Quem foi o relator do acórdão 0927/20.3BELRA?

O relator foi José Francisco Fonseca da Paz, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 0927/20.3BELRA?

O acórdão foi proferido em 30 de junho de 2022.

Acórdão STA — Contratação pública, Exclusão de concorrente

Texto

ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO: 1. Estaleiros Navais de Peniche, SA, com sede no Molhe Leste, em Peniche, intentou acção administrativa de contencioso pré-contratual contra a A…………, SA (A…………), e em que eram contra-interessadas a B…………, SA (B…………), C…………, Lda. (C…………) e a D…………, Lda. (D…………), onde pediu a anulação da decisão de adjudicação à proposta apresentada pelo agrupamento “C………… – B…………”, bem como do contrato que tenha sido entretanto celebrado e a condenação da entidade demandada a excluir as propostas do aludido agrupamento e da “D…………”, admitindo a sua e adjudicando-lhe o contrato. O TAF de Leiria, por sentença de 19/2/2021, decidiu o seguinte: ”a)Julgo improcedente o pedido de anulação do acto de adjudicação com fundamento na ilegalidade da exclusão da proposta da Autora, mais julgando improcedente o pedido de condenação da Entidade Demandada a admitir e adjudicar a proposta da Autora, absolvendo a Entidade Demandada dos referidos pedidos; b) julgo procedente a excepção dilatória de ilegitimidade activa quanto aos demais pedidos (anulação do acto de adjudicação com fundamento na ilegalidade da admissão das propostas das Contra-Interessadas e condenação da Entidade Demandada a excluir as mesmas) e, consequentemente, absolvida a Entidade Demandada da instância na parte que lhes corresponde”. A A. interpôs recurso da sentença, na parte em que julgou procedente a excepção da ilegitimidade activa, para o TCA-Sul, o qual, por acórdão de 20/5/2021, concedeu-lhe provimento, decidindo revogar a sentença recorrida e ordenar a baixa dos autos ao TAF de Leiria, tendo em vista o seu prosseguimento nessa instância para produção de prova. Deste acórdão, foram interpostos recursos de revista para o STA pela entidade demandada e pelas contra-interessadas “C…………” e “B…………”. A “A…………”, na sua alegação de recurso, formulou as seguintes conclusões; ”A. O presente recurso vem interposto do douto Acórdão do TCA Sul, de 20.05.2021, apenas no segmento que apreciou a exceção dilatória de ilegitimidade ativa quanto aos pedidos de anulação do ato de adjudicação com fundamento na alegada ilegalidade da admissão das propostas das contrainteressadas e de condenação da ora Recorrente a excluir essas propostas, no qual se concluiu em sentido diverso ao da Sentença de 1ª instância, proferida pelo TAF de Leiria. B. No caso sub judice verificam-se os pressupostos previstos no art. 150.º do CPTA, para a admissibilidade do recurso de revista. C. Atendendo ao âmbito do douto acórdão recorrido, estamos perante matéria que assume relevância jurídica e social, além de a admissão do recurso ser necessária para uma melhor aplicação do direito. D. O julgamento recorrido viola regras assentes de processo, provocando uma manifesta insegurança jurídica e uma alteração fundamental no fixado na lei. E. O presente Recurso centra-se no erro de julgamento relativo a questão jurídica de alcance geral e que se pode vir a verificar numa multiplicidade de situações. F. A questão em causa – da legitimidade para a dedução de pedido de anulação do ato de adjudicação nos casos em que se considera legal a decisão de exclusão da proposta do concorrente impugnante -, é, claramente, suscetível de “ultrapassar os limites da situação singular e se repetir”. G. Está em causa um entendimento (errado) do douto Acórdão recorrido que pode condicionar todos os processos de contencioso pré-contratual daqui para a frente. H. Tal determina que se considere preenchido um dos requisitos (alternativos) do n.º 1 do art. 150.º do CPTA, da “relevância jurídica”. I. A admissibilidade do Recurso de Revista nos termos do art. 150.º/1 do CPTA, resulta ainda, no caso em apreço, da sua relevância social, atendendo à natureza do contrato a celebrar e a sua importância atual, estando em causa um serviço público essencial do qual dependem cerca de 9 milhões de pessoas por ano para se deslocarem para o seu emprego e diversas atividades e necessidades. J. Verifica-se, assim, no caso em apreço, o primeiro requisito (alternativo) previsto no n.º 1 do art. 150.º do CPTA: questão com relevância jurídica ou social. K. O presente recurso é também claramente necessário para a justa decisão da causa, em concreto – e sempre com o devido respeito pelo douto Tribunal a quo – para uma melhor aplicação do direito. L. Esta necessidade resulta da possibilidade de repetição num número indeterminado de casos futuros e consequente necessidade de garantir a uniformização do direito em matérias importantes, de forma a permitir a estabilidade e segurança jurídica numa questão que tantas vezes se pode vir a verificar nos nossos tribunais. M. O douto acórdão recorrido não tratou a presente matéria da forma que tem vindo jurídica e pacificamente a ser decidida nos nossos tribunais, sendo objetivamente útil a intervenção deste Supremo Tribunal Administrativo. N. Verificando-se, assim, igualmente, o requisito (alternativo) previsto na parte final do n.º 1 do art. 150.º do CPTA. O. Face a tudo o exposto, estão reunidos os pressupostos do n.º 1 do art. 150.º do CPTA, para a admissão do presente Recurso, quer porque estão em causa questões com relevância jurídica ou social, quer porque a admissão do Recurso é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito. P. Quanto aos fundamentos do Recurso, resulta evidente que o douto acórdão recorrido não pode ser mantido. Q. A jurisprudência firmada e pacífica nos nossos tribunais entende que, improcedendo o pedido de anulação da decisão de exclusão da proposta do concorrente, sendo a sua proposta excluída no âmbito do procedimento, este perde qualquer legitimidade para impugnar a decisão de adjudicação com base noutros vícios que lhe aponte. R. O concorrente que veja a sua proposta excluída no âmbito do procedimento concursal, deixa de poder obter qualquer benefício ou vantagem da anulação do ato de adjudicação, pois a sua proposta nunca poderia vir a ser escolhida naquele procedimento. S. Por outro lado, sempre se diga que o interesse que o acórdão recorrido atribui à Recorrida de poder vir a participar em novo (e eventual futuro) concurso a ser (eventualmente) lançado pela Entidade Demandada por força de uma deserção a operar-se no presente procedimento com a exclusão das demais propostas das Contrainteressadas, não é suficiente para lhe conferir legitimidade ativa, por evidente falta de interesse/legitimidade processual. T. Como é jurisprudência pacífica, tal interesse na anulação do ato impugnado não é um interesse direto, como exige o art. 55.º/1/b) do CPTA, mas antes um interesse meramente eventual, hipotético e indireto. U. O alegado benefício que o Tribunal a quo invoca para a Recorrida assenta, pois, num juízo sobre uma utilidade da procedência do pedido que não resulta diretamente do efeito da sentença anulatória a proferir, mas sim de uma decisão autónoma, posterior e meramente eventual, da entidade adjudicante que pode, ou não, vir a verificar-se. V. Aliás, ao abrigo do artigo 24.º, n.ºs 2 e 3 CCP, o Recorrido pode nem sequer ser convidado em futuro procedimento, podendo nunca vir a poder obter o contrato, não se vendo assim, onde possa estar sequer esse hipotético interesse. W. Note-se que a jurisprudência do TJUE citada pelo Acórdão recorrido não é aplicável ao presente caso, pois o TJUE tem em conta o caso concreto em apreciação e os casos referidos não são assimiláveis, pois, por um lado tratam de um recurso subordinado versus um recurso principal, que aqui não existem e, por outro lado, trata de uma situação em que só existiam duas propostas, sendo que aqui existem três. X. Mas mais, é que o TJUE já decidiu em sentido totalmente contrário ao pretendido pelo Acórdão recorrido, tendo admitido expressamente que um concorrente que viu a sua proposta definitivamente excluída, não pode impugnar a decisão de adjudicação. Y. Assim, contrariamente ao pretendido, a jurisprudência do TJUE não é pacífica, nem unânime. Z. Como também o não é a Doutrina, havendo quem defenda exatamente o oposto do que vem defendido pelo Acórdão recorrido. AA. Ao contrário do plasmado no Acórdão recorrido, não se verifica interesse em agir, pois a Recorrida deixa de ter um interesse real e atual carecido de tutela jurídica. BB. O Tribunal de 1ª instância, ao confirmar a decisão de exclusão da proposta a A., aqui Recorrida, bem andou ao julgar procedente a exceção dilatória de ilegitimidade ativa da A., absolvendo a Recorrente dos demais pedidos. CC. Pelo que mal andou o Tribunal a quo ao entender que a Sentença do TAF de Leiria incorreu em erro ao considerar que a A. não tem legitimidade para deduzir os pedidos de anulação do ato de adjudicação, com fundamento na ilegalidade da admissão das propostas das contrainteressadas, e de condenação da A............ a excluir essas propostas. DD. Perante tudo o supra exposto, deve o acórdão recorrido ser revogado por enfermar de patentes erros na aplicação do Direito.” Por sua vez, as referidas contra-interessadas enunciaram, na sua alegação, as conclusões seguintes: “A - Do Enquadramento. a) O ora Recorrido ENP decidiu impugnar a decisão de exclusão da respetiva proposta e impugnar a decisão de admissão das demais propostas e de adjudicação às ora Recorrentes; b) O tribunal de primeira instância decidiu manter a exclusão da proposta do Recorrido, dado serem manifestas as respetivas ilegalidades, e absolver da instância a Entidade Demandada e as ora Recorrentes por o ora Recorrido, confirmada que foi a respetiva exclusão do concurso, não possuir legitimidade ativa para impugnar a decisão de admissão das propostas das demais concorrentes e a decisão de adjudicação às ora Recorrentes; c) O Recorrido interpôs recurso jurisdicional para o TCA Sul, mas apenas do segmento decisório que determinou que o mesmo não tem legitimidade processual ativa, sendo que quanto ao segmento da sentença que confirmou a exclusão da respetiva proposta, o Recorrido não recorreu, tendo aceitado essa decisão e tendo a mesma transitado em julgado, cristalizando-se na ordem jurídica; d) O Acórdão recorrido revogou a sentença da primeira instância no segmento impugnado, reconhecendo legitimidade processual ao Recorrido, com o fundamento de que – e citando jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia - o art. 55º n.º 1, al. a) do CPTA tem de ser interpretado em conformidade com o direito da União Europeia; e) Concluiu, pois, o TCA Sul que o Recorrido ENP tem legitimidade e interesse em agir relativamente a todos os pedidos, pois tem interesse na possibilidade de abertura de um novo procedimento e de poder participar nesse procedimento e aí obter a adjudicação do contrato; f) As ora Recorrentes não concordam nem se conformam com a decisão do TCA Sul de reconhecer legitimidade processual ao Recorrido ENP, nem com a fundamentação constante do Acórdão recorrido; B - Do Admissibilidade do Recurso de Revista. g) As ora Recorrentes fundamentam a admissibilidade do presente recurso de revista no trecho do n.º 1 do artigo 150.º do CPTA que estabelece que “(…) pode haver, excecionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo (…) quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito” e no n.º 2 do mesmo artigo que refere que “a revista só pode ter como fundamento a violação de lei substantiva ou processual”; h) Entendem as Recorrentes que a intervenção do STA é absolutamente necessária tendo em vista uma melhor aplicação do direito, considerando que a decisão recorrida viola, claramente, a lei processual portuguesa, conferindo uma decisão definitiva ao processo que não se coaduna com a lei e jurisprudência nacionais; i) No presente recurso está em causa a interpretação e a aplicação da lei processual dos tribunais administrativos, concretamente do pressuposto processual da legitimidade processual ativa, enquadrado numa situação muito específica: a do concorrente definitivamente excluído de um concurso público que pretende impugnar, designadamente, a adjudicação; j) É inegável a relevância do tema dos pressupostos processuais, tal como já reconhecido por esse Douto STA em Acórdão que admitiu revista, datado de 06/10/2015 e proferido no âmbito do processo 01131/15, onde estava em causa precisamente um recurso de revista para apreciação da questão da legitimidade ativa para impugnação de uma adjudicação – Acórdão citado no corpo das Alegações de Recurso; k) Estamos, pois, perante uma questão de direito em que é necessária a intervenção desse STA, atenta a relevância jurídica da questão sub judice, a qual reclama, sem margem para dúvidas, uma melhor aplicação do direito, atendendo a que o Tribunal Central Administrativo Sul proferiu uma decisão que, no entendimento das ora Recorrentes, é contrária à definição legal e processual do pressuposto da legitimidade ativa para impugnação de atos; l) Note-se que, no âmbito da interpretação da alínea a) do n.º 1 do artigo 55.º do CPTA, o TCA Sul convoca aqui, no acórdão recorrido, a necessidade de uma interpretação conforme com o direito da União Europeia, entendendo as Recorrentes que, salvo o erro, o STA não terá ainda abordado esta questão da legitimidade ativa do concorrente excluído sob este prisma, isto é, convocando o princípio da interpretação conforme; m) Por outra banda, deve também ter-se em linha de conta a similitude da matéria em crise no âmbito dos presentes autos com a que estava em causa e determinou a admissão sumária do recurso de revista junto desse STA no âmbito do processo 01131/15, com Acórdão datado de 06/10/2015; n) Aliás, a complexidade da matéria em causa nos autos, e que impõe a intervenção desse STA, resulta evidente do facto de existirem decisões completamente opostas nos tribunais centrais em situações em que se coloca exatamente a mesma questão; o) A título de exemplo, na mesma semana em que foram notificadas do acórdão ora recorrido, as Recorrentes tomaram também conhecimento de outro acórdão - desta feita do TCA Norte, em processo onde também são partes o ora Recorrido ENP e a ora Recorrente B………… (Processo n.