II2. APRECIAÇÃO DO RECURSO
O âmbito do recurso jurisdicional, cujo objecto é a decisão recorrida, é delimitado pela Recorrente nas conclusões (sintéticas, suficientes, claras e simples, com indicação das normas jurídicas violadas) das suas alegações (sem prejuízo do conhecimento das questões de conhecimento oficioso), apenas podendo incidir sobre questões que tenham sido ou devessem ser anteriormente apreciadas e não podendo confrontar o tribunal ad quem com questões (coisa diversa de considerações, argumentos ou juízos de valor) novas ou cobertas por caso julgado.
Temos, pois, de resolver o seguinte:
- 1)A decisão administrativa acaba por considerar que está inviabilizada, na prática, toda e qualquer construção no lote 11, o que viola o PDM e o PP? Decorre do art. 10º da contestação(1) e do facto nº 39 (bem como do DOC. 21 com 9 fls.(2)) que o PP não podia ser aprovado como foi com o caneiro desviado, porque isso não corresponde à implantação real, pelo que há erro factual grosseiro da CML?
- 2)O tribunal erra (de facto) quando ignora, para efeitos de compensação, que o excesso de ABC (devia ser 2062+262 m2) se deve a decisão do réu, conforme despacho de 12-11-2002, cumprida pela recorrente (o excesso de ABC resulta da área dada em compensação)?
- 3)O tribunal também erra (de facto) quando ignora que houve o vazamento no projecto de alterações com o nº 714/EDI/03; aliás, a A. cumpriu todas as exigências feitas pela CML?
- 4)A fundamentação do acto administrativo (v. despacho impugnado e factos nº 25+26+36+37+39+40+43) é meramente conclusiva ou genérica, sem indicação de motivos e de quais as razões da inviabilidade construtiva total?
- 5)O acto administrativo, tal o ac. recorrido, sofre de erros de facto, porque o lote 11 não é atravessado por qualquer ramal subsidiário, e porque existe desde 21-3-1998, com o PP, viabilidade construtiva com ónus de passagem pública de peões e com zona non aedificandi em cave para protecção do caneiro?
- 6)O acórdão recorrido padece de erro de direito, violando o art. 37º-2-a do CPTA?
- 7)O acórdão recorrido padece de omissão de pronúncia (conclusões XXVIII e XXIX, e art. 37º-2-a CPTA)?
- 8)O acórdão recorrido padece de excesso de pronúncia (2ª conclusão XVI), porque a Autarquia recorrida admite o erro manifesto e defende a viabilização de uma solução alternativa que passa pela alteração do projecto, tal como ocorreu, ou pela permuta de terreno, que até hoje se aguarda, sem que inviabilize a construção no lote 11 objecto dos autos?
- 9)O acórdão recorrido é nulo, porque lhe falta fundamentação legal válida?
0- O tribunal a quo entendeu, em síntese, o seguinte:
- a)o acto administrativo impugnado está fundamentado pelo seu texto e por remissão, com mediana clareza;
- b)não há erro de facto no acto administrativo, porque não há nem foi invocado qualquer erro grosseiro ou evidente e porque o projecto concreto apresentado não contém a solução exigida, que passa pela existência de uma faixa non aedificandi de 3 m;
- c)o PDM (arts. 93º a 97º do RPDM) e o PP aplicáveis pressupõem o desvio da infra-estrutura, o que nunca foi feito;
- d)o PDM e o PP aplicáveis não admitem construção sem faixa non aedificandi de 3 m;
- e)o PDM e o PP aplicáveis não admitem construção com ABC excessiva, como é o caso presente;
- f)o PDM e o PP aplicáveis não admitem construção sem uma zona vazada, como é o caso presente;
- g)não há aqui qualquer acto administrativo que seja devido à recorrente quanto a este projecto concreto, nem actos totalmente vinculados a praticar.
Vejamos.
