Quem foi o relator do acórdão 01510/08.7BEVIS?

O relator foi José Augusto Araújo Veloso, no Tribunal Central Administrativo Norte.

Quando foi proferido o acórdão 01510/08.7BEVIS?

O acórdão foi proferido em 16 de novembro de 2012.

01510/08.7BEVIS

Sumário

I. As relações entre o Estado Português e a S..., e relativas à concessão da zona de jogo do Casino de Espinho, estão reguladas pelo Decreto Regulamentar nº29/88, de 03.08, e por contrato de concessão celebrado em 29.12.88, alterado pelo contrato de 14.12.2001; II. Para efeitos desse diploma e contrato de concessão, a S... está obrigada a pagar ao Estado Português uma contrapartida anual correspondente a 50% do valor das receitas brutas dos jogos explorados no Casino de Espinho; III. Na realização anual dessa contrapartida estão previstas, e além do mais, várias deduções de montantes diversos, e que constam das alíneas c) a h) do nº1 do artigo 6º do Decreto Regulamentar nº29/88, de 03.08, e encontram correspondência nas alíneas c) a g) do nº2 da cláusula 4ª do contrato de concessão em vigor; IV. Entre tais deduções está contida a dedução, até 50%, em termos a aprovar pelo Ministro do Comércio e Turismo, ouvida a IGJ, dos encargos com a aquisição, renovação ou substituição do equipamento de jogo, designadamente da aquisição, no mercado nacional ou no estrangeiro, de máquinas electrónicas, bem como com os projectos de execução de obras de modernização e ampliação do actual casino; V. Uma coisa é a contrapartida anual, cujos 50% incidem sobre as receitas brutas dos jogos explorados no casino, outra coisa é a dedução, cuja percentagem, seja ela qual for, desde que não superior a 50%, incide sobre os montantes dos encargos citados, sendo certo que a dedução assim efectuada constitui uma das várias maneiras previstas na lei e no contrato de se realizar aquela contrapartida anual; VI. As deliberações da Comissão de Jogos, em quem foi subdelegada a competência para o efeito, que fixam em 4% da contrapartida anual o limite máximo da dedução a fazer relativa aos ditos encargos, interpreta e aplica erradamente a lei e o contrato, pois que a percentagem deverá recair sobre o montante dos encargos e não sobre essa contrapartida.* *Sumário elaborado pelo Relator

