07161/03 - Tribunal Central Administrativo Sul

1- O facto de um requerimento ter sido decidido por uma entidade que não tinha competência para o efeito não significa que esse acto decisório seja insusceptível de impugnação contenciosa por falta de lesividade; o que se verifica é a prática de um acto administrativo inquinado do vício de incompetência.

2- Ainda que a entidade recorrida não tivesse o dever legal de decidir o requerimento da recorrente, por carecer de competência para tal (devendo, por isso, fazer uso do preceituado no art. 34.º do CPA), ao tê-lo decidido praticou um acto administrativo verticalmente definitivo e lesivo dos direitos e interesses do recorrente.

3- O despacho recorrido, ao decidir a questão cuja competência cabia ao Reitor da Universidade Nova de Lisboa, enferma de vício de incompetência por falta de atribuições ou, como também se denomina, de “incompetência absoluta”, por o Ministro da Ciência e do Ensino Superior ter praticado um acto estranho às atribuições do seu Ministério.

ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª. SECÇÃO, 1º. JUÍZO, DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL

1. Carolino ..., residente em Vale..., Sobreda de Caparica, interpôs recurso contencioso de anulação do despacho, de 12/12/2002, do Ministro da Ciência e do Ensino Superior, que indeferiu o seu requerimento a solicitar a criação de um lugar do quadro na Faculdade de Ciências Médicas da Universidade Nova de Lisboa, com vista a permitir a sua nomeação, com efeitos desde 1/6/92.

A entidade recorrida respondeu, invocando a questão prévia da irrecorribilidade do acto impugnado dado que, por força do art. 20º., nº 1, al e), da Lei nº. 108/88, de 24/9, era o Reitor da respectiva Universidade quem tinha competência para decidir a matéria em causa, pelo que seria o acto praticado por esta entidade, e não o acto recorrido, que seria lesivo e referindo que não se verifica nenhum dos vícios arguidos pelo recorrente. Concluíu, pois, que o recurso deveria ser rejeitado ou, se assim se não entendesse, ser julgado improcedente.

Cumprido o disposto no art. 54º., da LPTA, a digna Magistrada do M.P. pronunciou-se pela improcedência da suscitada questão prévia, enquanto que o recorrente nada disse.

Pelo despacho de fls. 61 dos autos, relegou-se para final o conhecimento da referida questão prévia e ordenou-se o cumprimento do preceituado no art. 67º., do R.S.T.A.

O recorrente apresentou alegações, tendo nestas formulado as seguintes conclusões:

"1ª O D.L. nº. 448/79, bem como a generalidade dos diplomas que subsequentemente lhe deram nova redacção, é anterior ao D.L. nº. 184/89, de 2/6, aprovado pelo Governo no uso da autorização legislativa concedida pelas als. a), b) e c) do art. 150º. da Lei nº. 114/88, de 30/12. O D.L. nº 184/89, de 2/6, que constitui uma verdadeira lei de bases do regime jurídico da função pública, consagra os princípios gerais em matéria de emprego público, remunerações e gestão de pessoal da administração pública;

2ª Os arts. 70º. e 80º. do D.L. nº. 184/89 definem o contrato administrativo de provimento como uma forma de contrato que visa assegurar o exercício de funções próprias de serviço público que não revistam carácter de permanência. O contrato de provimento tem, portanto, como pressuposto uma relação transitória, sendo a nomeação a forma própria e única de assegurar o exercício profissionalizado de funções que revistam carácter de permanência;

3ª Desde há muito que o legislador tenta aproximar o regime jurídico da função pública, na parte em que as funções são exercidas de forma profissionalizada (e não resultam, por exemplo, de eleição de cargo político) ao regime jurídico do contrato de trabalho (cfr. D.L. nº 184/89, como aliás em muita legislação produzida desde então). Até a nossa Constituição, no seu art. 53º., consagra, sem restrição, quanto ao sector de actividade, a garantia de segurança no emprego e o dever de defender e criar a estabilidade no emprego a todos os trabalhadores;

