0400/11.0BEBJA 0589/18 - Supremo Tribunal Administrativo

Se o tribunal de revista entender que há nos articulados factos por instruir, e que se mostram necessários à aplicação definitiva do pertinente regime jurídico, deve ordenar a remessa dos autos ao tribunal a quo para fazer essa instrução.

I. Relatório 1. A……………, identificado nos autos, interpôs recurso de revista per saltum [artigo 151º CPTA] da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja [TAF] , de 28.12.2017, que «julgou totalmente improcedente» a acção administrativa especial [AAE] de condenação à prática de acto devido , por si intentada contra o MUNICÍPIO DE SERPA e a JUNTA DE FREGUESIA DE SANTA MARIA [actualmente «UNIÃO DAS FREGUESIAS DE SERPA»] , e, em consequência, absolveu os réus do pedido. O pedido consistia, como referido, na condenação à prática de acto devido, isto é, em o tribunal ordenar a «remoção do banco de jardim que está colocado junto à residência do autor, para um outro lugar, que não afecte o seu direito ao descanso e à privacidade da sua vida familiar» , e ainda, «condenar as entidades demandadas numa indemnização ao autor no montante de 5.500,00€» . Culmina assim as suas alegações de revista: 1- As entidades autárquicas demandadas colocaram um banco de jardim junto à janela da casa de habitação do recorrente e da sua família [um rés-do-chão] para ser utilizado por quem quer que queira; 2- Esse banco é utilizado por diversas pessoas que nele se sentam e ali passam várias horas do dia, e até da noite [sobretudo no Verão] , conversando e discutindo em altas vozes, por vezes com altercações e palavrões; 3- Dada a proximidade do banco em relação à janela da habitação do autor, ora recorrente, e sua família, as pessoas utilizadoras do dito banco de jardim ouvem as conversas e discussões familiares que ocorrem na habitação e já têm tecido comentários sobre o que ouvem, e até interferido abusivamente nas discussões familiares; 4- O ora recorrente, por diversas vezes, como os autos demonstram, requereu a ambas as entidades autárquicas demandadas a remoção ou deslocação do referido banco de jardim para outro local que não causasse perturbação na sua habitação, mas estas, usando o estratagema de se considerarem mutuamente incompetentes, e atribuindo a competência uma à outra, sempre se negaram a resolver a situação; 5- Esta situação viola a reserva da intimidade da vida privada familiar do autor, ora recorrente, e sua família, garantida pela previsão do nº1 do artigo 26º da CRP; 6- Ambas as entidades demandadas se recusaram a remover, ou mudar a localização do dito banco de jardim, o qual ali foi colocado e mantido por sua manifesta vontade; 7- A situação criada, e sua manutenção por vontade das referidas entidades demandadas, dura há mais de sete anos; 8- Pela omissão voluntária de praticarem os actos devidos e necessários para a remoção ou deslocação do banco de jardim em causa, as entidades demandadas procederam ilicitamente e devem ser condenadas a retirá-lo desse lugar de modo a não violarem mais a referida garantia constitucional do nº1 do artigo 26º da Constituição; 9- Pela omissão voluntária de praticarem os actos necessários e devidos para a remoção ou deslocação do banco de jardim em causa, as entidades demandadas procederam ilicitamente e ao longo de mais de sete anos causaram sofrimento físico e moral ao recorrente e à sua família, pelo que devem proceder às devidas reparações e assim serem solidariamente condenadas a pagar uma indemnização não inferior a cinco mil e quinhentos euros, visto terem provocado continuadamente a violação do direito do recorrente e de sua família à reserva da sua vida privada e intimidade familiar garantida pelo nº1 do artigo 26º da Constituição; 10- A douta sentença recorrida «não apreciou devidamente a questão colocada nos autos», ao entender, in casu , que o poder discricionário das entidades autárquicas demandadas não pode ser judicialmente sindicado, pelo que deve ser revogada por decisão que decrete precisamente o contrário; 11- A douta sentença recorrida olvidou que o