, o “...” descarregou em Setúbal, durante a tarde, utilizando as suas próprias bombas à razão de 50/60 toneladas hora.

K. Nos termos do aviso de saída de navio que constitui o doc. de fls. 70 dos autos, estava prevista a saída do “..." do porto de Setúbal e com a carga declarada em transito no dia imediato ao da chegada (930UT21) às 08.00 horas com destino ao alto mar, aguardando instruções.

L. Na véspera (930UT20) o capitão do “...” solicitou às autoridades alfandegárias a emissão de alvará de saída, em conformidade com o doc. de fls. 70, a que se alude na alínea que antecede, o que veio a suceder cabendo ao mesmo o n. 1.037.

M. Segundo informações prestadas pelas autoridades espanholas à UCLAF, por expediente de 950UT25, o “...” terá atracado em Marrocos (Ceuta), em 930UT23, vazio (“em lastre”).

N. A informação a que se alude na alínea que antecede surge na sequência de fax da UCLAF de 96MAI14.

O. O “...” não foi fisicamente controlado após a descarga em Setúbal, não sendo necessária a intervenção da Alfândega para a sua saída.

P. Quando é caso dos navios zarparem sem carga, saem, no entanto, lastrados com água.

Q. A mercadoria transportada pelo “...” na viagem em questão, em Setúbal, apenas podia ser descarregada no cais da "URALADA".

R. A impugnante descarregava e, simultaneamente, era a única entidade que, à data, descarregava azeite no cais da “URALADA” em Setúbal.

S. É possível transferir a carga de um navio, para outro, em alto mar, se as condições do mar o permitirem.

T. Segundo documento imputado a agente de navegação nacional, o “...”, no ano seguinte, concretamente em 94JUL23, descarregou, novamente em Setúbal, trezentas toneladas de azeite, necessitando, para o efeito de cinco horas, com início e términus, respectivamente, às 17.30 e 22.40 horas.

U. Por referência aos factos acima referenciados, a DGA, em 97MAR18, remeteu, ao MP, junto do DIAP, a participação criminal, contra, além do mais, a impugnante e seus sócios, que constitui o doc. de fls. 102 a 128, que aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos legais, imputando-lhes a prática dos crimes de falsificação de documentos de exportação, burla e associação criminosa.

V. Ao que aqui releva, tal participação consubstanciou-se na seguinte factualidade:

“Em 8 de Outubro de 1993 o navio ... saiu do porto de Diliskelesi, na Turquia, com 1500 tons. de azeite de origem tunisina. Desse carregamento vinham declaradas 300 com destino Setúbal e 1200 tendo como destino os Estados Unidos da América. O navio chegou a Setúbal em 20 de Outubro de 1993, tendo-lhe sido atribuída a contra-marca n. 968/93 da Alfândega de Lisboa. (...) De acordo com o "Bill of Lading" do navio o carregador da mercadoria na Turquia foi …., exactamente o mesmo nome para quem foi emitida, pela …, a factura de venda do azeite exportado pela firma A… e que posteriormente "apareceu" em Itália. O navio descarregou em Setúbal, para os depósitos da Uralada, a mercadoria que, formalmente, lhe vinha destinada tendo declarado o restante em trânsito – 1200 tons ­ tendo como destino os EUA (...) O navio ... deixa o porto de Setúbal no dia 20 de Outubro de 1993, carregado com 1200 tons. de azeite. No dia 23 de Outubro chega a Ceuta ... vazio! Os documentos comprovativos da chegada do navio a Ceuta foram fornecidos pela Direccion General de la Guardia Civil de Espanha e por aquela entidade transmitida à UCLAF (...). Sendo certo que o navio ... não fez qualquer outra escala entre Setúbal e Ceuta, facilmente se entende que a totalidade da carga terá ficado em Setúbal”.

