00746/06.0BECBR - Tribunal Central Administrativo Norte

1- Tendo a associada do recorrido, nomeada pelo Conselho Directivo, Coordenadora Local do ISS IP, nos termos do art. 19º nº2 do DL 260/93 de 23/7, estado ausente do serviço por motivo de doença durante longos períodos entre 07 de Outubro de 2003 e 31 de Maio de 2006 nem por isso devia deixar de ser-lhe pago o suplemento de remuneração relativo às funções de coordenadora, e até que tal nomeação cessasse.

2- Nos termos do art. 9º do CC “ enquanto no exercício dessas funções” a que alude o n.°1 e 2 do artigo 5º do Dec. Reg. N.° 35/93, de 21.10 não implica que se está a exigir uma efectividade de facto mas tão só uma efectividade de direito.*

* Sumário elaborado pelo Relator

O Instituto da Segurança Social, I.P., inconformado, interpôs recurso jurisdicional da sentença proferida pelo TAF DE COIMBRA, em 09/11/2010, que julgou parcialmente procedente pedido formulado pelo SINDICATO… [S…], em representação da sua associada T…, e, em consequência anulou o acto da autoria do Director do Centro Distrital de Segurança Social de Viseu, de 22/06/2006, que determinou à associada do S… a reposição da quantia de € 2 007,87, absolvendo-o, contudo, do pedido de condenação à prática do acto considerado devido pelo Autor/recorrido.

Para tanto alega em conclusão:

“1- A Autora esteve ausente do serviço no período de 07.10.2003 a 31.05.2006, ou seja, durante dois anos e 7 meses. 2. Uma vez que assunção da responsabilidade de coordenação de um serviço local por alguém é necessária, foi providenciada a sua substituição pelos funcionários com mais antiguidade e experiência. Em face do que antecede, dir-se-á, concluindo, que não se trata de nenhuma violação de lei ou de direito adquirido, pois não era a A., dirigente ou chefia no ex-CRSS de Viseu, pelo que a manutenção de um suplemento de ónus de função, que não consta das normas estatutárias da carreira de dirigentes e chefias do ISS, IP, para além dos nelas estabelecidos, seria isso sim extra-legum;

2- Tal decisão de devolução deste suplemento pago Á A. deveu-se, ao duplo pagamento do mesmo suplemento, quer à A. quer a quem efectivamente coordenou o serviço local, ficando o ISS, IP, a pagar a dobrar por um serviço só prestado efectivamente por uma pessoa e fomentando uma situação de enriquecimento sem causa, quer da jurisprudência avultada sobre o pagamento de suplementos devidos por ónus de função, como os Acórdãos do TCA Sul no Procº 10069/00 de 21-11-2002, Procº 11234/02 de 25.09.2003, Procº 12783/03 de 12.01.2006 e do recente Procº 03843/08 de 23.09.2010, bem como pela análise do seu pedido de aplicação ao caso, do normativo referido, o Dec. Lei 204-A/2001.

3- Acresce, que “a situações iguais tratamento igual, e a situações diferentes, tratamento diferente” é o que postula como máxima do princípio da igualdade, até constitucionalmente imposto. Logo decorre administrativamente deste mesmo princípio que se deve dar tratamento diferente a situações diferentes, forma única de respeitar esse mesmo princípio de justiça e da igualdade, aqui aparecendo como tendo sido violados. Pretendendo o pagamento específico de um serviço que não prestou e não assumiu;

4- Ora, a A. foi de facto indicada como coordenadora, mas do Serviço Local do Centro Regional de Viseu, cuja Lei Orgânica, e regulamento de dirigentes e chefias, estipulava, algo diverso, daquilo que era estipulado para os dirigentes na sua carreira de origem, e num organismo que foi entretanto extinto. O suplemento de Coordenação tem como único objectivo pagar um acréscimo de serviço e responsabilidade do funcionário que exerce a coordenação do serviço. O suplemento retributivo a que a Autora se arroga como de um direito inerente à sua categoria se tratasse, não é nem um subsídio, nem uma regalia inerente a determinada categoria profissional.