poder discricionário da Administração não pode ser exercido com violação de outros princípios que devem nortear a actividade administrativa; 12- Nomeadamente, as entidades autárquicas demandadas não podem colocar bancos de jardim nos passeios junto às habitações dos munícipes de modo a que a reserva da intimidade da vida pessoal e familiar destes seja afectada, como é o caso dos autos; 13- A sentença recorrida deve ser revogada e substituída por acórdão que julgue procedentes as antecedentes conclusões e, consequentemente, condene solidariamente os réus Município de Serpa e a Freguesia de Santa Maria [actualmente União das Freguesias de Serpa ] a removerem o referido banco de jardim do local em que se encontra, de modo a não mais afectar a reserva da intimidade da vida privada e familiar do ora recorrente e da sua família. As entidades recorridas não apresentaram quaisquer contra-alegações. O recurso de revista per saltum foi admitido. O Ministério Público não se pronunciou - artigo 146º, nº1, do CPTA . Colhidos que foram os «vistos» legais, cumpre apreciar e decidir a revista. II. De Facto São os seguintes os factos provados apurados pela 1ª instância: O autor reside na Rua ………., nº….., em Serpa - documento nº1 junto com a petição inicial ; Em 20.04.2011, junto do Presidente da Câmara Municipal de Serpa, o autor submeteu requerimento em que solicitava a remoção de um banco de jardim colocado nas imediações da sua residência, sita na cidade de Serpa - documento nº1 junto com a petição inicial, e ainda, folha não numerada do PA ; Mediante ofício expedido em 11.05.2011, a Câmara Municipal de Serpa informou o autor em como «a competência para a apreciação da pretensão suscitada» residia na Junta de Freguesia de Santa Maria [JFSM] - documento nº2 junto com a petição inicial e, ainda, folha não numerada do PA ; Em 17.05.2011, dirigido ora à JFSM, o autor reiterou o pedido mencionado em B) - documento nº3 junto com a petição inicial e, ainda, folha não numerada do PA ; Mediante ofício expedido em 30.06.2011, a JFSM informou o autor em como a «colocação de bancos de jardim […] na cidade de Serpa, [é] da inteira responsabilidade da Câmara Municipal» - documento nº4 junto com a petição inicial e, ainda, folha não numerada do PA ; Em data que não consegue precisar, o autor remeteu novo requerimento à Câmara Municipal de Serpa, no qual reiterava o [seu] pedido mencionado em B) - documento nº5 junto com a petição inicial e, ainda, folha não numerada do PA ; Em 22.09.2011, o autor solicitou junto da Câmara Municipal de Serpa que «fosse proferido despacho sobre a sua pretensão, a fim de obviar ao recurso à via judicial» - documento nº6 junto com a petição inicial e, ainda, folha não numerada do PA ; Até 05.12.2011, nem a Câmara Municipal de Serpa nem a Junta de Freguesia de Santa Maria se pronunciaram, expressamente, sobre os pedidos mencionados em B), D) e F) - artigo 9º da petição inicial e artigo 2º da contestação do Município de Serpa ; Em 05.12.2011, a presente acção deu entrada em juízo - folha 1 dos autos . III. De Direito 1. A factualidade em causa, isto é, o caso de vida litigado, que procura solução judicial, é muito simples de apreender, basta ler os nove pontos da matéria de facto provada, complementados pelo conteúdo dos requerimentos dirigidos pelo autor, ora a uma ora a outra, às entidades autárquicas demandadas. A sentença recorrida, e pendendo a acção há cerca de 6 anos, considerou que a colocação do banco de jardim, «naquele sítio», era assunto que estava vedado ao tribunal administrativo sindicar uma vez que se tratava de exercício de poder discricionário da administração. E termina, concretamente, assim: «consideramos que as autarquias ora demandadas agiram - no âmbito da colocação do banco em apreço - estritamente dentro da sua reserva de actuação e de atribuições [ver, sucessivamente, artigos 23º , nº2 alíneas a) e n), e 33º , nº1 alínea ee), da Lei nº75/2013 , de 12.09] e, sobretudo, em dominialidade sua, pelo que ao tribunal se encontra vedado sindicar tal actuação puramente material, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 3º, nº1 in fine, do CPTA». O recorrente entende que este «julgamento de direito» está errado, pois o que está em causa é o «confronto» do exercício do poder administrativo autárquico, manifestado na colocação do banco «naquele sítio» , e a defesa do seu «direito à tranquilidade e ao descanso, bem como a protecção da privacidade da sua vida familiar. 