Fundamentação de facto
Na decisão recorrida foram considerados provados os seguintes factos:
«(Da petição inicial)
1º- O Autor AA foi admitido ao serviço da Ré “A..., S.A.”, mediante contrato de trabalho subordinado, a tempo inteiro, a termo incerto, com salário mensal, para trabalhar no casino ..., sob as suas ordens e direção na sala de jogos.
2º- Foi admitido em 01/01/2016, tendo trabalhado até ao dia 31/01/2019 como caixa do sector das máquinas (com horário de 8 horas diárias) e, desde o dia 01/02/2019 (até hoje) como ficheiro fixo dos jogos tradicionais (com o horário de 7 horas diárias).
3º- A Ré é concessionária do Casino ... (Zona de Jogo ...), explorando o mesmo, tendo mais de 200 trabalhadores ao seu serviço, e esteve filiada na Associação Portuguesa das Empresas Concessionárias das Zonas de Jogo.
4º- Ao serviço da Ré, o Autor procede, no sector de jogos bancados, à troca de numerário por fichas de jogo, bem como à conversão de fichas de jogo por numerário, realizava as operações cambiais na compra, pelos frequentadores, de fichas para jogar, registava todas as operações realizadas, elaborava os respetivos mapas, sendo responsável pelos valores que compõem o cofre e estava classificado com a categoria profissional de «Ficheiro Fixo».
5º- No ano de 2016, o Autor auferiu o vencimento mensal de € 548,00.
6º- No ano de 2017, o Autor auferiu o vencimento mensal de € 568,00.
7º- No ano de 2018, o Autor auferiu o vencimento mensal de € 602,00.
8º- No ano de 2019, o Autor auferiu o vencimento mensal de € 614,00.
9º- No ano de 2020, o Autor auferiu o vencimento mensal de € 644,00.
10º- No ano de 2021, o Autor auferiu o vencimento mensal de € 665,00.
11º- No ano de 2022, o Autor auferiu o vencimento mensal de € 705,00.
12º- No ano de 2023, o Autor auferiu o vencimento mensal de € 760,00.
13º- No período compreendido entre 01 de Janeiro de 2016 e 31 de Dezembro de 2023, o Autor prestou trabalho em 54 dias feriados.
14º- Nos anos de 2016, 2017 e 2018, o Autor trabalhou oito horas em cada um dos dias feriados.
15º- Nos anos de 2019, 2020, 2021, 2022 e 2023, o Autor trabalhou sete horas em cada um dos dias feriados.
16º- No ano de 2016, a Ré pagou ao Autor a quantia de € 164,43, correspondente ao acréscimo pelo trabalho prestado em 9 dias feriados, à razão de € 18,27 por cada dia feriado.
17º- No ano de 2017, a Ré pagou ao Autor a quantia de € 208,23, correspondente ao acréscimo pelo trabalho prestado em 11 dias feriados, à razão de € 18,93 por cada dia feriado.
18º- No ano de 2018, a Ré pagou ao Autor a quantia de € 180,63, correspondente ao acréscimo pelo trabalho prestado em 9 dias feriados, à razão de € 20,07 por cada dia feriado.
19º- No ano de 2019, a Ré pagou ao Autor a quantia de € 184,23, correspondente ao acréscimo pelo trabalho prestado em 9 dias feriados, à razão de € 20,47 por cada dia feriado.
20º- No ano de 2020, a Ré pagou ao Autor a quantia de € 107,35, correspondente ao acréscimo pelo trabalho prestado em 5 dias feriados, à razão de € 21,47 por cada dia feriado.
21º- No ano de 2021, a Ré pagou ao Autor a quantia de € 133,02, correspondente ao acréscimo pelo trabalho prestado em 6 dias feriados, à razão de € 22,17 por cada dia feriado.
22º- No ano de 2022, a Ré pagou ao Autor a quantia de € 117,50, correspondente ao acréscimo pelo trabalho prestado em 5 dias feriados, à razão de € 23,50 por cada dia feriado.
23º- No ano de 2023, a Ré pagou ao Autor a quantia de € 345,50, correspondente ao acréscimo pelo trabalho prestado em 5 dias feriados, à razão de € 69,09 por cada dia feriado.