1- A decisão administrativa impugnada acaba por considerar que está inviabilizada, na prática, toda e qualquer construção no lote 11, o que viola o PDM e o PP? Decorre do art. 10º da contestação(3) e do facto nº 39 (bem como do DOC. 21 com 9 fls.(4) e do despacho de 2-12-2006(5)) que o PP não podia ser aprovado como foi com o caneiro desviado, porque isso não corresponde à implantação real, pelo que há erro factual grosseiro da CML?
Com efeito, ao contrário do pressuposto pelo tribunal a quo, o acto administrativo de indeferimento do projecto de edificação da recorrente, que remeteu para os factos nº 39 e 40 (Inf. 4841/d70), absorveu a afirmação expressa feita na reunião de 11-12-2004 de que não é (tecnicamente) viável a construção no lote 11. É claro. O PP estaria, como está, viciado por discordância com a real implantação dos lotes deste loteamento.
A CML, assim, não se limitou a concluir que o projecto concreto da A. e recorrente violava o PDM e/ou o PP, mas sim que, devido àquele erro do PP quanto à realidade, não é possível construir no lote 11, de todo. Ou seja, de acordo com o PDM e este PP seria possível edificar, só que a realidade do terreno é diferente da pressuposta pelo PP, tornando tecnicamente inviável a construção, sob pena de colocar em perigo o caneiro citado.
Trata-se de um motivo que, juridicamente, não pode ser aceite, porque o PDM e o PP permitem construir no local em certas condições. Isto sem prejuízo da validade de outros fundamentos invocados.
Mas isto não quer dizer que este acto administrativo padeça de erro sobre os pressupostos de facto. Este erro está sim eventualmente no PP em vigor, PP aqui não impugnado, regulamento administrativo este que vincula as partes.
Não tem razão a recorrente, portanto.
2- O tribunal erra (de facto) quando ignora, para efeitos de compensação, que o excesso de ABC (devia ser 2062+262 m2) se deve a decisão do réu, conforme despacho de 12-11-2002, compensação cumprida pela recorrente (o excesso de ABC resulta da área dada em compensação)?
Não tem razão a recorrente.
Não se provou de todo esta estranha justificação apresentada pela recorrente, embora se trate de um tema abordado ou referido durante o P.A.I. O que, aliás, é confirmado pela Inf. citada no facto nº 37.
3- O tribunal também erra (de facto) quando ignora que houve o vazamento no projecto de alterações com o nº 714/EDI/03; aliás, a A. cumpriu todas as exigências feitas pela CML?
Não tem razão a recorrente.
Não se provou de todo tal factualidade aqui invocada.
4- A fundamentação do acto administrativo (v. despacho impugnado e factos nº 25+26+36+37+39+40+43) é meramente conclusiva ou genérica, sem indicação de motivos e de quais as razões da inviabilidade construtiva total?
A fundamentação dos actos administrativos é um conceito relativo que varia em função do tipo legal de acto e visa responder às necessidades de esclarecimento do Administrado, procurando-se através dela informá-lo do seu itinerário cognoscitivo e valorativo e permitir-lhe conhecer as razões, de facto e de direito, que determinaram a sua prática e por que motivo se decidiu num sentido e não noutro.
O dever de fundamentação consignado no artigo 125º do CPA traduz a exigência de externação das razões ou dos motivos determinantes da decisão administrativa, tendo como objectivos essenciais os de habilitar o destinatário a reagir eficazmente contra a respectiva lesividade e assegurar a transparência e imparcialidade das decisões administrativas.
A exposição de juízos conclusivos, bem como a adopção de fórmulas genéricas susceptíveis de abranger circunstâncias de diversa natureza, não permitem esclarecer a motivação concreta do acto.
Ora, no caso em apreço, caso tecnicamente complexo e confuso, percebe-se que o indeferimento se deveu a 4 aspectos essenciais:
Ø ABC excessiva,
Ø falta de um vazamento exigido no PP,
Ø inviabilidade técnica de construção por erro do PP vigente,
Ø falta de previsão de espaço non aedificandi.
Não se nega a existência também de expressões vagas ou conclusivas, mas estas têm o teor concreto dado pelos restantes elementos da fundamentação.
Nestes termos, não tem razão a recorrente.