5- Pelo que não se pode concluir outra coisa, senão que, foi a própria A. que ao colocar-se em situação de diferenciação (doença e aposentação), perante os restantes técnicos do ex-serviço local do CRSS, ao aceitar livremente um cargo de coordenação, mas não o podendo exercer nunca, pretende ver violado o princípio da igualdade e da justiça, ao tentar a manutenção de um suplemento que aos dirigentes e chefias do ex-CRSS, não cabia senão pelo exercício de funções, por força legal. Nos termos do disposto no n.°1 e 2 do artigo 50 do Dec. Reg. N.° 35/93 de 21.10, os funcionários designados para o desempenho do cargo de Coordenador dos serviços locais são remunerados, enquanto no exercício dessas funções, pelo índice correspondente ao escalão imediatamente superior ao detido na respectiva categoria de origem.

6- Pois que a agora carreira de dirigente e de chefia do ISS, IP, é já ela própria diferenciada da do resto da Administração Pública Geral, por ser própria dos gestores públicos, com ónus, regalias e outros suplementos, independentemente da origem e das carreiras dos respectivos dirigentes que as venham a ocupar e aos dirigentes do ISS, IP., não são pagos suplementos de função, nem a A. exerceu as funções, enquanto chefia, que lhe confiram direito a receber o suplemento de função em causa.

7- Do ponto de vista formal, a nomeação da Autora ao abrigo de uma estrutura já extinta e de legislação já há muito revogada pelos diplomas supra indicados, não tem no actual Instituto Público qualquer validade, uma vez que, nos termos do artigo 6° do Decreto Lei n.°316-A/2000, de 7 de Dezembro, que constituíram posteriormente os Estatuto do ISS, l.P., cessaram todas as comissões de serviço anteriores dos Centros Regionais. E actualmente as funções de coordenação de serviço local, já têm enquadramento legal, na Portaria 1460-A/2009.

8- As Coordenações dos serviços locais que se mantiveram, encontram-se validadas em termos de gestão corrente e em termos substanciais, ou seja, é necessário o exercido dessas funções para assegurar o serviço e como tal as pessoas que o assumem efectivamente recebem o suplemento anteriormente previsto.

“Nunca se deve é deixar de ter presente que a Administração é uma pessoa moral e, por isso, vale o que valerem os funcionários que a representam e por ela actuam.”

Termos em que, com o mui douto suprimento desse Tribunal, deverá ser concedido provimento ao recurso, alterando-se o sentido da sentença recorrida, como é de Lei!

Não houve contra-alegações.

O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado para o efeito, emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

FACTOS FIXADOS EM 1ª INSTÂNCIA (e com relevância para os autos):

A. No Diário da República, II série, n.º 130, de 6 de Junho de 1994, foi publicado “Aviso” pelo Centro Regional de Segurança Social do Centro, com o seguinte teor:

“Aviso – O conselho directivo do Centro Regional de Segurança Social do Centro, por deliberação de 9-2-94 e em conformidade com o disposto no n.º 2 do art.º 19.º do Dec.-Lei 260/93, de 23-7, conjugado com o n.º 2 do art.º 5.º do dec. Regul. 35/93, de 21-10, designa coordenadores dos respectivos serviços locais os seguintes funcionários:

(…) T…, primeiro-oficial – Vouzela”

B. A representada do Autor encontra-se ausente do serviço desde 7 de Outubro de 2003 continuando a receber o suplemento remuneratório devido pela coordenação até 31 de Maio de 2006 (acordo);

C. Desde 7 de Outubro de 2003, a associada do Autor, prestou trabalho efectivo em (P.A.):

Outubro de 2004: 27 dias; Nov.º/04- 30 dias; Dez.º/04 26 dias;

Abril/2005 – 13 dias; Maio/05 – 29 dias; Julho/05 – 9 dias; Agosto/05 – 10 dias e Dez.º/05 – 6 dias;

Jan.º/2006 – 4 dias e Fev.º/06 – 12 dias.

