Objecto do recurso
O âmbito do recurso é delimitado pelas questões suscitadas pelo recorrente nas conclusões das suas alegações (arts. 635.º n.º 4 e 639.º do CPC, ex vi do n.º 1 do artigo 87.º do CPT), sem prejuízo da apreciação das questões que são de conhecimento oficioso (art.608.º nº 2 do CPC).
No presente recurso foram submetidas à apreciação deste Tribunal as seguintes questões:
1.ª- Se ocorreu transferência da posição contratual da empregadora Ferlimpa 2, no contrato de trabalho da Autora, para a Ré 2.ª- Se a Ré despediu a Autora e se o despedimento é ilícito com as legais consequências Fundamentação de facto A 1.ª instância considerou provados os seguintes factos:
- 1.No dia 18.02.2022 a Autora celebrou um contrato de trabalho com a Ferlimpa 2, através do qual exercia funções correspondentes à categoria profissional de trabalhadora de limpeza e tinha como local de trabalho as instalações da loja do cidadão em Odivelas.
- 2.A partir de 16.06.2022, a prestação de serviços de limpeza das instalações do local de trabalho da Autora passou a ser executada pela Ré.
- 3.No dia 28.06.2022, a Ré remeteu e-mail à Ferlimpa 2, do qual consta que:
Exmos. Senhores,
“No seguimento do processo de transferência vimos pelo presente proceder à devolução dos trabalhadores a seguir mencionados, ao abrigo do disposto na cláusula 15ª do CCT, afetos aos locais: Loja de Cidadão de Odivelas; Loja Cidadão de Faro e Loja de Cidadão de Marvila, pelos seguintes motivos:
1. Por se encontrarem no local há menos de 120 dias:
a. BP b. CM c. GL d. BV Mais se esclarece que o inicio do contrato de prestação de serviços foi a 16/06/2022.”
- 4.Por carta datada de 09.09.2022, a Ré comunicou à autora que “o contrato de trabalho celebrado com esta empresa em 16.06.2022, termina a sua validade em 13.09.2022, considerando-se esta denúncia no período experimental, nos termos do Art. 114 CT.”
- 5.A Autora manteve-se a prestar o seu trabalho para a Ré no local referido em 1. até 13.09.2022.
- 6.A Autora auferia a retribuição base de € 265,88, acrescida de € 29,90 a título de subsídio de alimentação.
- 7.A Ré não pagou à Autora a retribuição de setembro de 2022.
- 8.A Ré não pagou à Autora as férias e o respetivo subsídio de férias de 2022.
- 9.A Ré não pagou à Autora o subsídio de natal de 2022.
- 10.A relação laboral entre as partes é regulamentada pelo B.T.E. n.º 2/2020, que transpõe o CCT celebrado entre Associação Portuguesa de Facility Services — APFS e o Sindicato dos Trabalhadores de Serviços de Portaria, Vigilância, Limpeza, Domésticas e Atividades Diversas — STAD e outra.
O saneador sentença ainda considerou provado que a presente ação foi instaurada em 26.07.2023 e autuada em 05.09.2023.
E mais considerou que não se provou que a Autora gozou férias em 2022.
Ao abrigo do disposto nos artigos 662.º, n.º 1 e 663.º, n.º 2 do CPC, adita-se aos factos provados os seguintes:
- -Por carta de 28 de Setembro de 2022, a Autora comunicou à Ré que, ao abrigo da Cláusula 15.ª do CCT aplicável ao sector, tinha operado a sua transferência para a Ré e que não podia ser despedida. (documento 9 junto com a petição inicial)
- -Em data não apurada, a FERLIMPA enviou à Ré um ficheiro de transferência de trabalhadores do qual constava a Autora e, entre o mais, a data da sua admissão (18.02.2022) e que tinha um contrato de trabalho sem termo (documento 1 junto com a contestação).
Fundamentação de direito Comecemos, então, por apreciar a questão relativa à transferência da posição contratual da empregadora Ferlimpa 2, no contrato de trabalho da Autora, para a Ré.
Sobre a questão, depois de traçar o quadro legal que entendeu ser aplicável ao caso e excluir o regime da transmissão previsto no artigo 285.º do Código do Trabalho, pronunciou-se o Tribunal a quo nos seguintes termos:
“(…).
Resta pois averiguar a factualidade ao abrigo da CCT aplicável.