4ª Na sequência e desenvolvimento do regime estabelecido pelo D.L. nº 184/89, veio o Governo a aprovar, logo no mesmo ano, o D.L. nº. 427/89, de 7/12. Este diploma (constituindo Decreto-Lei de desenvolvimento dos princípios ínsitos no D.L. nº 184/89) regula a relação jurídica de emprego na Administração Pública quanto à sua constituição, modificação e extinção;

5ª Nos arts.14º. e segs. do D.L. nº 184/89 é definido o contrato administrativo de provimento como vínculo adequado e limitado a situações excepcionais e transitórias. E nos arts. 31º. e segs. é estabelecida a nomeação como o vínculo jurídico que corresponde à forma estável de prestar serviço à Administração Pública;

6ª Foi objectivo do legislador profissionalizar a função pública, assegurando as necessidades permanentes dos serviços ou organismos através da nomeação. O pessoal docente ou a exercer funções docentes abrangido pelo ECDU é parte integrante da função pública. É detentor de um vínculo de direito público; é qualificado como agente administrativo para efeitos de aplicação do regime geral da função pública;

7ª Pelo que tem de ser aplicável aos docentes abrangidos pelo Estatuto da Carreira Docente Universitária, não só o disposto no art. 53º. da CRP, como também os D.L. nos 184/89 e 427/89;

8ª Na verdade, o pessoal docente, sobretudo quando e é esse o caso do recorrente:

desempenha em regime de tempo integral, com ou sem exclusividade, as funções inerentes às categorias para as quais é contratado ou às quais é equiparado;

encontra-se numa situação de subordinação económica e jurídica; e

desempenha funções correspondentes a necessidades permanentes da instituição a que está vinculado, como aliás dão testemunho, quer o número de anos de exercício, quer o número de renovações contratuais.

9ª Não pode tratar-se, por força de uma interpretação limitativa do Estatuto da Carreira Docente Universitária, sujeito e à mercê duma eventual situação de não renovação do seu contrato, independentemente da antiguidade. Verifica-se, assim, uma absoluta desconformidade entre a situação efectiva e prática decorrente da aplicação do Estatuto da Carreira Docente Universitária e o seu adequado e actualizado enquadramento legal em face dos princípios e normas acima descritas;

10ª O certo é que o recorrente preenche necessidades permanentes e efectivas da instituição de modo profissional e em tempo integral e exclusivo. Sendo o vínculo jurídico adequado à presente situação a nomeação e não o contrato administrativo de provimento com as limitações e contingências já descritas;

11ª Acresce ainda que o actual cenário descrito patenteia uma situação de flagrante violação do princípio constitucional da igualdade de tratamento dos cidadãos em situações semelhantes, consagrado no art. 13º. da C.R.P. Os docentes do ensino superior com vínculo laboral a uma instituição de ensino privado ou cooperativa, adquirem, por força da Lei DL nº 64-A/89, de 27/2, a qualidade de trabalhador permanente (contrato de trabalho sem termo) "ab initio", ou caso se trate de contrato a prazo sujeito a renovação, logo que este ultrapasse duas renovações sucessivas, ou, no limite, ao fim de 3 anos;

12ª Nem se argumente para contrariar este fundamento, com o facto do art. 41º. do D.L. nº. 427/89 salvaguarda e no nº 3 a aplicação das normas dos Estatutos respectivos, em detrimento das que este mesmo define, pois tal D.L. constitui um mero desenvolvimento do D.L. nº 184/89, de cuja norma de salvaguarda de regimes especiais (art. 41º) não consta nenhuma referência expressa ou remissão directa para os Estatutos respectivos no âmbito da carreira docente;

13ª O nº 3 do art. 44º. do D.L. nº. 427/89, tem, assim, de ser considerado ilegal ou indirectamente constitucional:

Por violação do D.L. nº 184/89, aprovado no uso de autorização legislativo

Por ofensa do princípio da segurança de emprego, consagrado no art. 53º. da CRP;