5- O acto administrativo, tal como o ac. recorrido, sofre de erros de facto, porque o lote 11 não é atravessado por um qualquer ramal subsidiário, e porque existe desde 21-3-1998, com o PP, viabilidade construtiva com ónus de passagem pública de peões e com zona non aedificandi em cave para protecção do caneiro?
Da matéria de facto apurada não resulta claro que o lote 11 não seja atravessado por um ramal subterrâneo.
Por outro lado, irreleva neste ponto a viabilidade construtiva com ónus de passagem pública de peões e com zona non aedificandi em cave para protecção do caneiro.
Nestes termos, não tem razão a recorrente.
6- O acórdão recorrido padece de erro de direito e viola o art. 37º-2-a do CPTA?
A A. pediu:
b) Deve ser reconhecido à A o direito a construir edificação no lote 11 da ..., freguesia de Benfica, concelho de Lisboa, descrito na 5a. Conservatória do Registo Predial de Lisboa sob o nº. 2484/19981021, e inscrito na respectiva matriz predial urbana sob o artigo 29820. da dita freguesia, de sua propriedade, tudo nos termos e com os condicionalismos legais.
O tribunal a quo entendeu:
Face aos argumentos acima explanados, para os quais remetemos, a A. não tem direito à construção no lote 11, nos termos do projecto apresentado. Naquele local passa o caneiro da Alcântara, estando o mesmo local situado em espaço canal técnico, não sendo ali permitidas construções e sendo necessário que entre a conduta e os limites exteriores da infra-estrutura medeiem de 3 m.
Acresce que dos factos provados resulta ainda que o projecto da A. para o lote 11 apresenta urna área bruta de construção acima do solo de 2579,70 m2, o que sempre extravasaria a área permitida pelo Plano de Pormenor.
A CML na Informação n. 23/DPU/2004, na qual aprecia o projecto da A., diz também que do projecto da A. não consta qualquer zona vazada, exigida nos termos do Plano de Pormenor.
Mais se refira, que o indeferimento em apreço teve como fundamentos não apenas a existência do caneiro de Alcântara e do ramal da Damaia na área em que se encontra implantado o lote 11, corno a necessidade de urna zona de servidão non aedificandi de 3 m a contar das infra-estruturas, como ainda o facto de o projecto ultrapassar em 255,7 m2 a área permitida c não indicar uma zona vazada, como determinado no Plano de Pormenor.
Nestes autos está em causa um pedido de indeferimento relativamente ao projecto que em concreto foi apresentado pela A. no procedimento administrativo. Assim, em primeiro lugar, que não tendo o R. apreciado qualquer outro hipotético projecto que preveja para o local a construção de um edifício de habitação e comércio, de 6 pisos acima do solo, com área bruta habitacional de 2.062m2 c área bruta comercial de 262m2, mas antes o projecto que apresenta uma área bruta de construção acima do solo de 2579.701112, nunca haveria um acto devido com relação àquele projecto hipotético. Em segundo lugar, a matéria em apreço não se traduz em actos totalmente vinculados quanto ao momento e conteúdo, nem dos autos resulta qualquer redução da discricionariedade administrativa a zero. A apreciação do direito de construção da A. com relação a um eventual projecto para o lote 11 que apresente uma área bruta habitacional de 2.062m2 e área bruta comercial de 262m2, sempre exigiria uma primeira apreciação da Administração, com o exercício dos seus inerentes poderes discricionários, e o acto vinculado só existiria se da conduta da Administração resultasse, depois, a redução daquela discricionariedade a zero.
Motivos porque falecem quer o pedido de reconhecimento, quer o pedido condenatório.
Ora, aquele pedido é um pedido de simples apreciação positivo, de mera declaração, integrável nos arts. 37º-2-a e 39º do CPTA. Não se trata de pedir ao tribunal para reconhecer o direito de fazer esta concreta projectada edificação, como erradamente entendeu o tribunal a quo.
A A. ali pede apenas que se declare o seu direito a construir edificação no lote 11 nos termos legais.
Tratou-se de um pedido licitamente cumulado ao abrigo dos arts. 4º-1-e, 5º-1, 37º-2-a, 39º, 46º-2-a e 47º-1 CPTA.