Ora, nos termos da cláusula 15.ª do referido CCT, é necessário a verificação cumulativa dos seguintes pressupostos I. a perda do local de trabalho por parte da empresa a que o trabalhador se encontrava vinculado;
II. a afetação do trabalhador a esse local de trabalho;
III. a transmissão desse mesmo local de trabalho para uma outra empresa prestadora de serviços;
IV. que o trabalhador afetado preste serviço no local de trabalho há mais de 120 dias.
Resulta dos factos provados que a Autora exercia funções de trabalhadora de limpeza na loja do cidadão em Odivelas desde 18.02.2022.
Ora, a prestação de serviços de limpeza naquele local de trabalho passou a ser executada pela Ré em 16.06.2022, ou seja, 118 dias após o início de funções da Autora.
Assim, não se verifica um dos pressupostos da transferência do trabalhador ao abrigo da CCT aplicável.
E em nada releva o facto de a ré apenas ter comunicado à Ferlimpa 2 a sua posição de rejeição da transmissão da autora, pois essa comunicação não é requisito para que a transmissão não se consuma e nada no CCT impõe ou exige a mesma.
Contudo, a Autora continuou a trabalhar no mesmo local de trabalho, desta feita para a Ré.
Alega a Ré que foi ao abrigo de novo contrato de trabalho, contrato esse que não foi junto aos autos pelo que se depreende ser contrato não escrito.
Ora, nos termos do preceituado no art.º 147º, n.º 1, al. c), do Código do Trabalho, considera-se sem termo o contrato de trabalho em que falte a redução a escrito ou a assinatura de uma das partes.
Por sua vez, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 112.º do Código do Trabalho, o período experimental tem a duração de 90 dias.
Durante o período experimental, qualquer das partes pode denunciar o contrato sem aviso prévio e invocação de justa causa, nem direito a indenização – cfr. artigo 114.º do Código do Trabalho.
Contudo, nos termos da cláusula 6.ª do CCT aplicável, tendo o período experimental durado mais de 50 dias, a denúncia do contrato por parte do empregador depende de aviso prévio de sete dias, prazo que, a não ser cumprido, determina o pagamento da retribuição correspondente ao aviso prévio em falta.
Atentos os factos provados, a denúncia verificou-se no 89.º dia de vigência do contrato, tendo sido comunicada no 85.º dia.
Conclui-se, pois, que a denúncia se verificou no período experimental mas que a Ré não respeitou o prazo de aviso prévio, devendo ser condenada ao pagamento de três dias de retribuição por falta de aviso prévio.”
Discordando deste entendimento, sustenta a Recorrente, em suma, que, desde 18 de Fevereiro de 2022, desempenhava as suas funções ao serviço da empresa Ferlimpa 2 na execução da empreitada de serviços de limpeza das instalações da Loja de Odivelas, que, em 16 de Junho de 2022, essa empreitada passou a ser executada pela Ré, mantendo-se a Autora a exercer as suas funções, no mesmo local e horário de trabalho até 13.09.2022, data em que a Ré denunciou o contrato, que a matéria do facto provado nos pontos 1, 2 e 5 é suficiente para o Tribunal considerar que operou a regra da Cláusula 15.ª do CCT aplicável e que não tem conhecimento que tenha sido celebrado um novo contrato de trabalho, pelo que a denúncia que lhe foi comunicada traduz um despedimento ilícito.
Vejamos:
Ao presente caso e como aceite pelas partes, é aplicável o Contrato Colectivo de Trabalho celebrado entre a Associação Portuguesa de Facility Services — APFS e o Sindicato dos Trabalhadores de Serviços de Portaria, Vigilância, Limpeza, Domésticas e Atividades Diversas — STAD e outra, publicado no B.T.E. n.º 2/2020, de 15 de Janeiro.
Sob a epígrafe “Perda de um local de trabalho ou cliente”, estatui a Cláusula 15.ª do mencionado CCT:
“1- A perda de um local de trabalho por parte da entidade empregadora não integra o conceito de caducidade nem de justa causa de despedimento.
2- Considera-se perda de um local de trabalho a substituição do empregador por outra entidade, seja o próprio utilizador, seja outro prestador de serviços, que passe a assegurar, total ou parcialmente, a atividade que vinha sendo assegurada pelos trabalhadores do empregador afetos a esse local, seja a iniciativa da cessação do contrato de prestação de serviços da entidade empregadora, do utilizador do serviço ou de ambos.
