Fundamentação de direito
A decisão recorrida julgou improcedente a pretensão do autor, não decretando o peticionado divórcio, por ter considerado não ter o autor logrado provar os requisitos estabelecidos na alínea a) do art. 1781º e art. 1782º do C.C.[1] como fundamento do divórcio sem consentimento de um dos cônjuges – mais propriamente, por considerar não estar demonstrada a existência de separação de facto, com os contornos normativos delineados no art. 1782º do C.C. (não existência de comunhão de vida entre os cônjuges).
Defende o apelante que da matéria provada se pode, diversamente, concluir pela verificação de tais requisitos, seja o elemento objectivo (inexistência de comunhão de vida entre os cônjuges – de leito, mesa, habitação), seja o elemento subjectivo (a intenção dos cônjuges, ou pelo menos de um deles, de não restabelecer a vida em comum), constatando-se também que a separação de facto se mantém há mais de um ano.
Da matéria de facto resulta que os cônjuges (autora e ré) contraíram casamento no ano de 2000 e que o autor, desde 15/02/2009, reside na Rua …., …, Bragança, tendo entre meados de Setembro de 2009 e Fevereiro de 2010, passado a maior parte do seu tempo na Rua …., Pedrouços, por estar a estudar na Faculdade de Engenharia da Universidade do Porto.
Por contraponto, resultou não provada a demais matéria alegada pelo autor, designadamente, que desde Dezembro de 2007 os cônjuges não vivam debaixo do mesmo tecto, não falem um com o outro e vivam como estranhos (e bem assim que, como alegado na petição, desde Dezembro de 2007 os cônjuges não mantenham trato sexual, intimidades, não mantenham conversas, que desde Fevereiro de 2009 o autor não mais tenha voltado ao lar conjugal, que há mais de um ano não estão debaixo do mesmo tecto, não comem e não dormem juntos).
De acordo com o disposto no art. 1782º do C.C., a separação de facto (para efeitos da alínea a) do art. 1781º do C.C.) verifica-se quando não existe comunhão de vida entre os cônjuges e existe, da parte de ambos, ou de um deles, o propósito de a não restabelecer.
À economia da decisão interessa apurar se os factos apurados demonstram a inexistência da comunhão de vida entre os cônjuges – o elemento objectivo da separação de facto, que acresce ao elemento subjectivo (a disposição ou propósito dos cônjuges - ambos ou apenas um deles – de não restabelecer a comunhão de vida matrimonial).
O elemento objectivo da separação de facto (inexistência de comunhão de leito, mesa e habitação entre os cônjuges[2]), traduzido na falta de convivência conjugal, é muitas vezes equívoco, já que o dever de coabitação se reveste de grande plasticidade, havendo que ponderar todas as circunstâncias do caso – a vivência em residências separadas não significa a inexistência de vida em comum (v.g., emigrantes), assim como a circunstância dos cônjuges se manterem a habitar a mesma residência não impede se afirme a falta de convivência conjugal (casos em que os cônjuges, pelas mais variadas razões, mantêm uma aparência de vida em comum)[3].
Assim, ao preenchimento do referido elemento objectivo, como fundamento do divórcio sem consentimento de um dos cônjuges por separação de facto por um ano consecutivo, não basta a simples demonstração de que os cônjuges vivem em residências separadas, antes se tornando necessário comprovar a efectiva cessação da comunhão de vida, a manifesta ruptura do vínculo matrimonial.
A matéria de facto apurada não permite afirmar tal imprescindível cessação da vida conjugal, já que tão só se apurou que desde 15/02/2009 o autor reside na Rua ….., Bragança e que entre meados de Setembro de 2009 e Fevereiro de 2010 passou a maior parte do tempo na Rua ….., Pedrouços, por estar a estudar na Faculdade de Engenharia da Universidade do Porto, não tendo já sido julgado provado (foi julgado não provado) que, como alegava o autor, desde Dezembro de 2007 os cônjuges não mantenham trato sexual, intimidades, não mantenham conversas, que desde Fevereiro de 2009 o autor não mais tenha voltado ao lar conjugal, que há mais de um ano não estão debaixo do mesmo tecto, não comem e não dormem juntos.
Não pode assim concluir-se, atenta a matéria de facto apurada, pela inexistência de vida comum entre os cônjuges – pela efectiva cessação da comunhão de vida ou manifesta ruptura do vínculo matrimonial –, pois que nada mais se apurou para lá do facto de que mantêm residências diversas.
Não estão demonstrados, pois, considerando a materialidade provada, os requisitos (o elemento objectivo) para se considerar preenchido o fundamento de divórcio estabelecido nos arts. 1781º, a) e 1782º do C.C.
Sustenta o apelante que a cessação da vida em comum pode ser extraída através de presunção judicial, pois que, alega, residem em moradas diferentes sem que tenha sido provado ou alegado que para tanto exista justificação (além de que a ré não contestou a acção).
Presunções são as ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido (art. 349º do C.C.).
No caso em análise não existe qualquer presunção legal, recaindo sobre o cônjuge que intenta a acção em vista do decretamento do divórcio (o autor) o ónus de prova dos fundamentos invocados – no caso que nos ocupa, para lá do elemento subjectivo, o elemento objectivo que se traduz na cessação da comunhão de vida entre os cônjuges.
Não existindo presunção legal de tal facto (de tal inexistência da vida em comum), pode ele ser provado directamente ou pode ser extraído, por presunção judicial (art. 349º e 351º do C.C.), de outros factos provados (a base da presunção).
As presunções judiciais só são admitidas nos casos e termos em que é admitida a prova testemunhal (art. 351º do C.C.), não havendo pois dúvidas, em casos como o dos autos, da sua admissibilidade.
