Quem foi o relator do acórdão 00177/04?

O relator foi Cristina dos Santos, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 00177/04?

O acórdão foi proferido em 30 de setembro de 2004.

00177/04 - TCAS

Sumário

1. O artº 69º nº 2 LPTA consagra a protecção directa da situação jurídica subjectiva do particular, atribuindo-lhe o direito de acção para protecção dos seus interesses individuais em face de qualquer actuação administrativa, desde que alegue, no domínio da concreta relação jurídica, a titularidade de uma situação jurídico-material. 2. O princípio constitucional da plenitude e efectividade da tutela judicial do particular perante a Administração tem a natureza de direito análogo aos direitos, liberdades e garantias, beneficiário do regime jurídico constitucional idêntico aos referidos no catálogo dos direitos liberdades e garantias, ex vi artºs. 17º e 18º CRP pelo que, na ausência de reserva de lei restritiva expressa, o direito de acção não admite restrição de domínio, nos termos expressos do artº 18º nº 2 CRP. 3. À luz dos princípios constitucionais, a natureza complementar da acção para reconhecimento de direitos, impede, atento o disposto no artº 69º nº 2 LPTA, que lhe seja reconhecida natureza cumulativa, substitutiva ou meramente supletiva face aos demais meios adjectivos. 4. Declarar que "a decisão é anulável" é, sob o ponto de vista jurídico, substantivamente diferente de "declarar a nulidade" ou "determinar a anulação" do acto consubstanciado na deliberação do órgão administrativo. 5. A primeira configura um acto opinativo; a segunda e terceira são actos que consubstanciam um juízo de invalidade por violação de uma norma jurídica, juízo de invalidade fundado no(s) vício(s) que inquina(m) um ou mais dos elementos de um concreto acto praticado, cabendo lembrar que, por regra, a ilicitude coincide com a ilegalidade, ou seja, o acto é ilícito porque viola uma norma que impõe um dever jurídico - por isso, é ilegal - violação essa cominada com uma sanção a título de nulidade, anulabilidade ou inexistência do acto praticado. 6. No âmbito das relações jurídicas duradouras - de que é exemplo de escola o contrato de trabalho - o factor tempo, seja na duração do contrato ou no quantum e limites da disponibilidade temporal diária ou semanal do trabalhador subordinado, tem a natureza jurídica de cláusula contratual essencial no domínio da fixação do conteúdo do contrato. 7. A "opção pelo regime de tempo integral" de que nos fala o artº 26º nº 4 da Lei 19/80 de 16.07 é um pressuposto do contrato de provimento para a categoria de Professor Auxiliar.