W. Tal participação veio a dar origem ao processo n. 1/974 ABLSB-0 do Tribunal Judicial de Setúbal – Vara Mista.

X. Julgado tal processo em tribunal colectivo, veio, nele e em 01JAN10, a ser proferido o douto Acórdão que constitui fls. 207 a 277, inclusive, que, aqui, se dá por reproduzido para todos os efeitos legais.

Y. Em tal processo estava em julgamento a acusação deduzida pelo MP contra …, …, …, os sócios da impugnante (… e …) …, … e …, bem como pedido de indemnização cível deduzido pelo INGA, contra aqueles mesmos arguidos, bem como contra três empresas, entre as quais a impugnante.

Z. O julgamento criminal apenas incidiu sobre a factualidade imputada aos arguidos enquanto consubstanciadora dos crimes de burla agravada e de associação criminosa.

AA. De fls. 229/249 dos autos constam os factos dados por provados em tal acórdão e de que se respigam, ao que aqui nos importa, os seguintes:

DA ACUSAÇÃO:

«I- (viagens dos navios ... (...) relativamente a transportes de azeite virgem)

I. 3

a. O mesmo navio ... proveniente de Diliskelesi – Deince (Turquia), onde no dia 08.10.93 carregou 299,607 toneladas de azeite e 1.198,430 toneladas também de azeite lampante declarou a descarga no porto de Setúbal em 21.10.93 a descarga de 299,607 toneladas de azeite (...).

b. Foi expedidora a … sendo a A… a destinatária (...)

c. Declarando à saída transportar 1.198,430 toneladas de azeite, sendo certo que no dia 23.10.93 passou no porto de Ceuta com indicação de "en lastre" (...);

d. Não houve controlo efectivo da Alfândega de Setúbal sobre a veracidade desse facto, à saída do navio, procedimento esse que, aliás, não era usual, sendo que a emissão do alvará foi baseada em procedimentos meramente formais.

[...].

DA DEFESA

“B3

A … não certifica a aportagem de navios a qualquer porto sendo a recolha de qualquer elemento dessa natureza limitada aos portos principais onde têm agentes e com um objectivo meramente informativo.

E3

Os navios ao chegarem ao porto de Setúbal, e antes de obter autorização da Alfândega para começarem a descarga da mercadoria, foram sujeitos a visitas aduaneiras por funcionários aduaneiros.

F3

E em nenhuma das vezes, foi detectada mais mercadoria que a manifestada.

H3

Os navios descarregaram mercadoria noutro porto ou feito transbordo para outro no alto mar.

I3

Os depósitos da URALADA, na altura dos factos, tinham capacidade cada um para trezentas toneladas, num total de doze depósitos e estão afastados uns dos outros, instalados em plataformas de cerca de um metro de altura, sem qualquer parte enterrada ou subterrânea.

J3

E estão equipados com registo exterior de existências, no interior de funcionamento automático visível à vista desarmada, a dezenas de metros de distância.

K3

Quando vazios, têm usualmente a comporta de limpeza instalada lateralmente junto à sua base, aberta.

L3

Previamente às descargas de azeite para a Ré, a Alfândega vistoriou e fiscalizou, pelo menos, os depósitos da URALADA que iriam receber carga, verificando previamente se que estavam vazios e obrigando a abrir a comporta de limpeza dos mesmos.

M3

E, após a descarga, selava, com selos próprios, os depósitos que tinham recebido o azeite, para só os desselar, após o cumprimento das formalidades aduaneiras”.

BB. Por outro lado, de fls. 250 a 256 do Acórdão referenciado, constam os factos considerados como não provados, de que se respigam, também, os seguintes;

“5. Estas firmas”, entre as quais a impugnante, «ainda que constituídas isoladamente por algum ou alguns dos arguidos, actuavam no entanto de uma forma concertada para a prossecução da fraude aduaneira [...].