As presunções judiciais não são, em bom rigor, genuínos meios de prova, mas antes meios lógicos ou mentais ou operações firmadas em regras de experiência, operações de elaboração das provas alcançadas por outros meios, reconduzindo-se a simples provas de primeira aparência, baseadas em juízos de probabilidade[4]. Assentam no simples raciocínio de quem julga, inspirando-se nas máximas da experiência, nos juízos correntes de probabilidade, nos princípios da lógica ou nos próprios dados da intuição humana[5].
Decisivo, porém, é ponderar que a presunção judicial não pode operar relativamente a factos julgados não provados – a falta de prova do facto não pode ser colmatada ou suprida por presunção judicial, pois se um facto concreto é submetido a discussão probatória e o julgador o não dá como provado, seria contraditório tê-lo como provado com base em simples presunção[6]. As presunções são admissíveis para integração ou complemento da factualidade apurada nas respostas do tribunal à matéria controvertida e não já para contrariar ou modificar a matéria de facto ou mesmo suprir a falta de prova[7].
Tanto basta para concluir não ser possível presumir judicialmente factos reveladores da cessação da comunhão de vida entre os cônjuges – tal matéria foi considerada não provada pela decisão recorrida.
Resta por fim apreciar se se impõe proceder à alteração da matéria de facto, nos termos do art. 712º, nº 1, c) do C.P.C..
Nos termos de tal preceito a decisão do tribunal de primeira instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação quando for apresentando pelo recorrente documento novo superveniente e que, por si só, seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou. Assim, se o documento superveniente tiver força para contrariar toda a prova que, em sentido diverso, foi anteriormente produzida e na qual se fundou o tribunal recorrido, deverá a Relação extrair as consequências que resultarem da aplicação das regras de direito substantivo[8].
Juntou o apelante com as suas alegações certidão extraída do processo de regulação das responsabilidades parentais que com o nº 654/10.0TBBGC correu termos no 2º Juízo de T. J. de Bragança, em que foi requerente a aqui ré e requerido o aqui autor, e relativa a acta de conferência na qual, em 7/07/2010, acordaram na regulação das responsabilidades parentais relativamente aos seus filhos, acordo que foi homologado por sentença.
Argumenta o apelante que na sequência da separação de facto entre os cônjuges, estes, a pedido da ré, e já na pendência desta acção, regularam o exercício das responsabilidades parentais dos filhos de ambos, donde resulta demonstrado que há mais de um ano não existe entre eles comunhão de vida conjugal.
Também aqui não assiste razão ao apelante.
Cumpre ponderar que o elemento objectivo integrador do fundamento do divórcio sem consentimento de um dos cônjuges, previsto no art. 1781º, a) do C.C. (separação de facto por um ano consecutivo), tem de verificar-se por referência ao momento em que é alegado (seja a petição, como no caso dos autos, seja em réplica ou até em articulado superveniente, hipóteses estas que no caso se não verificam). Tratando-se de facto constitutivo de natureza substantiva do invocado direito ao divórcio, ele tem de estar verificado no momento em que a parte o invoca como fundamento da sua pretensão[9].
A causa de pedir invocada pelo autor respeita à cessação da comunhão de vida (separação de facto) que perdurava há um ano consecutivo à data da entrada da petição em juízo (Fevereiro de 2010) – ou seja, desde Fevereiro de 2009.
Porque a regulação das responsabilidades parentais quanto aos filhos de ambos foi decidida no âmbito de processo instaurado já no ano de 2010, como resulta do número do processo (e sendo certo que o apelante até refere que tal processo foi mesmo instaurado já na pendência da presente acção), nunca tal documento permitirá considerar demonstrado que a cessação da comunhão de vida entre os cônjuges que é pressuposta pela regulação das responsabilidades parentais relativamente aos seus filhos vinha a ocorrer, consecutivamente, desde há um ano relativamente à data da propositura da presente acção de divórcio – a regulação das responsabilidades parentais entre cônjuges pressupõe tão só a separação de facto, não sendo exigível que tal separação se mantenha por qualquer prazo consecutivo.
Improcede, assim, também este argumento.
Síntese conclusiva:
- -ao preenchimento do elemento objectivo (inexistência da comunhão de vida entre os cônjuges), como fundamento do divórcio sem consentimento de um dos cônjuges por separação de facto por um ano consecutivo (art. 1781º, a) do C.C.), não basta a simples demonstração de que os cônjuges vivem em residências separadas, antes se tornando necessário comprovar a efectiva cessação da comunhão de vida, a manifesta ruptura do vínculo matrimonial;
- -a inexistência de vida em comum entre os cônjuges (art. 1782º do C.C.) – isto é, a efectiva cessação da comunhão de vida – não pode ser concluída quando apenas resulte provado que os cônjuges mantêm residências diversas e quando resulta não provado que, como fora alegado, os mesmos não mantêm qualquer relacionamento íntimo, não mantêm conversas, não tomam refeições juntos ou sequer que no período de um ano anterior à data da propositura da acção o autor não tenha voltado ao lar conjugal;
- -não é possível presumir judicialmente os factos reveladores da cessação da comunhão de vida entre os cônjuges quando tal matéria factual foi julgada não provada;
- -a regulação das responsabilidades parentais relativamente aos filhos do casal, requerida no ano de 2010, não permite concluir que ocorresse cessação da comunhão de vida entre os cônjuges desde um ano antes.
Improcede, pois, a apelação, com a consequente manutenção da sentença recorridaDECISÃOPelo exposto, na improcedência da apelação, acordam os Juízes desta secção cível em confirmar a sentença recorrida.
Custas pelo apelante.
Porto, 22/11/2011
João Manuel Araújo Ramos Lopes
Maria de Jesus Pereira
Henrique Luís de Brito Araújo