º 648/20.7BELRA, acórdão de 21/05/2021) – que, numa situação exatamente igual à dos autos, decidiu num sentido diametralmente oposto, tendo reconhecido a falta de legitimidade do ENP para impugnar a adjudicação – Acórdão citado no corpo das Alegações de Recurso; p) Por outro lado, a divergência entre instâncias no mesmo caso e a suscetibilidade de esta questão ser repetível em casos futuros são e devem ser motivos reconhecidos para a intervenção desse Venerando STA, tal como afirmado no Acórdão desse STA de 21/05/2020, proferido no processo 0634/17.4BEPRT – Acórdão citado no corpo das Alegações de Recurso; q) Mas mais. Na verdade, a decisão ora recorrida do TCA Sul vem manifestamente contra jurisprudência estabilizada, designadamente desse STA; r) Veja-se, neste sentido, o Acórdão do STA proferido em 11/01/2019 no âmbito do processo n.º 0860/18.9BELSB, do qual resulta claro que é “jurisprudência firme e constante” aquela que nega a legitimidade ativa para impugnar a adjudicação ao concorrente definitivamente excluído do concurso – Acórdão citado no corpo das Alegações de Recurso; s) Ora, as situações supra citadas em que normalmente esse Venerando STA admite o recurso de revista verificam-se no presente recurso, conforme anteriormente exposto; t) Pelo que, por todas as razões acima expostas, deve o presente recurso de revista ser admitido liminarmente por esse Douto STA; C - Dos Fundamentos do Recurso de Revista. u) Como acima referido, o TCA Sul, através do Acórdão recorrido, reconheceu legitimidade ao ora Recorrido para impugnar a adjudicação, bem como a admissão das demais propostas, com o fundamento de que, mesmo estando o Recorrido definitivamente excluído do concurso, terá interesse na possibilidade de abertura de um novo procedimento e de poder participar nesse procedimento e aí obter a adjudicação do contrato, fundamentando que esta conclusão resulta de interpretação conforme ao Direito da União Europeia; v) Esta decisão rompe com a jurisprudência firme e constante dos nossos tribunais administrativos; w) Sendo, porém, que a referida “interpretação conforme” viola a lei do processo administrativo nacional, mais concretamente viola a letra da alínea a) do n.º 1 do artigo 55.º do CPTA, nos termos da qual tem legitimidade ativa para impugnar um ato quem alegue ser titular de um interesse pessoal e direto; x) Conforme abundantemente assente na nossa Jurisprudência e Doutrina, “Interesse direto” é aquele que não é indireto, eventual ou hipotético; y) Mas, precisamente, o interesse invocado pelo Recorrido e reconhecido pelo TCA Sul, concretamente o interesse num eventual concurso público a ser lançado na sequência da revogação deste concurso, é, claramente, um interesse indireto, eventual ou meramente hipotético; z) Donde resulta evidente a falta de interesse direto do Recorrido na impugnação da decisão de adjudicação, pois a anulação da adjudicação não lhe trará qualquer benefício direto, não retirará daí qualquer vantagem; aa) No sentido supra enunciado – isto é, no sentido de que um concorrente excluído em definitivo não tem legitimidade para impugnar a adjudicação - veja-se o Acórdão desse Douto STA datado de 11/01/2019, proferido no processo n.º 0860/18.9BELSB, o Acórdão do TCA Sul datado de 27/02/2020, proferido no processo n.º 444/19.4BELLE, o Acórdão do STA datado de 27/01/2004, proferido no processo n.º 01692/03, o Acórdão desse STA datado de 14/02/2013, proferido no processo n.º 01212/12, o Acórdão desse STA datado de 29/10/2020, proferido no processo n.º 01641/18.5BELSB, e também o Acórdão do TCA Norte datado de 21/05/2021, proferido no processo n.º 648/20.7BELRA – todos eles acórdãos citados no corpo das Alegações de Recurso; bb) É, pois, evidente a abundância de jurisprudência no sentido de que um concorrente excluído definitivamente de um concurso – como é o caso do Recorrido – não tem legitimidade ativa para impugnar a adjudicação, pois falta-lhe o interesse direto exigido pela alínea a) do n.º 1 do artigo 55.º do CPTA; cc) E, como é bom de ver, o Acórdão recorrido rompe com aquela que tem sido a jurisprudência desse STA e do próprio TCA Sul; dd) E, apoiando-se em legislação e jurisprudência comunitárias, viola flagrantemente aquela que é a configuração jurídica do pressuposto processual da legitimidade ativa para impugnação de atos constante do ordenamento jurídico português; ee) O Tribunal recorrido fundamenta a sua decisão na necessidade de interpretação do pressuposto processual da legitimidade ativa, previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 55.º do CPTA, em conformidade com o direito da União Europeia, em concreto o artigo 1.º, n.º 3 da Directiva Recursos, e com a interpretação que tem sido dada pelo TJUE a este normativo da Directiva Recursos; ff) Sucede que a letra da nossa lei é clara e não dá espaço a grandes interpretações, designadamente conformes ao direito da UE: tem legitimidade para impugnar um ato quem alegue ser titular de um interesse pessoal e direto; gg) Um interesse que é indireto, eventual ou hipotético, é um interesse que não é, nem poder ser, “direto” nos termos e para os efeitos da nossa lei; hh) Note-se que, e voltando ao nosso caso concreto, para que o Recorrido pudesse retirar qualquer vantagem do presente processo seria necessário que, não apenas a decisão de admissão da proposta das ora Recorrentes fosse anulada, mas que também a decisão de admissão da proposta da concorrente D………… fosse anulada, obrigando a A............ à anulação da adjudicação e ao cancelamento do concurso; ii) Mas seria ainda necessário que a A............ lançasse um novo concurso no futuro – o que é uma consideração hipotética e eventual -, e que lançasse tal concurso em moldes que permitissem ao Recorrido concorrer - o que também é uma consideração hipotética e eventual; jj) É, pois, bom de ver que, e em conformidade com a jurisprudência estabilizada nos nossos tribunais, nunca o interesse alegado por um concorrente excluído definitivamente de um concurso será um interesse direto, pois nunca poderá esse concorrente retirar do processo uma vantagem ou benefício imediato; kk) Mas então, se assim é, a interpretação da alínea a) do n.º 1 do artigo 55.º do CPTA em conformidade com o direito da União Europeia nos moldes adotados pelo Acórdão recorrido, é uma interpretação contra legem e como tal violadora da referida norma nacional; ll) É que não podemos, ao abrigo de uma qualquer “interpretação conforme ao direito da União Europeia” colocar dentro do conceito de “direto” aquilo que é claramente indireto, eventual e hipotético; mm) Pelo que, a interpretação que foi feita pelo TCA Sul no acórdão recorrido é ilegal por ser manifestamente contra legem; nn) No sentido da proibição de uma interpretação conforme ao Direito da União Europeia que seja contra legem já se tem pronunciado a Doutrina portuguesa – Doutrina citada no corpo das Alegações de Recurso; oo) Note-se, aliás, que, na vasta jurisprudência comunitária citada no Acórdão recorrido, em momento algum é feita referência à aplicabilidade de uma norma processual nacional, cuja letra, à semelhança do nosso artigo 55.º, n.º 1, al. a) do CPTA, se pudesse dizer pouco compatível com as indicações saídas desta jurisprudência do TJUE; pp) Pelo que, não existe similitude entre os casos retratados na referida jurisprudência do TJUE e o nosso caso concreto; qq) É, pois, obrigatório concluir que a interpretação conforme ao direito da União Europeia que foi claramente forçada pelo TCA Sul no presente caso conduz a uma interpretação manifestamente contra legem e, como tal, ilegal por violadora daquela que é a letra da lei do artigo 55.º, n.º 1, al. a) do CPTA; rr) Bem como contraria a abundante jurisprudência dos nossos tribunais administrativos, maxime desse Venerando STA, sobre o tema em crise no presente recurso.” A A. contra-alegou, tendo concluído que o recurso de revista não deveria ser admitido e que, a não se entender assim, teria de ser julgado improcedente. Pela formação de apreciação preliminar a que alude o art.º 150.º, do CPTA, foi proferido acórdão a admitir a revista. A Exmª Srª Procuradora-Geral Adjunto junto deste STA, emitiu parecer, onde concluiu que as revistas mereciam provimento, devendo, por isso, ser revogado o acórdão recorrido, mantendo-se a sentença do TAF. Pelo relator foi, em 29/11/2021, proferido despacho a determinar a suspensão da instância com a seguinte fundamentação: “(…). Resulta do que ficou exposto que a questão que está em causa nos autos é fundamentalmente a de saber se um concorrente definitivamente excluído de um concurso público tem legitimidade, ou interesse em agir, para impugnar o respectivo acto de adjudicação, à qual a sentença respondeu negativamente, por aplicação do entendimento tradicional da jurisprudência nacional e o acórdão respondeu afirmativamente, por aplicação do que considerou ser a jurisprudência do TJUE. Esta questão foi objecto do recente acórdão deste STA de 25/11/2021, proferido no processo n.º 648/20.7BELRA – onde algumas das partes são as mesmas dos presentes autos – aí se tendo decidido solicitar, ao abrigo do art.º 267.º, do TFUE, o reenvio prejudicial, a fim de que o TJUE emitisse pronúncia sobre as seguintes questões: 1.O Direito da União Europeia, nomeadamente o número 3 do artigo 1.º da Diretiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos procedimentos de recurso em matéria de celebração dos contratos de direito público de fornecimento e de obras, conforme alterada pela Diretiva 2007/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de dezembro de 2007, deve ser interpretado no sentido de que se opõe a que um concorrente que tenha sido excluído de um procedimento de adjudicação de um contrato público, por uma decisão da entidade adjudicante que se tornou definitiva, possa impugnar a respectiva decisão de adjudicação? 2. No caso de uma resposta positiva à questão anterior, o Direito Europeu deve ser interpretado no sentido de que, para que aquela acção de impugnação seja admitida, é suficiente que o concorrente excluído alegue que, possivelmente, o procedimento de adjudicação será renovado em consequência de uma eventual sentença anulatória, e que ele terá, assim, uma nova chance de obter o direito de celebrar o contrato público em disputa ou é necessário que exista uma certeza daquela renovação e da possibilidade da sua participação no novo procedimento? Considerando que, em princípio, a pronúncia que o TJUE venha a emitir sobre as questões prejudiciais que ficaram transcritas habilitará à decisão dos presentes autos, não se justifica solicitar novo reenvio com o mesmo objecto. Assim, é de determinar a suspensão da instância, nos termos dos artºs.267.º, do TFUE, e 269.º e 272.º, ambos do CPC, até que o TJUE se pronuncie sobre as referidas questões prejudiciais no identificado proc. n.º 648/20.7BELRA”. Por Despacho do Tribunal de Justiça (Oitava Secção), de 17 de Maio de 2022, proferido no Processo C-787/21, as referidas questões foram respondidas nos seguintes termos: “O artigo 1.º, n.º 3, da Diretiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos procedimentos de recurso em matéria de celebração de contratos de direito público de fornecimentos e de obras, conforme alterada pela Diretiva 2007/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de dezembro de 2007, deve ser interpretado no sentido de que se opõe a um proponente que tenha sido excluído de um procedimento de adjudicação de um contrato público por uma decisão da entidade adjudicante que se tornou definitiva possa impugnar a decisão de adjudicação desse contrato. A este respeito, é indiferente que o proponente excluído alegue que o contrato lhe poderá eventualmente ser adjudicado na hipótese de, em consequência de uma anulação daquela decisão, a entidade adjudicante decidir abrir um novo procedimento de adjudicação”. Sem vistos, foi o processo submetido à conferência para julgamento. 2. O acórdão recorrido considerou provados os seguintes factos: “1) Por deliberação do Conselho de Administração da Entidade Demandada, proferida em 30.04.2020, foi determinada a abertura do procedimento tendente à Prestação de Serviços de Manutenção Global dos Navios da A............ - Proc. n.° 183/2019-DJC/SL - ficheiro electrónico com a designação PAbertura de Procedimento_Del 2020A03003438 de 30.04.2020 que integra o processo administrativo junto aos autos, para o qual se remete e se dá aqui por integralmente reproduzido; 2) Por anúncio com o n° 4805/2020, publicado no Diário da República, 2.ª Série, n° 91, de 11.05.2020, foi publicitada a abertura de concurso público pela aqui Entidade Demandada, tendo em vista a Aquisição de serviços de manutenção global dos navios da frota da A............ - cf. ficheiro electrónico com a designação Anuncio DR que integra o processo administrativo, para o qual se remete e se dá aqui por integralmente reproduzido; 3) Do teor do programa do procedimento referente ao concurso a que se refere o ponto anterior extrai-se, designadamente, o seguinte: "(...) Artigo 3° - Objecto do Concurso 1. O presente procedimento de contratação pública tem por objectivo a celebração de um contrato de prestação de serviços de manutenção global de Navios e respetivos serviços associados, destinados as Navios/Catamarãs pertencentes à Frota da A…………, S.A., conforme a caracterização descrita no Caderno de Encargos deste Procedimento. 