Texto

Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: Relatório S … – com sede na rua …, em Espinho – interpõe recurso jurisdicional do acórdão proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro [TAF] – em 26.05.2011 – que julgou totalmente improcedente a acção especial que intentou contra Turismo de Portugal, IP [TP] - a recorrente pede ao TAF, nessa AAE, que declare não vinculativo e não executório o acto administrativo constante da deliberação da Comissão de Jogos [CJ] de 20.06.2008, que fixou em 4% do valor da contrapartida que for apurada em 2008 para o Casino de Espinho, o limite da dedução das despesas que, ao abrigo do disposto no artigo 6° n°1 alíneas d) e e) do Decreto Regulamentar n°29/88, de 03.08, ocorrerem com a aquisição, renovação ou substituição de material e equipamento de jogo, infraestruturas de ligação e sistemas de controlo, por traduzir e assentar numa interpretação revogatória do teor do clausulado do contrato de concessão da zona de jogo de Espinho, maxime, da sua clausula 4ª n°2 c) e d); Caso assim se não entendesse, a título subsidiário, que declare nulo ou anule esse acto, por violação da lei e do contrato, e por absoluta ausência de fundamentação; Cumulativamente, pede que declare que o contrato de concessão que foi celebrado entre ela e Estado Português em 29.12.1988, e alterado em 14.12.2001, não permite ao réu TP, ou a qualquer outra entidade que lhe venha a suceder nas atribuições e nas competências, fixar um limite percentual ou aritmético ao valor global da contrapartida anual, e relativo às despesas e encargos referidos na cláusula 4ª n°2 c) e d) do dito contrato, e artigo 6° n°1 d) e e) do Decreto Regulamentar n°29/1988, de 03.08, condenando o réu TP a abster-se, no futuro, de adoptar medidas ou decisões assentes em interpretação diferente da referida. Este pedido foi ampliado a novos actos praticados na pendência desta AAE: a deliberação da Comissão de Jogos [CJ] de 05.06.2009, e o despacho de 08.07.2009 do Director do Serviço de Inspecção de Jogos, que, relativamente ao ano de 2009, voltaram a fixar em 4% o valor da contrapartida anual; e a deliberação da Comissão de Jogos de 08.01.2010, com idêntico conteúdo relativo ao ano de 2010. Conclui assim as suas alegações: 1- O contrato de concessão celebrado entre a ora recorrente e o Estado Português, datado de 29.12.1988, e alterado por contrato de 14.12.2001, prevê o pagamento de uma contrapartida anual, a acrescer à contrapartida inicial, que a concessionária deverá liquidar ao Estado por efeito da exploração da concessão; 2- Tal contrapartida será no valor de 50% das receitas brutas declaradas dos jogos explorados no casino; 3- Poderá, nos termos desse contrato, a esse valor da contrapartida anual ser deduzido um montante de até 50% em termos a aprovar pelo Ministro do Comércio e Turismo [MCT], e ouvida a Inspecção-Geral de Jogos [IGJ], dos encargos com a aquisição, renovação ou substituição do equipamento de jogo, designadamente da aquisição, no mercado nacional ou estrangeiro, de máquinas automáticas electrónicas, bem como com os projectos de execução de obras de modernização e ampliação do actual casino; 4- Esta redacção da cláusula 4ª nº2 alínea c) do dito contrato de concessão coincide integralmente com o teor do artigo 6º, nº1, do Decreto Regulamentar nº29/88, de 03.08; 5- Se o recorrido tem hoje, como sucessor do MCT, competência para fixar em cada ano a percentagem que serve de limite da dita dedução na contrapartida anual, não pode já deixar de cumprir a lei e o contrato em vigor; 6- E não pode definir um critério que assente em pressupostos diferentes daqueles que o dito contrato e a legislação acima referida estabelecem; Designadamente… 7- Não pode deixar de fixar uma percentagem que recaia sobre o montante dos encargos, investimentos a realizar no casino, e não já sobre o valor da contrapartida anual; 8- E nem se diga ser de todo indiferente essa diferente e ilegal perspectiva, já que a decisão administrativa objecto da reacção da recorrente se preocupa exclusivamente com a receita que o réu TP auferirá, sem ter em conta os valores e interesses associados à modernização dos casino e do seu equipamento; 9- A decisão proferida pelo réu TP, como as decisões posteriores relativas aos anos 2009 e 2010, ignoraram de todo o teor do contrato e da legislação que é aplicável; 10- Violando claramente a cláusula 4ª nº2 c) do contrato de concessão, celebrado entre a ora recorrente e o Estado Português, bem como o disposto no artigo 6º nº1 d) do Decreto Regulamentar nº29/88, de 03.08. Termina pedindo a revogação do acórdão recorrido, bem como a total procedência da acção administrativa especial. O TP contra-alegou concluindo assim: 1- Ao contrário do que alega a ora recorrente, não se verifica qualquer erro de interpretação, por parte do TAF, designadamente das disposições da alínea c) do nº2 da cláusula 4ª do contrato de concessão e da redacção da alínea d) do nº1 do artigo 6º do Decreto Regulamentar nº29/88, de 03.08; 2- Na verdade, quando se refere, na alínea c) do nº2 da cláusula 4ª do contrato de concessão e na redacção alínea d) do nº1 do artigo 6º do DR 29/88, que a contrapartida anual poderá ser paga através da dedução de encargos até um limite de 50%, deverá entender-se que esse limite se reporta ao valor da contrapartida, e não dos encargos incorridos, estabelecendo a norma em causa um intervalo compreendido entre os 0% e os 50%, no âmbito do qual poderá ser fixado o referido limite; 3- Não obstante, ainda que assim não se entendesse, entendendo-se antes que o limite de 50% se reporta ao valor dos encargos, tal distinção não se pode reconduzir a qualquer ilegalidade dos actos administrativos; 4- Porque o limite fixado em 4% do valor da contrapartida se identifica efectivamente com valor específico situado entre 1% e 50% do montante dos encargos incorridos com a aquisição, renovação ou substituição do equipamento de jogo, uma vez que apenas é fixado após o recorrido ter acesso ao plano de investimentos da recorrente; 5- Enquadrando-se nas previsões legal e contratual, que estabelecerão, segundo entende a recorrente, a possibilidade de fixar limite entre 0% e 50% dos encargos incorridos durante o ano, afigura-se irrelevante se o limite das deduções é fixado tendo por referência o valor da contrapartida ou o valor dos encargos incorridos com a aquisição, renovação ou substituição do equipamento de jogo; 6- Ainda que fosse possível detectar ilegalidade nos actos administrativos em causa, tal ilegalidade não seria susceptível de levar à anulação dos mesmos; 7- Devido ao princípio do aproveitamento dos actos administrativos, e ao reconhecimento de que os actos em causa não só não implicam qualquer prejuízo para a esfera jurídica da recorrente, como a sua manutenção na ordem jurídica se afigura bastante mais benéfica do que a declaração da sua invalidade. Termina pedindo o não provimento do recurso jurisdicional. O Ministério Público não se pronunciou [artigo 146º nº1 do CPTA]. De Facto A matéria de facto considerada provada pelo acórdão recorrido é a seguinte: 1- A autora é concessionária em regime exclusivo da exploração de jogos de fortuna e azar na zona de jogo permanente de Espinho, nos termos do contrato celebrado com o Estado Português, em 29.12.1988, publicado no Diário da República, III série, nº37, de 14.02.1989 [documento nº1, junto a folha 29 dos autos, dado por reproduzido]; 2- Aquele contrato foi celebrado na sequência de Concurso Público, para o efeito, cujo anúncio de procedimento foi publicado no DR, III série, nº184, de 10.08.1988 [documento nº4, junto a folha 47 dos autos]; 3- Aquele contrato veio a ser revisto, tendo sido substituído integralmente pelo novo contrato, celebrado em 14.12.2001, publicado no Diário da República, III série, nº27, de 01.02.2002 [documento nº2, junto a folha 31 dos autos, dado aqui por reproduzido]; 4- Nos termos desse novo contrato o prazo da concessão, que inicialmente terminaria em 31.12.2008, passou para 31.12.2023; 5- Em ambos aqueles contratos estão estabelecidas as formas pelas quais é paga a contrapartida pela concessão, a favor do Estado Português, o que é feito, no actual contrato, celebrado em 14.12.2001, nas suas cláusulas 4ª e 5ª; 6- A cláusula 4ª do contrato de concessão celebrado em 14.12.2001 tem a seguinte redacção: “A concessionária obriga-se, nos termos dos citados DL nº275/2001, e Decreto Regulamentar nº29/88, a: 1- Prestar uma contrapartida inicial, no montante global de 57 860 556,06 euros [11 600 000 000$], a preços de 31 de Dezembro de 2000, a pagar do seguinte modo: a) Até ao dia da assinatura do presente contrato, 33 770 752,49 euros [6 770 428 000$]; b) O remanescente, no montante de 24 089 803,57 euros [4 829 572 000 $], em 10 prestações semestrais iguais, no valor de 2 408 980,36 euros [482 957 200$], a preços de Dezembro de 2000 que se vencerão em 2 de Janeiro e 1 de Julho de cada ano, sendo a primeira prestação devida em 2 de Janeiro de 2002. Os valores das prestações referidos na alínea b) serão actualizados para o ano em que cada uma delas for paga com recurso à evolução do índice de preços ao consumidor no Continente, excluída a habitação, publicada pelo Instituto Nacional de Estatística. A contrapartida referida neste número será entregue no Tesouro, mediante guias a emitir pela Inspecção-Geral de Jogos. 2- Para além da contrapartida referida no número anterior, prestar, em cada ano, contrapartida no valor de 50% das receitas brutas declaradas dos jogos explorados no casino; todavia, em caso algum a contrapartida prestada nos termos deste número poderá ser inferior aos valores indicados no anexo ao DL nº275/2001, de 17 de Outubro, depois de serem previamente convertidos em euros correntes do ano a que respeitam, nos termos do nº3 do artigo 2º do mesmo diploma. A contrapartida referida neste número realiza-se pelas seguintes formas: a) Através do pagamento do imposto especial sobre o jogo, nos termos da legislação em vigor; b) Através do pagamento das importâncias que à concessionária couberem para compensação do Estado pelos encargos com o funcionamento da Inspecção-Geral de Jogos, nos termos legalmente estabelecidos; c) Através da dedução, até 50%, em termos a aprovar pelo Ministro da Economia, ouvida a Inspecção-Geral de Jogos, dos encargos com a aquisição, renovação ou substituição do equipamento de jogo, designadamente da aquisição, no mercado nacional ou estrangeiro, de máquinas electrónicas, bem como com os projectos e execução de obras de modernização e ampliação do actual casino; d) Através da dedução dos encargos, aprovados pela Inspecção-Geral de Jogos, com a autorização do sistema de emissão de cartões de acesso às salas de jogos e de controlo das respectivas receitas, bem como a instalação de circuitos internos de televisão e outros dispositivos de vigilância, de acordo com o programa a definir pela mesma entidade, sob proposta da concessionária, ou, na falta desta, após audição da concessionária; e) Através da dedução, até 1% das receitas brutas dos jogos, dos encargos relativos ao cumprimento das obrigações previstas nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 16º do DL nº422/89, de 2 de Dezembro, na redacção do DL nº10/95, de 19 de Janeiro, encargos que não poderão ser inferiores a 3% das receitas brutas dos jogos. Caso estes encargos, adicionados aos custos líquidos com animação e restauração e aos encargos com publicidade e marketing ultrapassem um valor correspondente a 3% das receitas brutas dos jogos, a concessionária tem, adicional e complementarmente, direito a deduzir 50% dos encargos em excesso do referido mínimo exigível, não podendo esta dedução suplementar exceder 3% das receitas brutas dos jogos. Esta última dedução só será exequível na medida e dentro dos limites de 25% do acréscimo de receitas brutas dos jogos de cada exercício, relativamente ao exercício anterior; f) Através da dedução anual de 55 000 000$, a preços de 1987, cuja conversão em euros correntes do ano a que respeitam será feita pelo processo constante do artigo 4º do citado Decreto Regulamentar nº29/88, importância destinada ao Instituto de Formação Turística; g) Através da dedução anual de 30 000 000$, a preços de 1987, cuja conversão em euros correntes do ano a que respeitam será feita pelo processo constante do artigo 4º do citado Decreto Regulamentar nº29/88, para subsídios a conceder pelo Ministério da Economia, ouvida a respectiva Câmara Municipal, a entidades com relevância social que desenvolvam a sua actividade na área do município de Espinho; h) Através do pagamento da diferença entre o total da contrapartida anual referida na alínea b) do nº1 do artigo 3º do Decreto Regulamentar nº29/88 e os valores apurados nos termos das alíneas a) a g) deste número. 3 – Garantir a conservação, em bom estado de utilização, das instalações afectas à concessão, indicadas na alínea a) do nº1 do Decreto Regulamentar nº29/88, bem como o respectivo equipamento, mobiliário e utensilagem, nos termos das instruções dimanadas da Inspecção-Geral de Jogos”; 7- A cláusula 5ª do contrato de concessão celebrado em 14.12.2001 tem a seguinte redacção: “1- No caso de a soma dos valores das importâncias indicadas nas alíneas a) a g) do nº2 da cláusula 4ª exceder a contrapartida anual referida no nº2 da mesma cláusula, o excesso será creditado à concessionária como antecipação e compensado por força das verbas referidas na alínea h) também do mesmo nº2 nos anos seguintes, após conversão em euros correntes do ano em que tiver lugar a compensação por aplicação da fórmula prevista no artigo 4º do Decreto Regulamentar nº29/88. 2- As importâncias mencionadas nas alíneas a) a h) do nº2 da cláusula 4ª vencem-se: a) As referidas nas alíneas a) e b), nos termos previstos na legislação aplicável; b) As referidas nas alíneas c) a e) e g), à medida que se tornar necessário satisfazer os respectivos encargos; c) A referida na alínea f) em prestações trimestrais, a entregar no primeiro dia útil de cada trimestre; d) A referida na alínea h), até 31 de Janeiro do ano seguinte àquele a que as receitas respeitarem. 