D. Consta da “Informação” subscrita pela Director do Núcleo de Coordenação Lojas/Serv.Locais (P.A.):

“A coordenadora do Serviço Local de Vouzela, encontra-se na situação de doença prolongada há vários meses. Na expectativa do seu regresso ao serviço, não foi tomada qualquer medida de substituição ainda que provisória.

Decorridos no entanto seis meses, vem um funcionário solicitar que seja definida a responsabilidade da coordenação, o que aliás faz sentido.

Posto isto, e enquanto não for nomeado novo coordenador, propõe-se que as funções sejam desempenhadas, transitoriamente, pelo Assistente Administrativo especialista Adelino Silva Almeida.

Propõe-se ainda que este funcionário seja abonado do suplemento remuneratório resultante do exercício das funções, enquanto se mantiver o impedimento da titular do lugar, e não for definida outra forma de provimento.”

E. Com data de 14.04.04 foi exarado na “informação” referida no ponto anterior o despacho: “Concordo. Proceda-se em conformidade”

F. No dia 26 de Novembro de 2004 a associada do Autor participou numa reunião de trabalho, acompanhada pelo coordenador em exercício (artigo 13.º da contestação);

G. Consta da “Informação” subscrita pela Chefe de Equipa de Apoio à Informação, datada de 31-01-2006 (P.A.):

“O do Serviço Local de Vouzela, foi aposentado (…).

Enquanto não for nomeado novo coordenador, propõe-se que as funções sejam desempenhadas, transitoriamente, pela Assistente Administrativa Especialista Custódia Maria Ferreira Santos Batista.

Propõe-se ainda, que este funcionário seja abonado do suplemento remuneratório resultante do exercício das funções de Coordenação, a partir da cessação de funções do titular do cargo, e enquanto não for definida outra forma de chefia e respectivo provimento.

Informa-se no entanto, que o provimento definitivo da Coordenação dos serviços desconcentrados de proximidade com os cidadãos, previstos na actual estrutura do ISS, está a ser objecto de estudo, pelo que não é oportuna, neste momento, a proposta de nomeação definitiva.”

H. Com data de 31.01.2006 foi exarado na “informação” referida no ponto anterior o despacho: “Concordo”

I. Com data de 16 de Maio de 2006, a Directora do Núcleo de recursos Humanos do Centro de Segurança Social de Viseu, subscreveu, na “informação” n.º 48/N.R.H./2006, um “parecer” do seguinte teor (P.A.):

Na sequência da resposta do funcionário notificado para efeitos do art.º 100.º do CPA, concordo com o informado. Com efeito, de acordo com o disposto no n.º 1 do art.º 5.º do Dec.-Reg. n.º 35/93, de 21/10, os funcionários designados nos termos do n.º 2 do art.º 19.º do D.L. nº. 260/93, de 23/7, para o desempenho das funções de coordenador dos serviços Locais, são remunerados, enquanto no exercício de funções”. Assim, atento o informado, não obstante as faltas por doenças serem consideradas faltas justificadas, dado que a funcionária não se encontra a exercer funções de coordenação, não tem direito a receber o suplemento remuneratório correspondente ao exercício dessas funções pelo que deverá ser regularizada toda a situação, atendendo ao tempo de não exercício da função.

J. Com data de 17/05/2006 foi exarado na “informação” referida no ponto anterior o despacho: “Concordo com o informado. Actue-se em conformidade com o proposto”

QUESTÕES QUE IMPORTA CONHECER

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, tendo presente que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 685.º, n.º 3 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” art. 140º do CPTA.

Mas, sem esquecer o disposto no artº 149º do CPTA nos termos do qual ainda que o tribunal de recurso declare nula a sentença decide do objecto da causa de facto e de direito.

A questão que aqui importa conhecer é aferir se a sentença errou ao anular o despacho que determinava a reposição de um suplemento de coordenação que a associado do recorrido recebeu durante cerca de dois anos e sete meses em que esteve ausente do serviço.

O DIREITO

A questão que aqui importa conhecer é se a remuneração das funções de coordenação dos serviços Locais do ISS IP implica o efectivo exercício de funções.