2. Os Navios/Catamarãs a considerar no Contrato de Prestação de Serviços de Manutenção Global e respetivos serviços associados, são as constantes do Anexo A do caderno de Encargos. (...) Artigo 16° - Proposta e Documentação 1. Na proposta o concorrente manifesta a vontade de celebrar o Contrato e indica o modo pelo qual se dispõe fazê-lo. 2. A proposta deve ser constituída pelos seguintes documentos, sob pena de exclusão: a) Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do Caderno de Encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do Anexo I, ao presente Programa de Concurso a que que se refere a alínea a) do n° 1 do artigo 57° do CCP, a qual deverá ser preenchida, assinada e enviada com a designação 'Declaração de Aceitação do Caderno de Encargos'; b) Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP), elaborado em conformidade com o Anexo III ao presente Programa de Concurso e assinado pelo concorrente ou por quem tenha poderes para o ato; c) No caso de empresa não sediada em território nacional, declaração autenticada no país de origem, em como a mesma se submete à legislação e ao foro judicial português; d) Declaração de que o concorrente se obriga a manter durante toda a execução do contrato a equipa técnica, incluindo o(s) coordenador(es) que será, entre outros aspectos, responsável pela organização do trabalho e pelas relações com a Entidade Adjudicante, e que a substituição de qualquer elemento se fará, por técnico com curriculum vitae de nível idêntico ou superior ao do substituído; e) Declaração, sob compromisso de honra, em que o concorrente afirma a independência e a confidencialidade dos trabalhos como condições indispensáveis ao bom desempenho dos mesmos; f) Declaração, sob compromisso de honra, em que o concorrente declara que não existe conflito de interesse, nem por parte da sua representada, nem de qualquer dos membros da equipa técnica que ponha em causa a garantia de independência na execução das diferentes tarefas necessárias ao bom funcionamento do contrato; g) Proposta técnica, que deve ser constituída pelos documentos elencados no ponto 3 deste artigo; h) Proposta comercial, que deve ser constituída pelos documentos referidos no ponto 4 deste artigo; 3. A proposta técnica deve ser constituída pelos seguintes documentos: a) A metodologia para a implementação do sistema de manutenção global, incluindo a manutenção corrente e a manutenção extraordinária; b) A metodologia de implementação das atividades de manutenção corrente quer seja preventiva, corretiva ou de desempanagem; c) A metodologia de implementação das atividades de manutenção extraordinária, tais como as grandes intervenções de docagem programada ou as resultantes de sinistros; d) Os procedimentos para a utilização do atual Sistema Informático de Gestão da Manutenção de Navios, propriedade da Entidade Adjudicante, para a gestão da manutenção planeada, como sejam registo de todas as ações executadas, a gestão dos materiais de consumo e sobressalentes, a obtenção dos indicadores e o controlo orçamental da gestão técnica corrente e extraordinária; e) Apresentação de indicadores para a análise do desempenho operacional dos Navios da frota da A…………; f) Indicação dos conceitos na preparação e elaboração do orçamento anual para a manutenção corrente e extraordinária da frota; g) Indicação da metodologia para o controlo orçamental da gestão técnica corrente e extraordinária individualizada por navio; h] Indicação do plano de entrega dos relatórios técnicos, referentes às intervenções na frota e respectivo controlo orçamental; i] Indicação da organização funcional da equipa com respectivo organigrama; j] Indicação da organização hierárquica de gestão do contrato; k] Indicação do quadro de pessoal a afetar à execução do contrato, sua qualificação e respectivos curricula; l] Declaração nos termos do qual o concorrente autoriza o tratamento dos seus dados pessoais pela A............ para efeitos do Procedimento (...); m] Indicação da previsão do tempo da assistência aos serviços objecto do presente procedimento; n] Indicação do fluxo operacional desde a solicitação por parte da entidade adjudicante até a sua resolução, em qualquer das atividades de manutenção; o] Indicação da descrição dos procedimentos para a manutenção da frota da A………… no âmbito da qualidade e ambiente, devidamente alinhados com as respetivas normas EN ISO 9001:2015 e EN ISO 14001:2015. 4. A proposta comercial deve ser constituída pelos seguintes documentos: Preço global da proposta, com exclusão do IVA, expresso em euros, que deve ser indicado por algarismos e por extenso e em conformidade com o modelo constante do Anexo IV-A do Programa de Concurso. 5. Preços unitários e justificação do preço proposto, que deve ser indicado em conformidade com o Anexo IV- B do Programa de Concurso, que é disponibilizado em formato editável na plataforma electrónica. (...) Artigo 23° - Critério de adjudicação da proposta e critério de desempate 1. O critério de adjudicação será o da proposta economicamente mais vantajosa nos termos do artigo 74° n° 1 a] do CCP. 2. Os fatores e subfactores que densificam o critério de adjudicação, a que se refere o artigo 75° do CCP são: Fator I - 'Valia Técnica' da proposta, com um peso de 40%; Fator II - proposta de 'Preço', com um peso de 60%. 3. A proposta economicamente mais vantajosa resultará da ponderação dos fatores e subfactores, nos termos detalhados no Anexo VI, conforme expressão matemática que a seguir se explicita: Pontuação final (PF] = (VTP x 0,40] + (P x 0,60] Em que: PF - pontuação final da proposta do concorrente VTP - Pontuação obtida no fator I (valia técnica da proposta] P - Pontuação obtida no fator II (preço) 4. O fator I, 'Valia Técnica' da proposta, compreende os seguintes subfatores e respetiva ponderação: a) Subfactor A: Gestão Técnica (65%) (...) b) Subfactor B: Gestão Administrativa e Pessoal (15%) (...) c) Subfactor C: Gestão da Qualidade e Ambiente (20%) (...) 7. A pontuação do fator II 'Preço' é a que resulta: P = 1-(((Pp*LOG(Pp;Pb)))/Pb) Em que: Pb = Preço base do procedimento Pp - Preço da proposta P - Pontuação obtida no fator II (preço) (…)" - cf. ficheiro electrónico com a designação Programa de Concurso que integra o processo administrativo junto aos autos, para o qual se remete e se dá aqui por integralmente reproduzido; 4) Do teor do caderno de encargos referente ao concurso a que se refere o ponto 1) extrai-se, designadamente, o seguinte: "(...) CLÁUSULA 1.ª OBJETO O presente Caderno de Encargos compreende as cláusulas a incluir no contrato a celebrar na sequência do procedimento de contratação pública que tem por objeto principal a Celebração de um Contrato de Prestação de Serviços de Manutenção Global a prestar aos 10 (dez) Navios da A…………, S.A., nos termos previstos nas Cláusulas do presente Caderno de Encargos. (...) CLÁUSULA 6.ª SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO GLOBAL - CONDIÇÕES GERAIS 1. O Adjudicatário obriga-se a prestar, para cada Navio, bens e equipamentos que constituem o objeto da Prestação de Serviços de Manutenção Global, os serviços julgados como necessários para assegurar o cabal desempenho dos Navios, em conformidade com as condições do Caderno de Encargos e assumindo todos os custos com a reposição de órgãos deficientes ou de desgaste, incluindo todas as manutenções de rotina diárias, intermédias e ainda de imobilização planeada em conformidade com as regras da DGRM, AMN e da Sociedade Classificadora para a revalidação dos certificados dos Navios; 2. Durante o período de manutenção global, todos os materiais, incluindo consumíveis, sistemas e equipamentos dos Navios deverão ser peças originais de acordo com os manuais dos equipamentos, comprovadamente genuínas dos respetivos fabricantes, e todos os custos decorrentes da utilização de tais materiais serão da inteira responsabilidade do Adjudicatário e não poderão ser invocadas omissões ou faltas de qualidade para eximir essa responsabilidade. Constituem-se como exclusão o fornecimento de combustíveis e lubrificantes que serão por conta da A............; 3. Os custos com atividades extras de engenharia de manutenção, transporte ou envolvimento de pessoal especializado para reparar, desenvolver ou substituir materiais, sistemas e equipamentos com falhas repetitivas ou sistemáticas estão abrangidos pela manutenção global e terão como consequência a sua reposição; 4. Serão consideradas avarias repetitivas ou sistemáticas, todas as avarias que se venham a verificar, após reparação efetuada, num período de 15 dias nos mesmos equipamentos/sistemas/órgãos funcionais de cada um dos Navios, desde que a sua causa seja idêntica à que originou a avaria primária. Nestes casos o Adjudicatário deverá sempre efetuar uma "Análise das Causas Latentesʺ das referidas avarias, através de metodologias adequadas, tipo "RCFA - Root Cause Failure Analysis" e propor soluções que permitam minimizar a probabilidade da sua recorrência; 5. Este tipo de análises deverá ser efetuado, para os casos previstos no número anterior, e para os principais equipamentos/sistemas/órgãos funcionais dos Navios, com uma periodicidade mensal, devendo o Adjudicatário emitir o respetivo relatório a ser enviado à Entidade Adjudicante; 6. Em caso de dúvida sobre a causa latente da avaria verificada, que determine tratar-se, ou não, de uma avaria repetitiva ou sistemática, nos pressupostos referenciados nos números anteriores, cabe ao Adjudicatário demonstrar que a deficiência não lhe é imputável. (...) CLÁUSULA 9.ª NÍVEIS DE SERVIÇO 1. O Adjudicatário deve assegurar a assistência e supervisão técnica de todas as situações de intervenção de manutenção, quer de rotina, quer de emergência numa disponibilidade completa de 365 dias/ano, 24 horas/dia, 7 dias/semana, incluindo desempanagem, garantindo um tempo de resposta adequado em função da criticidade da ocorrência reportada. 2. Por tempo de resposta entende-se o tempo necessário ao diagnóstico da avaria, à identificação da intervenção de reparação e à estimativa do tempo de reparação das avarias imprevistas. 3. O Adjudicatário deve ainda assegurar a Disponibilidade Diária da Frota nos termos seguintes: a) Para os 8 (oito) Navios da frota da Classe Damen: i. Das 6h:00 (seis horas) e até às 9h:30 (nove horas e trinta minutos): a quantidade de 6 (seis) Navios necessários para a operação no período de ponta da manhã dos dias úteis; ii. Das 16h:30 (dezasseis horas e trinta minutos) e até às 20h:00 (vinte horas): a quantidade de 6 (seis) Navios necessários para a operação no período de ponta da tarde dos dias úteis. b) Os 2 (dois) Navios da frota da Classe Austal Deverão estar ao serviço da Transtejo para as operações julgadas como convenientes, sendo o Adjudicatário obrigado a cumprir os índices de Disponibilidade Operacional fixados no ponto 5., como indicador DOPER. 4. A quantidade de Navios, da Classe Damen, considerados necessários para a operação é a resultante do Plano de Operação programado pela A............ para esse dia, acrescido de 1 Navio de reserva e 1 em Manutenção Técnica. 5. Em função do ponto do ciclo de vida em que cada Navio, quer da Classe Damen, quer da Classe Austal se encontrem, o Adjudicatário obriga-se a garantir a respetiva Disponibilidade Operacional da Frota que reflete a percentagem de tempo que o Navio esteve realmente disponível para a operação, descontando todos os tempos resultantes de quaisquer imobilizações por razões de falha ou manutenção, dada pela expressão: DOPER = (T - (TITA + TITGID + TIMP)) / T, em que: T - Tempo Total do período considerado (365 dias); TITA - Tempo de Imobilização Técnica por Avaria; TITGID - Tempo de Imobilização Técnica por Grandes Intervenções e Docagens; TIMP - Tempo de Imobilização para a Manutenção Preventiva Programada. O Adjudicatário deverá garantir a seguinte Disponibilidade Operacional, por Navio, da Frota de Navios quer da Classe Damen, quer da Classe Austal DOPER ≥ 94% nos anos em que, de acordo com o Plano de Manutenção aprovado pela A............ não haja lugar à realização de grandes intervenções, incluindo docagens; DOPER ≥ 84% nos anos em que, de acordo com o Plano de Manutenção aprovado pela A............ haja lugar à realização de grandes intervenções, incluindo docagens. (...) CLÁUSULA 15.ª INÍCIO E DURAÇÃO DO CONTRATO 1. A prestação de serviços objeto do presente Procedimento tem início após a emissão de visto prévio do Tribunal de Contas. 2. O Contrato a celebrar terá como prazo de execução, o hiato temporal compreendido entre a obtenção de visto prévio por parte do Tribunal de Contas e o dia 31 de dezembro de 2022. CLÁUSULA 16.ª PREÇO DO CONTRATO 1. O preço base do presente Procedimento relativo ao período de duração do Contrato de Prestação de Serviços de Manutenção Global dos Navios da frota da A............, constante do Anexo "A", será composto por duas parcelas, uma respeitante ao preço da Manutenção Corrente e a outra ao Preço da Manutenção Extraordinária e deverá ser individualizado por Navio e por ano de vigência do contrato e não podendo exceder, no somatório das duas parcelas, o valor máximo de € 10.000.000,00 (dez milhões de euros), valor ao qual acrescerá a importância referente ao IVA, à taxa legal em vigor. 2. Excluem-se do preço indicado, no ponto anterior, os custos incorridos com as reparações das avarias de conta própria e as de conta do seguro. Para estas, deverá o Adjudicatário indicar na sua Proposta o valor do custo de hora homem, por especialidade, dos técnicos que possam vir a ser utilizadas nas referidas reparações. Já no que se refere aos custos dos materiais e serviços incorporadas nas referidas reparações, este deverão ser faturados pelo Adjudicatário pelo custo real incorrido. CLÁUSULA 17.ª PAGAMENTO 1. Pela Prestação de Serviços de Manutenção Global dos Navios da frota da A............, objeto do Contrato, bem como pelo cumprimento das demais obrigações constantes do presente Caderno de Encargos, a A............ deve pagar ao Adjudicatário as faturas por este emitidas em conformidade com o seguinte plano diferenciado de faturação e respetivos pagamentos: a) Manutenção Corrente - faturada mensalmente, em duodécimos do valor anual, da referida parcela do preço constante na proposta adjudicada, acrescido de IVA à taxa legal em vigor. b) Manutenção Extraordinária - faturada em regime variável e com uma periodicidade trimestral, caso haja intervenções faturáveis nesse período, por um valor percentual do preço anual desta parcela, indicada na proposta, e calculado com base no plano previsional das grandes intervenções constantes no Anexo "E”, a título informativo, devendo contudo o Adjudicatário acordar com a Entidade Adjudicante, no início da vigência do Contrato o plano definitivo respeitantes às referenciadas grandes intervenções, bem como o respetivo plano de pagamentos. Os valores a serem faturados serão acrescidos do IVA à taxa em vigor. 2. As faturas referidas na alínea b) do ponto (1.) deverão evidenciar de forma discriminada o valor dos serviços de manutenção prestados e imputados a cada Navio. 3. No final da vigência do Contrato deverá ser efetuado pelas Partes o acerto de contas relativos ao trabalhos realmente efetuados e os previstos serem efetuados, no que se refere aos pagamentos efetuados ao abrigo da alínea b) do ponto (1.) e em conformidade com o plano de grandes intervenções acordado no início da vigência do Contrato. 4. Feito o acerto de contas referenciado no ponto anterior, e aceite pelas Partes, o Adjudicatário obriga-se a ressarcir a Entidade Adjudicante de eventuais pagamentos que tenha recebido por excesso. 