3- As importâncias a pagar nos termos da alínea h) do nº2 da cláusula 4ª serão depositadas no Instituto de Financiamento e Apoio ao Turismo, mediante guia a emitir pela Inspecção-Geral de Jogos e deverão ser afectas a finalidades de interesse turístico, nos termos da legislação aplicável”; 8- O Serviço de Inspecção de Jogos solicitou à autora - ofício de 07.01.2008 - apresentação do seu plano anual de investimentos em equipamentos e material de jogo, susceptíveis de comparticipação do Estado, mediante deduções à contrapartida anual, nos termos do DL nº29/88, de 03.08, pedido que foi pela primeira vez solicitado à ora recorrente, já que anteriormente a concessionária apresentava à Inspecção de Jogos caso a caso a despesa a comparticipar e esta pronunciava-se também caso a caso; 9- A ora recorrente remeteu em 31.01.2008 o seu Plano de Investimentos em Equipamentos e Material de Jogo [documento nº3, junto a folha 34 dos autos]; 10- Foi então efectuada a Avaliação e Análise do plano de investimentos com vista à ponderação das deduções às contrapartidas anuais dos encargos com a aquisição de material e equipamento de jogo, na qual o Director do Serviço de Inspecção de Jogos conclui da seguinte forma: “Considerandos: • A S. …, S.A. realizou, desde 2006, investimentos significativos em material e equipamento de jogo, estratégia que pretende manter em 2008; • Sendo normal a renovação periódica do equipamento de jogo, em particular do parque de máquinas, não deverá sancionar-se a substituição de equipamentos de aquisição recente; • Os valores decorrentes do plano apresentado representam, como referido, 11% da contrapartida previsional, integrando já os relativos aos equipamentos e sistemas de controlo a adquirir por força da renovação proposta; • Face à ausência de fundamentação de parte das aquisições, deverá adoptar-se um critério de dedução dos valores afectos a estas rubricas mediante fixação de um factor percentual sobre a contrapartida apurada; • Nesta perspectiva e considerando que a despesa média com o somatório destas rubricas nos últimos quatro anos foi de € 2 650 750,00, a comparticipação média do Estado terá sido de €1 325 375,00, o que representa 5,08% da contrapartida previsional para 2008; • Por razões de alinhamento com as propostas para as demais concessões em apreço, considero que os valores reportados à aquisição, substituição ou renovação de material e equipamento de jogo e aos equipamentos, infra-estrutura de ligação e sistemas de controlo de jogo, a deduzir à contrapartida anual de 2008 poderão ser fixados em 4% da contrapartida que vier a ser apurada no casino de Espinho”; 11- A Comissão de Jogos deliberou, na reunião de 20.06.2008, o seguinte: “PONTO SEIS - A Comissão procedeu à apreciação das propostas apresentadas pelo Director do Serviço de Inspecção de Jogos relativamente aos planos de investimento das empresas concessionárias dos Casinos da Póvoa de Varzim, Espinho, Lisboa e Estoril, que se juntam em anexo e se dão aqui por reproduzidos, tendo deliberado aprovar o limite indicado para cada um deles, a deduzir à contrapartida anual de 2008 que vier a ser apurada, para a aquisição, substituição ou renovação de material e mais equipamentos de jogo, infra-estruturas de ligação e sistemas de controlo de jogo. Mais deliberou a Comissão que sem prejuízo dos limites fixados em cada Casino, situações de natureza excepcional que venham a ser apresentadas pelas concessionárias serão analisadas casuisticamente” [ponto 6 da respectiva Acta 8/2008/CJ junta a folhas 141 e seguintes dos autos]; 12- Após o que foi remetido à ora recorrente o ofício de 29.07.2008 com o seguinte teor: “No seguimento da carta mencionada em referência, informa-se V. Exa. que a Comissão de Jogos, por deliberação tomada em reunião de 20 de Junho findo, fixou em 4% o valor da contrapartida que vier a ser apurada em 2008 para o Casino de Espinho, o limite da dedução das despesas que, ao abrigo do disposto no artigo 6º, nº1, alíneas d) e e) do Decreto Regulamentar nº29/88, de 3 de Agosto, ocorrerem com a aquisição, renovação ou substituição de material e equipamento de jogo e de equipamentos, infra-estrutura de ligação e sistemas de controlo”; 13- A ora recorrente dirigiu ao Director do Serviço de Inspecção de Jogos a carta datada de 25.09.2008, com o seguinte teor: “Exmo. Senhor, Esta empresa foi surpreendida com o teor do Vosso ofício datado de 29.07.2008, sob a referência acima mencionada, e relativo ao “Plano de aquisição de equipamentos de jogo para 2008. Posteriormente a tal data é manifesto que V. Exas. têm já adoptado posições de execução da deliberação da Comissão de Jogos acima referida. Esta empresa entende, para já, e no mínimo, que se trata de uma alteração inaceitável do quadro contratual que vigora para a zona de jogo de Espinho, por via do contrato de concessão celebrado a 01 de Fevereiro de 2002 e do regime legal vigente. E, mais do que isso, tem fundadas dúvidas sobre a legalidade do procedimento assumido pela deliberação em causa. Face a tudo o acima exposto, e a fim de ficar esta empresa habilitada a tomar posição definitiva sobre este assunto, vimos solicitar a V. Exa. nos seja remetida cópia da deliberação da Comissão de Jogos tomada na reunião de 20.06.2008. Apresentamos os melhores cumprimentos e subscrevemo-nos”; 14- Entretanto, e na sua reunião de 12.09.2008, a Comissão de Jogos deliberou o seguinte: “O Director do Serviço de Inspecção de jogos apresentou à Comissão a situação exposta por alguns concessionários relativamente ao plano de investimentos apresentado e ao teor da Deliberação que sobre os mesmos foi tomada, relativamente aos termos da dedução às respectivas contrapartidas anuais dos encargos com a aquisição de material e equipamento de jogo. A Comissão deliberou considerar atendível a circunstância de a Deliberação tomada em reunião de 20.06.2008, que fixou o limite máximo a deduzir à contrapartida anual em 2008 com a aquisição, substituição ou renovação de material e equipamento de jogo e sistemas de controlo de jogo, ter sido comunicada tardiamente às concessionárias, verificando-se em consequência que, naquela data, muitos investimentos já tinham sido realizados e ultrapassavam o máximo fixado. Assim e considerando a necessidade de poder ser estabelecida uma programação adequada à verba disponível para este tipo de investimentos e privilegiando sempre a aquisição de novas máquinas relativamente à sua substituição, a Comissão, utilizando da faculdade prevista no Ponto Seis da Acta nº8 de 20.06.2008, que permite a análise casuística de situações de natureza excepcional deliberou, a título extraordinário e para o corrente ano, fixar em 6% o limite do montante a deduzir à contrapartida anual apurada em 2008 para a aquisição, substituição ou renovação de material e equipamento de jogo, infra-estruturas de ligação e sistemas de controlo de jogos nos Casinos da Póvoa de Varzim, Espinho, Lisboa e Estoril” [ponto 4 da Acta 12/2008/CJ, com extracto junto a folha 144 e seguintes dos autos]; 15- Posteriormente, em reunião realizada em 10.10.2008, a Comissão de Jogos deliberou voltar a fixar em 4% do valor da contrapartida apurada em 2009 o limite da dedução das despesas que, ao abrigo do disposto nas alíneas d) e e) do nº1 do artigo 6º do Decreto Regulamentar nº29/88, de 3 de Agosto, viessem a ocorrer com a aquisição, renovação ou substituição de material e equipamento de jogo e de equipamentos, infra-estruturas de ligação e sistemas de controlo; 16- Na sequência do pedido formulado pela ora recorrente na sua carta de 25.09.2008 foi-lhe remetida, por ofício de 07.11.2008 [junto a folha 147 dos autos], a certidão da Acta nº8/2008/CJ, da reunião de 20.06.2008; 17- O Secretário de Estado do Turismo proferiu o Despacho nº1388/2008, de 11.01, publicado no DR 2ª Série, nº8, de 11.01.2008, de subdelegação de competências na Comissão de Jogos [folha 106 dos autos], cujo Ponto 1.1 alínea f) tem a seguinte redacção: “1.1. - No que se refere ao controlo da actividade do jogo nos casinos: […] f) Autorizar as concessionárias das zonas de jogo do Estoril, Espinho e Póvoa de Varzim a efectuar a dedução prevista, respectivamente, na alínea d) do nº1 do artigo 6º do Decreto Regulamentar nº56/84, de 9 de Agosto, na alínea c) do nº1 do artigo 6º do DL nº15/2003, de 30 de Janeiro, e na alínea d) do nº1 do artigo 6º do Decreto Regulamentar nº29/88, de 3 de Agosto, com observância do disposto no despacho conjunto dos Secretários de Estado das Obras Públicas e do Turismo, de 28 de Fevereiro de 1992, publicado no Diário da República, 2ª Série, de 5 de Maio do mesmo ano”; 18- A Comissão de Jogos deliberou, na reunião de 05.06.2009, o seguinte: “PONTO QUATRO – O Director do Serviço de Inspecção de Jogos informou a Comissão de que autorizou vários pedidos formalizados pela S …, S.A., em vista à aquisição de diverso material e equipamento de jogo, para o Casino de Espinho, entre os quais se inclui o pedido relativo ao fornecimento e instalação das escadas rolantes a que se refere a Carta nº05/A/DT/09, de 19 de Maio, daquela empresa concessionária, não tendo, no entanto, autorizado a respectiva dedução à contrapartida anual a prestar por aquela empresa concessionária, por se encontrar já excedido o limite de 4% estabelecido pela Comissão de Jogos, em reunião realizada em 10 de Outubro de 2008, para deduções à contrapartida a apurar em 2009. Sobre a matéria, a Comissão reiterou a posição inicialmente tomada, não encontrando justificação para rever o limite antes fixado para dedução à contrapartida anual, na medida em que, não obstante o alargamento das áreas de jogo, não se verifica aumento do número de equipamentos instalados e disponibilizados aos jogadores” [folhas 182 e seguintes dos autos]; 19- A Comissão de Jogos deliberou, na reunião de 08.01.2010, o seguinte: “[…] que as empresas concessionárias dos Casinos da Póvoa de Varzim, Espinho, Lisboa e Estoril, sejam informadas de que no ano de 2010 se manterá em 4% o limite máximo dos encargos a suportar pelo Turismo de Portugal, I.P., com a aquisição, substituição ou renovação do material e equipamento de jogo, mediante dedução às respectivas contrapartidas anuais, podendo, contudo, ser submetidas pelas empresas concessionárias questões que, pela sua natureza excepcional, mereçam ser ponderadas. Mais deliberou a Comissão excluir daquele limite os encargos relativos a infra-estruturas de ligação e sistemas de controlo de jogo” [folhas 280 e seguintes dos autos]; 20- A Comissão de Jogos deliberou, na reunião de 07.01.2011, fixar em 4% o valor para dedução às contrapartidas anuais dos encargos com a aquisição e reparação de material e equipamentos de jogo [folhas 347 e seguintes dos autos]; 21- Nos anos anteriores a 2008, a Inspecção de Jogos aceitou sempre a dedução de 50% dos encargos com a aquisição, renovação ou substituição do equipamento de jogo, designadamente da aquisição, no mercado nacional ou estrangeiro, de máquinas electrónicas, bem como com os projectos e execução de obras de modernização e ampliação do casino, a que se refere a alínea d) do nº1 do artigo 6º do Decreto Regulamentar nº29/88, de 03.08, como aceitou sempre deduzir integralmente todos os encargos, aprovados pela Inspecção de Jogos, com a automatização do sistema de emissão de cartões de acesso às salas de jogos e de controlo das respectivas receitas, bem como a instalação de circuitos internos de televisão e outros dispositivos de vigilância. Nada mais foi dado como provado. De Direito I. Cumpre apreciar as questões suscitadas pela ora recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para tal efeito, pela lei processual aplicável - ver artigos 660º nº2, 664º, 684º nº3 e nº4, e 685º-A nº1, todos do CPC, aplicáveis ex vi artigo 140º do CPTA, e ainda artigo 149º do CPTA. II. Decorre do relatório supra exposto que a S…, autora desta acção impugnatória, pediu ao TAF que declarasse que os actos em causa [deliberações da CJ de 20.06.2008, de 05.06.2009, e de 08.01.2010] - que fixaram, para os anos de 2008, 2009 e 2010, em 4% do valor da contrapartida anual a dedução dos encargos referidos na alínea c), do nº2, da cláusula 4ª do contrato de concessão relativo à zona de jogo de Espinho, a que corresponde a alínea d), do nº1, do artigo 6º do Decreto Regulamentar nº29/88 de 03.08 - não são vinculativos nem executórios, ou, subsidiariamente, que os declarasse nulos, ou então anulasse, e que declarasse, ainda, que aquele contrato de concessão não permite fixar valor percentual, ou aritmético, ao valor global da contrapartida anual e relativo às despesas e encargos referidos naquela sua cláusula, condenando o réu, TP, a proceder em conformidade. Para tanto, diz que os actos administrativos em causa assentam numa interpretação revogatória e ilegal do teor do clausulado no dito contrato de concessão relativo à zona de jogo de Espinho, maxime da sua cláusula 4ª, nº2 alínea c), que carecem da devida fundamentação e, ainda, estão contaminados por falta de audiência prévia. O TAF, após ter fixado o resultado do seu julgamento de facto, procedeu à apreciação dos três segmentos da causa de pedir, que deu como improcedentes. E julgou totalmente improcedente a acção. Deste acórdão discorda a S… que, ora como recorrente, lhe vem imputar erro de julgamento de direito apenas relativo àquele primeiro segmento da causa de pedir, ou seja, à interpretação feita da cláusula 4ª, nº2 alínea c), do contrato de concessão. Não está posta em causa, pois, quer a bondade do julgamento de facto realizado pelo TAF, quer o seu julgamento de direito relativo aos vícios formais de falta de fundamentação e de audiência prévia. À apreciação do erro de julgamento sobre a interpretação feita do clausulado no contrato de