24º- O Autor é sócio do Sindicato dos Trabalhadores das Salas de Jogo (STSJ).
(da contestação)
25º- A Ré não suspende a sua atividade aos Sábados, Domingos e Feriados, encontrando-se aberta todos os dias do ano, com exceção do dia 24 de Dezembro.
26º- A Convenção Coletiva de Trabalho celebrada entre a Associação Portuguesa de Casinos e o Sindicato dos Profissionais de Banca de Casinos, publicado no BTE n.º 30, de 15/08/1991 cessou a sua vigência 23/10/2009, conforme aviso publicado no BTE n.º 6, de 15/02/2010.
27º- Os dias feriados trabalhados pelo Autor no período referido em 13º integravam o horário de trabalho definido e afixado em cada um dos meses a que dizem respeito.
28º- Os horários/escalas que o Autor ia fazendo, assim como os seus dias de descanso, eram atribuídos de forma rotativa, independentemente desses horários/escalas e esses dias de descanso coincidirem ou não com Sábado, Domingo ou Feriado.
29º- A escala de rotação dos dias de descanso semanal na área do jogo implica que, a cada 6 semanas, esses dias sejam, em cada uma das semanas que integram o período, gozados nos seguintes dias e por esta ordem: Sexta, Sábado e Domingo; Sábado, Domingo e Segunda; Segunda e Terça; Terça e Quarta; Quarta e Quinta; Quinta e Sexta.
30º- O Autor sabia antecipadamente, por conhecer a escala de rotação em vigor todo o ano e por recurso aos mapas de trabalho, que sempre foram previamente afixados (pelo menos com 7 dias de antecedência), os feriados em que teria de trabalhar.
31º- O fecho de contas da Ré é efetuado contabilisticamente ao dia 16 de cada mês, pelo que qualquer acréscimo ou desconto que se deva fazer quanto ao trabalho nesse dia ou posteriores apenas se reflete no processamento do mês seguinte.
32º- A partir de Outubro de 2022, a Ré passou a pagar aos seus trabalhadores, incluindo ao Autor, o trabalho prestado nos dias feriados do seguinte modo: passou a calcular o acréscimo com base na retribuição horária e considerou o equivalente a 200% da retribuição desse dia, ou seja, pagando mais um dia de retribuição com acréscimo de 100%.
(da resposta)
33º- O Autor, como ficheiro fixo, exerce o mesmo trabalho que os demais ficheiros fixos” ao serviço da Ré, sendo equivalentes as funções, a qualidade e a quantidade de trabalho prestado. (alterando nos termos da decisão infra)
Provou-se ainda que:
34º- Entre 01 de Janeiro de 2016 e Setembro de 2022, e entre Outubro de 2022 e Dezembro de 2023, todos os funcionários do setor de jogos bancários foram remunerados de igual forma, transversalmente a cada categoria profissional, independentemente da data do início de funções de cada um. (alterando nos termos da decisão infra)»
Apreciação
Antes de proceder à análise das concretas questões suscitadas pelas partes, importa proceder à alteração oficiosa da decisão de facto.
Com efeito, o Tribunal da Relação deve, mesmo oficiosamente, alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto se tal se impuser (art.º 662º, nº 1 do CPC), como é o caso de existir matéria de direito e/ou conclusiva a invadir a matéria de facto.
Na verdade, o comando normativo do art.º 607.º relativo à discriminação dos factos aplica-se, também, ao Tribunal da Relação, atento o disposto pelo art.º 663.º, n.º 2 do CPC, não podendo o acórdão que aprecie o recurso interposto fundar-se em afirmações meramente conclusivas ou que constituam descrições jurídicas.