5. No caso da eventual continuidade do Contrato, por um novo período contratual, o Adjudicatário fica liberto da obrigatoriedade fixada no ponto anterior, ficando contudo com a obrigação da execução e cumprimento dos trabalhos em falta, apurados no acerto de contas referido no ponto (3.). 6. Desde que verificadas todas as condições previstas nos números anteriores e no prazo de 30 (trinta dias) após a receção das faturas, sem que a A............ tenha deduzido reclamação expressa das mesmas, a Entidade Adjudicante deverá proceder ao seu pagamento, devendo o Adjudicatário emitir e remeter o correspondente recibo. 7. O atraso em um ou mais pagamentos não implica o vencimento dos restantes. (…)” - cf. ficheiro electrónico com a designação Caderno de Encargos que integra o processo administrativo junto aos autos, para o qual se remete e se dá aqui por integralmente reproduzido; 5) No âmbito do procedimento identificado em 1) foram apresentadas propostas pela aqui Autora Estaleiros Navais de Peniche, S.A., bem como pelas Contra-Interessadas D…………, Lda., C…………, Lda. e B…………, S.A., estas duas últimas em agrupamento - cf. ficheiro electrónico com a designação Relatório Preliminar_VF_assinada, para o qual se remete e se dá aqui por integralmente reproduzido; 6) A proposta da Autora não incluía documento com indicação do valor do custo de hora homem, por especialidade, dos técnicos que possam vir a ser utilizadas nas reparações das avarias de conta própria e as de conta do seguro - cf. ficheiros electrónicos que integram a pasta com a designação ENP relativa à proposta da Autora, para os quais se remete e se dão aqui por integralmente reproduzidos; 7) Em data não concretamente apurada, foi elaborado relatório preliminar referente ao procedimento identificado no ponto 1), de cujo teor se extrai, designadamente, o seguinte: “(…) [IMAGEM] - cf. ficheiro electrónico com a designação Relatório Preliminar_VF_assinada, para o qual se remete e se dá aqui por integralmente reproduzido; 8) Em sede de audiência prévia ao relatório a que se refere o ponto anterior, foram apresentadas pronúncias por todos os concorrentes, defendendo cada uma, em suma, a exclusão das demais propostas e a adjudicação das respectivas propostas - cf. ficheiro electrónico com a designação Pronúncias 1° Relatório Preliminar., para o qual se remete e se dá aqui por integralmente reproduzido; 9) O júri do procedimento elaborou segundo relatório preliminar referente ao procedimento identificado no ponto 1), de cujo teor se extrai, designadamente, o seguinte: (…) [IMAGEM] (…)” - cf. ficheiro electrónico com a designação 2"ReIatorio_PreIiminar_Assinado (1), para o qual se remete e se dá aqui por integralmente reproduzido; 10) A Autora apresentou pronúncia relativamente ao relatório a que se refere o ponto anterior, requerendo, em suma, que “(…) sejam reapreciadas as propostas, com a readmissão da aqui reclamante ENP e a exclusão da proposta do concorrente Agrupamento C……….../B…………, pela apresentação de condições que violam aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência, no termos do artigo 70°, n.º 2, al. b) do CCP, e pela impossibilidade de avaliação nos termos da al. c), ou, em alternativa, a correção oficiosa do preço da sua proposta para 8.911.658,00€ (oito milhões, novecentos e onze mil, seiscentos e cinquenta e oito euros e a respetiva reordenação das propostas em virtude da revisão da avaliação" - cf. ficheiro electrónico com a designação Estaleiros Navais de Peniche - Pronúncia AP 2, para o qual se remete e se dá aqui por integralmente reproduzido; 11) Pelo júri do procedimento foi elaborado relatório final referente ao procedimento identificado no ponto 1), de cujo teor se extrai, designadamente, o seguinte: “(…) [IMAGEM] - cf. ficheiro electrónico com a designação Relatório Final, para o qual se remete e se dá aqui por integralmente reproduzido; 12) Por decisão proferida em 15.10.2020, pelo Conselho de Administração da Entidade Demandada, foi determinada a adjudicação do concurso público a que se refere o ponto 1) ao agrupamento composto pelas aqui Contra-Interessadas C………… e B………… - ficheiro electrónico com a designação Del. 2020A03008515 de 15.10.2020 que integra o processo administrativo junto aos autos, para o qual se remete e se dá aqui por integralmente reproduzido.». Ao abrigo do art. 662º n.º 1, do CPC de 2013, ex vi art. 140º n.º 3, do CPTA, procede-se ao aditamento da seguinte factualidade: 13) O concurso público descrito em 1) e 2) teve publicidade internacional no jornal oficial da União Europeia (cfr. processo administrativo e ponto 15 do documento n.º 1, junto com a petição inicial).” 3. Resulta dos autos que, após o júri do concurso público tendente à “Aquisição de serviços de manutenção global dos navios da “A............” ter elaborado o relatório final que propunha a exclusão da proposta da A. e a adjudicação à proposta apresentada pelo agrupamento “C…………/B…………” e de este ter sido homologado pela deliberação de 15/10/2020, do Conselho de Administração da entidade demandada, a A. intentou acção de contencioso pré-contratual, onde pediu a anulação dessa adjudicação e a condenação da entidade demandada a admitir a sua proposta e a adjudicar-lhe o contrato. O TAF, depois de concluir pela legalidade da exclusão da proposta da A. e, em consequência, pela improcedência do pedido por esta formulado de condenação à sua admissão e de adjudicação do contrato, entendeu que ela deixara de ter legitimidade para impugnar a admissão das propostas das contra-interessadas e a deliberação de adjudicação, por não retirar qualquer vantagem para a sua esfera jurídica da eventual procedência desses pedidos. A A., no recurso que interpôs para o TCA-Sul, não contestando a legalidade da exclusão da sua proposta, limitou-se a impugnar a sentença na parte em que julgara verificada a excepção da sua ilegitimidade. O acórdão recorrido, para julgar procedente este recurso, considerou que a interpretação do art.º 55.º, n.º 1, al. a), do CPTA, ao exigir a alegação de um interesse directo, tinha de ser conforme ao direito da União Europeia e, depois de transcrever parte dos Acs. do TJUE de 4/7/2013 (Proc. n.º C – 100/12), de 5/4/2016 (Proc. n.º C – 689/13), de 11/5/2017 (Proc. n.º C – 131/16) e de 5/9/2019 (Proc. n.º C – 333/18), concluiu que a jurisprudência deste tribunal impunha que se fizesse “uma interpretação lata do pressuposto processual da legitimidade – e do interesse em agir – para interpor uma acção de contencioso pré-contratual, atento o estatuído no art.º 1.º, nºs. 1, terceiro parágrafo, e 3, da Directiva 89/665/CEE, pelo que o concorrente cuja proposta é excluída tem legitimidade e interesse em agir quanto à impugnação da decisão de exclusão da sua proposta, bem como quanto à impugnação que formule nessa mesma acção da decisão de admissão das propostas dos outros concorrentes, incluindo, portanto, da decisão de adjudicação, derivando o interesse em agir quanto ao pedido de exclusão das propostas dos outros concorrentes na circunstância da procedência deste pedido poder conduzir a que a adjudicação recaia sobre a proposta de tal concorrente no âmbito do mesmo procedimento ou, em caso de exclusão de todas as propostas, à possibilidade [não sendo necessário a prova de que a entidade adjudicante vai repetir o procedimento, bastando a mera possibilidade] de abertura de um novo procedimento e de poder participar nesse procedimento e aí obter a adjudicação do contrato”. Na presente revista, as recorrentes pugnam pela revogação do acórdão e pela manutenção da sentença, alegando que o art.º 55.º, n.º 1, al. a), do CPTA, é claro no sentido da exigência de um interesse directo, excluindo as situações em que o interesse invocado é reflexo, indirecto, eventual ou meramente hipotético, conforme é o caso daquele que existe num concurso público a ser lançado na sequência da revogação de um concurso anterior, pelo que adopta uma interpretação “contra legem”, violando flagrantemente aquela que é a configuração jurídica do pressuposto processual da legitimidade activa para impugnação de actos administrativos e rompendo com uma jurisprudência nacional estabilizada que sempre tem decidido que o concorrente excluído definitivamente de um concurso não tem legitimidade para impugnar a adjudicação. Invocaram ainda que a jurisprudência do TJUE que se perfilhou não é pacífica nem unânime, por se ter adoptado a posição contrária nos Acs. de 21/12/2016 (Proc. n.º C – 355/15) e de 28/11/2018 (Proc. n.º C – 328/17). Resulta do que ficou exposto que a questão que está em causa nos autos é fundamentalmente a de saber se um concorrente definitivamente excluído de um concurso público, por não ter impugnado a sentença na parte em que esta julgou legal a sua exclusão, tem legitimidade, ou interesse em agir, para impugnar o respectivo acto de adjudicação, à qual a sentença respondeu negativamente e o acórdão respondeu afirmativamente por aplicação do que considera ser a actual jurisprudência do TJUE. O entendimento tradicional deste STA corresponde ao que foi acolhido na sentença, que se pode exemplificar com os Acs. de 27/1/2004 – Proc. n.º 01692/03 (onde se sumariou que “improcedendo o recurso contencioso no que respeita ao acto de exclusão da proposta da recorrente, fica prejudicada a apreciação imputados pela recorrente ao acto de adjudicação, pois mantendo-se a exclusão da sua proposta, falece à recorrente legitimidade, por falta de interesse em agir para impugnar aquele”) e de 14/2/2013 – Proc. n.º 01212/12 (onde se decidiu que “não tem legitimidade activa para arguir vícios próprios do acto de adjudicação de uma empreitada de obras públicas, o concorrente cuja proposta foi excluída e que não impugnou essa exclusão”). Mais recentemente, esta posição veio a ser reafirmada pela formação de apreciação preliminar, no Ac. de 11/1/2019 – Proc. n.º 0860/18.9BELSB, onde se referiu que “enquanto excluída de um concurso cuja global legalidade não foi «qua tale», posta em causa, a recorrente só dispunha de legitimidade – ou interesse em agir – para atacar o acto que a excluiu. Após a exclusão, ela ficou fora do concurso, sendo remetida para uma situação equivalente à de qualquer terceiro que nunca houvesse concorrido. E, à semelhança desse terceiro, ela não estava em condições de acometer o acto, interno ao concurso, que elegeu um dos opositores como adjudicatário”. No processo n.º 648/20.7BELRA, onde, como referimos, estava em causa a decisão de uma questão idêntica à dos presentes autos e foi solicitado o reenvio prejudicial, veio a ser emitido o despacho do TJUE de 17/5/2022, Proc. n.º C – 78721, que, para concluir nos termos que atrás ficaram transcritos, considerou: “(…). 26. O interesse em agir de um proponente afastado de um procedimento de adjudicação de um contrato para impugnar a decisão de adjudicação desse contrato está assim intrinsecamente ligado à manutenção de um interesse em agir para impugnar a decisão que excluiu a sua proposta, um proponente afastado não pode alegar que conserva um interesse em agir para impugnar a decisão de adjudicação do contrato. 27. Semelhante interesse em agir não pode ser inferido do facto de o contrato poder eventualmente ser adjudicado ao referido proponente na hipótese de, em consequência de uma anulação daquela decisão, a entidade adjudicante decidir abrir um novo procedimento de adjudicação. 28. No caso em apreço, resulta da decisão de reenvio que a entidade adjudicante excluiu a proposta da recorrente no processo principal com base em três fundamentos, dos quais apenas dois foram impugnados por esta última. Neste contexto, o órgão jurisdicional de primeira instância constatou que o fundamento de exclusão que não foi impugnado continuava a ser oponível à recorrente no processo principal, pelo que a sua exclusão do procedimento controvertido devia ser considerada definitiva. Resulta igualmente da decisão de reenvio que a recorrente no processo principal não impugnou esta apreciação do órgão jurisdicional de primeira instância, no âmbito do seu recurso. 29. Assim, uma vez que a recorrente no processo principal não impugnou todos os fundamentos de exclusão da sua proposta, a constatação do órgão jurisdicional de primeira instância segundo a qual a exclusão da sua proposta do procedimento de adjudicação controvertido estava justificada adquiriu força de caso julgado, tendo isto sido explicitamente confirmado pelo Supremo Tribunal Administrativo no seu pedido de decisão prejudicial. Por conseguinte, conforme resulta expressamente da decisão de reenvio, a decisão de exclusão da proposta da recorrente no processo principal tornou-se definitiva, pelo que esta última não pode invocar um interesse em agi para impugnar a decisão de adjudicação do contrato. 30. Atendendo ao que precede, há que responder às questões submetidas que o artigo 1.º, n.º 3, da Diretiva 89/665 deve ser interpretado no sentido de que se opõe a que um proponente que tenha sido excluído de um procedimento de adjudicação de um contrato público por uma decisão da entidade adjudicante que se tornou definitiva possa impugnar a decisão de adjudicação desse contrato. A este respeito, é indiferente que o proponente excluído alegue que o contrato lhe poderá eventualmente ser adjudicado na hipótese de, em consequência de uma anulação daquela decisão, a entidade adjudicante decidir abrir um novo procedimento de adjudicação”. Em conformidade com este entendimento do TJUE, no aludido processo foi proferido acórdão em 23/6/2022, onde este STA manteve a posição das instâncias no sentido que o concorrente excluído do concurso público carecia de interesse em agir para impugnar o acto de adjudicação. E perante a identidade das situações, impõe-se adoptar a mesma doutrina nos presentes autos. Assim, atento ao entendimento perfilhado pelo TJUE e uma vez que a A. foi excluída do concurso por decisão judicial transitada em julgado, é de concluir pela procedência das presentes revistas, com a consequente revogação do acórdão recorrido e a manutenção da decisão de absolvição da instância constante da sentença, embora com fundamento na verificação da excepção da falta de interesse em agir. 4. Pelo exposto, acordam em conceder provimento aos recursos, revogando o acórdão recorrido e mantendo a sentença do TAF, embora com fundamentação distinta. Custas, nas instâncias e neste STA, pela autora. Lisboa, 30 de Junho de 2022. – José Francisco Fonseca da Paz (relator) - Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva - Carlos Luís Medeiros de Carvalho.