concessão, e respectivo regime jurídico, se reduz, portanto, o objecto deste recurso jurisdicional. III. A questão. Resulta da matéria de facto dada como provada no acórdão do TAF - para a qual remetemos - que as relações entre o Estado Português e a S. …, ora recorrente, e relativas à concessão da zona de jogo do Casino de Espinho, estão reguladas pelo Decreto Regulamentar nº29/88, de 03.08, e por contrato de concessão celebrado em 29.12.88 [publicado no nº37 da III série do DR de 14.02.89], posteriormente alterado pelo contrato de 14.12.2001 [publicado nº nº27 da III série do DR de 01.02.2002] - pontos 1 a 4 do provado. Quer por efeito desse diploma legal, quer por efeito do contrato de concessão actualmente em vigor, a ora recorrente, S. …, está obrigada a pagar ao Estado uma contrapartida anual correspondente a 50% do valor das receitas brutas dos jogos explorados no Casino de Espinho - ponto 6 do provado, artigo 6º, nº1 alínea d) do Decreto Regulamentar nº29/88 de 03.08, e cláusula 4ª nº2 alínea c) do Contrato de Concessão em vigor. Na realização anual dessa contrapartida, ou seja, no seu cálculo e apuramento anual, estão previstas, além do mais, várias deduções, de montantes diversos, e que constam das alíneas c) a h) do nº1 do artigo 6º do Decreto Regulamentar nº29/88, de 03.08, que encontram correspondência nas alíneas c) a g) do nº2 da cláusula 4ª do contrato de concessão em vigor. Entre essas deduções, está contida a dedução, até 50%, em termos a aprovar pelo Ministro do Comércio e Turismo [hoje Ministro da Economia], ouvida a IGJ, dos encargos com a aquisição, renovação ou substituição do equipamento de jogo, designadamente da aquisição, no mercado nacional ou no estrangeiro, de máquinas electrónicas, bem como com os projectos de execução de obras de modernização e ampliação do actual casino [artigo 6º, nº1 d), do Decreto Regulamentar nº29/88, de 03.08, e cláusula 4ª, nº2 c), do contrato de concessão em vigor]. Ora, a Comissão de Jogos [CJ], entidade do âmbito do réu a quem foi subdelegado poder para o efeito [ver Despacho referido no ponto 17 do provado], deliberou, para os anos de 2008, de 2009 e 2010 [deliberações de 20.06.2008, de 05.06.2009, e de 08.01.2010], fixar em 4% da contrapartida anual o limite máximo da dedução a fazer ao abrigo do artigo 6º, nº1 alínea d), do Decreto Regulamentar nº29/88, de 03.08, e cláusula 4ª, nº2 alínea c), do contrato de concessão em vigor. São estas deliberações que a S…, como autora, e como recorrente, defende serem violadoras das próprias normas que visam aplicar, por se traduzirem numa interpretação revogatória e ilegal do teor do clausulado no contrato de concessão relativo à zona de jogo do Casino de Espinho, sobretudo da sua cláusula 4ª, nº2 alínea c). O acórdão do TAF, a este respeito, fez o seguinte julgamento: […] As duas teses aqui em antítese assentam, no essencial, na diferente interpretação que a autora e o réu TP fazem da cláusula 4ª, nº2 alínea c), do contrato de concessão da exploração de jogos de fortuna e azar na zona de jogo permanente de Espinho […] à luz do disposto no artigo 6º, nº1 alínea d), do Decreto Regulamentar 29/88, de 03.08. Na verdade defende a autora que o limite de 50% dos encargos a deduzir à comparticipação anual é vinculativo, não podendo ser fixado limite inferior. Por seu lado o réu TP, em que se integra a Comissão de Jogos, autora das impugnadas deliberações, defende que o referido limite de 50% corresponde a limite máximo, podendo, por conseguinte, nos termos da interpretação que faz do artigo 6º, nº1, alínea d), do Decreto Regulamentar nº29/88, de 03.08, ser fixado limite inferior. Vejamos, então […] […] Ora lidas e interpretadas as normas dos artigos 3º, nº1 alínea b), e 6º, nº1 alínea d), do Decreto Regulamentar nº29/88, bem como a cláusula 4ª, nº2 alínea c), do contrato de concessão, decorre, desde logo, que esta cláusula contratual está em sintonia, não existindo qualquer divergência ou discrepância, com o fixado no artigo 6º, nº1 alínea d), do Decreto Regulamentar. E o que de ambas resulta é que as contrapartidas anuais, no valor de 50% das receitas brutas dos jogos […] se realizam, designadamente, através da dedução, até 50% dos encargos com a aquisição, renovação ou substituição do equipamento de jogo, bem como com os projectos e execução de obras a levar a efeito nos casinos, nos termos definidos na alínea d) do nº1 do daquele artigo 6º. E […] cabe ao membro do Governo da tutela aprovar os termos da dedução daqueles encargos, o pode fazer até 50% do valor da despesa efectivamente realizada pela concessionária. Na verdade a letra daquela norma é inequívoca, estabelecendo um limite máximo, até 50%, e não um montante fixo, como é invocado pela autora. Com efeito […] não tem o mínimo suporte na sua letra a interpretação defendida pela autora, no sentido de aquela dedução dos encargos corresponder a 50% do seu valor. O mesmo ocorrendo no que respeita à interpretação da cláusula 4ª, nº2 alínea c), do contrato de concessão, onde é explicita a menção até 50%. E a expressão até usada no Decreto Regulamentar e no contrato de concessão não poderá ter outro significado que não seja o de estabelecer um limite, marco ou termo, até ao qual podem ser deduzidos os encargos ali referidos. Por outro lado, da redacção daquela alínea d) do nº1 do artigo 6º do Decreto Regulamentar decorre também, como defende o réu, que é ao órgão de tutela que cabe determinar os termos daquela dedução. Não se pode, assim, considerar, quer à luz das invocadas normas regulamentares quer à luz das cláusulas contratuais, que à concessionária assiste o direito a deduzir o valor correspondente a 50% dos encargos ali previstos. Não havendo, por conseguinte, neste aspecto, nada a sancionar na actuação levada a cabo pelo réu TP, ao estabelecer em 4%, através das deliberações da CJ […] o limite à dedução de tais encargos […] […] Não se conclui, pois, nos termos expostos, que aquela deliberação de 20.06.2008 da CJ [como as subsequentes deliberações de 2009 e de 2010] constitua uma errada interpretação do contrato de concessão, em violação do disposto no artigo 6º, nº1 alínea d), do Decreto Regulamentar nº29/88, de 03.08, e da cláusula 4ª, nº1 alínea c), do contrato de concessão. […] A S… reage a este julgamento de direito, sublinhando que o acórdão recorrido fez assentar a sua decisão de improcedência num equívoco, pois que entendeu que ela, enquanto autora, queria que a dedução dos encargos ao pagamento da contrapartida anual prevista na cláusula 4ª nº2 alínea c) do contrato de concessão fosse tida como fixa, isto é, sempre calculada na base dos 50%, sendo certo que não é essa a questão. O que verdadeiramente se discute nos autos, diz, consiste em saber sobre que aplicar essa percentagem de até 50%, se sobre o montante dos encargos referidos naquela alínea c) [d) do nº1 do artigo 6º do Decreto Regulamentar nº29/88 de 03.08], como ela entende, se sobre o montante da própria contrapartida anual, como entende o réu. A S…, como recorrente, não aponta nulidade ao acórdão do TAF, por ter omitido o conhecimento desta questão. Admite que o próprio teor dos articulados possa ter levado o julgador a incorrer em erro quanto ao verdadeiro objecto da apreciação. Por isso lhe imputa, apenas, erro de julgamento de direito. E efectivamente é assim. Devidamente ponderado o conteúdo dos autos, sobretudo dos articulados que o integram, a questão reclamada pela ora recorrente baila neles de forma algo obscura e susceptível de gerar confusão ao julgador, de tal modo que este errou na apreciação, ao menos total, do verdadeiro objecto da acção, fazendo uma deriva para um aspecto que não integrava o real pomo do litígio, e sobre o qual, ao que tudo indica, as partes estão de acordo. É, portanto, esse erro de julgamento de direito, e a apreciação da questão que, por via dele, nos foi suscitada, que cumpre conhecer. IV. E quanto a ela, desde já declaramos que assiste clara razão à recorrente S …. A letra da lei e contrato, que são substancialmente coincidentes, aponta para a tese da recorrente, sendo de presumir que o legislador, legal e contratual, soube exprimir o seu pensamento em termos adequados [ver artigo 9º, nº2 e nº3, do CC]. Na verdade, resulta do artigo 3º, nº1 alínea b), do dito Decreto Regulamentar nº29/88, de 03.08, bem como da cláusula 4ª, nº2, do contrato de concessão em causa, que a concessionária S… fica obrigada a pagar ao Estado Português contrapartida anual no valor de 50% das receitas brutas dos jogos explorados no casino, e que a mesma é realizada através de pagamentos [alíneas a) b) e i) do artigo 6º do DR 26/88, e alíneas a) b) e h) do nº2 da cláusula 4ª do contrato], e através de deduções, nomeadamente Através da dedução, até 50%, em termos a aprovar pelo Ministro da Economia, ouvida a Inspecção-Geral de Jogos, dos encargos com a aquisição, renovação ou substituição do equipamento de jogo, designadamente da aquisição, no mercado nacional ou estrangeiro, de máquinas electrónicas, bem como com os projectos e execução de obras de modernização e ampliação do actual casino [alíneas d) do nº1 do artigo 6º do DR 26/88, e alíneas c) do nº2 da cláusula 4ª do contrato de concessão]. Cremos, pois, que em termos de texto não há qualquer dúvida sobre o objecto da percentagem que, num máximo de 50%, cabe ser aprovada pelo Ministro da Economia: é o montante dos encargos ditos nas referidos alíneas d) e c), respectivamente. Ou seja, uma coisa é a contrapartida anual, cujos 50% incidem sobre as receitas brutas dos jogos explorados no casino. Outra coisa é a dedução em apreço, cuja percentagem, seja ela qual for, desde que não superior a 50%, incide sobre os montantes dos encargos citados. Sendo certo que a dedução assim efectuada constitui uma das várias maneiras previstas na lei e no contrato de se realizar aquela contrapartida anual. Além da letra da lei, cremos que também a unidade e finalidade do respectivo regime jurídico impõem essa interpretação [artigo 9º nº1 do CC]. Constatamos, efectivamente, que o texto do nº1 da cláusula 5ª do contrato de concessão, vertido no ponto 7 do provado, supõe clara distinção entre o montante da contrapartida anual e os montantes das várias formas através das quais ele se realiza, como a da dedução em causa, de tal modo que se a soma destes últimos exceder aquele, o excesso será creditado à concessionária. Sendo que, segundo cremos, a interpretação que dissemos brotar do texto legal é a que melhor se coaduna com esta operação de acerto de contas. E constatamos, ainda, que o Decreto Regulamentar nº29/88, de 03.08, impõe à concessionária o dever de garantir a conservação, em bom estado de utilização, quer das instalações afectas às concessões quer do respectivo equipamento [nº2, artigo 2º], e que do preâmbulo do DL nº275/2001, de 17.10, diploma este que autoriza a prorrogação de prazos deste tipo de contratos de concessão, deriva que as deduções em apreço têm o objectivo de estimular as concessionárias a investir em novos equipamentos, com inerentes vantagens para a estabilidade e desenvolvimento do sector dos jogos de casino, e do interesse público turístico. Assim, tanto a letra da lei, e do contrato que a recebe, como a unidade e a finalidade do próprio regime jurídico em causa, nos leva a concluir pela bondade de tese da autora e recorrente S…. Uma vez que as deliberações da CJ, que decidiram fixar em 4% da contrapartida anual o limite máximo da dedução a fazer ao abrigo do artigo 6º, nº1 alínea d), do Decreto Regulamentar 29/88, de 03.08, e cláusula 4ª, nº2 alínea c), do contrato de concessão em vigor, para os anos 2008, 2009 e 2010, consubstanciam decisões administrativas, proferidas ao abrigo de normas de direito público para produzirem os seus efeitos em situações individuais e concretas, ser-lhes-á aplicado o regime de invalidade dos actos administrativos [artigo 120º do CPA]. Segundo este, o acto administrativo será nulo nas situações que são previstas na lei [133º do CPA], caso contrário será anulável [135º do CPA]. No presente caso, a consequência da violação de lei, traduzida na errada interpretação e aplicação das normas legais, e contratuais, em causa, terá de traduzir-se na mera anulação das deliberações da CJ de 20.06.2008, de 05.06.2009, e de 08.01.2010, já identificadas. Apesar da mera anulabilidade, não dispomos de elementos nos autos que nos imponham o aproveitamento de tais actos, porquanto tudo dependerá, a nosso ver, das quantias envolvidas e repercussão aritmética da utilização de uma e outra das teses em confronto. O pedido condenatório, que também foi formulado pela autora S..., apenas poderá proceder como decorrência da interpretação da lei que consideramos ser a correcta face às regras interpretativas consagradas no Código Civil. Impõe-se, assim, conceder provimento ao recurso, revogando o acórdão recorrido na medida em que improcedeu a acção especial, e, na decorrência do exposto, julgar procedente essa acção. DECISÃO Nestes termos, acordam em conferência, os Juízes deste Tribunal Central, no seguinte: - Conceder provimento ao recurso jurisdicional, e revogar o acórdão recorrido; - Julgar procedente a acção administrativa especial, e, em conformidade com o que ficou exposto, anular as deliberações de 20.06.2008, 05.06.2009, e 08.01.2010, da Comissão de Jogos, que estão devidamente identificadas na matéria de facto provada, e condenar o réu a abster-se, no futuro, de adoptar medidas ou decisões assentes em interpretação diferente da adoptada neste acórdão. Custas, nesta instância, pelo recorrido, com redução da taxa de justiça a metade – artigos 446º do CPC, 189º do CPTA, 73º-A e 73º-E nº1 alínea a) do CCJ [aqui aplicável]. Custas, na 1ª instância, pelo réu, fixando-se em 3 UC a taxa de justiça - artigos 446º do CPC, 189º do CPTA, 73º-A e 73º-D nº3 do CCJ [aqui aplicável]. D.N. Porto, 16.11.2012 Ass. José Augusto Araújo Veloso Ass. Fernanda Brandão Ass. Maria Isabel São Pedro Soeiro