11. Que tenham sido controlados em Ceuta os navios saídos de Setúbal por ali em escala com verificação efectiva pelas autoridades da existência ou não de carga à chegada e nomeadamente que tal facto tenha sido efectivamente confirmado por elas.

12. Que tenha ocorrido qualquer paragem entre os dois portos ou sido feitos transbordos em alto mar.

13. Que não tenha ocorrido qualquer paragem entre os dois portos ou não hajam sido transbordos em alto mar.

14. Que ao passarem em Ceuta fossem vazios.

15. Que ao saírem de Setúbal iam vazios.

16. Que ao saírem de Setúbal levavam efectivamente o remanescente da carga adquirida na Tunísia e na Turquia (azeite) não declarada em Setúbal”.

CC. Na motivação da matéria de facto dada por provada e por não provada consignou-se também e designadamente no que toca ás partidas de azeite, o seguinte:

“1. Foi detectada a legalidade dos transportes declarados para aperfeiçoamento activo. (...) por contrato de aperfeiçoamento activo para efeitos de refinação.

2. Foram mais do que esclarecidas as "facilidades" do controle alfandegário, apenas e na sua grande maioria incidentes sobre os depósitos ditos utilizados.

3. Do depoimento das testemunhas funcionários alfandegários ficou bem claro que tudo era possível acontecer no cais da Uralada.

4. E, nomeadamente, que nas visitas aduaneiras não era feito efectivo controlo físico do produto existente nos tanques antes da descarga, não havia fiscalização contínua, que os depósitos da Uralada não eram todos controlados mas apenas os destinados às partidas do azeite declarado [...]

5. Também o tribunal se viu confrontado com o facto de:

Os alvarás de saída dos navios resultarem de operações e formalidades sem controlo efectivo [...]

O registo … não ser exacto e não mencionar todas as paragens dos navios [...]

Ser admissível, ainda que porventura com dificuldades técnicas, o transbordo em alto mar.

Não ter havido [...] prova de controlo efectivo em Ceuta sobre a veracidade das declarações em como os navios iam de facto "en lastre"

[...]

Incontrolabilidade efectiva dos verdadeiros destinos dos navios”.

DD. Na apreciação jurídica empreendida no acórdão do TJSetúbal, delimitaram-se, como questões decidendas, no âmbito da acusação pública, as relativas à importação de óleo de avelã, uma vez que se decidiu estar “[...] afastada (...) a questão da incriminação por contrabando, falsificação ou burla e associação criminosa em relação às importações de azeite - cuja factualidade indiciada não logrou provar-se [...]”.

EE. E, no âmbito do pedido cível, consignou-se, nomeadamente, o seguinte:

“A dedução de um pedido cível tem de assentar num ilícito de natureza criminal (...)”.

FF. No entendimento de que aquela quantidade de 1.198,430T de azeite fora, também ela, descarregada em Setúbal, juntamente com as restantes 299,607T, a AA procedeu, através do RLiquidação de 97MAR3l, ao apuramento da dívida aduaneira global de Esc. 235.450.137$, sendo 224.238.130$ de direitos niveladores, Esc. 11.211.907$ de IVA eEsc.100$ referente a impresso.

GG. Através do ofício que constitui fls. 48/49 dos autos e que aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos legais, o director da Alfândega de Setúbal notificou a impugnante da liquidação referenciada na alínea que antecede, bem como para, querendo efectuar o respectivo pagamento no prazo de dez dias.

HH. É possível proceder ao enchimento simultâneo de dois dos tanques depósito da “URALADA” sendo, no entanto, necessário, para o efeito, que não se encontrem selados, ou seja, com as válvulas abertas. Tal tipo de enchimento processa-se segundo o princípio dos vasos comunicantes.

II. A p.i. dos presentes autos deu entrada em juízo em 97JUL02.

3. Será que caducou o direito do Estado à liquidação?

Vejamos então.

Estamos perante uma liquidação a posteriori de dívidas aduaneiras.