Texto

E..., com os sinais nos autos, inconformado com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal dela vem recorrer concluindo como segue – cfr. fls. 262/273: 1. Ao contrário do que foi decidido na douta sentença recorrida, o ora recorrente tem direito à sua contratação como professor auxiliar, devendo esse direito ser-lhe reconhecido; 2. Os assistentes convidados beneficiam do disposto no n.° 4 do artigo 26° desde que se limitem a requerer, para si, essa aplicação, o que o ora recorrente fez em novembro de 1998 e em Junho de 1999 sem ter pois que mencionar expressamente no seu requerimento que optava pelo regime de tempo integral; 3. A opção pelo regime de tempo integral não é um pressuposto do requerimento, mas sim um pressuposto da contratação; 4. Quando o ora recorrente, em 8 de Junho de 1999, requereu a sua contratação como professor auxiliar fê-lo expressamente ao abrigo do disposto no n.° 3 do artigo 32°, o que só pode ser interpretado como tendo requerido para si a aplicação do n.° 4 do artigo 26°, isto é, a sua imediata contratação no regime de tempo integral; 5. Ao perfilhar entendimento diverso, a douta sentença recorrida violou o disposto no n.° 3 do artigo 32° e no n.° 4 do artigo 26°, ambos do ECDU; 6. O n.° 2 do artigo 11° e o n.° 4 do artigo 26° do ECDU têm campos de aplicação distintos; 7. Quando, nos termos do n.° 2 do artigo 11° do ECDU, um assistente (ou assistente convidado) obtém o grau de doutor ou equivalente «tem direito a ser contratado como professor auxiliar», desde que tenha estado «vinculado à respectiva escola durante, pelo menos, cinco anos», não tendo essa contratação qualquer limitação quanto ao regime da prestação de serviço; 8. Porém, se o assistente (ou assistente convidado) não tiver ainda cinco anos de vínculo à escola, também será contratado como professor auxiliar, desde que preste o serviço nessa nova categoria no regime de tempo integral; é o que resulta do n.° 4 do artigo 26°; 9. A diferença entre as duas normas do ECDU (n.° 2 do artigo 11° e n.° 4 do artigo 26°) tem pois a ver com o regime da prestação do serviço; 10. A ausência de um vínculo de cinco anos à escola não impede pois o direito à contratação como professor auxiliar dos assistentes ou assistentes convidados que obtenham o grau de doutor ou equivalente, tendo apenas tal ausência desse vínculo temporal de ser substituída pela imposição da contratação como professor auxiliar no regime de tempo integral; 11. O pressuposto do quinquénio de vínculo não se aplica aos casos previstos no n.° 3 do artigo 32° do ECDU 12. Em todo o caso, o quinquénio estabelecido no n.° 2 do artigo 11° do ECDU deve ser sempre contado como pressuposto da contratação; por isso, no momento em que o quinquénio se concluir, mesmo que depois da obtenção do grau de doutor, deve o assistente ser contratado como professor auxiliar; 13. Se aos assistentes convidados habilitados com o doutoramento ou equivalente é extensivo, desde que o requeiram, o disposto no n.° 4 do artigo 26°, essa extensão pode ser requerida no decurso da vigência do seu contrato, numa altura em que, portanto, ainda nem sequer pode ter decorrido o triénio da renovação; 14. Ainda que a contratação de assistentes (ou assistentes convidados) como professores auxiliares estivesse sempre dependente do pressuposto estabelecido no n.° 2 do artigo 1 1° do ECDU, ainda sim o ora recorrente teria direito àquela contratação a partir de 26 de Outubro de 1999, isto é, a data em que se completaram os cinco anos desse vínculo; 15. Ao negar o reconhecimento do direito do Autor e ora recorrente à sua contratação como professor auxiliar, a douta sentença recorrida violou o disposto no n.º 4 do artigo 26° e no n.° 3 do artigo 32° do ECDU c ainda, se tal norma for considerada aplicável, o n.