Como se escreve no Ac. RP de 08/02/2021, “sendo a matéria daqueles itens de natureza conclusiva e também de direito, a mesma é contrária à matéria estritamente factual que deve ser seleccionada para a fundamentação de facto da sentença, como explicitamente decorre do nº4 do art. 607º do CPC [note-se que a inclusão nos fundamentos de facto da sentença de matéria conclusiva (desde que não se reconduza a juízos periciais de facto) e/ou de direito enquadra-se na alínea c), do nº 2, do artigo 662º, do CPC, considerando-se uma deficiência na decisão da matéria de facto]”. E como se lê no Ac. RP de 23-11-2017, com o qual concordamos, “a selecção da matéria de facto só pode integrar acontecimentos ou factos concretos, que não conceitos, proposições normativas ou juízos jurídico-conclusivos. Caso contrário, as asserções que revistam tal natureza devem ser excluídas do acervo factual relevante- artº 607º, nº 4, NPCP”.
Atento o que se discute na ação, em concreto, a pretensão deduzida pela recorrente referente às diferenças de remuneração do trabalho prestado em dias feriado, assente no princípio “trabalho igual salário igual” afigura-se que os pontos 33.º e 34.º contêm na sua formulação asserções conclusivas e jurídico- valorativas que, por se subsumirem de forma relevante ao “thema decidendum” não se podem manter.
Na verdade, como é entendimento pacífico da jurisprudência dos tribunais superiores[2], as conclusões, apenas, podem extrair-se de factos materiais, concretos e precisos que tenham sido alegados, sobre os quais tenha recaído prova que suporte o sentido dessas alegações, sendo esse juízo conclusivo formulado a jusante, na sentença, onde cabe fazer a apreciação crítica da matéria de facto provada.
Ou seja, só os factos materiais são suscetíveis de prova e, como tal, podem considerar-se provados. As conclusões, envolvam elas juízos valorativos ou um juízo jurídico, devem decorrer dos factos provados, não podendo elas mesmas serem objeto de prova.
Ademais, como se decidiu no Acórdão do STJ de 12.03.2014[3] “Só acontecimentos ou factos concretos podem integrar a seleção da matéria de facto relevante para a decisão, sendo, embora, de equiparar aos factos os conceitos jurídicos geralmente conhecidos e utilizados na linguagem comum, verificado que esteja um requisito: não integrar o conceito o próprio objeto do processo ou, mais rigorosa e latamente, não constituir a sua verificação, sentido, conteúdo ou limites objeto de disputa das partes”.
Caso constem da decisão da matéria de facto expressões ou conceitos com aquela natureza e relação com o objeto do litígio, os mesmos devem ser eliminados[4].
Ora, estando em causa a violação do princípio “trabalho igual salário igual”, é ostensivamente conclusivo e jurídico valorativo, inserindo-se na análise do “thema decidendum”, o segmento do ponto 33.º da matéria de facto que tem o seguinte teor: “exerce o mesmo trabalho que os demais ficheiros fixos ao serviço da Ré, sendo equivalentes as funções, a qualidade e a quantidade de trabalho prestado”.
Por isso, importa alterar a redação do ponto 33.º passando a ser a seguinte:
“33.º Os demais ficheiros fixos ao serviço da ré, exercem as funções descritas em 4.º”
O mesmo acontece com o que foi considerado provado em 34.º onde se afirmou que “Entre 01 de Janeiro de 2016 e Setembro de 2022, e entre Outubro de 2022 e Dezembro de 2023, todos os funcionários do setor de jogos bancários foram remunerados de igual forma, transversalmente a cada categoria profissional, independentemente da data do início de funções de cada um”, sendo manifestamente conclusiva a expressão “foram remunerados de igual forma”.
Decide-se, pois, alterar a redação do ponto 34.º, tendo em atenção os demais facos provados, nomeadamente no ponto 32.º e o acordo nos articulados quanto à forma de pagamento anterior a Outubro de 2022, alegada no art.º 98.º da contestação, passando a ser a seguinte:
“Entre 01 de Janeiro de 2016 e Setembro de 2022 e a partir de Outubro de 2022, a ré pagou a todos os seus trabalhadores, incluindo o autor, transversalmente a cada categoria profissional, independentemente do início de funções de cada um, o trabalho prestado nos dias feriados do seguinte modo:
- -até Setembro de 2022 dividindo o valor da retribuição base mensal e diuturnidades por 30 (i.e. 100% da retribuição diária) pagando o equivalente a esse valor;
- -a partir de Outubro de 2022, passou a calcular o acréscimo com base na retribuição horária e considerou o equivalente a 200% da retribuição desse dia, ou seja, pagando mais um dia de retribuição com acréscimo de 100%.”