3- Em caso de perda de um local de trabalho, a entidade que, nos termos do número 2, passar a assegurar a atividade do empregador, obriga-se a ficar com todos os trabalhadores que ali normalmente prestavam serviço.
4- No caso previsto no número anterior, o trabalhador mantém ao serviço da nova empresa todos os seus direitos, regalias e antiguidade, transmitindo-se para a nova empresa as obrigações que impendiam sobre a anterior diretamente decorrentes da prestação de trabalho tal como se não tivesse havido qualquer mudança de empregador, salvo créditos que, nos termos deste CCT e das leis em geral, já deveriam ter sido pagos.
5- Para os efeitos do disposto no número 2 da presente cláusula, não se consideram trabalhadores a prestar normalmente serviço no local de trabalho:
- a)Todos aqueles que prestam serviço no local de trabalho há menos de 120 dias;
- b)Todos aqueles cuja remuneração e ou categoria profissional foram alteradas dentro de 120 ou menos dias, desde que tal não tenha resultado diretamente da aplicação do instrumento de regulamentação coletiva de trabalho.
Os 120 dias mencionados neste número são os imediatamente anteriores à data do início da nova empreitada.
6- Quando justificadamente o trabalhador se recusar a ingressar nos quadros da nova empresa, o empregador obriga-se a assegurar-lhe novo posto de trabalho.
7- Sem prejuízo da aplicação dos números anteriores, o empregador que perder o local de trabalho é obrigado a fornecer, no prazo de cinco dias úteis a contar da receção do pedido, à entidade que obteve a nova empreitada e ao sindicato outorgante representativo dos respetivos trabalhadores os seguintes elementos referentes aos trabalhadores que transitam para os seus quadros:
- a)Nome, morada, endereço eletrónico e telefone dos trabalhadores;
- b)Número de identificação da Segurança Social e data de nascimento;
- c)Categoria profissional; d) Horário de trabalho;
- e)Situação sindical de cada trabalhador;
- f)Data da admissão na empresa e, se possível, no setor;
- g)Início da atividade no local de trabalho;
- h)Situação contratual: a prazo ou permanente;
- i)Se a prazo, cópia de contrato;
- j)Mapa de férias do local de trabalho;
- k)Extrato de remuneração dos últimos 120 dias ou, na sua falta, cópia dos recibos de vencimento, caso tenha ocorrido alteração de algum dos componentes de caráter regular e permanente nesse período;
- l)Situação perante a medicina no trabalho;
- m)Indicação da data e tipo (admissão, periódico ou ocasional) do último exame médico e respetivo resultado;
- n)Qualquer outra obrigação cujo cumprimento decorra da lei.
8- O empregador que ganhar a empreitada não pode exigir que os documentos a que se refere o número anterior lhe sejam entregues com antecedência superior a 15 dias em relação ao início do serviço.
9- No caso dos trabalhadores na situação de baixa que transitaram para outra empresa, nos termos desta cláusula, cujo contrato de trabalho tenha cessado por reforma coincidente com o termo de suspensão, compete à empresa adquirente da empreitada o pagamento dos créditos daí resultantes.
10- O disposto na presente cláusula aplica-se, com as necessárias adaptações, às reduções de empreitada.”
Ora, da citada Cláusula resulta que, no caso de sucessão de empreitadas, estão excluídos da transferência para a empresa sucessora os trabalhadores que prestam serviço no local de trabalho há menos de 120 dias (n.ºs 3 e 5 da Cláusula 15.ª). E como bem concluiu a sentença recorrida, tal é o caso da Recorrente.
Sucede que, no dia 28.06.2022, a Recorrida remeteu e-mail à Ferlimpa 2, do qual constava que procedia à devolução dos trabalhadores que identificou, de entre os quais a Recorrente, por não preencherem o requisito a que aludem os n.ºs 3 e 5 da Cláusula 15.ª Desconhece-se em que data é que a Ferlimpa enviou o ficheiro com a identificação dos trabalhadores que considerou transferidos para a Recorrida e se o fez de modo espontâneo ou a pedido desta última. Porém, estatuindo o n.º 7 da Cláusula 15.ª do CTT aplicável que o empregador que perder o local de trabalho é obrigado a fornecer, no prazo de cinco dias úteis, a contar da recepção do pedido, à entidade que obteve a nova empreitada e ao sindicato outorgante representativo dos respetivos trabalhadores, vários elementos referentes aos trabalhadores que transitam para os seus quadros, nomeadamente a data da admissão na empresa e, se possível, no sector ( cfr.al.f), impõe-se afirmar que o lapso de tempo que decorreu entre 16 e 28 de Junho de 2022 é insuficiente para que se possa concluir que a Ré, afinal, contrariando a sua declaração de devolução da trabalhadora à Ferlimpa 2, aceitou a transferência.