14ª Assim, o acto recorrido viola, em concurso ideal, o direito do recorrente ao lugar e à carreira (cfr. o art. 28º. do D.L. nº. 427/89, de 7/12 e o art. 5º. do D.L. nº 246/89, de 5/8);

15ª O recorrente tem a estabilidade profissional própria de quem tem um contrato de provimento há 12 anos. O princípio constitucional da Segurança do Emprego tem necessariamente de ser aplicado no caso em apreço. Caso contrário, estaríamos perante a aplicação deste princípio somente a uma parte dos professores os nomeados;

16ª O art. 53º. da CRP não pode ser interpretado restritivamente, afastando-se a sua aplicação ao caso, não podendo o recorrente ter um vínculo precário há 12 anos, sob pena de violação do mencionado preceito. Como escrevem Gomes Canotilho e Vital Moreira, o âmbito de protecção do direito à segurança do emprego abrange todas as situações que se traduzam em precariedade da relação de trabalho;

17ª Se é ilegal esta utilização de contratos de provimento para regular relações de 12 anos, portanto duradouras, é da mais elementar justiça a protecção que merece o recorrente. Aliás, tal ideia tem como fundamento último o direito dos cidadãos ao trabalho. Ou seja, a regra no direito administrativo português é a de que o funcionário público tem direito a um lugar de nomeação definitiva;

18ª Se por qualquer razão o legislador não previu no ECDU que os professores universitários pudessem prestar o seu trabalho durante muitos anos, sem que o contrato de provimento se converta em definitivo, por esse motivo não pode o recorrente ser prejudicado e muito menos discriminado;

19ª A justificação para que tal suceda, é dada normalmente por razões funcionais ligadas à própria docência; mas, pelos mesmos motivos, uma relação jurídica que se mantém durante 12 anos não pode simplesmente ser denunciada no termo do prazo. A boa solução tem de passar, no entender do recorrente, por ser criado um lugar de quadro no Instituto Superior de Ciências do Trabalho e da Empresa com vista a permitir a sua nomeação retroactiva à data do início das funções. E, numa 2ª. fase, pela mudança de legislação que discrimina um elevado número de docentes que se encontram nas mesmas situações. É a única solução consentânea com o direito fundamental do docente a um lugar de nomeação definitiva;

20ª Na verdade, deve considerar-se hoje estabilizado o entendimento de que um docente que trabalha numa Universidade ou num Instituto Superior durante 12 anos, tem direito a um lugar de nomeação definitiva;

21ª Verdadeiramente, o que importa saber é se se aplica o princípio constitucional da segurança no emprego aos docentes nesta situação. É esta a questão que delimita o problema fulcral: é consentâneo com o regime do art. 53º da CRP um contrato de provimento ao fim de 12 anos de serviço no referido Instituto?

22ª Mas a realidade é que há que indagar se não existe em relação ao problema suscitado pelo recorrente uma lacuna no ECDU face ao disposto no art. 53º. da CRP. Da análise feita pelo recorrente resulta haver, efectivamente, no que respeita às consequências da não renovação do seu contrato de provimento, uma lacuna oculta ("a lei contém precisamente uma regra aplicável a um determinado grupo de casos, mas que segundo o seu sentido e fim, não se ajusta a este determinado grupo de casos, porque não atende à sua especificidade, relevante para a valoração. A lacuna consiste aqui na ausência de uma restrição"; "O caso em que a regra geral, contra o seu sentido literal, mas de acordo como a teleologia imanente à lei, precisa de uma restrição que não está contida no texto legal" karl Larenz, Metodologia da Ciência do Direito, 2ª. ed., Lisboa, 1989, pags. 457 e 473 respectivamente);

23ª Essa lacuna deve ser integrada em termos de não prejudicar aqueles que integram o universo dos docentes especialmente contratados, beneficiários do regime especial mais favorável ao estabelecido naquele diploma. A instabilidade profissional é um mal temporário a eliminar quanto antes, através do estabelecimento de um vínculo permanente com o Instituto Superior;

24ª Então, necessariamente, o despacho de indeferimento do requerimento do ora recorrente proferido pelo Sr. Ministro da Ciência e do Ensino Superior viola o disposto nos arts. 53º. da CRP, os arts. 70º. e 80º. do D.L. nº 184/89 e, consequentemente, é anulável por violação de lei".