Vejamos o mérito do recurso, começando pela questão da aplicabilidade da Convenção Coletiva de Trabalho celebrada entre a Associação Portuguesa das Empresas Concecionárias das Zonas de Jogo e os Sindicatos afetos ao jogo em casinos incluindo o Sindicato dos Trabalhadores das Salas de Jogo - publicado no BTE, 1.ª série, nº 30 de 15/08/1991, à relação laboral existente entre o recorrente e a recorrida.
Considerou a 1.ª instância que a dita CCT cessou a sua vigência no termo do dia 13 de Novembro de 2009, no âmbito de representação da Associação Portuguesa de Casinos e do Sindicato dos Profissionais de Banca dos Casinos. Sendo o recorrente sócio do Sindicato dos Trabalhadores das Salas de Jogos, importa considerar que a dita CCT cessou a sua vigência no termo do dia 23 de Outubro de 2009, no âmbito de representação da Associação Portuguesa de Casinos, do Sindicato dos Trabalhadores das Salas de Jogo, sendo que o aviso foi publicado no BTE n.º 6, de 15/02/2010.
O recorrente não impugnou da decisão, na parte em que afirmou a caducidade da CCT, pelo que a mesma transitou em julgado.
O que vem questionado são os efeitos da cessação de vigência do dito instrumento de regulamentação coletiva do trabalho na relação laboral que o recorrente mantém com a recorrida, considerando este que, apesar da caducidade da CCT, se mantém a aplicação da cláusula 24.ª no que respeita ao pagamento do trabalho aos feriados face ao disposto pelo art.º 501.º, n.º 8 do Código do Trabalho. Invoca ainda que a recorrida não cumpriu o disposto pelo art.º 106.º do CT.
O recorrente não tem, contudo razão.
O regime de sobrevigência da convenção coletiva foi concebido pelo Código do Trabalho de 2003 (doravante CT de 2003), a ele se referindo o art.º 557º, para atenuar os efeitos da regra da caducidade das convenções no termo da sua vigência normal, instituída pelo mesmo Código.
O Código do Trabalho 2009 (doravante CT de 2009) manteve o regime de sobrevigência, salvaguardando o n.º 6 do art.º 501.º, atual n.º 8 na redação introduzida pela Lei n.º 93/2019 de 04/09, um conjunto de efeitos da convenção coletiva no âmbito dos contratos de trabalho dos trabalhadores abrangidos mesmo após a caducidade do instrumento coletivo, mitigando os efeitos desta.
Não resulta dos autos que a convenção caducada, dispusesse especificamente sobre os efeitos a salvaguardar após a sua caducidade (só com o CT de 2009 a regulação dos efeitos de correntes da convenção em caso de caducidade, relativamente aos trabalhadores abrangidos, passou a integrar o conteúdo material da convenção coletiva, nos teros do art.º 492.º, n.º 2, al. h) do CT).
Também não resulta que tenha existido qualquer acordo entre as partes relativamente aos efeitos a salvaguardar.
Por isso, como resulta das disposições legais supra citadas, os efeitos que se mantêm são os já produzidos pela convenção nos contratos de trabalho, relativamente a determinadas matérias, beneficiando o trabalhador, nas restantes matérias, dos direitos e garantias consagrados na lei laboral.
Os textos legais são explícitos quanto à circunstância de que os efeitos que se mantêm são os já produzidos, estando em causa apenas efeitos presentes ou pretéritos não efeitos futuros[5].
Como bem se explica na sentença recorrida, com apelo às normas legais, à doutrina e jurisprudência pertinentes relativas à questão da sobrevigência das convenções coletivas, relevantes no caso dos autos, que nos dispensamos de repetir, a manutenção dos efeitos já produzidos pela convenção coletiva caducada nos contratos de trabalho pressupõe, necessariamente, que tais contratos já existam e subsistam aquando da caducidade, já que apenas relativamente a estes se produziram os efeitos da CCT caducada, e que são estes efeitos e não os efeitos futuros que o regime de sobrevigência pretende salvaguardar. Para que possam ser salvaguardados após a caducidade da CCT, os direitos legalmente enunciados, têm que existir à data da caducidade, ou seja, têm que se verificar já os pressupostos da respetiva atribuição, o que pressupõe necessariamente que os contratos de trabalho já tenham sido celebrados, não podendo uma CCT caducada ser fonte de direitos ainda não adquiridos pelos trabalhadores.