Sumário

II. Para efeitos desse diploma e contrato de concessão, a S... está obrigada a pagar ao Estado Português uma contrapartida anual correspondente a 50% do valor das receitas brutas dos jogos explorados no Casino de Espinho;

III. Na realização anual dessa contrapartida estão previstas, e além do mais, várias deduções de montantes diversos, e que constam das alíneas c) a h) do nº1 do artigo 6º do Decreto Regulamentar nº29/88, de 03.08, e encontram correspondência nas alíneas c) a g) do nº2 da cláusula 4ª do contrato de concessão em vigor;

IV. Entre tais deduções está contida a dedução, até 50%, em termos a aprovar pelo Ministro do Comércio e Turismo, ouvida a IGJ, dos encargos com a aquisição, renovação ou substituição do equipamento de jogo, designadamente da aquisição, no mercado nacional ou no estrangeiro, de máquinas electrónicas, bem como com os projectos de execução de obras de modernização e ampliação do actual casino;

V. Uma coisa é a contrapartida anual, cujos 50% incidem sobre as receitas brutas dos jogos explorados no casino, outra coisa é a dedução, cuja percentagem, seja ela qual for, desde que não superior a 50%, incide sobre os montantes dos encargos citados, sendo certo que a dedução assim efectuada constitui uma das várias maneiras previstas na lei e no contrato de se realizar aquela contrapartida anual;

VI. As deliberações da Comissão de Jogos, em quem foi subdelegada a competência para o efeito, que fixam em 4% da contrapartida anual o limite máximo da dedução a fazer relativa aos ditos encargos, interpreta e aplica erradamente a lei e o contrato, pois que a percentagem deverá recair sobre o montante dos encargos e não sobre essa contrapartida.*

*Sumário elaborado pelo Relator

Texto Integral

Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

Relatório

S … – com sede na rua …, em Espinho – interpõe recurso jurisdicional do acórdão proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro [TAF] – em 26.05.2011 – que julgou totalmente improcedente a acção especial que intentou contra Turismo de Portugal, IP [TP] - a recorrente pede ao TAF, nessa AAE, que declare não vinculativo e não executório o acto administrativo constante da deliberação da Comissão de Jogos [CJ] de 20.06.2008, que fixou em 4% do valor da contrapartida que for apurada em 2008 para o Casino de Espinho, o limite da dedução das despesas que, ao abrigo do disposto no artigo 6° n°1 alíneas d) e e) do Decreto Regulamentar n°29/88, de 03.08, ocorrerem com a aquisição, renovação ou substituição de material e equipamento de jogo, infraestruturas de ligação e sistemas de controlo, por traduzir e assentar numa interpretação revogatória do teor do clausulado do contrato de concessão da zona de jogo de Espinho, maxime, da sua clausula 4ª n°2 c) e d); Caso assim se não entendesse, a título subsidiário, que declare nulo ou anule esse acto, por violação da lei e do contrato, e por absoluta ausência de fundamentação; Cumulativamente, pede que declare que o contrato de concessão que foi celebrado entre ela e Estado Português em 29.12.1988, e alterado em 14.12.2001, não permite ao réu TP, ou a qualquer outra entidade que lhe venha a suceder nas atribuições e nas competências, fixar um limite percentual ou aritmético ao valor global da contrapartida anual, e relativo às despesas e encargos referidos na cláusula 4ª n°2 c) e d) do dito contrato, e artigo 6° n°1 d) e e) do Decreto Regulamentar n°29/1988, de 03.08, condenando o réu TP a abster-se, no futuro, de adoptar medidas ou decisões assentes em interpretação diferente da referida. Este pedido foi ampliado a novos actos praticados na pendência desta AAE: a deliberação da Comissão de Jogos [CJ] de 05.06.2009, e o despacho de 08.07.2009 do Director do Serviço de Inspecção de Jogos, que, relativamente ao ano de 2009, voltaram a fixar em 4% o valor da contrapartida anual; e a deliberação da Comissão de Jogos de 08.01.2010, com idêntico conteúdo relativo ao ano de 2010.

Conclui assim as suas alegações:

1- O contrato de concessão celebrado entre a ora recorrente e o Estado Português, datado de 29.12.1988, e alterado por contrato de 14.12.2001, prevê o pagamento de uma contrapartida anual, a acrescer à contrapartida inicial, que a concessionária deverá liquidar ao Estado por efeito da exploração da concessão;

2- Tal contrapartida será no valor de 50% das receitas brutas declaradas dos jogos explorados no casino;

3- Poderá, nos termos desse contrato, a esse valor da contrapartida anual ser deduzido um montante de até 50% em termos a aprovar pelo Ministro do Comércio e Turismo [MCT], e ouvida a Inspecção-Geral de Jogos [IGJ], dos encargos com a aquisição, renovação ou substituição do equipamento de jogo, designadamente da aquisição, no mercado nacional ou estrangeiro, de máquinas automáticas electrónicas, bem como com os projectos de execução de obras de modernização e ampliação do actual casino;

4- Esta redacção da cláusula 4ª nº2 alínea c) do dito contrato de concessão coincide integralmente com o teor do artigo 6º, nº1, do Decreto Regulamentar nº29/88, de 03.08;

5- Se o recorrido tem hoje, como sucessor do MCT, competência para fixar em cada ano a percentagem que serve de limite da dita dedução na contrapartida anual, não pode já deixar de cumprir a lei e o contrato em vigor;

6- E não pode definir um critério que assente em pressupostos diferentes daqueles que o dito contrato e a legislação acima referida estabelecem;

Designadamente…

7- Não pode deixar de fixar uma percentagem que recaia sobre o montante dos encargos, investimentos a realizar no casino, e não já sobre o valor da contrapartida anual;

8- E nem se diga ser de todo indiferente essa diferente e ilegal perspectiva, já que a decisão administrativa objecto da reacção da recorrente se preocupa exclusivamente com a receita que o réu TP auferirá, sem ter em conta os valores e interesses associados à modernização dos casino e do seu equipamento;

9- A decisão proferida pelo réu TP, como as decisões posteriores relativas aos anos 2009 e 2010, ignoraram de todo o teor do contrato e da legislação que é aplicável;

10- Violando claramente a cláusula 4ª nº2 c) do contrato de concessão, celebrado entre a ora recorrente e o Estado Português, bem como o disposto no artigo 6º nº1 d) do Decreto Regulamentar nº29/88, de 03.08.

Termina pedindo a revogação do acórdão recorrido, bem como a total procedência da acção administrativa especial.

O TP contra-alegou concluindo assim:

1- Ao contrário do que alega a ora recorrente, não se verifica qualquer erro de interpretação, por parte do TAF, designadamente das disposições da alínea c) do nº2 da cláusula 4ª do contrato de concessão e da redacção da alínea d) do nº1 do artigo 6º do Decreto Regulamentar nº29/88, de 03.08;

2- Na verdade, quando se refere, na alínea c) do nº2 da cláusula 4ª do contrato de concessão e na redacção alínea d) do nº1 do artigo 6º do DR 29/88, que a contrapartida anual poderá ser paga através da dedução de encargos até um limite de 50%, deverá entender-se que esse limite se reporta ao valor da contrapartida, e não dos encargos incorridos, estabelecendo a norma em causa um intervalo compreendido entre os 0% e os 50%, no âmbito do qual poderá ser fixado o referido limite;

3- Não obstante, ainda que assim não se entendesse, entendendo-se antes que o limite de 50% se reporta ao valor dos encargos, tal distinção não se pode reconduzir a qualquer ilegalidade dos actos administrativos;

4- Porque o limite fixado em 4% do valor da contrapartida se identifica efectivamente com valor específico situado entre 1% e 50% do montante dos encargos incorridos com a aquisição, renovação ou substituição do equipamento de jogo, uma vez que apenas é fixado após o recorrido ter acesso ao plano de investimentos da recorrente;

5- Enquadrando-se nas previsões legal e contratual, que estabelecerão, segundo entende a recorrente, a possibilidade de fixar limite entre 0% e 50% dos encargos incorridos durante o ano, afigura-se irrelevante se o limite das deduções é fixado tendo por referência o valor da contrapartida ou o valor dos encargos incorridos com a aquisição, renovação ou substituição do equipamento de jogo;

6- Ainda que fosse possível detectar ilegalidade nos actos administrativos em causa, tal ilegalidade não seria susceptível de levar à anulação dos mesmos;

7- Devido ao princípio do aproveitamento dos actos administrativos, e ao reconhecimento de que os actos em causa não só não implicam qualquer prejuízo para a esfera jurídica da recorrente, como a sua manutenção na ordem jurídica se afigura bastante mais benéfica do que a declaração da sua invalidade.

Termina pedindo o não provimento do recurso jurisdicional.

O Ministério Público não se pronunciou [artigo 146º nº1 do CPTA].

De Facto

A matéria de facto considerada provada pelo acórdão recorrido é a seguinte:

1- A autora é concessionária em regime exclusivo da exploração de jogos de fortuna e azar na zona de jogo permanente de Espinho, nos termos do contrato celebrado com o Estado Português, em 29.12.1988, publicado no Diário da República, III série, nº37, de 14.02.1989 [documento nº1, junto a folha 29 dos autos, dado por reproduzido];

2- Aquele contrato foi celebrado na sequência de Concurso Público, para o efeito, cujo anúncio de procedimento foi publicado no DR, III série, nº184, de 10.08.1988 [documento nº4, junto a folha 47 dos autos];

3- Aquele contrato veio a ser revisto, tendo sido substituído integralmente pelo novo contrato, celebrado em 14.12.2001, publicado no Diário da República, III série, nº27, de 01.02.2002 [documento nº2, junto a folha 31 dos autos, dado aqui por reproduzido];

4- Nos termos desse novo contrato o prazo da concessão, que inicialmente terminaria em 31.12.2008, passou para 31.12.2023;

5- Em ambos aqueles contratos estão estabelecidas as formas pelas quais é paga a contrapartida pela concessão, a favor do Estado Português, o que é feito, no actual contrato, celebrado em 14.12.2001, nas suas cláusulas 4ª e 5ª;

6- A cláusula 4ª do contrato de concessão celebrado em 14.12.2001 tem a seguinte redacção:

“A concessionária obriga-se, nos termos dos citados DL nº275/2001, e Decreto Regulamentar nº29/88, a:

1- Prestar uma contrapartida inicial, no montante global de 57 860 556,06 euros [11 600 000 000$], a preços de 31 de Dezembro de 2000, a pagar do seguinte modo:

a) Até ao dia da assinatura do presente contrato, 33 770 752,49 euros [6 770 428 000$];

b) O remanescente, no montante de 24 089 803,57 euros [4 829 572 000 $], em 10 prestações semestrais iguais, no valor de 2 408 980,36 euros [482 957 200$], a preços de Dezembro de 2000 que se vencerão em 2 de Janeiro e 1 de Julho de cada ano, sendo a primeira prestação devida em 2 de Janeiro de 2002.