A entidade recorrida também alegou, tendo mantido a sua posição já expressa nos autos.

O digno Magistrado do M.P. emitiu parecer, onde considerou que o recurso deveria ser rejeitado, por o recorrente impugnar não um acto administrativo mas um acto opinativo, por se questionar a validade e interpretação da natureza de um contrato administrativo de provimento que deveria ser objecto de "acção a propor no Tribunal competente", segundo o disposto no art. 186º., nº 1, do CPA.

O recorrente foi notificado para se pronunciar sobre esta nova questão prévia, nada tendo dito.

Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.

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2.1. Com relevância para a decisão, estão provados os seguintes factos:

a) O recorrente é professor auxiliar convidado, em regime de contrato administrativo de provimento, em tempo integral e dedicação exclusiva, desde 1/6/92, inicialmente na Faculdade de Ciências Médicas da Universidade Nova de Lisboa e, desde 3/3/92, no Instituto de Higiene e Medicina Tropical da mesma Universidade;

b) Em 5/11/2002, através do requerimento de fls.18 a 21 dos autos, o recorrente solicitou, ao Ministro da Ciência e do Ensino Superior, que promovesse, com carácter urgente, a criação de um lugar de quadro na Faculdade de Ciências Médicas da Universidade Nova de Lisboa, com vista a permitir a sua nomeação retroactiva à data em que aí iniciara o exercício de funções docentes (1/6/92);

c) Sobre esse requerimento foi emitida a informação nº. 521/DSR/DPDND/02, de 25/11/2002, constante de fls. 15 a 17 dos autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido e onde se concluía que o pedido formulado deveria ser considerado improcedente;

d) Sobre a informação referida na alínea anterior, o Ministro da Ciência e do Ensino Superior proferiu o seguinte despacho, datado de 12/12/2002:

"Indefiro, com base no parecer anexo".

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2.2.1. Objecto do presente recurso contencioso, é o despacho transcrito na al. d) do número anterior, que indeferiu o requerimento do recorrente a solicitar a criação de um lugar do quadro da Faculdade de Ciências Médicas da Universidade Nova de Lisboa, com vista a permitir a sua nomeação como professor, com efeitos desde 1/6/92.

A entidade recorrida suscitou a questão prévia da irrecorribilidade desse despacho, com o fundamento que era o Reitor da Universidade Nova de Lisboa e não o Ministro da Ciência e do Ensino Superior quem tinha competência para decidir a matéria em causa no requerimento do recorrente, pelo que o acto praticado por esta entidade não seria contenciosamente recorrível.

Mas essa questão não procede.

Efectivamente, o facto de o requerimento em causa ter sido decidido por uma entidade que não tinha competência para o efeito não significa que esse acto decisório seja insusceptível de impugnação contenciosa por falta de lesividade; o que se verifica é a prática de um acto administrativo inquinado do vício de incompetência.

Assim, ainda que a entidade recorrida não tivesse o dever legal de decidir o requerimento do recorrente, por carecer de competência para tal (devendo, por isso, fazer uso do preceituado no art. 34º., do CPA), ao tê-lo decidido praticou um acto administrativo (cfr. art. 120º., do CPA) verticalmente definitivo e lesivo dos direitos e interesses do recorrente.

Uma outra questão prévia foi arguida pelo digno Magistrado do M.P., no seu parecer final, com o fundamento que o despacho impugnado era um mero acto opinativo, nos termos do nº 1 do art. 186º. do CPA

Vejamos se assim se deve entender.