2. Obviamente que não se trata, aqui, de o poder judicial se imiscuir no âmbito da conveniência ou oportunidade da actuação das demandadas, desrespeitando dessa forma, o «princípio da separação de poderes» [artigo 3º, nº1, do CPTA] . Trata-se antes de apreciar, ponderando, se o resultado do exercício desse poder, aqui concretizado na colocação do banco naquele preciso sítio , mesmo junto à casa do autor, como é bem patente nas fotografias pacificamente juntas aos autos, deve ceder perante a violação do seu direito à tranquilidade e ao descanso, e à protecção da privacidade da sua vida familiar. E este tipo de julgamento, que visa a tutela de «direitos fundamentais» [artigos 25º e 26º da CRP] , eventualmente desrespeitados por «actuações administrativas», que, como no caso, proporcionem tal desrespeito, compete ao poder judicial. 3. Questão é que esse desrespeito «se encontre provado nos autos», e, no caso em apreço, não o está. Como já insinuamos, o desrespeito dos invocados direitos fundamentais apenas poderia ocorrer, no caso, por parte dos cidadãos utilizadores do banco colocado junto da residência do autor, e não pela actuação da autarquia que aí o mandou colocar. A remoção do banco, pretendida através desta acção, apenas traduziria a remoção da circunstância proporcionadora desse desrespeito. E a condenação em indemnização, também pretendida, apenas o poderia ser com base numa responsabilidade extracontratual por facto lícito. Acontece, porém, que nenhuma das condutas alegadamente violadoras arguidas na petição inicial - falar alto, gritar, proferir palavrões -, ou qualquer dos danos que lhes são objectivamente imputáveis - angústia, ansiedade, desassossego, e «perturbação do estudo» -, bem como a frequência com que alegadamente acontecem - diariamente - foram levadas ao manancial de factos provados. Apesar de articulados na petição inicial, e com rol de testemunhas, e de impugnados nas contestações das demandadas, esses factos não foram considerados, nem o ora recorrente disso se queixou. 4. Este Supremo Tribunal, ao qual, mediante a presente revista «per saltum» , foi pedido que aplicasse definitivamente aos factos materiais «o regime jurídico que julgasse adequado» [artigo 150º, nº3, CPTA] confronta-se, assim, com um manancial de factos articulados, impugnados - por desconhecimento - e, portanto, a exigir prova, que se mostram indispensáveis a esse solicitado julgamento de direito. Esses factos encontram-se nos artigos 2º a 4º, e 23º a 25º, da petição inicial, e foram impugnados, por desconhecimento, nos artigos 19º e 25º da contestação do Município de Serpa, e 17º da contestação da Junta de Freguesia. Deverá, portanto, ser produzida sobre os mesmos, no TAF de Beja, a «prova testemunhal» indicada nos articulados, prosseguindo os autos a sua pertinente tramitação nesse tribunal. Do mesmo modo, deverá o TAF de Beja apurar, «ordenando as diligências» que para o efeito considere necessárias [artigo 90º, nº1, do CPTA aplicável - actual nº3] , qual das 2 entidades demandadas procedeu à colocação do banco de jardim no «sítio» em causa. 5. Ressuma, pois, que deve ser concedido «provimento» ao recurso de revista, revogada a sentença recorrida, e ordenada a remessa dos autos ao tribunal a quo para os efeitos acabados de relatar. IV. Decisão Nestes termos, decidimos: - Conceder provimento ao recurso de revista, e revogar a sentença recorrida; - Ordenar a remessa dos autos ao TAF de Beja para os efeitos descritos no ponto 4 da parte «De Direito» do corpo deste acórdão. Sem custas. Lisboa, 7 de Fevereiro de 2019. – José Augusto Araújo Veloso (relator) – António Bento São Pedro – Ana Paula Soares Leite Martins Portela.