Os factos tributários datam de 25/10/93.

A liquidação é de 31/3/97, notificada à impugnante em 9/4/97.

O MM. Juiz a quo, decidiu que ocorre a excepção prevista na 2ª parte do art. 221º, 3, do CAC, por isso que se está perante um acto passível de procedimento judicial repressivo, pelo que a comunicação da constituição da dívida aduaneira pode ocorrer após o prazo de 3 anos. No caso, 10 anos, nos termos do art. 34º do CPT, pelo que julgou a impugnação improcedente.

Outra e diversa é a perspectiva acolhida no acórdão recorrido, decidindo-se aí a caducidade do direito do Estado à liquidação.

É contra esta decisão que se insurge a Fazenda Pública, defendendo tese idêntica à sufragada pelo Mm. Juiz de 1ª Instância.

Será assim?

Vejamos os normativos legais aplicáveis.

Trazemos à colação desde logo os artºs. 98º e 99º da RA que, por serem direito especial, se sobrepõem às normas gerais do direito interno português.

Dispõe aquele primeiro artigo:

"A cobrança a posteriori de quaisquer imposições que não constituam recursos próprios ou direitos residuais regula-se pelas disposições da regulamentação comunitária em vigor, com as excepções constantes dos artigos seguintes...".

Dispõe, por sua vez, o art. 99º da mesma RA:

"Sempre que as autoridades aduaneiras verificarem que não foi possível determinar o montante das imposições a cobrar em consequência de um acto fraudulento, bem como quando verificarem que se encontra em dívida a totalidade das imposições fiscais internas, o prazo para a acção de cobrança é o previsto no art. 27º do CPCI, aprovado pelo DL n. 45.005 de 27/4/63".

Estatui, por sua vez, o n. 3º do art. 221º do CAC:

"A comunicação ao devedor não se poderá efectuar após o termo de um prazo de 3 anos a contar da data da constituição da dívida aduaneira.

"Todavia, se, em virtude de um acto passível de procedimento judicial repressivo, as autoridades aduaneiras não puderem determinar o montante exacto das dívidas legalmente devidas, a referida comunicação será efectuada, na medida em que as disposições da lei em vigor o prevejam, após o termo desse prazo de 3 anos".

Porém, à data, não estava em vigor o CAC

Estava em vigor, isso sim, o Regulamento (CEE) n. 1697/79, do Conselho, de 24/7/79, cujo art. 2º, n. 1, dispunha o seguinte:

“1. Sempre que as autoridades aduaneiras verifiquem que a totalidade ou parte do montante dos direitos de importação ou dos direitos de exportação, legalmente devidos por uma mercadoria declarada para um regime aduaneiro que implica a obrigação de pagar os referidos direitos, não foi exigida ao devedor, darão início a uma acção para cobrança dos direitos não recebidos.

“Todavia esta acção não pode ser iniciada depois de findo o prazo de três anos a contar da data do registo da liquidação do montante primitivamente exigido ao devedor, ou, não tendo havido registo da liquidação, a contar da data da constituição da dívida aduaneira, relativa à mercadoria em causa”.

Por sua vez, o art. 3º do mesmo Regulamento rezava assim:

“Não se aplica o prazo previsto no artigo 2º sempre que as autoridades competentes verificarem que, como consequência de um acto passível de procedimento judicial repressivo, não puderem determinar o montante exacto dos direitos de importação ou dos direitos de exportação legalmente devidos pela mercadoria em causa.

“Neste caso, a acção para cobrança pelas autoridades competentes exercer-se-á em conformidade com as disposições em vigor nos Estados-membros sobre a matéria”.

Como resulta de uma análise comparativa dos textos comunitários em questão logo vemos que não há diferenças substanciais entre ambas as disposições comunitárias, no caso o CAC e o dito Regulamento (CEE).

Pois bem.

Estamos perante receitas aduaneiras comunitárias.