Nessa medida, considerando que o contrato de trabalho entre o recorrente e a recorrida se iniciou em 01/01/2016, data em que a CCT invocada há muito havia cessado os seus efeitos, não tem aplicação o regime de sobrevigência da mesma, pelo que a definição dos direitos daquele é a que resulta do CT de 2009.
E sendo assim, como entendemos ser, também não existe qualquer violação do dever da recorrida prestar ao recorrente as informações sobre aspetos relevantes do contrato de trabalho a que se refere o art.º 106.º do CT, que o recorrente, de resto, invocou só em sede de recurso e, ainda assim sem invocar qual a concreta informação que foi omitida, admitindo-se que se refira à prevista pelo n.º 3, al. l).
Conclui-se, pois, que a cláusula 24.ª da CCT não é aplicável ao recorrente, improcedendo, pois, o recurso nesta parte.
O recorrente sustentou ainda a revogação da decisão recorrida com base na aplicação do princípio de que para trabalho igual ou de valor igual, salário igual, alegando que, por via do regime da sobrevigência da convenção coletiva os mais de 200 trabalhadores da recorrida ao serviço no Casino à data da caducidade (23/10/2009) mantiveram o direito a receberem um acréscimo de 200% pelo trabalho prestado em cada dia feriado, não podendo o recorrente ser o único trabalhador do casino a só ter direito a 1/3 pelo trabalho prestado em dias feriados pois o valor do seu trabalho não é inferior ao valor do trabalho dos restantes trabalhadores e tem o direito ao mesmo valor dos demais, não constituindo a data de admissão um valor ou critério justo para discriminar alguém.
O Tribunal “a quo” concluiu pela inexistência de violação daquele princípio no que foi acompanhado pela recorrida e pelo Ministério Público.
Está assim em causa nos autos, a aplicação, em concreto do princípio “para trabalho igual ou de valor igual, salário igual”.
O nº 2 do art.º 23.º da Declaração Universal dos Direitos do Homem (com valor constitucional por força do nº 2 do art.º 16.º da CRP) estabelece que «2 - Todos têm direito, sem discriminação alguma, a salário igual por trabalho igual.»
O art.º 7.º do Pacto Internacional Sobre os Direitos Económicos, Sociais e Culturais (ratificado pela Lei 45/78) estabelece que “Os Estados Partes no presente Pacto reconhecem o direito de todas as pessoas de gozar de condições de trabalho justas e favoráveis, que assegurem em especial:
- a)Uma remuneração que proporcione, no mínimo, a todos os trabalhadores;
- i)Um salário equitativo e uma remuneração igual para um trabalho de valor igual, sem nenhuma distinção (…).”
Com relevo específico no caso dos autos, importa considerar o que resulta do art.º 270.º do CT de 2009 segundo o qual, na determinação do valor da retribuição deve ter-se em conta a quantidade, natureza e qualidade do trabalho, observando-se o princípio de que para trabalho de valor igual, salário igual.
Segundo o disposto pelo art.º 23.º CT de 2009 é “Trabalho igual, aquele em que as funções desempenhadas ao serviço do mesmo empregador, são iguais ou objetivamente semelhantes em natureza, qualidade e quantidade” e é “Trabalho de valor igual, aquele em que as funções desempenhadas ao serviço do mesmo empregador são equivalentes, atendendo nomeadamente à qualificação ou experiência exigida, às responsabilidades atribuídas, ao esforço físico e psíquico e às condições em que o trabalho é efetuado.”