Ora, este pedido concreto e claro, de simples apreciação, feito pela A. sob a al. b) não foi apreciado pelo tribunal a quo, pelo que não há erro de direito, mas sim omissão de pronúncia, também invocada, que é causa de nulidade do acórdão (art. 668º-1-d do CPC).
Tem, pois, razão a recorrente.
7- O acórdão recorrido padece de excesso de pronúncia (2ª conclusão XVI), porque a Autarquia recorrida admite o erro manifesto e defende a viabilização de uma solução alternativa que passa pela alteração do projecto, tal como ocorreu, ou pela permuta de terreno, que até hoje se aguarda, sem que inviabilize a construção no lote 11 objecto dos autos?
A 2ª parte desta questão é correcta, mas dali não se pode concluir que o tribunal a quo tenha se excedido nas questões que devia apreciar.
Nestes termos, não tem razão a recorrente.
8- O acórdão recorrido é nulo, porque lhe falta fundamentação legal válida?
A falta de fundamentação válida não é causa de nulidade do ac. (v. art. 668º-1 CPC), mas sim eventualmente causa de sua revogação por erro de direito ou de julgamento.
Nestes termos, não tem razão a recorrente.
9- Resta-nos substituir o tribunal a quo quanto à omissão de pronúncia.
A A. pediu, ao abrigo dos arts. 4º-1-e, 5º-1, 37º-2-a, 39º, 46º-2-a e 47º-1 CPTA, que se declare o seu direito a fazer edificação no seu lote 11 cit. (nos termos previstos no PDM de Lisboa e no Plano de Pormenor do Mercado de Benfica, este publicado no DR-2ª de 19-12-1995(6)).
Esta questão, como vimos, refere-se ao pedido b) feito na p.i.
Trata-se, em rigor, de um pedido de reconhecimento da edificabilidade do lote 11 cit., de que a A. é dona, nos termos previstos no Plano de Pormenor.
Já vimos que este pedido, cumulado, é admissível nesta AAE, porque existe conexão material entre as causas de pedir, dele e da impugnação do teor do acto administrativo de indeferimento do pedido de licença de construção.
O art. 39º do CPTA dispõe:
Os pedidos de simples apreciação podem ser deduzidos por quem invoque utilidade ou vantagem imediata, para si, na declaração judicial pretendida, designadamente por existir
Ø uma situação de incerteza, Ø uma situação de ilegítima afirmação por parte da Administração de existência de determinada situação jurídica, ou Ø o fundado receio de que a Administração possa vir a adoptar uma conduta lesiva, fundada numa avaliação incorrecta da situação jurídica existente.
O pedido de simples apreciação, meramente declarativo (“declatory judgement”), pressupõe assim uma necessidade de tutela jurisdicional (interesse processual) causada por uma situação de incerteza objectiva e grave do autor, resultante de facto exterior, quanto a uma sua posição jurídica activa, ou causada pelo receio fundado de condutas lesivas num futuro próximo determinadas por uma avaliação incorrecta por parte do réu (v. Ac. do TCA-Sul de 17-11-11, rec nº 06424).
Note-se que nesta AAE, com vários pedidos próprios de AAE e um pedido de mera declaração, ninguém pôs em causa, em sede de causa de pedir ou de defesa, a vigência do Plano de Pormenor cit. (o seu contencioso é o da impugnação de normas). E, de facto, este PP é o aplicável ao caso presente.
O facto de, quanto a um Plano de Pormenor aprovado pelo R.(7), plenamente em vigor, haver divergências entre as partes e dúvidas no seio do ora R. quanto à simples possibilidade de edificação no lote (urbano) nº 11 espelha, de forma clara, a incerteza e o fundado receio justificadores do pedido de mera declaração, aqui feito pela dona do lote 11 cit., lote este edificável segundo o Plano de Pormenor (v. quadros I e III).