Referências Legais

Legislação Nacional

CPTA ART55 N1 AL.A)

Sumário

O concorrente definitivamente excluído de um concurso público, por não ter impugnado a sentença na parte em que esta julgou legal a exclusão da sua proposta, carece de interesse em agir para impugnar o acto de adjudicação do contrato.

Texto Integral

ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO:

1. Estaleiros Navais de Peniche, SA, com sede no Molhe Leste, em Peniche, intentou acção administrativa de contencioso pré-contratual contra a A…………, SA (A…………), e em que eram contra-interessadas a B…………, SA (B…………), C…………, Lda. (C…………) e a D…………, Lda. (D…………), onde pediu a anulação da decisão de adjudicação à proposta apresentada pelo agrupamento “C………… – B…………”, bem como do contrato que tenha sido entretanto celebrado e a condenação da entidade demandada a excluir as propostas do aludido agrupamento e da “D…………”, admitindo a sua e adjudicando-lhe o contrato.

O TAF de Leiria, por sentença de 19/2/2021, decidiu o seguinte: ”a)Julgo improcedente o pedido de anulação do acto de adjudicação com fundamento na ilegalidade da exclusão da proposta da Autora, mais julgando improcedente o pedido de condenação da Entidade Demandada a admitir e adjudicar a proposta da Autora, absolvendo a Entidade Demandada dos referidos pedidos; b) julgo procedente a excepção dilatória de ilegitimidade activa quanto aos demais pedidos (anulação do acto de adjudicação com fundamento na ilegalidade da admissão das propostas das Contra-Interessadas e condenação da Entidade Demandada a excluir as mesmas) e, consequentemente, absolvida a Entidade Demandada da instância na parte que lhes corresponde”.

A A. interpôs recurso da sentença, na parte em que julgou procedente a excepção da ilegitimidade activa, para o TCA-Sul, o qual, por acórdão de 20/5/2021, concedeu-lhe provimento, decidindo revogar a sentença recorrida e ordenar a baixa dos autos ao TAF de Leiria, tendo em vista o seu prosseguimento nessa instância para produção de prova.

Deste acórdão, foram interpostos recursos de revista para o STA pela entidade demandada e pelas contra-interessadas “C…………” e “B…………”.

A “A…………”, na sua alegação de recurso, formulou as seguintes conclusões;

”A. O presente recurso vem interposto do douto Acórdão do TCA Sul, de 20.05.2021, apenas no segmento que apreciou a exceção dilatória de ilegitimidade ativa quanto aos pedidos de anulação do ato de adjudicação com fundamento na alegada ilegalidade da admissão das propostas das contrainteressadas e de condenação da ora Recorrente a excluir essas propostas, no qual se concluiu em sentido diverso ao da Sentença de 1ª instância, proferida pelo TAF de Leiria.

B. No caso sub judice verificam-se os pressupostos previstos no art. 150.º do CPTA, para a admissibilidade do recurso de revista.

C. Atendendo ao âmbito do douto acórdão recorrido, estamos perante matéria que assume relevância jurídica e social, além de a admissão do recurso ser necessária para uma melhor aplicação do direito.

D. O julgamento recorrido viola regras assentes de processo, provocando uma manifesta insegurança jurídica e uma alteração fundamental no fixado na lei.

E. O presente Recurso centra-se no erro de julgamento relativo a questão jurídica de alcance geral e que se pode vir a verificar numa multiplicidade de situações.

F. A questão em causa – da legitimidade para a dedução de pedido de anulação do ato de adjudicação nos casos em que se considera legal a decisão de exclusão da proposta do concorrente impugnante -, é, claramente, suscetível de “ultrapassar os limites da situação singular e se repetir”.

G. Está em causa um entendimento (errado) do douto Acórdão recorrido que pode condicionar todos os processos de contencioso pré-contratual daqui para a frente.

H. Tal determina que se considere preenchido um dos requisitos (alternativos) do n.º 1 do art. 150.º do CPTA, da “relevância jurídica”.

I. A admissibilidade do Recurso de Revista nos termos do art. 150.º/1 do CPTA, resulta ainda, no caso em apreço, da sua relevância social, atendendo à natureza do contrato a celebrar e a sua importância atual, estando em causa um serviço público essencial do qual dependem cerca de 9 milhões de pessoas por ano para se deslocarem para o seu emprego e diversas atividades e necessidades.

J. Verifica-se, assim, no caso em apreço, o primeiro requisito (alternativo) previsto no n.º 1 do art. 150.º do CPTA: questão com relevância jurídica ou social.

K. O presente recurso é também claramente necessário para a justa decisão da causa, em concreto – e sempre com o devido respeito pelo douto Tribunal a quo – para uma melhor aplicação do direito.

L. Esta necessidade resulta da possibilidade de repetição num número indeterminado de casos futuros e consequente necessidade de garantir a uniformização do direito em matérias importantes, de forma a permitir a estabilidade e segurança jurídica numa questão que tantas vezes se pode vir a verificar nos nossos tribunais.

M. O douto acórdão recorrido não tratou a presente matéria da forma que tem vindo jurídica e pacificamente a ser decidida nos nossos tribunais, sendo objetivamente útil a intervenção deste Supremo Tribunal Administrativo.

N. Verificando-se, assim, igualmente, o requisito (alternativo) previsto na parte final do n.º 1 do art. 150.º do CPTA.

O. Face a tudo o exposto, estão reunidos os pressupostos do n.º 1 do art. 150.º do CPTA, para a admissão do presente Recurso, quer porque estão em causa questões com relevância jurídica ou social, quer porque a admissão do Recurso é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.

P. Quanto aos fundamentos do Recurso, resulta evidente que o douto acórdão recorrido não pode ser mantido.

Q. A jurisprudência firmada e pacífica nos nossos tribunais entende que, improcedendo o pedido de anulação da decisão de exclusão da proposta do concorrente, sendo a sua proposta excluída no âmbito do procedimento, este perde qualquer legitimidade para impugnar a decisão de adjudicação com base noutros vícios que lhe aponte.

R. O concorrente que veja a sua proposta excluída no âmbito do procedimento concursal, deixa de poder obter qualquer benefício ou vantagem da anulação do ato de adjudicação, pois a sua proposta nunca poderia vir a ser escolhida naquele procedimento.

S. Por outro lado, sempre se diga que o interesse que o acórdão recorrido atribui à Recorrida de poder vir a participar em novo (e eventual futuro) concurso a ser (eventualmente) lançado pela Entidade Demandada por força de uma deserção a operar-se no presente procedimento com a exclusão das demais propostas das Contrainteressadas, não é suficiente para lhe conferir legitimidade ativa, por evidente falta de interesse/legitimidade processual.

T. Como é jurisprudência pacífica, tal interesse na anulação do ato impugnado não é um interesse direto, como exige o art. 55.º/1/b) do CPTA, mas antes um interesse meramente eventual, hipotético e indireto.

U. O alegado benefício que o Tribunal a quo invoca para a Recorrida assenta, pois, num juízo sobre uma utilidade da procedência do pedido que não resulta diretamente do efeito da sentença anulatória a proferir, mas sim de uma decisão autónoma, posterior e meramente eventual, da entidade adjudicante que pode, ou não, vir a verificar-se.

V. Aliás, ao abrigo do artigo 24.º, n.ºs 2 e 3 CCP, o Recorrido pode nem sequer ser convidado em futuro procedimento, podendo nunca vir a poder obter o contrato, não se vendo assim, onde possa estar sequer esse hipotético interesse.

W. Note-se que a jurisprudência do TJUE citada pelo Acórdão recorrido não é aplicável ao presente caso, pois o TJUE tem em conta o caso concreto em apreciação e os casos referidos não são assimiláveis, pois, por um lado tratam de um recurso subordinado versus um recurso principal, que aqui não existem e, por outro lado, trata de uma situação em que só existiam duas propostas, sendo que aqui existem três.

X. Mas mais, é que o TJUE já decidiu em sentido totalmente contrário ao pretendido pelo Acórdão recorrido, tendo admitido expressamente que um concorrente que viu a sua proposta definitivamente excluída, não pode impugnar a decisão de adjudicação.

Y. Assim, contrariamente ao pretendido, a jurisprudência do TJUE não é pacífica, nem unânime.

Z. Como também o não é a Doutrina, havendo quem defenda exatamente o oposto do que vem defendido pelo Acórdão recorrido.

AA. Ao contrário do plasmado no Acórdão recorrido, não se verifica interesse em agir, pois a Recorrida deixa de ter um interesse real e atual carecido de tutela jurídica.

BB. O Tribunal de 1ª instância, ao confirmar a decisão de exclusão da proposta a A., aqui Recorrida, bem andou ao julgar procedente a exceção dilatória de ilegitimidade ativa da A., absolvendo a Recorrente dos demais pedidos.

CC. Pelo que mal andou o Tribunal a quo ao entender que a Sentença do TAF de Leiria incorreu em erro ao considerar que a A. não tem legitimidade para deduzir os pedidos de anulação do ato de adjudicação, com fundamento na ilegalidade da admissão das propostas das contrainteressadas, e de condenação da A............ a excluir essas propostas.

DD. Perante tudo o supra exposto, deve o acórdão recorrido ser revogado por enfermar de patentes erros na aplicação do Direito.”

Por sua vez, as referidas contra-interessadas enunciaram, na sua alegação, as conclusões seguintes:

“A- Do Enquadramento.

a) O ora Recorrido ENP decidiu impugnar a decisão de exclusão da respetiva proposta e impugnar a decisão de admissão das demais propostas e de adjudicação às ora Recorrentes;

b) O tribunal de primeira instância decidiu manter a exclusão da proposta do Recorrido, dado serem manifestas as respetivas ilegalidades, e absolver da instância a Entidade Demandada e as ora Recorrentes por o ora Recorrido, confirmada que foi a respetiva exclusão do concurso, não possuir legitimidade ativa para impugnar a decisão de admissão das propostas das demais concorrentes e a decisão de adjudicação às ora Recorrentes;

c) O Recorrido interpôs recurso jurisdicional para o TCA Sul, mas apenas do segmento decisório que determinou que o mesmo não tem legitimidade processual ativa, sendo que quanto ao segmento da sentença que confirmou a exclusão da respetiva proposta, o Recorrido não recorreu, tendo aceitado essa decisão e tendo a mesma transitado em julgado, cristalizando-se na ordem jurídica;

d) O Acórdão recorrido revogou a sentença da primeira instância no segmento impugnado, reconhecendo legitimidade processual ao Recorrido, com o fundamento de que – e citando jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia - o art. 55º n.º 1, al. a) do CPTA tem de ser interpretado em conformidade com o direito da União Europeia;

e) Concluiu, pois, o TCA Sul que o Recorrido ENP tem legitimidade e interesse em agir relativamente a todos os pedidos, pois tem interesse na possibilidade de abertura de um novo procedimento e de poder participar nesse procedimento e aí obter a adjudicação do contrato;

f) As ora Recorrentes não concordam nem se conformam com a decisão do TCA Sul de reconhecer legitimidade processual ao Recorrido ENP, nem com a fundamentação constante do Acórdão recorrido;

B- Do Admissibilidade do Recurso de Revista.

g) As ora Recorrentes fundamentam a admissibilidade do presente recurso de revista no trecho do n.º 1 do artigo 150.º do CPTA que estabelece que “(…) pode haver, excecionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo (…) quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito” e no n.º 2 do mesmo artigo que refere que “a revista só pode ter como fundamento a violação de lei substantiva ou processual”;

h) Entendem as Recorrentes que a intervenção do STA é absolutamente necessária tendo em vista uma melhor aplicação do direito, considerando que a decisão recorrida viola, claramente, a lei processual portuguesa, conferindo uma decisão definitiva ao processo que não se coaduna com a lei e jurisprudência nacionais;

i) No presente recurso está em causa a interpretação e a aplicação da lei processual dos tribunais administrativos, concretamente do pressuposto processual da legitimidade processual ativa, enquadrado numa situação muito específica: a do concorrente definitivamente excluído de um concurso público que pretende impugnar, designadamente, a adjudicação;

j) É inegável a relevância do tema dos pressupostos processuais, tal como já reconhecido por esse Douto STA em Acórdão que admitiu revista, datado de 06/10/2015 e proferido no âmbito do processo 01131/15, onde estava em causa precisamente um recurso de revista para apreciação da questão da legitimidade ativa para impugnação de uma adjudicação – Acórdão citado no corpo das Alegações de Recurso;

k) Estamos, pois, perante uma questão de direito em que é necessária a intervenção desse STA, atenta a relevância jurídica da questão sub judice, a qual reclama, sem margem para dúvidas, uma melhor aplicação do direito, atendendo a que o Tribunal Central Administrativo Sul proferiu uma decisão que, no entendimento das ora Recorrentes, é contrária à definição legal e processual do pressuposto da legitimidade ativa para impugnação de atos;

l) Note-se que, no âmbito da interpretação da alínea a) do n.º 1 do artigo 55.º do CPTA, o TCA Sul convoca aqui, no acórdão recorrido, a necessidade de uma interpretação conforme com o direito da União Europeia, entendendo as Recorrentes que, salvo o erro, o STA não terá ainda abordado esta questão da legitimidade ativa do concorrente excluído sob este prisma, isto é, convocando o princípio da interpretação conforme;

m) Por outra banda, deve também ter-se em linha de conta a similitude da matéria em crise no âmbito dos presentes autos com a que estava em causa e determinou a admissão sumária do recurso de revista junto desse STA no âmbito do processo 01131/15, com Acórdão datado de 06/10/2015;

n) Aliás, a complexidade da matéria em causa nos autos, e que impõe a intervenção desse STA, resulta evidente do facto de existirem decisões completamente opostas nos tribunais centrais em situações em que se coloca exatamente a mesma questão;

o) A título de exemplo, na mesma semana em que foram notificadas do acórdão ora recorrido, as Recorrentes tomaram também conhecimento de outro acórdão - desta feita do TCA Norte, em processo onde também são partes o ora Recorrido ENP e a ora Recorrente B………… (Processo n.º 648/20.7BELRA, acórdão de 21/05/2021) – que, numa situação exatamente igual à dos autos, decidiu num sentido diametralmente oposto, tendo reconhecido a falta de legitimidade do ENP para impugnar a adjudicação – Acórdão citado no corpo das Alegações de Recurso;

p) Por outro lado, a divergência entre instâncias no mesmo caso e a suscetibilidade de esta questão ser repetível em casos futuros são e devem ser motivos reconhecidos para a intervenção desse Venerando STA, tal como afirmado no Acórdão desse STA de 21/05/2020, proferido no processo 0634/17.4BEPRT – Acórdão citado no corpo das Alegações de Recurso;

q) Mas mais. Na verdade, a decisão ora recorrida do TCA Sul vem manifestamente contra jurisprudência estabilizada, designadamente desse STA;

r) Veja-se, neste sentido, o Acórdão do STA proferido em 11/01/2019 no âmbito do processo n.º 0860/18.9BELSB, do qual resulta claro que é “jurisprudência firme e constante” aquela que nega a legitimidade ativa para impugnar a adjudicação ao concorrente definitivamente excluído do concurso – Acórdão citado no corpo das Alegações de Recurso;

s) Ora, as situações supra citadas em que normalmente esse Venerando STA admite o recurso de revista verificam-se no presente recurso, conforme anteriormente exposto;

t) Pelo que, por todas as razões acima expostas, deve o presente recurso de revista ser admitido liminarmente por esse Douto STA;