As prescrições contidas nos referidos preceitos do CT de 2009 apresentam-se como corolário do princípio da igualdade, consagrado no art.º 13.º da Constituição da República Portuguesa, o qual se mostra concretizado, no que concerne à retribuição, no seu art.º 59.°, n.º 1, alínea a), onde se estatui que «[t]odos os trabalhadores, sem distinção de idade, sexo, raça, cidadania, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, têm direito à retribuição do trabalho, segundo a quantidade, natureza e qualidade, observando-se o princípio de que para trabalho igual salário igual, de forma a garantir uma existência condigna».
Tal preceito visa, no fundo, assegurar uma justa retribuição do trabalho.
As exigências deste princípio constitucional reconduzem-se, no fundo, à proibição do arbítrio.
Não significam, pois, a proibição em absoluto de toda e qualquer diferenciação de tratamento, mas apenas as diferenciações materialmente infundadas, sem qualquer fundamento razoável ou sem qualquer justificação objetiva e racional (cfr., entre outros, os Acórdãos do STJ de 14 de Maio de 2008 e de 4 de Junho de 2008, em www.dgsi.pt.).
A diferenciação de tratamento é legítima sempre que não se fundamente em razão de «… ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica ou condição social», como se refere exemplificativamente no n.º 2 do art.º 13º da Constituição da República, ou seja, sempre que se mostre razoável, racional e objetivamente fundada.
Como se escreveu no Acórdão n.º 313/89 do Tribunal Constitucional, disponível in www.dgsi.pt., «o princípio a trabalho igual salário igual” não proíbe, naturalmente, que o mesmo tipo de trabalho seja remunerado em termos quantitativamente diferentes, conforme seja feito por pessoas com mais ou menos habilitações e com mais ou menos tempo de serviço, pagando-se mais, naturalmente, aos que maiores habilitações possuem e mais tempo de serviço têm. O que o princípio proíbe é que se pague de maneira diferente a trabalhadores que prestam o mesmo tipo de trabalho, têm iguais habilitações e o mesmo tempo de serviço. O que, pois, se proíbe são as discriminações, as distinções sem fundamento material, designadamente porque assentes em meras categorias subjectivas. Se as diferenças de remuneração assentarem em critérios objectivos, então elas são materialmente fundadas, e não discriminatórias».
Por seu lado, o mesmo Tribunal, no Acórdão n.º 282/2005, de 6 de julho[6] refere que o princípio da igualdade convoca três dimensões: “[(a)] a proibição do arbítrio, consubstanciada na inadmissibilidade de diferenciação de tratamento sem qualquer justificação razoável, apreciada esta de acordo com critérios objetivos de relevância constitucional, e afastando também o tratamento idêntico de situações manifestamente desiguais; (b) a proibição de discriminação, impedindo diferenciações de tratamento entre os cidadãos que se baseiem em categorias meramente subjetiva ou em razão dessas categorias; (c) e a obrigação de diferenciação, como mecanismo para compensar as desigualdades de oportunidades, que pressupõe a eliminação, pelos poderes públicos, de desigualdades fácticas de natureza social, económica e cultural”.
De acordo com o ensinamento de Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª edição revista, Coimbra Editora, 1993, pp. 127-128, a proibição de discriminação ínsita no âmbito de proteção do princípio da igualdade «não significa uma exigência de igualdade absoluta em todas as situações, nem proíbe diferenciações de tratamento», o que se exige «é que as medidas de diferenciação sejam materialmente fundadas sob o ponto de vista da segurança jurídica, da proporcionalidade, da justiça e da solidariedade e não se baseiem em qualquer motivo constitucionalmente impróprio. As diferenciações de tratamento podem ser legítimas quando: (a) se baseiem numa distinção objectiva de situações; (b) não se fundamentem em qualquer dos motivos indicados no n.º 2; (c) tenham um fim legítimo segundo o ordenamento constitucional positivo; (d) se revelem necessárias, adequadas e proporcionadas à satisfação do seu objectivo».
Isto é, deve tratar-se por igual o que é essencialmente igual e desigualmente o que é essencialmente desigual.
Como decidiu o Ac. do STJ de 14 de Maio de 2008, disponível in www.dgsi.pt., especificamente o princípio constitucional “a trabalho igual salário igual” visa que nenhum trabalhador seja discriminado, em termos de retribuição, relativamente a outros trabalhadores que executam igual trabalho em termos de quantidade, natureza, qualidade ou valor.