° 2 do artigo 11° do mesmo diploma. Termos em que deve ser dado provimento ao presente recurso jurisdicional e, em consequência, a douta sentença ora recorrida ser revogada e substituída por outra que reconheça o direito do Autor a ser contratado pela Universidade da Madeira como professor auxiliar só assim se fazendo a costumada Justiça. * A AR contra-alegou, pugnando pela manutenção do decidido – cfr. fls. 288/293. * O EMMP junto deste TCA Sul emitiu parecer no sentido que, na parte julgada pertinente aos autos, se transcreve: “(..) Este último dispositivo [artº 11º nº 2 do ECDU] afigura-se-me inaplicável pois é o próprio recorrente quem afasta a sua aplicabilidade, por não reunir os requisitos objectivos e subjectivos exigidos pelo preceito: "Têm direito a ser contratados como professor auxiliar, logo que obtenham o doutoramento ou equivalente, os assistentes, os assistentes convidados, os professores auxiliares convidados e ainda as individualidades que tenham sido assistentes ou assistentes convidados há menos de cinco anos, desde que, em todos os casos, tenham estado vinculados à respectiva escola durante pelo menos cinco anos." Mas o recorrente também carece de razão quanto ao restante, quando alega que a sentença recorrida terá violado "o disposto no n.° 4 do artigo 26° e no n.° 3 do artigo 32° do ECDU." Neste ponto dão-se aqui por reproduzidos com vénia o parecer do Ministério Público constante de fls. 168 e as doutas alegações precedentes do recorrido, em particular a observação quanto à tramitação um tanto tortuosa dos autos e à questão de fundo. Aplicável por remissão do art° 32° n° 3, "Aos assistentes convidados habilitados com o doutoramento ou equivalente", reza o art° 26°, n° 4 do ECDU que "Uma vez aprovado nessas provas, ou logo que declarada, nos termos legais, a equivalência ao grau de doutor da habilitação que possuam, os assistentes, desde que optem pelo regime de tempo integral, são imediatamente contratados como professores auxiliares." Os absurdos mais flagrantes que resultariam da procedência da posição do recorrente seriam o reconhecimento do respectivo direito à celebração de um contrato - cfr. art° 178° do CPA - por definição um acordo bilateral de indispensável liberdade de vontades e com subordinação legal, mas em que uma das partes, fosse coagida à sua outorga e ainda para mais contra legem, sem que o interessado recorrente além dos mais requisitos tivesse cumprido a declaração legalmente imperativa de ter optado pelo regime de tempo integral. 3. Em conclusão, improcedendo todas as conclusões do recorrente, a decisão recorrida deverá ser confirmada e improcederá o recurso jurisdicional, segundo o meu parecer. (..)”. * Colhidos os vistos legais e entregues as competentes cópias aos Exmos. Adjuntos, vem para decisão em conferência. * Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade: 1- O recorrente celebrou com a UMa 3 contratos, com a categoria de Assistente Convidado, a 26-10-1994 e 3-4-1995 para o Departamento de Biologia e Geologia da Unidade Científico-Pedagógica de Ciências Exactas e Tecnológicas da UMa, e a 29-10-1995 para o Departamento de Biologia e Geologia da UMa.(docs. fls.22/23, 24/25 e 26/27 dos autos, aqui dadas por reproduzidas). 2- O contrato de 29-10-1995 foi administrativo de provimento, por urgente conveniência de serviço e pelo período de um ano, renovável nos termos do n° l do art. 32° do Decreto-Lei 448/79 de 13-11 alterado pela Lei n° 19/80 de 16-7 - (doc. l da petição inicial a fls. 8 e 9 dos autos, aqui dado como reproduzido). 3- Em 18-11-1998, o A obteve o grau de Doutor pela Universidade de Aberdeen (doc. 2 da petição inicial, a fls. 10 dos autos). 4- A Comissão Cientifica do Departamento de Biologia incluiu a passagem do A a Professor Associado no ponto 2 da convocatória de 25-11-1998 para uma reunião de 30-11-1998 - (doc. 3 da petição inicial, a fls. 11, aqui dado como reproduzido). 5- No dia 30-11-98, após solicitação do ora A, a dita Comissão deliberou, por maioria, a passagem do A à categoria de Professor Auxiliar, ao abrigo do n° l do art. 11° do ECDU, tendo solicitado ao Reitor o respectivo recrutamento - (doc. a fls. 12, aqui dado como reproduzido). 6- Não foi celebrado o contrato para tal categoria. 7- Em 8-6-1999, o A requereu ao Reitor da UMa a sua contratação imediata na categoria de Professor Auxiliar, conforme melhor consta do doc. 6 da petição inicial - (doc.6 da petição inicial, a fls. 18 a 21, aqui dado como reproduzido). 8- A UMa nada respondeu. 