Os valores das prestações referidos na alínea b) serão actualizados para o ano em que cada uma delas for paga com recurso à evolução do índice de preços ao consumidor no Continente, excluída a habitação, publicada pelo Instituto Nacional de Estatística.

A contrapartida referida neste número será entregue no Tesouro, mediante guias a emitir pela Inspecção-Geral de Jogos.

2- Para além da contrapartida referida no número anterior, prestar, em cada ano, contrapartida no valor de 50% das receitas brutas declaradas dos jogos explorados no casino; todavia, em caso algum a contrapartida prestada nos termos deste número poderá ser inferior aos valores indicados no anexo ao DL nº275/2001, de 17 de Outubro, depois de serem previamente convertidos em euros correntes do ano a que respeitam, nos termos do nº3 do artigo 2º do mesmo diploma.

A contrapartida referida neste número realiza-se pelas seguintes formas:

a) Através do pagamento do imposto especial sobre o jogo, nos termos da legislação em vigor;

b) Através do pagamento das importâncias que à concessionária couberem para compensação do Estado pelos encargos com o funcionamento da Inspecção-Geral de Jogos, nos termos legalmente estabelecidos;

c) Através da dedução, até 50%, em termos a aprovar pelo Ministro da Economia, ouvida a Inspecção-Geral de Jogos, dos encargos com a aquisição, renovação ou substituição do equipamento de jogo, designadamente da aquisição, no mercado nacional ou estrangeiro, de máquinas electrónicas, bem como com os projectos e execução de obras de modernização e ampliação do actual casino;

d) Através da dedução dos encargos, aprovados pela Inspecção-Geral de Jogos, com a autorização do sistema de emissão de cartões de acesso às salas de jogos e de controlo das respectivas receitas, bem como a instalação de circuitos internos de televisão e outros dispositivos de vigilância, de acordo com o programa a definir pela mesma entidade, sob proposta da concessionária, ou, na falta desta, após audição da concessionária;

e) Através da dedução, até 1% das receitas brutas dos jogos, dos encargos relativos ao cumprimento das obrigações previstas nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 16º do DL nº422/89, de 2 de Dezembro, na redacção do DL nº10/95, de 19 de Janeiro, encargos que não poderão ser inferiores a 3% das receitas brutas dos jogos.

Caso estes encargos, adicionados aos custos líquidos com animação e restauração e aos encargos com publicidade e marketing ultrapassem um valor correspondente a 3% das receitas brutas dos jogos, a concessionária tem, adicional e complementarmente, direito a deduzir 50% dos encargos em excesso do referido mínimo exigível, não podendo esta dedução suplementar exceder 3% das receitas brutas dos jogos.

Esta última dedução só será exequível na medida e dentro dos limites de 25% do acréscimo de receitas brutas dos jogos de cada exercício, relativamente ao exercício anterior;

f) Através da dedução anual de 55 000 000$, a preços de 1987, cuja conversão em euros correntes do ano a que respeitam será feita pelo processo constante do artigo 4º do citado Decreto Regulamentar nº29/88, importância destinada ao Instituto de Formação Turística;

g) Através da dedução anual de 30 000 000$, a preços de 1987, cuja conversão em euros correntes do ano a que respeitam será feita pelo processo constante do artigo 4º do citado Decreto Regulamentar nº29/88, para subsídios a conceder pelo Ministério da Economia, ouvida a respectiva Câmara Municipal, a entidades com relevância social que desenvolvam a sua actividade na área do município de Espinho;

h) Através do pagamento da diferença entre o total da contrapartida anual referida na alínea b) do nº1 do artigo 3º do Decreto Regulamentar nº29/88 e os valores apurados nos termos das alíneas a) a g) deste número.

3- Garantir a conservação, em bom estado de utilização, das instalações afectas à concessão, indicadas na alínea a) do nº1 do Decreto Regulamentar nº29/88, bem como o respectivo equipamento, mobiliário e utensilagem, nos termos das instruções dimanadas da Inspecção-Geral de Jogos”;

7- A cláusula 5ª do contrato de concessão celebrado em 14.12.2001 tem a seguinte redacção:

“1- No caso de a soma dos valores das importâncias indicadas nas alíneas a) a g) do nº2 da cláusula 4ª exceder a contrapartida anual referida no nº2 da mesma cláusula, o excesso será creditado à concessionária como antecipação e compensado por força das verbas referidas na alínea h) também do mesmo nº2 nos anos seguintes, após conversão em euros correntes do ano em que tiver lugar a compensação por aplicação da fórmula prevista no artigo 4º do Decreto Regulamentar nº29/88.

2- As importâncias mencionadas nas alíneas a) a h) do nº2 da cláusula 4ª vencem-se:

a) As referidas nas alíneas a) e b), nos termos previstos na legislação aplicável;

b) As referidas nas alíneas c) a e) e g), à medida que se tornar necessário satisfazer os respectivos encargos;

c) A referida na alínea f) em prestações trimestrais, a entregar no primeiro dia útil de cada trimestre;

d) A referida na alínea h), até 31 de Janeiro do ano seguinte àquele a que as receitas respeitarem.

3- As importâncias a pagar nos termos da alínea h) do nº2 da cláusula 4ª serão depositadas no Instituto de Financiamento e Apoio ao Turismo, mediante guia a emitir pela Inspecção-Geral de Jogos e deverão ser afectas a finalidades de interesse turístico, nos termos da legislação aplicável”;

8- O Serviço de Inspecção de Jogos solicitou à autora - ofício de 07.01.2008 - apresentação do seu plano anual de investimentos em equipamentos e material de jogo, susceptíveis de comparticipação do Estado, mediante deduções à contrapartida anual, nos termos do DL nº29/88, de 03.08, pedido que foi pela primeira vez solicitado à ora recorrente, já que anteriormente a concessionária apresentava à Inspecção de Jogos caso a caso a despesa a comparticipar e esta pronunciava-se também caso a caso;

9- A ora recorrente remeteu em 31.01.2008 o seu Plano de Investimentos em Equipamentos e Material de Jogo [documento nº3, junto a folha 34 dos autos];

10- Foi então efectuada a Avaliação e Análise do plano de investimentos com vista à ponderação das deduções às contrapartidas anuais dos encargos com a aquisição de material e equipamento de jogo, na qual o Director do Serviço de Inspecção de Jogos conclui da seguinte forma:

“Considerandos:

• A S. …, S.A. realizou, desde 2006, investimentos significativos em material e equipamento de jogo, estratégia que pretende manter em 2008;

• Sendo normal a renovação periódica do equipamento de jogo, em particular do parque de máquinas, não deverá sancionar-se a substituição de equipamentos de aquisição recente;

• Os valores decorrentes do plano apresentado representam, como referido, 11% da contrapartida previsional, integrando já os relativos aos equipamentos e sistemas de controlo a adquirir por força da renovação proposta;

• Face à ausência de fundamentação de parte das aquisições, deverá adoptar-se um critério de dedução dos valores afectos a estas rubricas mediante fixação de um factor percentual sobre a contrapartida apurada;

• Nesta perspectiva e considerando que a despesa média com o somatório destas rubricas nos últimos quatro anos foi de € 2 650 750,00, a comparticipação média do Estado terá sido de €1 325 375,00, o que representa 5,08% da contrapartida previsional para 2008;

• Por razões de alinhamento com as propostas para as demais concessões em apreço, considero que os valores reportados à aquisição, substituição ou renovação de material e equipamento de jogo e aos equipamentos, infra-estrutura de ligação e sistemas de controlo de jogo, a deduzir à contrapartida anual de 2008 poderão ser fixados em 4% da contrapartida que vier a ser apurada no casino de Espinho”;

11- A Comissão de Jogos deliberou, na reunião de 20.06.2008, o seguinte:

“PONTO SEIS - A Comissão procedeu à apreciação das propostas apresentadas pelo Director do Serviço de Inspecção de Jogos relativamente aos planos de investimento das empresas concessionárias dos Casinos da Póvoa de Varzim, Espinho, Lisboa e Estoril, que se juntam em anexo e se dão aqui por reproduzidos, tendo deliberado aprovar o limite indicado para cada um deles, a deduzir à contrapartida anual de 2008 que vier a ser apurada, para a aquisição, substituição ou renovação de material e mais equipamentos de jogo, infra-estruturas de ligação e sistemas de controlo de jogo.

Mais deliberou a Comissão que sem prejuízo dos limites fixados em cada Casino, situações de natureza excepcional que venham a ser apresentadas pelas concessionárias serão analisadas casuisticamente” [ponto 6 da respectiva Acta 8/2008/CJ junta a folhas 141 e seguintes dos autos];

12- Após o que foi remetido à ora recorrente o ofício de 29.07.2008 com o seguinte teor:

“No seguimento da carta mencionada em referência, informa-se V. Exa. que a Comissão de Jogos, por deliberação tomada em reunião de 20 de Junho findo, fixou em 4% o valor da contrapartida que vier a ser apurada em 2008 para o Casino de Espinho, o limite da dedução das despesas que, ao abrigo do disposto no artigo 6º, nº1, alíneas d) e e) do Decreto Regulamentar nº29/88, de 3 de Agosto, ocorrerem com a aquisição, renovação ou substituição de material e equipamento de jogo e de equipamentos, infra-estrutura de ligação e sistemas de controlo”;

13- A ora recorrente dirigiu ao Director do Serviço de Inspecção de Jogos a carta datada de 25.09.2008, com o seguinte teor:

“Exmo. Senhor,

Esta empresa foi surpreendida com o teor do Vosso ofício datado de 29.07.2008, sob a referência acima mencionada, e relativo ao “Plano de aquisição de equipamentos de jogo para 2008.

Posteriormente a tal data é manifesto que V. Exas. têm já adoptado posições de execução da deliberação da Comissão de Jogos acima referida.

Esta empresa entende, para já, e no mínimo, que se trata de uma alteração inaceitável do quadro contratual que vigora para a zona de jogo de Espinho, por via do contrato de concessão celebrado a 01 de Fevereiro de 2002 e do regime legal vigente.

E, mais do que isso, tem fundadas dúvidas sobre a legalidade do procedimento assumido pela deliberação em causa.

Face a tudo o acima exposto, e a fim de ficar esta empresa habilitada a tomar posição definitiva sobre este assunto, vimos solicitar a V. Exa. nos seja remetida cópia da deliberação da Comissão de Jogos tomada na reunião de 20.06.2008.

Apresentamos os melhores cumprimentos e subscrevemo-nos”;

14- Entretanto, e na sua reunião de 12.09.2008, a Comissão de Jogos deliberou o seguinte:

“O Director do Serviço de Inspecção de jogos apresentou à Comissão a situação exposta por alguns concessionários relativamente ao plano de investimentos apresentado e ao teor da Deliberação que sobre os mesmos foi tomada, relativamente aos termos da dedução às respectivas contrapartidas anuais dos encargos com a aquisição de material e equipamento de jogo.

A Comissão deliberou considerar atendível a circunstância de a Deliberação tomada em reunião de 20.06.2008, que fixou o limite máximo a deduzir à contrapartida anual em 2008 com a aquisição, substituição ou renovação de material e equipamento de jogo e sistemas de controlo de jogo, ter sido comunicada tardiamente às concessionárias, verificando-se em consequência que, naquela data, muitos investimentos já tinham sido realizados e ultrapassavam o máximo fixado.