Entendeu-se na sentença recorrida que:

“(…) Note-se, antes de mais, que tal como o Autor começa por afirmar, a sua associada foi “designada” para o exercício das funções de Coordenadora do Serviço Local onde se encontrava colocada, pelo que o respectivo despacho não carecia, sequer de publicação no jornal oficial, dada a sua natureza precária, de acordo com o que resulta da interpretação do disposto no art.º 34.º do Dec.-Lei n.º 427/89, porque se não trata de uma verdadeira nomeação, já que para preencher um lugar do quadro do organismo, a título permanente, era já então obrigatória a realização de concurso.

Com efeito, segundo dispunha o n.º 2 do art.º 5.º do Dec.-Lei n.º 498/88, de 30/12, à data vigente, o concurso é o processo de recrutamento normal e obrigatório para o pessoal abrangido pela aplicação do presente diploma, enquanto o n.º 1 do art.º 37.º do mesmo normativo, por sua vez, determinava que ao provimento em lugares de acesso a título interino ou noutro regime de precariedade que não possa converter-se em definitivo não é aplicável o disposto no n.º 2 do art.º 5.º.

O exercício da coordenação do Serviço Local não constituindo uma categoria da carreira onde se encontrava colocada a associada do Autor, não pode considerar-se também um cargo, mas apenas uma função, que implica para o funcionário incumbido do seu exercício a percepção de um acréscimo remuneratório regulamentarmente previsto.

Com efeito, previa o n.º 1 do art.º 5.º do Dec.-Reg. n.º 35/93, de 21/10 que os funcionários designados, nos termos do n.º 2 do art.º 19.º do Decreto-Lei n.º 260/93, de 23 de Julho, para o desempenho das funções de coordenador dos serviços locais são remunerados, enquanto no exercício dessas funções, pelo índice correspondente ao escalão imediatamente superior ao detido na respectiva categoria.

Assim, não dependendo a cessação do exercício das funções, com a correspectiva consequência da perda do direito ao abono do suplemento remuneratório pago, da prática de um acto administrativo formal, carece, no mínimo, de declaração da hierarquia informando o funcionário até aí designado para o efeito.

Na verdade, a funcionária impossibilitada de comparecer ao serviço por motivo de doença, mantém o direito à remuneração como no exercício efectivo das funções, excepto o direito ao subsídio de almoço e salvaguardada a redução imposta pelo n.º 2 do art.º 29.º do Dec.-Lei n.º 100/99, de 31/3.

Entendimento diferente, determinaria que qualquer falta do Coordenador do Serviço Local implicaria sempre o desconto da parte proporcional do vencimento correspondente ao suplemento remuneratório, e o respectivo abono ao substituto.

Em consequência, apenas a partir do momento em que é formalmente comunicada ao funcionário a cessação do desempenho das funções de coordenação, pode ser-lhe retirado o abono do suplemento remuneratório atribuído com a designação.

Embora noutro contexto, perfeitamente transponível para a situação em apreço, escreveu o Prof. M.Caetano, sobre a remuneração do trabalho prestado: o facto que subjectiva o direito [a receber o vencimento legal] é (…) o efectivo exercício das funções correspondentes ao lugar ou cargo ocupado. (…) Desta consideração decorrem corolários que têm de ser atendidos no caso de pagamento de serviços prestados com violação de normas legais, quer por o funcionário o ser apenas de facto, quer por ter havido infracção de alguma formalidade no processamento da despesa.

Se o funcionário efectivamente prestou o serviço e agiu de boa fé, não contribuindo com o seu procedimento para a ilegalidade cometida, não deve ser obrigado à reposição das quantias que recebeu (…).

A associada do Autor detém, consequentemente, direito ao pagamento do suplemento remuneratório até 31 de Maio de 2006, pois apenas pelo ofício datado de 22 de Junho de 2006 se tornou definitiva a decisão de lho retirar com base no terminus do período de exercício das funções de coordenadora do Serviço Local, para o qual foi designada por deliberação de 9 de Fevereiro de 1994.