Sucede, porém, que a Ré, não obstante ter comunicado à Ferlimpa 2 a devolução de trabalhadores, acabou por não recusar a prestação de trabalho da Recorrente e manteve-a ao seu serviço até ao dia 13 de Setembro de 2022, data em que, mediante comunicação escrita endereçada à Recorrente, denunciou um alegado contrato de trabalho sem termo que teria celebrado com esta em 16.06.2022, ou seja, no dia em que iniciou a execução da empreitada.
É certo que, salvo nos casos previstos na lei, o contrato de trabalho não depende da observância de forma especial (artigo 110.º do Código do Trabalho); trata-se, pois, de um contrato consensual.
Contudo, a mera circunstância de a Recorrente ter permanecido na Recorrida desde 16.06.2022 e mesmo depois de 28.06.2022, não permite concluir, sem mais, que celebraram um contrato de trabalho sem termo.
Com efeito, tendo a Ré alegado a existência de um contrato de trabalho, incumbia-lhe a prova de tal convénio, o que não sucedeu, tanto mais que, na resposta à contestação, a Recorrente reafirmou a existência de transferência para a Recorrida nos termos da Cláusula 15.ª do CCT.
Aliás, face ao ficheiro de transferência junto com a contestação, poder-se-á dizer que a Autora trabalhava a tempo parcial. E como resulta do artigo 153.º n.º 1 do Código do Trabalho, o contrato de trabalho a tempo parcial está sujeito a forma escrita.
Assim, perante este quadro em que a cessionária, mesmo sabendo que a trabalhadora não revestia os requisitos para a transferência, não recusou a sua prestação e manteve-a ao seu serviço durante quase três meses há que concluir que se consolidou a transferência da Autora para a Ré.
E face à sua pertinência, acompanhamos o Parecer da Digna Procuradora-Geral Adjunta quando refere: “Verifica-se assim uma contradição entre aquilo que a Recorrida declarou à cessionária (não aceitar a trabalhadora porque a mesma não possuía uma antiguidade igual ou superior a 120 dias no local de trabalho cuja empreitada de limpeza para si lhe foi transmitida) o que aliás lhe era legítimo fazer, e aquilo que efectivamente executou ( manteve a trabalhadora ao seu serviço desde 16/6/22 até 13/9/22) criando uma aparência de aceitação da trabalhadora e permitindo que a situação laboral daquela, no âmbito da nova empresa, se consolidasse.
Tal conduta exterioriza uma manifesta violação dos princípios da boa fé que devem nortear as relações entre as partes contratantes, consagrados nos artigos 102º e 126º do CT.
Na realidade, tendo a Recorrida mantido a Recorrente ao seu serviço não obstante ter conhecimento de que a mesma não cumpria os requisitos a que alude a alínea a) do nº 5 do Cláusula 15ª do CCT aplicável, apenas se pode concluir que acabou por aceitar a transmissão do respectivo contrato, o que também lhe é legítimo e decorre do seu poder de gestão e direcção da actividade da sua empresa.
E aceitando a transmissão do contrato de trabalho da Recorrente terá de aceitar os direitos, regalias e antiguidade que a mesma já possuía por conta da Ferlimpe 2, como decorre do nº 4 da Cláusula 15ª, não podendo ficcionar que não aceitou tal trabalhadora por via da transmissão, nem criar a ilusão de que, a partir de 16/6/22, foi celebrado novo contrato de trabalho, com a finalidade de, posteriormente, vir a resolvê-lo com fundamento num fantasioso “período experimental” que na realidade nunca existiu.
(…).”
Conclui-se, pois, que a Autora passou a ser trabalhadora da Ré por tempo indeterminado, conforme decorre da Cláusula 15.ª n.º 4 do CCT aplicável.
Perante tal conclusão importa apurar se a Autora foi despedida pela Ré e se estamos perante um despedimento ilícito com as legais consequências.