Assim e considerando a necessidade de poder ser estabelecida uma programação adequada à verba disponível para este tipo de investimentos e privilegiando sempre a aquisição de novas máquinas relativamente à sua substituição, a Comissão, utilizando da faculdade prevista no Ponto Seis da Acta nº8 de 20.06.2008, que permite a análise casuística de situações de natureza excepcional deliberou, a título extraordinário e para o corrente ano, fixar em 6% o limite do montante a deduzir à contrapartida anual apurada em 2008 para a aquisição, substituição ou renovação de material e equipamento de jogo, infra-estruturas de ligação e sistemas de controlo de jogos nos Casinos da Póvoa de Varzim, Espinho, Lisboa e Estoril” [ponto 4 da Acta 12/2008/CJ, com extracto junto a folha 144 e seguintes dos autos];

15- Posteriormente, em reunião realizada em 10.10.2008, a Comissão de Jogos deliberou voltar a fixar em 4% do valor da contrapartida apurada em 2009 o limite da dedução das despesas que, ao abrigo do disposto nas alíneas d) e e) do nº1 do artigo 6º do Decreto Regulamentar nº29/88, de 3 de Agosto, viessem a ocorrer com a aquisição, renovação ou substituição de material e equipamento de jogo e de equipamentos, infra-estruturas de ligação e sistemas de controlo;

16- Na sequência do pedido formulado pela ora recorrente na sua carta de 25.09.2008 foi-lhe remetida, por ofício de 07.11.2008 [junto a folha 147 dos autos], a certidão da Acta nº8/2008/CJ, da reunião de 20.06.2008;

17- O Secretário de Estado do Turismo proferiu o Despacho nº1388/2008, de 11.01, publicado no DR 2ª Série, nº8, de 11.01.2008, de subdelegação de competências na Comissão de Jogos [folha 106 dos autos], cujo Ponto 1.1 alínea f) tem a seguinte redacção:

“1.1. - No que se refere ao controlo da actividade do jogo nos casinos:

[…]

f) Autorizar as concessionárias das zonas de jogo do Estoril, Espinho e Póvoa de Varzim a efectuar a dedução prevista, respectivamente, na alínea d) do nº1 do artigo 6º do Decreto Regulamentar nº56/84, de 9 de Agosto, na alínea c) do nº1 do artigo 6º do DL nº15/2003, de 30 de Janeiro, e na alínea d) do nº1 do artigo 6º do Decreto Regulamentar nº29/88, de 3 de Agosto, com observância do disposto no despacho conjunto dos Secretários de Estado das Obras Públicas e do Turismo, de 28 de Fevereiro de 1992, publicado no Diário da República, 2ª Série, de 5 de Maio do mesmo ano”;

18- A Comissão de Jogos deliberou, na reunião de 05.06.2009, o seguinte:

“PONTO QUATRO – O Director do Serviço de Inspecção de Jogos informou a Comissão de que autorizou vários pedidos formalizados pela S …, S.A., em vista à aquisição de diverso material e equipamento de jogo, para o Casino de Espinho, entre os quais se inclui o pedido relativo ao fornecimento e instalação das escadas rolantes a que se refere a Carta nº05/A/DT/09, de 19 de Maio, daquela empresa concessionária, não tendo, no entanto, autorizado a respectiva dedução à contrapartida anual a prestar por aquela empresa concessionária, por se encontrar já excedido o limite de 4% estabelecido pela Comissão de Jogos, em reunião realizada em 10 de Outubro de 2008, para deduções à contrapartida a apurar em 2009.

Sobre a matéria, a Comissão reiterou a posição inicialmente tomada, não encontrando justificação para rever o limite antes fixado para dedução à contrapartida anual, na medida em que, não obstante o alargamento das áreas de jogo, não se verifica aumento do número de equipamentos instalados e disponibilizados aos jogadores” [folhas 182 e seguintes dos autos];

19- A Comissão de Jogos deliberou, na reunião de 08.01.2010, o seguinte:

“[…] que as empresas concessionárias dos Casinos da Póvoa de Varzim, Espinho, Lisboa e Estoril, sejam informadas de que no ano de 2010 se manterá em 4% o limite máximo dos encargos a suportar pelo Turismo de Portugal, I.P., com a aquisição, substituição ou renovação do material e equipamento de jogo, mediante dedução às respectivas contrapartidas anuais, podendo, contudo, ser submetidas pelas empresas concessionárias questões que, pela sua natureza excepcional, mereçam ser ponderadas. Mais deliberou a Comissão excluir daquele limite os encargos relativos a infra-estruturas de ligação e sistemas de controlo de jogo” [folhas 280 e seguintes dos autos];

20- A Comissão de Jogos deliberou, na reunião de 07.01.2011, fixar em 4% o valor para dedução às contrapartidas anuais dos encargos com a aquisição e reparação de material e equipamentos de jogo [folhas 347 e seguintes dos autos];

21- Nos anos anteriores a 2008, a Inspecção de Jogos aceitou sempre a dedução de 50% dos encargos com a aquisição, renovação ou substituição do equipamento de jogo, designadamente da aquisição, no mercado nacional ou estrangeiro, de máquinas electrónicas, bem como com os projectos e execução de obras de modernização e ampliação do casino, a que se refere a alínea d) do nº1 do artigo 6º do Decreto Regulamentar nº29/88, de 03.08, como aceitou sempre deduzir integralmente todos os encargos, aprovados pela Inspecção de Jogos, com a automatização do sistema de emissão de cartões de acesso às salas de jogos e de controlo das respectivas receitas, bem como a instalação de circuitos internos de televisão e outros dispositivos de vigilância.

Nada mais foi dado como provado.

De Direito

I. Cumpre apreciar as questões suscitadas pela ora recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para tal efeito, pela lei processual aplicável - ver artigos 660º nº2, 664º, 684º nº3 e nº4, e 685º-A nº1, todos do CPC, aplicáveis ex vi artigo 140º do CPTA, e ainda artigo 149º do CPTA.

II. Decorre do relatório supra exposto que a S…, autora desta acção impugnatória, pediu ao TAF que declarasse que os actos em causa [deliberações da CJ de 20.06.2008, de 05.06.2009, e de 08.01.2010] - que fixaram, para os anos de 2008, 2009 e 2010, em 4% do valor da contrapartida anual a dedução dos encargos referidos na alínea c), do nº2, da cláusula 4ª do contrato de concessão relativo à zona de jogo de Espinho, a que corresponde a alínea d), do nº1, do artigo 6º do Decreto Regulamentar nº29/88 de 03.08 - não são vinculativos nem executórios, ou, subsidiariamente, que os declarasse nulos, ou então anulasse, e que declarasse, ainda, que aquele contrato de concessão não permite fixar valor percentual, ou aritmético, ao valor global da contrapartida anual e relativo às despesas e encargos referidos naquela sua cláusula, condenando o réu, TP, a proceder em conformidade.

Para tanto, diz que os actos administrativos em causa assentam numa interpretação revogatória e ilegal do teor do clausulado no dito contrato de concessão relativo à zona de jogo de Espinho, maxime da sua cláusula 4ª, nº2 alínea c), que carecem da devida fundamentação e, ainda, estão contaminados por falta de audiência prévia.

O TAF, após ter fixado o resultado do seu julgamento de facto, procedeu à apreciação dos três segmentos da causa de pedir, que deu como improcedentes. E julgou totalmente improcedente a acção.

Deste acórdão discorda a S… que, ora como recorrente, lhe vem imputar erro de julgamento de direito apenas relativo àquele primeiro segmento da causa de pedir, ou seja, à interpretação feita da cláusula 4ª, nº2 alínea c), do contrato de concessão.

Não está posta em causa, pois, quer a bondade do julgamento de facto realizado pelo TAF, quer o seu julgamento de direito relativo aos vícios formais de falta de fundamentação e de audiência prévia.

À apreciação do erro de julgamento sobre a interpretação feita do clausulado no contrato de concessão, e respectivo regime jurídico, se reduz, portanto, o objecto deste recurso jurisdicional.

III. A questão.

Resulta da matéria de facto dada como provada no acórdão do TAF - para a qual remetemos - que as relações entre o Estado Português e a S. …, ora recorrente, e relativas à concessão da zona de jogo do Casino de Espinho, estão reguladas pelo Decreto Regulamentar nº29/88, de 03.08, e por contrato de concessão celebrado em 29.12.88 [publicado no nº37 da III série do DR de 14.02.89], posteriormente alterado pelo contrato de 14.12.2001 [publicado nº nº27 da III série do DR de 01.02.2002] - pontos 1 a 4 do provado.

Quer por efeito desse diploma legal, quer por efeito do contrato de concessão actualmente em vigor, a ora recorrente, S. …, está obrigada a pagar ao Estado uma contrapartida anual correspondente a 50% do valor das receitas brutas dos jogos explorados no Casino de Espinho - ponto 6 do provado, artigo 6º, nº1 alínea d) do Decreto Regulamentar nº29/88 de 03.08, e cláusula 4ª nº2 alínea c) do Contrato de Concessão em vigor.

Na realização anual dessa contrapartida, ou seja, no seu cálculo e apuramento anual, estão previstas, além do mais, várias deduções, de montantes diversos, e que constam das alíneas c) a h) do nº1 do artigo 6º do Decreto Regulamentar nº29/88, de 03.08, que encontram correspondência nas alíneas c) a g) do nº2 da cláusula 4ª do contrato de concessão em vigor.

Entre essas deduções, está contida a dedução, até 50%, em termos a aprovar pelo Ministro do Comércio e Turismo [hoje Ministro da Economia], ouvida a IGJ, dos encargos com a aquisição, renovação ou substituição do equipamento de jogo, designadamente da aquisição, no mercado nacional ou no estrangeiro, de máquinas electrónicas, bem como com os projectos de execução de obras de modernização e ampliação do actual casino [artigo 6º, nº1 d), do Decreto Regulamentar nº29/88, de 03.08, e cláusula 4ª, nº2 c), do contrato de concessão em vigor].

Ora, a Comissão de Jogos [CJ], entidade do âmbito do réu a quem foi subdelegado poder para o efeito [ver Despacho referido no ponto 17 do provado], deliberou, para os anos de 2008, de 2009 e 2010 [deliberações de 20.06.2008, de 05.06.2009, e de 08.01.2010], fixar em 4% da contrapartida anual o limite máximo da dedução a fazer ao abrigo do artigo 6º, nº1 alínea d), do Decreto Regulamentar nº29/88, de 03.08, e cláusula 4ª, nº2 alínea c), do contrato de concessão em vigor.

São estas deliberações que a S…, como autora, e como recorrente, defende serem violadoras das próprias normas que visam aplicar, por se traduzirem numa interpretação revogatória e ilegal do teor do clausulado no contrato de concessão relativo à zona de jogo do Casino de Espinho, sobretudo da sua cláusula 4ª, nº2 alínea c).