Configura uma contradição nos próprios termos a alegação do Réu quando pretende que o exercício de funções por parte da associada do Autor cessou por via do disposto no art.º 6.º do Dec.-Lei n.º 316-A/2000, de 7 de Dezembro, sustentando, por outro lado que se mantiveram as coordenações dos Serviços Locais para os funcionários que os assumiam efectivamente, uma vez que da norma invocada nada decorre no assinalado sentido.”

Quid juris?

A funcionária representada pelo recorrido foi nomeada Coordenadora do Serviço Local de Vouzela, pela Direcção do Centro Regional de Segurança Social do Centro, por deliberação de 09.02.94, em cumprimento do disposto no n.°2 do artigo 19-do Decreto-Lei 260/93 de 23/7.

Nos termos deste preceito os serviços locais eram dirigidos por um Coordenador, nomeado pelo Conselho Directivo de entre os funcionários mais antigos e experientes do respectivo Centro Regional.

É o seguinte o seu conteúdo:

“Artigo 19.º

Serviços locais

1- Aos serviços locais compete desenvolver funções nos domínios da informação ao público, da dinamização comunitária, do recebimento de contribuições, do pagamento de prestações e da venda de impressos, nos termos da lei e do que for determinado pelo conselho directivo do centro regional de segurança social respectivo.

2- Os serviços locais são dirigidos por um coordenador, nomeado pelo conselho directivo de entre funcionários do respectivo centro regional, sendo o correspondente regime definido em diploma próprio. “

Tais funções de coordenação eram abonadas através de um suplemento de coordenação, nos termos do n°1 do artigo 5° do Decreto-Regulamentar n.°35/93 de 21/10, onde se estabelecia que os funcionários designados nos termos do n.°2 do artigo 19°, do Decreto-Lei n.°260/93, de 23/07, para o desempenho das funções de coordenador dos serviços locais são remunerados, enquanto no exercício dessas funções pelo índice correspondente ao escalão imediatamente superior ao detido na respectiva categoria.

Extrai-se do mesmo:

“Artigo 5.º

Coordenador dos serviços locais

1- Os funcionários designados, nos termos do n.º 2 do artigo 19.º do Decreto-Lei n.º 260/93, de 23 de Julho, para o desempenho das funções de coordenador dos serviços locais são remunerados, enquanto no exercício dessas funções, pelo índice correspondente ao escalão imediatamente superior ao detido na respectiva categoria.

2- Caso os funcionários referidos no número anterior detenham já o último escalão, a remuneração é acrescida de um impulso salarial igual à diferença dos dois últimos escalões da respectiva categoria.”

O que deve entender-se por “ enquanto no exercício dessas funções”?

Não nos parece que tal implique que se está a exigir uma efectividade de facto mas tão só uma efectividade de direito.

É que, este preceito não pode, a nosso ver, ser interpretado de uma forma tão rígida, mas antes nos termos do art. 9º do CC, ou seja atendendo não apenas à letra da lei mas essencialmente ao seu sentido, o qual decorre fundamentalmente das finalidades que o legislador prosseguiu com a criação da norma (elemento teleológico) enquadrada no universo legal aplicável (elemento sistemático).

E, não nos parece que deva interpretar-se este preceito no sentido de que, se o coordenador falta por doença, e quer seja por um dia, uma semana ou um ano, deve descontar-se no seu vencimento a parte relativa às funções de coordenação.

Na verdade resulta deste preceito que o referido suplemento remuneratório deve ser pago “ enquanto no exercício de funções” ou seja, depende de o associado do recorrido estar nomeado para o exercício dessas funções de coordenador

É que, não nos podemos esquecer que o referido art. 19 nº2 do DL 260/93 de 23/7 refere que essa coordenação depende de uma nomeação pelo Conselho Directivo.

É certo que o suplemento de Coordenação tem como único objectivo, pagar um acréscimo de serviço e responsabilidade do funcionário que exerce a coordenação do serviço.

Mas, tal não é incompatível nem com as férias, em que continua a receber, nem com os períodos de doença que, eventualmente venham a ocorrer.