Assim, no caso presente, temos apurado o seguinte:
- -o teor do acto administrativo aqui impugnado, incluindo os variados elementos para onde remete, que já vimos (donde resulta o indeferimento deste projecto de edificação - como se fosse possível edificar noutros termos - e, contraditoriamente, a menção expressa à impossibilidade total de construir no lote 11 cit.);
- -a Autarquia recorrida, sem o deliberar expressamente, pareceu admitir erro na elaboração do Plano de Pormenor do Mercado de Benfica e defendeu até a viabilização de uma solução alternativa que passaria pela alteração do projecto da A., que ocorreu, ou até pela permuta de terrenos, permuta que até hoje se aguarda e sem que neste contexto se decidisse formalmente: no PP e/ou no PDM inviabilizar toda e qualquer construção no lote 11 objecto dos autos ao abrigo do RJIGT (os instrumentos de gestão territorial podem ser objecto de alteração, de rectificação(8), de revisão e de suspensão - art. 93º-1); ou anular o PP;
- -o Plano de Pormenor do Mercado de Benfica (regulamento administrativo que vincula as partes), plano esse em vigor e que não foi logicamente objecto imediato do procedimento administrativo de licenciamento nem destes autos, prevê para o lote 11, pertença da A., um edifício de habitação e comércio, até 6 pisos acima do solo, com área bruta habitacional até 2.062 m2 e área bruta comercial até 262 m2.
De tudo isto, nomeadamente dos factos provados nº 1 a 5, 8, 11 a 14, 17, 21 a 23, 25 a 33 e 38 a 44, resulta que a A. tem diante de si dois regulamentos administrativos municipais (PDM e PP cit.) que, conjugados e quanto ao lote 11, aliás antes pertença do R., admitem a construção de muitos metros quadrados ali, em certas condições; mas que o Plano de Pormenor padeceria, segundo o réu, de um erro sobre seus pressupostos de facto, o que tornaria complexo e duvidoso o modo e os termos do acto de construir ali.
Além disso, o acto aqui impugnado, embora também refira (por remissão para vários documentos) outros fundamentos bem concretos, assenta ainda numa informação que afirma a total inviabilização construtiva do local do lote 11 (contra a lógica do vigente Plano de Pormenor do Mercado de Benfica e contra a lógica da conduta loteadora da própria CML), numa situação técnica aparentemente ignorada no PP e relacionada com o chamado ramal da Damaia do caneiro de Alcântara.
Portanto, o réu tanto considera que se pode ali edificar (v. Plano de Pormenor do Mercado de Benfica cit.),
Ø como considera que o projecto concreto da A. viola o Plano de Pormenor,
Ø como considera que o projecto da A. é tecnicamente inviável por causa do ramal da Damaia do caneiro de Alcântara,
Ø como considera ainda que, afinal, o Plano de Pormenor sofre de um pressuposto factual errado que dificulta tecnicamente quaisquer soluções construtivas para o local do lote 11 cit.
O PP cit. está em vigor, a sua validade não foi questionada(9) e o eventual erro de facto do PP, da responsabilidade do réu, não foi assumido clara e formalmente pelo réu, designadamente cumprindo o actual art. 97º-A do RJIGT(10).
Concluímos, assim, que:
- -há uma situação de incerteza objectiva e grave causada pelo R. quanto à potencialidade edificativa no lote urbano nº 11 cit., pertença da A., edificabilidade essa prevista no PP,
- -há uma situação de fundado receio de que a Administração possa vir a adoptar uma conduta lesiva (do direito em edificar como previsto no PP), fundada numa avaliação incorrecta da situação jurídica existente (cujos contornos surgem aqui confusos e imprecisos e, pior, desaplicando um PP por mero acto administrativo – assim, nulo(11));
- -o Plano de Pormenor, atrás transcrito, que está em vigor e vincula ambas as partes, prevê claramente a possibilidade de se construir no lote 11.
10-
A A., portanto, não provou as ilegalidades apontadas ao acto administrativo que indeferiu o seu pedido concreto de licença de construção, mas provou
Ø o direito invocado em sede de pedido meramente declarativo (edificabilidade do lote 11 nos termos legais) e
Ø a respectiva situação de incerteza e de fundado receio prevista no art. 39º CPTA.