O acórdão do TAF, a este respeito, fez o seguinte julgamento:

[…]

As duas teses aqui em antítese assentam, no essencial, na diferente interpretação que a autora e o réu TP fazem da cláusula 4ª, nº2 alínea c), do contrato de concessão da exploração de jogos de fortuna e azar na zona de jogo permanente de Espinho […] à luz do disposto no artigo 6º, nº1 alínea d), do Decreto Regulamentar 29/88, de 03.08. Na verdade defende a autora que o limite de 50% dos encargos a deduzir à comparticipação anual é vinculativo, não podendo ser fixado limite inferior. Por seu lado o réu TP, em que se integra a Comissão de Jogos, autora das impugnadas deliberações, defende que o referido limite de 50% corresponde a limite máximo, podendo, por conseguinte, nos termos da interpretação que faz do artigo 6º, nº1, alínea d), do Decreto Regulamentar nº29/88, de 03.08, ser fixado limite inferior.

Vejamos, então […]

[…]

Ora lidas e interpretadas as normas dos artigos 3º, nº1 alínea b), e 6º, nº1 alínea d), do Decreto Regulamentar nº29/88, bem como a cláusula 4ª, nº2 alínea c), do contrato de concessão, decorre, desde logo, que esta cláusula contratual está em sintonia, não existindo qualquer divergência ou discrepância, com o fixado no artigo 6º, nº1 alínea d), do Decreto Regulamentar. E o que de ambas resulta é que as contrapartidas anuais, no valor de 50% das receitas brutas dos jogos […] se realizam, designadamente, através da dedução, até 50% dos encargos com a aquisição, renovação ou substituição do equipamento de jogo, bem como com os projectos e execução de obras a levar a efeito nos casinos, nos termos definidos na alínea d) do nº1 do daquele artigo 6º. E […] cabe ao membro do Governo da tutela aprovar os termos da dedução daqueles encargos, o pode fazer até 50% do valor da despesa efectivamente realizada pela concessionária. Na verdade a letra daquela norma é inequívoca, estabelecendo um limite máximo, até 50%, e não um montante fixo, como é invocado pela autora. Com efeito […] não tem o mínimo suporte na sua letra a interpretação defendida pela autora, no sentido de aquela dedução dos encargos corresponder a 50% do seu valor. O mesmo ocorrendo no que respeita à interpretação da cláusula 4ª, nº2 alínea c), do contrato de concessão, onde é explicita a menção até 50%. E a expressão até usada no Decreto Regulamentar e no contrato de concessão não poderá ter outro significado que não seja o de estabelecer um limite, marco ou termo, até ao qual podem ser deduzidos os encargos ali referidos. Por outro lado, da redacção daquela alínea d) do nº1 do artigo 6º do Decreto Regulamentar decorre também, como defende o réu, que é ao órgão de tutela que cabe determinar os termos daquela dedução. Não se pode, assim, considerar, quer à luz das invocadas normas regulamentares quer à luz das cláusulas contratuais, que à concessionária assiste o direito a deduzir o valor correspondente a 50% dos encargos ali previstos.

Não havendo, por conseguinte, neste aspecto, nada a sancionar na actuação levada a cabo pelo réu TP, ao estabelecer em 4%, através das deliberações da CJ […] o limite à dedução de tais encargos […]

[…]

Não se conclui, pois, nos termos expostos, que aquela deliberação de 20.06.2008 da CJ [como as subsequentes deliberações de 2009 e de 2010] constitua uma errada interpretação do contrato de concessão, em violação do disposto no artigo 6º, nº1 alínea d), do Decreto Regulamentar nº29/88, de 03.08, e da cláusula 4ª, nº1 alínea c), do contrato de concessão.

[…]

A S… reage a este julgamento de direito, sublinhando que o acórdão recorrido fez assentar a sua decisão de improcedência num equívoco, pois que entendeu que ela, enquanto autora, queria que a dedução dos encargos ao pagamento da contrapartida anual prevista na cláusula 4ª nº2 alínea c) do contrato de concessão fosse tida como fixa, isto é, sempre calculada na base dos 50%, sendo certo que não é essa a questão. O que verdadeiramente se discute nos autos, diz, consiste em saber sobre que aplicar essa percentagem de até 50%, se sobre o montante dos encargos referidos naquela alínea c) [d) do nº1 do artigo 6º do Decreto Regulamentar nº29/88 de 03.08], como ela entende, se sobre o montante da própria contrapartida anual, como entende o réu.

A S…, como recorrente, não aponta nulidade ao acórdão do TAF, por ter omitido o conhecimento desta questão. Admite que o próprio teor dos articulados possa ter levado o julgador a incorrer em erro quanto ao verdadeiro objecto da apreciação. Por isso lhe imputa, apenas, erro de julgamento de direito.

E efectivamente é assim.

Devidamente ponderado o conteúdo dos autos, sobretudo dos articulados que o integram, a questão reclamada pela ora recorrente baila neles de forma algo obscura e susceptível de gerar confusão ao julgador, de tal modo que este errou na apreciação, ao menos total, do verdadeiro objecto da acção, fazendo uma deriva para um aspecto que não integrava o real pomo do litígio, e sobre o qual, ao que tudo indica, as partes estão de acordo.

É, portanto, esse erro de julgamento de direito, e a apreciação da questão que, por via dele, nos foi suscitada, que cumpre conhecer.

IV. E quanto a ela, desde já declaramos que assiste clara razão à recorrente S ….

A letra da lei e contrato, que são substancialmente coincidentes, aponta para a tese da recorrente, sendo de presumir que o legislador, legal e contratual, soube exprimir o seu pensamento em termos adequados [ver artigo 9º, nº2 e nº3, do CC].

Na verdade, resulta do artigo 3º, nº1 alínea b), do dito Decreto Regulamentar nº29/88, de 03.08, bem como da cláusula 4ª, nº2, do contrato de concessão em causa, que a concessionária S… fica obrigada a pagar ao Estado Português contrapartida anual no valor de 50% das receitas brutas dos jogos explorados no casino, e que a mesma é realizada através de pagamentos [alíneas a) b) e i) do artigo 6º do DR 26/88, e alíneas a) b) e h) do nº2 da cláusula 4ª do contrato], e através de deduções, nomeadamente Através da dedução, até 50%, em termos a aprovar pelo Ministro da Economia, ouvida a Inspecção-Geral de Jogos, dos encargos com a aquisição, renovação ou substituição do equipamento de jogo, designadamente da aquisição, no mercado nacional ou estrangeiro, de máquinas electrónicas, bem como com os projectos e execução de obras de modernização e ampliação do actual casino [alíneas d) do nº1 do artigo 6º do DR 26/88, e alíneas c) do nº2 da cláusula 4ª do contrato de concessão].

Cremos, pois, que em termos de texto não há qualquer dúvida sobre o objecto da percentagem que, num máximo de 50%, cabe ser aprovada pelo Ministro da Economia: é o montante dos encargos ditos nas referidos alíneas d) e c), respectivamente. Ou seja, uma coisa é a contrapartida anual, cujos 50% incidem sobre as receitas brutas dos jogos explorados no casino. Outra coisa é a dedução em apreço, cuja percentagem, seja ela qual for, desde que não superior a 50%, incide sobre os montantes dos encargos citados. Sendo certo que a dedução assim efectuada constitui uma das várias maneiras previstas na lei e no contrato de se realizar aquela contrapartida anual.

Além da letra da lei, cremos que também a unidade e finalidade do respectivo regime jurídico impõem essa interpretação [artigo 9º nº1 do CC].

Constatamos, efectivamente, que o texto do nº1 da cláusula 5ª do contrato de concessão, vertido no ponto 7 do provado, supõe clara distinção entre o montante da contrapartida anual e os montantes das várias formas através das quais ele se realiza, como a da dedução em causa, de tal modo que se a soma destes últimos exceder aquele, o excesso será creditado à concessionária. Sendo que, segundo cremos, a interpretação que dissemos brotar do texto legal é a que melhor se coaduna com esta operação de acerto de contas.

E constatamos, ainda, que o Decreto Regulamentar nº29/88, de 03.08, impõe à concessionária o dever de garantir a conservação, em bom estado de utilização, quer das instalações afectas às concessões quer do respectivo equipamento [nº2, artigo 2º], e que do preâmbulo do DL nº275/2001, de 17.10, diploma este que autoriza a prorrogação de prazos deste tipo de contratos de concessão, deriva que as deduções em apreço têm o objectivo de estimular as concessionárias a investir em novos equipamentos, com inerentes vantagens para a estabilidade e desenvolvimento do sector dos jogos de casino, e do interesse público turístico.

Assim, tanto a letra da lei, e do contrato que a recebe, como a unidade e a finalidade do próprio regime jurídico em causa, nos leva a concluir pela bondade de tese da autora e recorrente S….

Uma vez que as deliberações da CJ, que decidiram fixar em 4% da contrapartida anual o limite máximo da dedução a fazer ao abrigo do artigo 6º, nº1 alínea d), do Decreto Regulamentar 29/88, de 03.08, e cláusula 4ª, nº2 alínea c), do contrato de concessão em vigor, para os anos 2008, 2009 e 2010, consubstanciam decisões administrativas, proferidas ao abrigo de normas de direito público para produzirem os seus efeitos em situações individuais e concretas, ser-lhes-á aplicado o regime de invalidade dos actos administrativos [artigo 120º do CPA].

Segundo este, o acto administrativo será nulo nas situações que são previstas na lei [133º do CPA], caso contrário será anulável [135º do CPA].

No presente caso, a consequência da violação de lei, traduzida na errada interpretação e aplicação das normas legais, e contratuais, em causa, terá de traduzir-se na mera anulação das deliberações da CJ de 20.06.2008, de 05.06.2009, e de 08.01.2010, já identificadas.

Apesar da mera anulabilidade, não dispomos de elementos nos autos que nos imponham o aproveitamento de tais actos, porquanto tudo dependerá, a nosso ver, das quantias envolvidas e repercussão aritmética da utilização de uma e outra das teses em confronto.

O pedido condenatório, que também foi formulado pela autora S..., apenas poderá proceder como decorrência da interpretação da lei que consideramos ser a correcta face às regras interpretativas consagradas no Código Civil.

Impõe-se, assim, conceder provimento ao recurso, revogando o acórdão recorrido na medida em que improcedeu a acção especial, e, na decorrência do exposto, julgar procedente essa acção.

DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência, os Juízes deste Tribunal Central, no seguinte:

- Conceder provimento ao recurso jurisdicional, e revogar o acórdão recorrido;

- Julgar procedente a acção administrativa especial, e, em conformidade com o que ficou exposto, anular as deliberações de 20.06.2008, 05.06.2009, e 08.01.2010, da Comissão de Jogos, que estão devidamente identificadas na matéria de facto provada, e condenar o réu a abster-se, no futuro, de adoptar medidas ou decisões assentes em interpretação diferente da adoptada neste acórdão.

Custas, nesta instância, pelo recorrido, com redução da taxa de justiça a metade – artigos 446º do CPC, 189º do CPTA, 73º-A e 73º-E nº1 alínea a) do CCJ [aqui aplicável].

Custas, na 1ª instância, pelo réu, fixando-se em 3 UC a taxa de justiça - artigos 446º do CPC, 189º do CPTA, 73º-A e 73º-D nº3 do CCJ [aqui aplicável].

D. N.

Porto, 16.11.2012

Ass. José Augusto Araújo Veloso

Ass. Fernanda Brandão

Ass. Maria Isabel São Pedro Soeiro

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