Há que ter em conta desde logo que este art. 99º da RA remete para o art. 27º do CPCI, que fixava então um prazo prescricional de vinte anos.

Porém, à data dos factos, já estava em vigor o CPT que, no seu art. 34º, n. 1, fixava um prazo prescricional de dez anos.

Assim, se for aplicável o direito interno, o prazo prescricional é este último (dez anos).

Avancemos então.

Face ao disposto no art. 98º do RA, tem aplicação o disposto nos preceitos do dito Regulamento (CEE) n. 1697/79, do Conselho, de 24/7/79.

Este, por sua vez, e porque estamos perante um acto passível de procedimento judicial repressivo, remete para as disposições da lei em vigor.

Lei que se nos afigura ser a lei do país respectivo, à míngua de referência à lei comunitária.

Mas que lei?

Já vimos que a lei comunitária fixa, normalmente, um prazo de 3 anos para a cobrança a posteriori.

Só excepcionalmente fixa um prazo potencialmente mais longo, ou seja, quando se estiver perante um acto passível de procedimento judicial repressivo.

E esta referência leva-nos a considerar que se faz aqui apelo ao direito criminal.

Mas apenas para caracterizar o acto, como acto passível de procedimento judicial repressivo.

Mas o que é um procedimento judicial repressivo?

A expressão acto passível de procedimento judicial repressivo abrange apenas os actos que, segundo a ordem jurídica do Estado-membro cujas autoridades competentes reclamam uma cobrança a posteriori, são qualificadas de infracções na acepção do direito penal nacional.

Assim, só ”aos casos em que seja aplicável um procedimento penal e não um procedimento contra-ordenacional se poderá considerar existir um procedimento judicial repressivo”.

Vide, a propósito, o acórdão deste STA de 9 de Outubro de 2002 (Rec. n. 26.416), de que fomos relatores.

Isto aliás de acordo com a doutrina fixada pelo Tribunal da Justiça das Comunidades em 27/11/91 (Processo C-273/90).

Aí se decidiu o seguinte:

“O artigo 3º do Regulamento (CEE) n. 1697/79 do Conselho, de 24 de Julho de 1979, relativo à cobrança a posteriori dos direitos de importação ou dos direitos de exportação que não tenham sido exigidos ao devedor por mercadorias declaradas para um regime aduaneiro que implica a obrigação de pagamento dos referidos direitos, deve ser interpretado no sentido de que a expressão «acto passível de procedimento judicial repressivo» abrange apenas os actos que, segundo a ordem jurídica do Estado-membro cujas autoridades competentes reclamam uma cobrança a posteriori são qualificados de infracções na acepção do direito penal nacional”.

Reconheça-se, sem embargo, que a imputação feita à impugnante e seus sócios, tem na base um ilícito criminal.

Será que tem aplicação o art. 3º do Regulamento (CEE) n. 1697/79, do Conselho, de 24/7/79?

Poder-se-ia desde logo pensar que não.

Desde logo porque não se provou – em sede de processo-crime – ter sido cometido qualquer acto passível de procedimento judicial repressivo.

E se não se provou ter sido cometido esse acto, poder-se-á pensar que não tem aplicação essa excepção à regra geral.

Depois porque se poderá dizer que um entendimento diverso permitiria sempre à autoridade aduaneira, sem mais, fazer prolongar o prazo para essa liquidação adicional.

Bastaria que, sobre o fim do prazo, formulasse a competente denúncia criminal, a pretexto de se indiciar uma infracção penal, para que, sem mais, esse prazo fosse aumentado.

O que parece intolerável.

Porém, no caso, houve até fumos de ilicitude, já que foi deduzida acusação penal. Alterará isto os dados do problema? Não podemos esquecer que a acusação é apenas indiciadora – mas não mais do que isso – de uma infracção criminal, cuja comprovação só pode efectuar-se em julgamento, com a concomitante condenação dos visados.