Ficou provado que, por carta datada de 09.09.2022, a Ré comunicou à autora que “o contrato de trabalho celebrado com esta empresa em 16.06.2022, termina a sua validade em 13.09.2022, considerando-se esta denúncia no período experimental, nos termos do Art. 114 CT.”
Uma vez que, aquando da transferência, a Recorrente tinha um contrato de trabalho por tempo indeterminado desde 18 de Fevereiro de 2022, que manteve com a Recorrida, é manifesto que a comunicação unilateral desta última através da qual põe fim ao mesmo consubstancia um despedimento e não a pretendida denúncia em período experimental.
E esse despedimento é ilícito por não ter sido precedido de procedimento disciplinar e inexistir justa causa para o mesmo (artigo 381.º al.c) do Código do Trabalho).
De acordo com o artigo 389.º do Código do Trabalho, “1 - Sendo o despedimento declarado ilícito, o empregador é condenado:
- a)A indemnizar o trabalhador por todos os danos causados, patrimoniais e não patrimoniais;
- b)Na reintegração do trabalhador no mesmo estabelecimento da empresa, sem prejuízo da sua categoria e antiguidade, salvo nos casos previstos nos artigos 391.º e 392.º (…).”
Quanto à compensação em caso de despedimento ilícito, estatui o artigo 390.º do Código do Trabalho:
“1 - Sem prejuízo da indemnização prevista na alínea a) do n.º 1 do artigo anterior, o trabalhador tem direito a receber as retribuições que deixar de auferir desde o despedimento até ao trânsito em julgado da decisão do tribunal que declare a ilicitude do despedimento.
2 - Às retribuições referidas no número anterior deduzem-se:
- a)As importâncias que o trabalhador aufira com a cessação do contrato e que não receberia se não fosse o despedimento;
- b)A retribuição relativa ao período decorrido desde o despedimento até 30 dias antes da propositura da acção, se esta não for proposta nos 30 dias subsequentes ao despedimento;
- c)O subsídio de desemprego atribuído ao trabalhador no período referido no n.º 1, devendo o empregador entregar essa quantia à segurança social.
(…).”
Assim, considerando que a acção foi proposta no dia 26 de Julho de 2023 as retribuições intercalares são devidas desde 26 de Junho de 2026, deduzindo-se ainda às mesmas o valor do subsídio de desemprego atribuído ao trabalhador no período referido no n.º 1 do artigo 390.º, quantia a entregar à segurança social pela empregadora.
A estas quantias acrescem juros de mora à taxa legal, devidos desde a data da citação para as retribuições vencidas até essa data atento o pedido formulado e o disposto no artigo 609.º n.º 1 do CPC e devidos desde a data do vencimento de cada uma das prestações relativamente às retribuições que se vencerem depois da citação.
Por fim, dispõe o artigo 391.º do Código do Trabalho:
1 - Em substituição da reintegração, o trabalhador pode optar por uma indemnização, até ao termo da discussão em audiência final de julgamento, cabendo ao tribunal determinar o seu montante, entre 15 e 45 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo ou fracção de antiguidade, atendendo ao valor da retribuição e ao grau de ilicitude decorrente da ordenação estabelecida no artigo 381.º 2 - Para efeitos do número anterior, o tribunal deve atender ao tempo decorrido desde o despedimento até ao trânsito em julgado da decisão judicial.
3 - A indemnização prevista no n.º 1 não pode ser inferior a três meses de retribuição base e diuturnidades.
No caso presente não foi realizada a audiência de discussão e julgamento.
Contudo, antes de ser proferido o despacho saneador sentença as partes foram notificadas para se pronunciarem sobre a possibilidade de ser proferida, de imediato, decisão de mérito.
As partes declaram não se opor e não visualizamos que a Autora, tenha declarado optar pela indemnização de antiguidade em substituição da reintegração.
Ora, com a referida notificação, a Autora tomou conhecimento de que a acção ia ser decidida, pelo que, nesse momento, deveria ter optado pela indemnização de antiguidade em substituição da reintegração.
Uma vez que só usou dessa faculdade no recurso (cfr. conclusão 15.ª), fê-lo extemporaneamente, o que determina que apenas se possa decretar a sua reintegração na Ré.
Em conclusão, o recurso procede com a consequente alteração da sentença no segmento em que não declarou a existência de um despedimento ilícito com as legais consequências.
Face ao disposto no artigo 527.º n.ºs 1 e 2 do CPC, as custas da acção e do recurso são da responsabilidade da Ré.