C- Dos Fundamentos do Recurso de Revista.

u) Como acima referido, o TCA Sul, através do Acórdão recorrido, reconheceu legitimidade ao ora Recorrido para impugnar a adjudicação, bem como a admissão das demais propostas, com o fundamento de que, mesmo estando o Recorrido definitivamente excluído do concurso, terá interesse na possibilidade de abertura de um novo procedimento e de poder participar nesse procedimento e aí obter a adjudicação do contrato, fundamentando que esta conclusão resulta de interpretação conforme ao Direito da União Europeia;

v) Esta decisão rompe com a jurisprudência firme e constante dos nossos tribunais administrativos;

w) Sendo, porém, que a referida “interpretação conforme” viola a lei do processo administrativo nacional, mais concretamente viola a letra da alínea a) do n.º 1 do artigo 55.º do CPTA, nos termos da qual tem legitimidade ativa para impugnar um ato quem alegue ser titular de um interesse pessoal e direto;

x) Conforme abundantemente assente na nossa Jurisprudência e Doutrina, “Interesse direto” é aquele que não é indireto, eventual ou hipotético;

y) Mas, precisamente, o interesse invocado pelo Recorrido e reconhecido pelo TCA Sul, concretamente o interesse num eventual concurso público a ser lançado na sequência da revogação deste concurso, é, claramente, um interesse indireto, eventual ou meramente hipotético;

z) Donde resulta evidente a falta de interesse direto do Recorrido na impugnação da decisão de adjudicação, pois a anulação da adjudicação não lhe trará qualquer benefício direto, não retirará daí qualquer vantagem;

aa) No sentido supra enunciado – isto é, no sentido de que um concorrente excluído em definitivo não tem legitimidade para impugnar a adjudicação - veja-se o Acórdão desse Douto STA datado de 11/01/2019, proferido no processo n.º 0860/18.9BELSB, o Acórdão do TCA Sul datado de 27/02/2020, proferido no processo n.º 444/19.4BELLE, o Acórdão do STA datado de 27/01/2004, proferido no processo n.º 01692/03, o Acórdão desse STA datado de 14/02/2013, proferido no processo n.º 01212/12, o Acórdão desse STA datado de 29/10/2020, proferido no processo n.º 01641/18.5BELSB, e também o Acórdão do TCA Norte datado de 21/05/2021, proferido no processo n.º 648/20.7BELRA – todos eles acórdãos citados no corpo das Alegações de Recurso;

bb) É, pois, evidente a abundância de jurisprudência no sentido de que um concorrente excluído definitivamente de um concurso – como é o caso do Recorrido – não tem legitimidade ativa para impugnar a adjudicação, pois falta-lhe o interesse direto exigido pela alínea a) do n.º 1 do artigo 55.º do CPTA;

cc) E, como é bom de ver, o Acórdão recorrido rompe com aquela que tem sido a jurisprudência desse STA e do próprio TCA Sul;

dd) E, apoiando-se em legislação e jurisprudência comunitárias, viola flagrantemente aquela que é a configuração jurídica do pressuposto processual da legitimidade ativa para impugnação de atos constante do ordenamento jurídico português;

ee) O Tribunal recorrido fundamenta a sua decisão na necessidade de interpretação do pressuposto processual da legitimidade ativa, previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 55.º do CPTA, em conformidade com o direito da União Europeia, em concreto o artigo 1.º, n.º 3 da Directiva Recursos, e com a interpretação que tem sido dada pelo TJUE a este normativo da Directiva Recursos;

ff) Sucede que a letra da nossa lei é clara e não dá espaço a grandes interpretações, designadamente conformes ao direito da UE: tem legitimidade para impugnar um ato quem alegue ser titular de um interesse pessoal e direto;

gg) Um interesse que é indireto, eventual ou hipotético, é um interesse que não é, nem poder ser, “direto” nos termos e para os efeitos da nossa lei;

hh) Note-se que, e voltando ao nosso caso concreto, para que o Recorrido pudesse retirar qualquer vantagem do presente processo seria necessário que, não apenas a decisão de admissão da proposta das ora Recorrentes fosse anulada, mas que também a decisão de admissão da proposta da concorrente D………… fosse anulada, obrigando a A............ à anulação da adjudicação e ao cancelamento do concurso;

ii) Mas seria ainda necessário que a A............ lançasse um novo concurso no futuro – o que é uma consideração hipotética e eventual -, e que lançasse tal concurso em moldes que permitissem ao Recorrido concorrer - o que também é uma consideração hipotética e eventual;

jj) É, pois, bom de ver que, e em conformidade com a jurisprudência estabilizada nos nossos tribunais, nunca o interesse alegado por um concorrente excluído definitivamente de um concurso será um interesse direto, pois nunca poderá esse concorrente retirar do processo uma vantagem ou benefício imediato;

kk) Mas então, se assim é, a interpretação da alínea a) do n.º 1 do artigo 55.º do CPTA em conformidade com o direito da União Europeia nos moldes adotados pelo Acórdão recorrido, é uma interpretação contra legem e como tal violadora da referida norma nacional;

ll) É que não podemos, ao abrigo de uma qualquer “interpretação conforme ao direito da União Europeia” colocar dentro do conceito de “direto” aquilo que é claramente indireto, eventual e hipotético;

mm) Pelo que, a interpretação que foi feita pelo TCA Sul no acórdão recorrido é ilegal por ser manifestamente contra legem;

nn) No sentido da proibição de uma interpretação conforme ao Direito da União Europeia que seja contra legem já se tem pronunciado a Doutrina portuguesa – Doutrina citada no corpo das Alegações de Recurso;

oo) Note-se, aliás, que, na vasta jurisprudência comunitária citada no Acórdão recorrido, em momento algum é feita referência à aplicabilidade de uma norma processual nacional, cuja letra, à semelhança do nosso artigo 55.º, n.º 1, al. a) do CPTA, se pudesse dizer pouco compatível com as indicações saídas desta jurisprudência do TJUE;

pp) Pelo que, não existe similitude entre os casos retratados na referida jurisprudência do TJUE e o nosso caso concreto;

qq) É, pois, obrigatório concluir que a interpretação conforme ao direito da União Europeia que foi claramente forçada pelo TCA Sul no presente caso conduz a uma interpretação manifestamente contra legem e, como tal, ilegal por violadora daquela que é a letra da lei do artigo 55.º, n.º 1, al. a) do CPTA;

rr) Bem como contraria a abundante jurisprudência dos nossos tribunais administrativos, maxime desse Venerando STA, sobre o tema em crise no presente recurso.”

A A. contra-alegou, tendo concluído que o recurso de revista não deveria ser admitido e que, a não se entender assim, teria de ser julgado improcedente.

Pela formação de apreciação preliminar a que alude o art.º 150.º, do CPTA, foi proferido acórdão a admitir a revista.

A Exmª Srª Procuradora-Geral Adjunto junto deste STA, emitiu parecer, onde concluiu que as revistas mereciam provimento, devendo, por isso, ser revogado o acórdão recorrido, mantendo-se a sentença do TAF.

Pelo relator foi, em 29/11/2021, proferido despacho a determinar a suspensão da instância com a seguinte fundamentação:

“(…).

Resulta do que ficou exposto que a questão que está em causa nos autos é fundamentalmente a de saber se um concorrente definitivamente excluído de um concurso público tem legitimidade, ou interesse em agir, para impugnar o respectivo acto de adjudicação, à qual a sentença respondeu negativamente, por aplicação do entendimento tradicional da jurisprudência nacional e o acórdão respondeu afirmativamente, por aplicação do que considerou ser a jurisprudência do TJUE.

Esta questão foi objecto do recente acórdão deste STA de 25/11/2021, proferido no processo n.º 648/20.7BELRA – onde algumas das partes são as mesmas dos presentes autos – aí se tendo decidido solicitar, ao abrigo do art.º 267.º, do TFUE, o reenvio prejudicial, a fim de que o TJUE emitisse pronúncia sobre as seguintes questões:

1. O Direito da União Europeia, nomeadamente o número 3 do artigo 1.º da Diretiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos procedimentos de recurso em matéria de celebração dos contratos de direito público de fornecimento e de obras, conforme alterada pela Diretiva 2007/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de dezembro de 2007, deve ser interpretado no sentido de que se opõe a que um concorrente que tenha sido excluído de um procedimento de adjudicação de um contrato público, por uma decisão da entidade adjudicante que se tornou definitiva, possa impugnar a respectiva decisão de adjudicação?

2. No caso de uma resposta positiva à questão anterior, o Direito Europeu deve ser interpretado no sentido de que, para que aquela acção de impugnação seja admitida, é suficiente que o concorrente excluído alegue que, possivelmente, o procedimento de adjudicação será renovado em consequência de uma eventual sentença anulatória, e que ele terá, assim, uma nova chance de obter o direito de celebrar o contrato público em disputa ou é necessário que exista uma certeza daquela renovação e da possibilidade da sua participação no novo procedimento?

Considerando que, em princípio, a pronúncia que o TJUE venha a emitir sobre as questões prejudiciais que ficaram transcritas habilitará à decisão dos presentes autos, não se justifica solicitar novo reenvio com o mesmo objecto.

Assim, é de determinar a suspensão da instância, nos termos dos artºs.267.º, do TFUE, e 269.º e 272.º, ambos do CPC, até que o TJUE se pronuncie sobre as referidas questões prejudiciais no identificado proc. n.º 648/20.7BELRA”.

Por Despacho do Tribunal de Justiça (Oitava Secção), de 17 de Maio de 2022, proferido no Processo C-787/21, as referidas questões foram respondidas nos seguintes termos:

“O artigo 1.º, n.º 3, da Diretiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos procedimentos de recurso em matéria de celebração de contratos de direito público de fornecimentos e de obras, conforme alterada pela Diretiva 2007/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de dezembro de 2007, deve ser interpretado no sentido de que se opõe a um proponente que tenha sido excluído de um procedimento de adjudicação de um contrato público por uma decisão da entidade adjudicante que se tornou definitiva possa impugnar a decisão de adjudicação desse contrato. A este respeito, é indiferente que o proponente excluído alegue que o contrato lhe poderá eventualmente ser adjudicado na hipótese de, em consequência de uma anulação daquela decisão, a entidade adjudicante decidir abrir um novo procedimento de adjudicação”.

Sem vistos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

2. O acórdão recorrido considerou provados os seguintes factos:

“1) Por deliberação do Conselho de Administração da Entidade Demandada, proferida em 30.04.2020, foi determinada a abertura do procedimento tendente à Prestação de Serviços de Manutenção Global dos Navios da A............ - Proc. n.° 183/2019-DJC/SL - ficheiro electrónico com a designação PAbertura de Procedimento_Del 2020A03003438 de 30.04.2020 que integra o processo administrativo junto aos autos, para o qual se remete e se dá aqui por integralmente reproduzido;

2) Por anúncio com o n° 4805/2020, publicado no Diário da República, 2.ª Série, n° 91, de 11.05.2020, foi publicitada a abertura de concurso público pela aqui Entidade Demandada, tendo em vista a Aquisição de serviços de manutenção global dos navios da frota da A............ - cf. ficheiro electrónico com a designação Anuncio DR que integra o processo administrativo, para o qual se remete e se dá aqui por integralmente reproduzido;

3) Do teor do programa do procedimento referente ao concurso a que se refere o ponto anterior extrai-se, designadamente, o seguinte:

"(...) Artigo 3° - Objecto do Concurso

1. O presente procedimento de contratação pública tem por objectivo a celebração de um contrato de prestação de serviços de manutenção global de Navios e respetivos serviços associados, destinados as Navios/Catamarãs pertencentes à Frota da A…………, S.A., conforme a caracterização descrita no Caderno de Encargos deste Procedimento.

2. Os Navios/Catamarãs a considerar no Contrato de Prestação de Serviços de Manutenção Global e respetivos serviços associados, são as constantes do Anexo A do caderno de Encargos.

(...)