Há também que acrescentar uma outra ideia, que é também uma asserção juridicamente válida. Como é sabido, a absolvição em processo-crime pode resultar de uma dúvida razoável criada no espírito dos julgadores. É o princípio “in dubio pro reo”, segundo o qual, na dúvida, o réu deve ser absolvido em processo-crime.

Como é sabido, é à acusação que incumbe o ónus de prova dos elementos integradores do ilícito penal.

Vale isto por dizer que é controversa a interpretação do dito art. 3º do Regulamento (CEE) n. 1697/79, do Conselho, de 24/7/79, normativo que suscita várias questões.

Questões que passam pela intervenção do TJCE.

Questões que são as seguintes:

“1. Para efeito do art. 3º do Regulamento (CEE) n. 1697/79, do Conselho, de 24/7/79, a qualificação de “um acto passível de procedimento judicial repressivo” é a qualificação feita pela autoridade aduaneira, sendo esta bastante, ou torna-se necessário que tal qualificação seja feita pelo competente tribunal criminal?

“2. Nesta segunda hipótese, basta a mera acusação feita pela competente autoridade criminal (no caso português, o Ministério Público), ou torna-se necessária a condenação do devedor no respectivo processo-crime?

“3. Ainda nesta última hipótese, devem-se extrair conclusões diversas do facto do tribunal absolver o devedor pela aplicação do princípio in dubio pro reo ou o absolver por se ter provado que o devedor não cometeu a infracção respectiva?

“4. E se o Ministério Público não deduzir acusação contra o devedor por entender que não há indícios de acto passível de procedimento criminal, que consequências daí decorrem? Será que tal decisão impede se inicie uma acção para cobrança dos direitos não recebidos?

“5. E se o Ministério Público ou o próprio tribunal criminal arquivarem o processo-crime por prescrição do procedimento criminal. Será que tal decisão conduz a que não se possa iniciar a respectiva acção para cobrança dos direitos não recebidos?

São tudo questões que demandam a interpretação jurídica do TJCE, cuja pronúncia se solicita, ao abrigo do art. 234º do Tratado de Roma

Diga-se, entretanto, num parêntesis final, que este Supremo Tribunal já tomou posição sobre questão idêntica, convocada ao abrigo no n. 3 do art. 221º do CAC (Acórdão de 19/10/2005 – rec. n. 326/05).

Em suma, aí se decidiu que bastava a mera denúncia pela competente autoridade aduaneira, sendo irrelevante o posterior desenlace do processo-crime.

Escreveu-se taxativamente no aresto em causa:

“Nada exige a lei relativamente ao procedimento judicial a que se refere – nem quanto à sua instauração, nem quanto ao seu estado, num dado momento, nem quanto ao seu resultado.

“O “teor literal da norma … não exige que o juízo sobre a prática do acto passível de procedimento judicial repressivo tenha sido enunciado, de modo definitivo, por um tribunal competente para apreciar criminalmente esse mesmo acto, nem atribui qualquer efeito – tendo em vista a caducidade do direito à liquidação – a uma posterior decisão desse tribunal que não formule o mesmo juízo”.

Pese embora o douto aresto em causa, afigura-se-nos decisivo consultar o TJCE, tendo em conta que esta é também uma pretensão da recorrente, e considerando que a posição expressa no acórdão em causa não sufraga um entendimento unânime entre os Tribunais Superiores.

É a perspectiva que temos como mais adequada.

4. Face ao exposto, acorda-se em suscitar o reenvio prejudicial junto do TJCE, nos termos acima expostos, e, em consequência, suspender a instância, nos termos dos artºs. 276º, 1, c) e 279º, 1, ambos do Código de Processo Civil.

Sem custas.

Lisboa, 11 de Janeiro de 2006. - Lúcio Barbosa (relator) - Jorge de Sousa - Brandão de Pinho.