Haverá violação da igualdade em termos salariais, na perspetiva deste princípio, se a diferenciação da retribuição não resultar de critérios objetivos, ou seja, se o trabalho prestado pelo trabalhador discriminado for igual ao dos restantes trabalhadores, não só quanto à natureza (tendo em conta a sua dificuldade, penosidade e perigosidade), mas também em termos de quantidade (duração e intensidade) e qualidade (de acordo com as exigências, conhecimentos, prática e capacidade), ou se for de igual valor.
Daí que a violação do referido princípio constitucional não decorra, necessariamente, da circunstância de trabalhadores da mesma empresa e com a mesma categoria profissional auferirem diferentes remunerações: é necessário que se demonstre que, para além da paridade formal das funções exercidas com uma certa categoria, existe também identidade ou equivalência no plano da quantidade e qualidade do trabalho produzido ou do respetivo valor, impendendo sobre o trabalhador que invoca a discriminação o ónus da alegação e da prova dos factos constitutivos do seu direito nos termos do art.º 342.º, nº 1 do Código Civil, caso não invoque como fundamento da discriminação qualquer dos fatores a que se refere o art.º 24, n.º 1 do Código do Trabalho de 2009.
Neste sentido se pronunciou, entre outros, o Ac. STJ de 01/06/2017[7], em cujo sumário se pode ler:
“ (…) 2. O art.º 24.º, do mesmo diploma legal, consagra o direito à igualdade no acesso a emprego e no trabalho, elencando, de forma exemplificativa, fatores suscetíveis de causar discriminação, tais como a ascendência, idade, sexo, orientação sexual, identidade de género, estado civil, situação familiar, situação económica, instrução, origem ou condição social, património genético, capacidade de trabalho reduzida, deficiência, doença crónica, nacionalidade, origem étnica ou raça, território de origem, língua, religião, convicções políticas ou ideológicas e filiação sindical.
- 3.Quando as situações referidas são invocadas como fatores de discriminação, nomeadamente, no plano retributivo, o legislador, no n.º 5, do art.º 25, do diploma legal referido, estabelece um regime especial de repartição do ónus da prova, em que afastando-se da regra geral, prevista no art.º 342.º, n.º 1, do Código Civil, estipula uma inversão do ónus da prova, impondo que seja o empregador a provar que a diferença de tratamento não assenta em qualquer fator de discriminação.
- 4.Já quando for alegada violação do princípio do trabalho igual salário igual, sem que tenha sido invocado quaisquer factos suscetíveis de serem inseridos nas categorias do que se pode considerar fatores de discriminação, cabe a quem invocar o direito fazer a prova, nos termos do mencionado art.º 342.º, n.º 1, dos factos constitutivos do direito alegado, não beneficiando da referida presunção.”
O recorrente não invocou qualquer fator de discriminação, pelo que sobre ele impendia o ónus de alegar e demonstrar que as funções que desempenhava eram iguais ou objetivamente semelhantes em natureza, qualidade, quantidade às desempenhadas por outros trabalhadores da recorrida (trabalho igual) e que as funções que desempenhava eram equivalentes, quanto à qualificação ou experiência exigidas, às responsabilidades atribuídas, ao esforço físico e psíquico à as condições em que o trabalho era efetuado (trabalho de valor igual).
E impendia também sobre o recorrente o ónus de indicar outro ou outros trabalhadores da recorrida com a mesma categoria, que executassem trabalho da mesma natureza e em qualidade e quantidade igual, de forma que se pudesse concluir que o pagamento de diferentes retribuições não apresentava justificação razoável.
No caso dos autos, importa antes de mais salientar que o recorrente não identificou qualquer trabalhador da recorrida relativamente ao qual estivesse em situação de identidade de trabalho, quanto às funções, qualidade, quantidade e valor, tendo-se limitado a invocar que todos os trabalhadores da recorrida com a mesma categoria que a sua, de ficheiro fixo, exerciam as mesmas funções e, de forma conclusiva, que se verificava uma situação de identidade quanto à qualidade, quantidade e valor.