É que, se a associada da recorrida não estava a poder assumir as responsabilidades de coordenadora deveria ter existido uma deliberação a retirá-la dessas funções, precisamente com esse fundamento, o que não aconteceu.

Por outro lado, não se invoque que, no período em causa e por efeito da reestruturação, fruto do novo modelo de organização administrativa, previsto no Decreto Lei n.°316-A/2000, de 7 de Dezembro, e concretizado pela Portaria n.°543-A/2001 de 30 de Maio, não se encontrava prevista esta função de coordenação de serviços locais, prevendo-se apenas que as funções de coordenação de cada serviço, são assumidas pelos cargos previstos no seu artigo 5º e no artigo 2°, n.°3 do Regulamento do Pessoal Dirigente e Chefia.

E que, o regime de recrutamento, nomeação e exercício do pessoal dirigente e chefia era o previsto no Regulamento aprovado por despacho de 23 de Abril de 2001, de Sua Excelência o Secretário de Estado da Solidariedade e Segurança Social, publicado na II. Série do Diário da República n.°125, de 30 de Maio.

Daí se concluindo que a matéria em análise se encontra regulada nos artigos 2° e 40º do citado regulamento, ressaltando, desde logo, que o recrutamento, ou, nomeação para cargos dirigentes ou de chefia, depende da iniciativa do Conselho Directivo ISS, l.P.

Na verdade, resulta do art. 25º nº3 do referido DL 316-A/2000 de 7/12 que “ a actividade dos centros distritais pode desenvolver-se de forma desconcentrada mediante serviços locais…”

Mas, os serviços locais não são tratados neste diploma, pelo que temos de entender que, apesar do DL 316-A/2000 de 7/12 revogar o DL 260/93 de 23/7 os coordenadores nomeados não se extinguem automaticamente, antes devendo manter-se até que a sua situação seja regulamentada ou deliberado algo sobre as suas concretas funções.

Tanto assim que no próprio despacho da recorrente a que se alude em G) e H) se decide com base em Informação precedente que:”… que as funções sejam desempenhadas, transitoriamente, pela Assistente Administrativa Especialista Custódia Maria Ferreira Santos Batista.

Propõe-se ainda, que este funcionário seja abonado do suplemento remuneratório resultante do exercício das funções de Coordenação, a partir da cessação de funções do titular do cargo, e enquanto não for definida outra forma de chefia e respectivo provimento.

Informa-se no entanto, que o provimento definitivo da Coordenação dos serviços desconcentrados de proximidade com os cidadãos, previstos na actual estrutura do ISS, está a ser objecto de estudo, pelo que não é oportuna, neste momento, a proposta de nomeação definitiva.”

Pelo que, durante o período de ausência da associada do recorrido, não só a mesma não foi desvinculada das referidas funções como não resulta que tenha sido nomeado qualquer outro coordenador.

Pelo que, concluímos que, tendo a associada do recorrido, por motivo de doença, estado ausente do serviço durante longos períodos entre 07 de Outubro de 2003 e 31 de Maio de 2006 nem por isso deviam deixar de ser-lhe pago o suplemento de remuneração relativo às funções de coordenadora.

A tal não o impede o n.°1 e 2 do artigo 5º do Dec. Reg. N.° 35/93, de 21.10, nos termos do qual os funcionários designados para o desempenho do cargo de Coordenador dos serviços locais são remunerados, enquanto no exercício dessas funções, pelo índice correspondente ao escalão imediatamente superior ao detido na respectiva categoria.

Não podemos deixar, também, de salientar que, como resulta da matéria de facto provada, nomeadamente da alínea C), a recorrente durante o período de 7/10/03 a 31/5/06 trabalhou durante vários períodos, pelo que não esteve ausente do serviço durante todo o período aí referido.

Em face de todo o exposto acordam os juízes deste TCAN em negar provimento ao recurso e manter a sentença recorrida.

Custas pelo recorrente.

R. e N.

Porto, 9/12/2011

Ass. Ana Paula Soares Leite Martins Portela

Ass. Antero Pires Salvador

Ass. Rogério Paulo da Costa Martins