O citado art. 186º., nº 1, dispõe que "os actos administrativos que interpretem cláusulas contratuais ou que se pronunciem sobre a respectiva validade não são definitivos e executórios, pelo que, na falta de acordo do co-contratante, a Administração só pode obter o efeito pretendido através de acção a propor no Tribunal competente".

Como vimos, o despacho recorrido indeferiu a pretensão do recorrente de criação de um lugar do quadro na Faculdade de Ciências Médicas da Universidade Nova de Lisboa, com vista à sua nomeação, com efeitos à data em que aí iniciara funções docentes em regime de contrato administrativo de provimento.

Ao considerar que não se verificavam as alegadas inconstitucionalidades e que o ingresso do recorrente num lugar do quadro só poderia ocorrer por via de concurso, o referido despacho não interpretou quaisquer cláusulas contratuais nem se pronunciou sobre a respectiva validade.

Assim sendo, não pode esse despacho ser considerado um acto opinativo para efeitos do disposto no nº 1 do art. 186º. do CPA, motivo por que improcede a invocada questão prévia.

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2.2.2. O art. 3º., nos 1 e 2, da Lei nº 108/88, de 24/9 (Lei de Autonomia das Universidades), estabelece que as Universidades são pessoas colectivas de direito público e gozam de autonomia estatutária, científica, pedagógica, administrativa, financeira e disciplinar, reconhecendo a cada Universidade o direito de elaborar os seus estatutos.

E, de acordo com o art. 15º., nos 2, 5 e 6, da referida Lei, é às Universidades que cabe o recrutamento e promoção dos seus docentes e investigadores e a alteração dos respectivos quadros de pessoal desde que esta não se traduza em aumento dos valores totais globais, caso em que haverá necessidade de aprovação governamental. Dentro das Universidades, tal competência caberá ao Reitor, pelo que seria o Reitor da Universidade Nova de Lisboa quem teria competência para proceder ao recrutamento dos docentes e alterar o respectivo quadro de pessoal (cfr. art. 20º. da aludida Lei e art. 11º., als. g), m), n) e o) dos Estatutos da Universidade Nova de Lisboa homologados pelo Despacho Normativo nº. 61/89 publicado no D.R., I Série, nº 153, de 6/7/89 alterado pelo Despacho Normativo nº. 35/2001 publicado no D.R., I SérieB, nº 199, de 28/8/2001).

Assim sendo, e como reconhece a própria entidade recorrida, não era ela, mas sim o Reitor da Universidade Nova de Lisboa, a autoridade competente para decidir o requerimento do recorrente a solicitar a criação de um lugar do quadro na Faculdade de Ciências Médicas da Universidade Nova de Lisboa, com vista a permitir a sua nomeação.

Nestes termos, o despacho recorrido, ao decidir a questão cuja competência cabia ao Reitor da Universidade Nova de Lisboa, enferma de vício de incompetência por falta de atribuições ou, como também se denomina, de "incompetência absoluta", por o Ministro da Ciência e do Ensino Superior ter praticado um acto estranho às atribuições do seu Ministério.

Este vício, gerador da nulidade do acto recorrido e de conhecimento oficioso (cfr. arts. 133º., nº 2, al. b) e 134º., nº 2, ambos do C.P.A.), era de apreciação prioritária relativamente aos vícios invocados pelo recorrente, geradores de mera anulabilidade, pelo que a sua procedência prejudica o conhecimento destes (art. 57º, LPTA)

Portanto, com fundamento na verificação de vício de incompetência absoluta, deve-se conceder provimento ao presente recurso contencioso.

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3. Pelo exposto, acordam em conceder provimento ao recurso, declarando a nulidade do despacho impugnado.

Sem custas, por a entidade recorrida delas estar isenta (cfr. art. 2º., da tabela das custas).

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Entrelinhei: sido

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Lisboa, 8 de Março de 2007

as. ) José Francisco Fonseca da Paz (Relator)

António Paulo Esteves Aguiar de Vasconcelos

Magda Espinho Geraldes