Artigo 16° - Proposta e Documentação

1. Na proposta o concorrente manifesta a vontade de celebrar o Contrato e indica o modo pelo qual se dispõe fazê-lo.

2. A proposta deve ser constituída pelos seguintes documentos, sob pena de exclusão:

a) Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do Caderno de Encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do Anexo I, ao presente Programa de Concurso a que que se refere a alínea a) do n° 1 do artigo 57° do CCP, a qual deverá ser preenchida, assinada e enviada com a designação 'Declaração de Aceitação do Caderno de Encargos';

b) Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP), elaborado em conformidade com o Anexo III ao presente Programa de Concurso e assinado pelo concorrente ou por quem tenha poderes para o ato;

c) No caso de empresa não sediada em território nacional, declaração autenticada no país de origem, em como a mesma se submete à legislação e ao foro judicial português;

d) Declaração de que o concorrente se obriga a manter durante toda a execução do contrato a equipa técnica, incluindo o(s) coordenador(es) que será, entre outros aspectos, responsável pela organização do trabalho e pelas relações com a Entidade Adjudicante, e que a substituição de qualquer elemento se fará, por técnico com curriculum vitae de nível idêntico ou superior ao do substituído;

e) Declaração, sob compromisso de honra, em que o concorrente afirma a independência e a confidencialidade dos trabalhos como condições indispensáveis ao bom desempenho dos mesmos;

f) Declaração, sob compromisso de honra, em que o concorrente declara que não existe conflito de interesse, nem por parte da sua representada, nem de qualquer dos membros da equipa técnica que ponha em causa a garantia de independência na execução das diferentes tarefas necessárias ao bom funcionamento do contrato;

g) Proposta técnica, que deve ser constituída pelos documentos elencados no ponto 3 deste artigo;

h) Proposta comercial, que deve ser constituída pelos documentos referidos no ponto 4 deste artigo;

3. A proposta técnica deve ser constituída pelos seguintes documentos:

a) A metodologia para a implementação do sistema de manutenção global, incluindo a manutenção corrente e a manutenção extraordinária;

b) A metodologia de implementação das atividades de manutenção corrente quer seja preventiva, corretiva ou de desempanagem;

c) A metodologia de implementação das atividades de manutenção extraordinária, tais como as grandes intervenções de docagem programada ou as resultantes de sinistros;

d) Os procedimentos para a utilização do atual Sistema Informático de Gestão da Manutenção de Navios, propriedade da Entidade Adjudicante, para a gestão da manutenção planeada, como sejam registo de todas as ações executadas, a gestão dos materiais de consumo e sobressalentes, a obtenção dos indicadores e o controlo orçamental da gestão técnica corrente e extraordinária;

e) Apresentação de indicadores para a análise do desempenho operacional dos Navios da frota da A…………;

f) Indicação dos conceitos na preparação e elaboração do orçamento anual para a manutenção corrente e extraordinária da frota;

g) Indicação da metodologia para o controlo orçamental da gestão técnica corrente e extraordinária individualizada por navio;

h] Indicação do plano de entrega dos relatórios técnicos, referentes às intervenções na frota e respectivo controlo orçamental;

i] Indicação da organização funcional da equipa com respectivo organigrama;

j] Indicação da organização hierárquica de gestão do contrato;

k] Indicação do quadro de pessoal a afetar à execução do contrato, sua qualificação e respectivos curricula;

l] Declaração nos termos do qual o concorrente autoriza o tratamento dos seus dados pessoais pela A............ para efeitos do Procedimento (...);

m] Indicação da previsão do tempo da assistência aos serviços objecto do presente procedimento;

n] Indicação do fluxo operacional desde a solicitação por parte da entidade adjudicante até a sua resolução, em qualquer das atividades de manutenção;

o] Indicação da descrição dos procedimentos para a manutenção da frota da A………… no âmbito da qualidade e ambiente, devidamente alinhados com as respetivas normas EN ISO 9001:2015 e EN ISO 14001:2015.

4. A proposta comercial deve ser constituída pelos seguintes documentos:

Preço global da proposta, com exclusão do IVA, expresso em euros, que deve ser indicado por algarismos e por extenso e em conformidade com o modelo constante do Anexo IV-A do Programa de Concurso.

5. Preços unitários e justificação do preço proposto, que deve ser indicado em conformidade com o Anexo IV- B do Programa de Concurso, que é disponibilizado em formato editável na plataforma electrónica.

(...)

Artigo 23° - Critério de adjudicação da proposta e critério de desempate

1. O critério de adjudicação será o da proposta economicamente mais vantajosa nos termos do artigo 74° n° 1 a] do CCP.

2. Os fatores e subfactores que densificam o critério de adjudicação, a que se refere o artigo 75° do CCP são: Fator I - 'Valia Técnica' da proposta, com um peso de 40%;

Fator II - proposta de 'Preço', com um peso de 60%.

3. A proposta economicamente mais vantajosa resultará da ponderação dos fatores e subfactores, nos termos detalhados no Anexo VI, conforme expressão matemática que a seguir se explicita:

Pontuação final (PF] = (VTP x 0,40] + (P x 0,60]

Em que:

PF- pontuação final da proposta do concorrente

VTP- Pontuação obtida no fator I (valia técnica da proposta]

P- Pontuação obtida no fator II (preço)

4. O fator I, 'Valia Técnica' da proposta, compreende os seguintes subfatores e respetiva ponderação:

a) Subfactor A: Gestão Técnica (65%)

(...)

b) Subfactor B: Gestão Administrativa e Pessoal (15%)

(...)

c) Subfactor C: Gestão da Qualidade e Ambiente (20%)

(...)

7. A pontuação do fator II 'Preço' é a que resulta:

P = 1-(((Pp*LOG(Pp;Pb)))/Pb)

Em que:

Pb = Preço base do procedimento

Pp - Preço da proposta

P- Pontuação obtida no fator II (preço) (…)" - cf. ficheiro electrónico com a designação Programa de Concurso que integra o processo administrativo junto aos autos, para o qual se remete e se dá aqui por integralmente reproduzido;

4) Do teor do caderno de encargos referente ao concurso a que se refere o ponto 1) extrai-se, designadamente, o seguinte:

"(...) CLÁUSULA 1.ª

OBJETO

O presente Caderno de Encargos compreende as cláusulas a incluir no contrato a celebrar na sequência do procedimento de contratação pública que tem por objeto principal a Celebração de um Contrato de Prestação de Serviços de Manutenção Global a prestar aos 10 (dez) Navios da A…………, S.A., nos termos previstos nas Cláusulas do presente Caderno de Encargos.

(...)

CLÁUSULA 6.ª

SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO GLOBAL - CONDIÇÕES GERAIS

1. O Adjudicatário obriga-se a prestar, para cada Navio, bens e equipamentos que constituem o objeto da Prestação de Serviços de Manutenção Global, os serviços julgados como necessários para assegurar o cabal desempenho dos Navios, em conformidade com as condições do Caderno de Encargos e assumindo todos os custos com a reposição de órgãos deficientes ou de desgaste, incluindo todas as manutenções de rotina diárias, intermédias e ainda de imobilização planeada em conformidade com as regras da DGRM, AMN e da Sociedade Classificadora para a revalidação dos certificados dos Navios;

2. Durante o período de manutenção global, todos os materiais, incluindo consumíveis, sistemas e equipamentos dos Navios deverão ser peças originais de acordo com os manuais dos equipamentos, comprovadamente genuínas dos respetivos fabricantes, e todos os custos decorrentes da utilização de tais materiais serão da inteira responsabilidade do Adjudicatário e não poderão ser invocadas omissões ou faltas de qualidade para eximir essa responsabilidade. Constituem-se como exclusão o fornecimento de combustíveis e lubrificantes que serão por conta da A............;

3. Os custos com atividades extras de engenharia de manutenção, transporte ou envolvimento de pessoal especializado para reparar, desenvolver ou substituir materiais, sistemas e equipamentos com falhas repetitivas ou sistemáticas estão abrangidos pela manutenção global e terão como consequência a sua reposição;

4. Serão consideradas avarias repetitivas ou sistemáticas, todas as avarias que se venham a verificar, após reparação efetuada, num período de 15 dias nos mesmos equipamentos/sistemas/órgãos funcionais de cada um dos Navios, desde que a sua causa seja idêntica à que originou a avaria primária. Nestes casos o Adjudicatário deverá sempre efetuar uma "Análise das Causas Latentesʺ das referidas avarias, através de metodologias adequadas, tipo "RCFA - Root Cause Failure Analysis" e propor soluções que permitam minimizar a probabilidade da sua recorrência;

5. Este tipo de análises deverá ser efetuado, para os casos previstos no número anterior, e para os principais equipamentos/sistemas/órgãos funcionais dos Navios, com uma periodicidade mensal, devendo o Adjudicatário emitir o respetivo relatório a ser enviado à Entidade Adjudicante;

6. Em caso de dúvida sobre a causa latente da avaria verificada, que determine tratar-se, ou não, de uma avaria repetitiva ou sistemática, nos pressupostos referenciados nos números anteriores, cabe ao Adjudicatário demonstrar que a deficiência não lhe é imputável.

(...)

CLÁUSULA 9.ª

NÍVEIS DE SERVIÇO

1. O Adjudicatário deve assegurar a assistência e supervisão técnica de todas as situações de intervenção de manutenção, quer de rotina, quer de emergência numa disponibilidade completa de 365 dias/ano, 24 horas/dia, 7 dias/semana, incluindo desempanagem, garantindo um tempo de resposta adequado em função da criticidade da ocorrência reportada.

2. Por tempo de resposta entende-se o tempo necessário ao diagnóstico da avaria, à identificação da intervenção de reparação e à estimativa do tempo de reparação das avarias imprevistas.

3. O Adjudicatário deve ainda assegurar a Disponibilidade Diária da Frota nos termos seguintes:

a) Para os 8 (oito) Navios da frota da Classe Damen:

i. Das 6h:00 (seis horas) e até às 9h:30 (nove horas e trinta minutos): a quantidade de 6 (seis) Navios necessários para a operação no período de ponta da manhã dos dias úteis;

ii. Das 16h:30 (dezasseis horas e trinta minutos) e até às 20h:00 (vinte horas): a quantidade de 6 (seis) Navios necessários para a operação no período de ponta da tarde dos dias úteis.

b) Os 2 (dois) Navios da frota da Classe Austal

Deverão estar ao serviço da Transtejo para as operações julgadas como convenientes, sendo o Adjudicatário obrigado a cumprir os índices de Disponibilidade Operacional fixados no ponto 5., como indicador DOPER.

4. A quantidade de Navios, da Classe Damen, considerados necessários para a operação é a resultante do Plano de Operação programado pela A............ para esse dia, acrescido de 1 Navio de reserva e 1 em Manutenção Técnica.

5. Em função do ponto do ciclo de vida em que cada Navio, quer da Classe Damen, quer da Classe Austal se encontrem, o Adjudicatário obriga-se a garantir a respetiva Disponibilidade Operacional da Frota que reflete a percentagem de tempo que o Navio esteve realmente disponível para a operação, descontando todos os tempos resultantes de quaisquer imobilizações por razões de falha ou manutenção, dada pela expressão: DOPER = (T - (TITA + TITGID + TIMP)) / T, em que:

T- Tempo Total do período considerado (365 dias);

TITA - Tempo de Imobilização Técnica por Avaria;

TITGID - Tempo de Imobilização Técnica por Grandes Intervenções e Docagens;

TIMP - Tempo de Imobilização para a Manutenção Preventiva Programada.

O Adjudicatário deverá garantir a seguinte Disponibilidade Operacional, por Navio, da Frota de Navios quer da Classe Damen, quer da Classe Austal

DOPER ≥ 94% nos anos em que, de acordo com o Plano de Manutenção aprovado pela A............ não haja lugar à realização de grandes intervenções, incluindo docagens;

DOPER ≥ 84% nos anos em que, de acordo com o Plano de Manutenção aprovado pela A............ haja lugar à realização de grandes intervenções, incluindo docagens.

(...)

CLÁUSULA 15.ª

INÍCIO E DURAÇÃO DO CONTRATO

1. A prestação de serviços objeto do presente Procedimento tem início após a emissão de visto prévio do Tribunal de Contas.

2. O Contrato a celebrar terá como prazo de execução, o hiato temporal compreendido entre a obtenção de visto prévio por parte do Tribunal de Contas e o dia 31 de dezembro de 2022.

CLÁUSULA 16.ª

PREÇO DO CONTRATO

1. O preço base do presente Procedimento relativo ao período de duração do Contrato de Prestação de Serviços de Manutenção Global dos Navios da frota da A............, constante do Anexo "A", será composto por duas parcelas, uma respeitante ao preço da Manutenção Corrente e a outra ao Preço da Manutenção Extraordinária e deverá ser individualizado por Navio e por ano de vigência do contrato e não podendo exceder, no somatório das duas parcelas, o valor máximo de € 10.000.000,00 (dez milhões de euros), valor ao qual acrescerá a importância referente ao IVA, à taxa legal em vigor.

2. Excluem-se do preço indicado, no ponto anterior, os custos incorridos com as reparações das avarias de conta própria e as de conta do seguro. Para estas, deverá o Adjudicatário indicar na sua Proposta o valor do custo de hora homem, por especialidade, dos técnicos que possam vir a ser utilizadas nas referidas reparações. Já no que se refere aos custos dos materiais e serviços incorporadas nas referidas reparações, este deverão ser faturados pelo Adjudicatário pelo custo real incorrido.

CLÁUSULA 17.ª

PAGAMENTO

1. Pela Prestação de Serviços de Manutenção Global dos Navios da frota da A............, objeto do Contrato, bem como pelo cumprimento das demais obrigações constantes do presente Caderno de Encargos, a A............ deve pagar ao Adjudicatário as faturas por este emitidas em conformidade com o seguinte plano diferenciado de faturação e respetivos pagamentos:

a) Manutenção Corrente - faturada mensalmente, em duodécimos do valor anual, da referida parcela do preço constante na proposta adjudicada, acrescido de IVA à taxa legal em vigor.

b) Manutenção Extraordinária - faturada em regime variável e com uma periodicidade trimestral, caso haja intervenções faturáveis nesse período, por um valor percentual do preço anual desta parcela, indicada na proposta, e calculado com base no plano previsional das grandes intervenções constantes no Anexo "E”, a título informativo, devendo contudo o Adjudicatário acordar com a Entidade Adjudicante, no início da vigência do Contrato o plano definitivo respeitantes às referenciadas grandes intervenções, bem como o respetivo plano de pagamentos. Os valores a serem faturados serão acrescidos do IVA à taxa em vigor.

2. As faturas referidas na alínea b) do ponto (1.) deverão evidenciar de forma discriminada o valor dos serviços de manutenção prestados e imputados a cada Navio.

3. No final da vigência do Contrato deverá ser efetuado pelas Partes o acerto de contas relativos ao trabalhos realmente efetuados e os previstos serem efetuados, no que se refere aos pagamentos efetuados ao abrigo da alínea b) do ponto (1.) e em conformidade com o plano de grandes intervenções acordado no início da vigência do Contrato.

4. Feito o acerto de contas referenciado no ponto anterior, e aceite pelas Partes, o Adjudicatário obriga-se a ressarcir a Entidade Adjudicante de eventuais pagamentos que tenha recebido por excesso.