E mais não resulta da matéria de facto provada, pelo que não se pode concluir pela verificação daquele pressuposto imprescindível de aplicação do princípio em causa e, consequentemente pela sua violação pela recorrida.
Salienta-se também, que o recorrente não invocou em 1.ª instância, quer na petição inicial, quer na resposta à contestação onde suscitou a questão da desigualdade salarial em resposta à caducidade da CCT excecionada pela recorrida na contestação, e também não se demonstrou, que a recorrida adotasse qualquer comportamento diferenciado ente os seus trabalhadores no que ao pagamento do trabalho nos feriados respeita.
O que o recorrente alegou e foi discutido nos autos é que os seus colegas de trabalho cujos contratos se mantinham em vigor à data da cessação dos efeitos da CCT aludida supra, mantiveram o direito de ver tal trabalho remunerado ao abrigo da cláusula 24.ª, ou seja com um acréscimo de 200%.
Mas o que interessava à demonstração da violação da igualdade salarial era que a recorrida, ao contrário do que acontecia relativamente ao recorrente, os remunerava dessa forma. E isso não resulta da matéria de facto provada.
Pelo contrário, o que resulta é que a recorrida adotou o mesmo procedimento relativamente a todos (cfr. ponto 34 da matéria de facto provada).
Tal procedimento até poderia não cumprir o estatuído pela cláusula 24.ª mas, face ao que ficou provado em 34, o que isso revelaria era que a recorrida pagava erradamente a todos os trabalhadores, incluindo o autor, o que não se confunde com o pagamento ao recorrente de forma e quantia diferentes da aplicada aos demais trabalhadores, pois se pagava erradamente era a todos.
Não se apurou, pois, qualquer diferença efetiva de tratamento do recorrente em relação aos demais colegas, que, em bom rigor, nem sequer foi invocada, pois a pretensão do recorrente reconduz-se afinal a que lhe seja individualmente aplicado o regime da cláusula 24.ª da CCT com um determinado sentido que a recorrida nem vinha aplicando a qualquer dos seus trabalhadores.
Acresce que, a existir a diferença de tratamento quanto ao pagamento do trabalho nos feriados, não se poderia concluir no sentido pretendido pelo recorrente, pois, não só se desconhece a concreta situação dos demais trabalhadores da recorrida que exercem as funções de ficheiro fixo quanto a antiguidade na empresa e na função (veja-se que o recorrente até ao dia 31/01/2019 exerceu funções como caixa do sector das máquinas e só desde o dia 01/02/2019 como ficheiro fixo dos jogos tradicionais), experiência, qualificações, responsabilidades atribuídas, filiação sindical, como se se considerasse tal diferenciação decorrente da não aplicação apenas ao recorrente da CCT caducada, a mesma estaria materialmente fundada, por assentar no critério objetivo da aplicação de um instrumento de regulação coletiva às demais relações laborais, não sendo o mesmo aplicável à relação contratual estabelecida entre o recorrente e a recorrida porque o contrato de trabalho se iniciou cerca de sete anos após a cessação da vigência da sobredita CCT.
Concluir de forma diversa no caso dos autos, seria admitir uma maneira de obnubilar o efeito do instituto da sobrevigência das convenções coletivas, permitindo que os efeitos da convenção caducada se mantivessem para situações futuras, constituindo a mesma fonte de direitos novos mesmo depois de extinta, o que claramente não foi intenção do legislador.
Improcede, pois, o recurso também nesta parte.
Nada mais tendo sido questionado pelo recorrente, designadamente a interpretação feita pelo tribunal do art.º 269.º do CT ou os cálculos efetuados, improcede o recurso na íntegra, ficando prejudicada a apreciação da ampliação do âmbito do recurso requerida a título subsidiário pela recorrida.
A responsabilidade pelas custas recai sobre o recorrente nos termos do disposto pelo art.º 527º do CPC, ainda que, no caso concreto, estando o responsável isento de custas, nos termos do art.º 4.º, n.º 1, alínea g) do Regulamento das Custas Processuais, tal responsabilidade se restrinja ao reembolso à parte vencedora das custas de parte, se as houver, face ao disposto pelo art.º 529.º, nº 1 CPC e art.º 4.º, n.º 7 do citado Regulamento.