5. No caso da eventual continuidade do Contrato, por um novo período contratual, o Adjudicatário fica liberto da obrigatoriedade fixada no ponto anterior, ficando contudo com a obrigação da execução e cumprimento dos trabalhos em falta, apurados no acerto de contas referido no ponto (3.).

6. Desde que verificadas todas as condições previstas nos números anteriores e no prazo de 30 (trinta dias) após a receção das faturas, sem que a A............ tenha deduzido reclamação expressa das mesmas, a Entidade Adjudicante deverá proceder ao seu pagamento, devendo o Adjudicatário emitir e remeter o correspondente recibo.

7. O atraso em um ou mais pagamentos não implica o vencimento dos restantes.

(…)” - cf. ficheiro electrónico com a designação Caderno de Encargos que integra o processo administrativo junto aos autos, para o qual se remete e se dá aqui por integralmente reproduzido;

5) No âmbito do procedimento identificado em 1) foram apresentadas propostas pela aqui Autora Estaleiros Navais de Peniche, S.A., bem como pelas Contra-Interessadas D…………, Lda., C…………, Lda. e B…………, S.A., estas duas últimas em agrupamento - cf. ficheiro electrónico com a designação Relatório Preliminar_VF_assinada, para o qual se remete e se dá aqui por integralmente reproduzido;

6) A proposta da Autora não incluía documento com indicação do valor do custo de hora homem, por especialidade, dos técnicos que possam vir a ser utilizadas nas reparações das avarias de conta própria e as de conta do seguro - cf. ficheiros electrónicos que integram a pasta com a designação ENP relativa à proposta da Autora, para os quais se remete e se dão aqui por integralmente reproduzidos;

7) Em data não concretamente apurada, foi elaborado relatório preliminar referente ao procedimento identificado no ponto 1), de cujo teor se extrai, designadamente, o seguinte:

“(…)

[IMAGEM]

- cf. ficheiro electrónico com a designação Relatório Preliminar_VF_assinada, para o qual se remete e se dá aqui por integralmente reproduzido;

8) Em sede de audiência prévia ao relatório a que se refere o ponto anterior, foram apresentadas pronúncias por todos os concorrentes, defendendo cada uma, em suma, a exclusão das demais propostas e a adjudicação das respectivas propostas - cf. ficheiro electrónico com a designação Pronúncias 1° Relatório Preliminar., para o qual se remete e se dá aqui por integralmente reproduzido;

9) O júri do procedimento elaborou segundo relatório preliminar referente ao procedimento identificado no ponto 1), de cujo teor se extrai, designadamente, o seguinte:

(…)

[IMAGEM]

(…)” - cf. ficheiro electrónico com a designação 2"ReIatorio_PreIiminar_Assinado (1), para o qual se remete e se dá aqui por integralmente reproduzido;

10) A Autora apresentou pronúncia relativamente ao relatório a que se refere o ponto anterior, requerendo, em suma, que “(…) sejam reapreciadas as propostas, com a readmissão da aqui reclamante ENP e a exclusão da proposta do concorrente Agrupamento C……….../B…………, pela apresentação de condições que violam aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência, no termos do artigo 70°, n.º 2, al. b) do CCP, e pela impossibilidade de avaliação nos termos da al. c), ou, em alternativa, a correção oficiosa do preço da sua proposta para 8.911.658,00€ (oito milhões, novecentos e onze mil, seiscentos e cinquenta e oito euros e a respetiva reordenação das propostas em virtude da revisão da avaliação" - cf. ficheiro electrónico com a designação Estaleiros Navais de Peniche - Pronúncia AP 2, para o qual se remete e se dá aqui por integralmente reproduzido;

11) Pelo júri do procedimento foi elaborado relatório final referente ao procedimento identificado no ponto 1), de cujo teor se extrai, designadamente, o seguinte:

“(…)

[IMAGEM]

- cf. ficheiro electrónico com a designação Relatório Final, para o qual se remete e se dá aqui por integralmente reproduzido;

12) Por decisão proferida em 15.10.2020, pelo Conselho de Administração da Entidade Demandada, foi determinada a adjudicação do concurso público a que se refere o ponto 1) ao agrupamento composto pelas aqui Contra-Interessadas C………… e B………… - ficheiro electrónico com a designação Del. 2020A03008515 de 15.10.2020 que integra o processo administrativo junto aos autos, para o qual se remete e se dá aqui por integralmente reproduzido.».

Ao abrigo do art. 662º n.º 1, do CPC de 2013, ex vi art. 140º n.º 3, do CPTA, procede-se ao aditamento da seguinte factualidade:

13) O concurso público descrito em 1) e 2) teve publicidade internacional no jornal oficial da União Europeia (cfr. processo administrativo e ponto 15 do documento n.º 1, junto com a petição inicial).”

3. Resulta dos autos que, após o júri do concurso público tendente à “Aquisição de serviços de manutenção global dos navios da “A............” ter elaborado o relatório final que propunha a exclusão da proposta da A. e a adjudicação à proposta apresentada pelo agrupamento “C…………/B…………” e de este ter sido homologado pela deliberação de 15/10/2020, do Conselho de Administração da entidade demandada, a A. intentou acção de contencioso pré-contratual, onde pediu a anulação dessa adjudicação e a condenação da entidade demandada a admitir a sua proposta e a adjudicar-lhe o contrato.

O TAF, depois de concluir pela legalidade da exclusão da proposta da A. e, em consequência, pela improcedência do pedido por esta formulado de condenação à sua admissão e de adjudicação do contrato, entendeu que ela deixara de ter legitimidade para impugnar a admissão das propostas das contra-interessadas e a deliberação de adjudicação, por não retirar qualquer vantagem para a sua esfera jurídica da eventual procedência desses pedidos.

A A., no recurso que interpôs para o TCA-Sul, não contestando a legalidade da exclusão da sua proposta, limitou-se a impugnar a sentença na parte em que julgara verificada a excepção da sua ilegitimidade.

O acórdão recorrido, para julgar procedente este recurso, considerou que a interpretação do art.º 55.º, n.º 1, al. a), do CPTA, ao exigir a alegação de um interesse directo, tinha de ser conforme ao direito da União Europeia e, depois de transcrever parte dos Acs. do TJUE de 4/7/2013 (Proc. n.º C – 100/12), de 5/4/2016 (Proc. n.º C – 689/13), de 11/5/2017 (Proc. n.º C – 131/16) e de 5/9/2019 (Proc. n.º C – 333/18), concluiu que a jurisprudência deste tribunal impunha que se fizesse “uma interpretação lata do pressuposto processual da legitimidade – e do interesse em agir – para interpor uma acção de contencioso pré-contratual, atento o estatuído no art.º 1.º, nºs. 1, terceiro parágrafo, e 3, da Directiva 89/665/CEE, pelo que o concorrente cuja proposta é excluída tem legitimidade e interesse em agir quanto à impugnação da decisão de exclusão da sua proposta, bem como quanto à impugnação que formule nessa mesma acção da decisão de admissão das propostas dos outros concorrentes, incluindo, portanto, da decisão de adjudicação, derivando o interesse em agir quanto ao pedido de exclusão das propostas dos outros concorrentes na circunstância da procedência deste pedido poder conduzir a que a adjudicação recaia sobre a proposta de tal concorrente no âmbito do mesmo procedimento ou, em caso de exclusão de todas as propostas, à possibilidade [não sendo necessário a prova de que a entidade adjudicante vai repetir o procedimento, bastando a mera possibilidade] de abertura de um novo procedimento e de poder participar nesse procedimento e aí obter a adjudicação do contrato”.

Na presente revista, as recorrentes pugnam pela revogação do acórdão e pela manutenção da sentença, alegando que o art.º 55.º, n.º 1, al. a), do CPTA, é claro no sentido da exigência de um interesse directo, excluindo as situações em que o interesse invocado é reflexo, indirecto, eventual ou meramente hipotético, conforme é o caso daquele que existe num concurso público a ser lançado na sequência da revogação de um concurso anterior, pelo que adopta uma interpretação “contra legem”, violando flagrantemente aquela que é a configuração jurídica do pressuposto processual da legitimidade activa para impugnação de actos administrativos e rompendo com uma jurisprudência nacional estabilizada que sempre tem decidido que o concorrente excluído definitivamente de um concurso não tem legitimidade para impugnar a adjudicação. Invocaram ainda que a jurisprudência do TJUE que se perfilhou não é pacífica nem unânime, por se ter adoptado a posição contrária nos Acs. de 21/12/2016 (Proc. n.º C – 355/15) e de 28/11/2018 (Proc. n.º C – 328/17).

Resulta do que ficou exposto que a questão que está em causa nos autos é fundamentalmente a de saber se um concorrente definitivamente excluído de um concurso público, por não ter impugnado a sentença na parte em que esta julgou legal a sua exclusão, tem legitimidade, ou interesse em agir, para impugnar o respectivo acto de adjudicação, à qual a sentença respondeu negativamente e o acórdão respondeu afirmativamente por aplicação do que considera ser a actual jurisprudência do TJUE.

O entendimento tradicional deste STA corresponde ao que foi acolhido na sentença, que se pode exemplificar com os Acs. de 27/1/2004 – Proc. n.º 01692/03 (onde se sumariou que “improcedendo o recurso contencioso no que respeita ao acto de exclusão da proposta da recorrente, fica prejudicada a apreciação imputados pela recorrente ao acto de adjudicação, pois mantendo-se a exclusão da sua proposta, falece à recorrente legitimidade, por falta de interesse em agir para impugnar aquele”) e de 14/2/2013 – Proc. n.º 01212/12 (onde se decidiu que “não tem legitimidade activa para arguir vícios próprios do acto de adjudicação de uma empreitada de obras públicas, o concorrente cuja proposta foi excluída e que não impugnou essa exclusão”). Mais recentemente, esta posição veio a ser reafirmada pela formação de apreciação preliminar, no Ac. de 11/1/2019 – Proc. n.º 0860/18.9BELSB, onde se referiu que “enquanto excluída de um concurso cuja global legalidade não foi «qua tale», posta em causa, a recorrente só dispunha de legitimidade – ou interesse em agir – para atacar o acto que a excluiu. Após a exclusão, ela ficou fora do concurso, sendo remetida para uma situação equivalente à de qualquer terceiro que nunca houvesse concorrido. E, à semelhança desse terceiro, ela não estava em condições de acometer o acto, interno ao concurso, que elegeu um dos opositores como adjudicatário”.

No processo n.º 648/20.7BELRA, onde, como referimos, estava em causa a decisão de uma questão idêntica à dos presentes autos e foi solicitado o reenvio prejudicial, veio a ser emitido o despacho do TJUE de 17/5/2022, Proc. n.º C – 78721, que, para concluir nos termos que atrás ficaram transcritos, considerou:

“(…).

26. O interesse em agir de um proponente afastado de um procedimento de adjudicação de um contrato para impugnar a decisão de adjudicação desse contrato está assim intrinsecamente ligado à manutenção de um interesse em agir para impugnar a decisão que excluiu a sua proposta, um proponente afastado não pode alegar que conserva um interesse em agir para impugnar a decisão de adjudicação do contrato.

27. Semelhante interesse em agir não pode ser inferido do facto de o contrato poder eventualmente ser adjudicado ao referido proponente na hipótese de, em consequência de uma anulação daquela decisão, a entidade adjudicante decidir abrir um novo procedimento de adjudicação.

28. No caso em apreço, resulta da decisão de reenvio que a entidade adjudicante excluiu a proposta da recorrente no processo principal com base em três fundamentos, dos quais apenas dois foram impugnados por esta última. Neste contexto, o órgão jurisdicional de primeira instância constatou que o fundamento de exclusão que não foi impugnado continuava a ser oponível à recorrente no processo principal, pelo que a sua exclusão do procedimento controvertido devia ser considerada definitiva. Resulta igualmente da decisão de reenvio que a recorrente no processo principal não impugnou esta apreciação do órgão jurisdicional de primeira instância, no âmbito do seu recurso.

29. Assim, uma vez que a recorrente no processo principal não impugnou todos os fundamentos de exclusão da sua proposta, a constatação do órgão jurisdicional de primeira instância segundo a qual a exclusão da sua proposta do procedimento de adjudicação controvertido estava justificada adquiriu força de caso julgado, tendo isto sido explicitamente confirmado pelo Supremo Tribunal Administrativo no seu pedido de decisão prejudicial. Por conseguinte, conforme resulta expressamente da decisão de reenvio, a decisão de exclusão da proposta da recorrente no processo principal tornou-se definitiva, pelo que esta última não pode invocar um interesse em agi para impugnar a decisão de adjudicação do contrato.

30. Atendendo ao que precede, há que responder às questões submetidas que o artigo 1.º, n.º 3, da Diretiva 89/665 deve ser interpretado no sentido de que se opõe a que um proponente que tenha sido excluído de um procedimento de adjudicação de um contrato público por uma decisão da entidade adjudicante que se tornou definitiva possa impugnar a decisão de adjudicação desse contrato. A este respeito, é indiferente que o proponente excluído alegue que o contrato lhe poderá eventualmente ser adjudicado na hipótese de, em consequência de uma anulação daquela decisão, a entidade adjudicante decidir abrir um novo procedimento de adjudicação”.

Em conformidade com este entendimento do TJUE, no aludido processo foi proferido acórdão em 23/6/2022, onde este STA manteve a posição das instâncias no sentido que o concorrente excluído do concurso público carecia de interesse em agir para impugnar o acto de adjudicação.

E perante a identidade das situações, impõe-se adoptar a mesma doutrina nos presentes autos.

Assim, atento ao entendimento perfilhado pelo TJUE e uma vez que a A. foi excluída do concurso por decisão judicial transitada em julgado, é de concluir pela procedência das presentes revistas, com a consequente revogação do acórdão recorrido e a manutenção da decisão de absolvição da instância constante da sentença, embora com fundamento na verificação da excepção da falta de interesse em agir.

4. Pelo exposto, acordam em conceder provimento aos recursos, revogando o acórdão recorrido e mantendo a sentença do TAF, embora com fundamentação distinta.

Custas, nas instâncias e neste STA, pela autora.

Lisboa, 30 de Junho de 2022. – José Francisco Fonseca da Paz (relator) - Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva - Carlos Luís Medeiros de Carvalho.

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