9- Em 28-6-1999 o A tomou conhecimento de que o Conselho da UMa deliberou por unanimidade em 16-4-1999 não renovar o contrato do Assistente Convidado ora A, bem como anular a deliberação da Comissão de 30-11-1998 por nela ter tomado parte a esposa do ora A (doc. a fls. 28 e acta nº 5/99 a fls. 29 e 30 dos autos, aqui dados como reproduzidos). FACTOS RELEVANTES NÃO PROVADOS - Não existem. PROVA - A convicção deste tribunal singular resulta dos documentos juntos, conhecidos das partes. Nos termos do artº 712º nº 1 a) CPC ex vi artº 1º LPTA altera-se toda a factualidade levada ao probatório em 1ª Instância com excepção do ponto 1., de acordo com o probatório constante do Acórdão do STA de 24.04.2001, a fls. 101/107 destes autos, à luz do efeito positivo vinculativo do caso julgado – cfr. artº 666º nº 1 CPC ex vi artº 1º LPTA (1). “(..) 2. O referido terceiro contrato administrativo de provimento foi celebrado em 29/10/95, na qualidade de assistente convidado, por um ano, renovável e em regime de exclusividade, teve o seu termo em 29/10/1999; 3. Em 18/11/98, o recorrente obteve o seu Doutoramento pela Universidade de Aberdeen, em Airborne Remotes Sensing Imaging Spectrometry Sisteam Applied to Coastal Water Monitoring. 4. O recorrente solicitou, em 18/11/98, a sua contratação como Professor Auxiliar; 5. A Comissão Científica do Departamento de Biologia da Universidade da Madeira, em reunião de 30/11/98, deliberou a contratação do A como Professor Auxiliar (doc. de fls. 12, aqui dada por reproduzida); 6. A partir de 30/11/98, o recorrente começou a fazer parte da constituição daquela Comissão; 7. Em 8/6/99, o recorrente, como ainda não tivesse sido contratado como solicitara em 4, solicitou novamente a sua contratação (fls. 18 a 21, aqui dadas por reproduzidas); 8. O Conselho da Universidade da Madeira, em 16/4/1999, deliberou a não renovação do contrato com o recorrente (acta de fls. 29 e 30, aqui dadas por reproduzidas); 9. Em 28/6/99, A Universidade da Madeira enviou ao recorrente o ofício de fls. 28, com cópia da acta da deliberação acabada de referir (doc. fls. 28, 29/30, aqui dadas por reproduzidas); 10. Em 12 de Julho de 1999, enviou a Universidade da Madeira ao recorrente o ofício de fls. 31, com seguinte teor: "Pela presente informamos V. Exa que o contrato administrativo de provimento, para o exercício de funções de Assistente Convidado, celebrado com esta Instituição, não será renovado conforme consta na acta n°5/99, al. b) por deliberação do Conselho da Universidade, reunida no dia 16 de Abril de 1999 "; 11. Juntamente com o ofício acabado de transcrever foi enviada cópia da acta n° 5/99 (fls. 32/33, aqui dadas por reproduzidas). DO DIREITO . Vem assacada a sentença de incorrer nos seguintes vícios: A) violação primária e direito substantivo por erro de julgamento em matéria de: a. subsunção e estatuição no domínio o artº 26º nº 4 e 32º nº 3 do ECDU porque “(..) a opção pelo regime de tempo integral não é um pressuposto do requerimento, mas sim um pressuposto da contratação (..)” ................................. ítens 1 a 5, 13 e 15 das conclusões; b. subsunção e estatuição no domínio do artº 11º nº 2 do ECDU porque: i. se “(..) um assistente (ou assistente convidado) obtém o grau de doutor ou equivalente tem direito a ser contratado como professor auxiliar desde que tenha estado vinculado à respectiva escola durante, pelo anos, cinco anos (..)” ii. não tendo cinco anos de vínculo, “(..) também será contratado como professor auxiliar, desde que preste o serviço nessa nova categoria no regime de tempo integral (..)”.................................................. ítens 6 a 12, 14 e 15 das conclusões. *** Com base na matéria de facto fixada em 1ª Instância, o sentido decisório alicerçou-se na fundamentação que se transcreve: ”(..) De acordo com o artº.11°-2 do ECDU, têm direito a ser contratados como professores auxiliares, logo que obtenham o doutoramento, os assistentes (efectivos, convidados e outros) que tenham estado vinculados à respectiva escola durante, pelo menos, 5 anos. O n° 3 do referido artº. 11° dispõe que o recrutamento de outros doutorados (dos não previstos nos n° l e 2) é feito mediante deliberação do conselho cientifico, sob proposta fundamentada da comissão do conselho cientifico do grupo ou departamento respectivo. Do artº. 26°-4 do ECDU resulta que os assistentes efectivos da universidade em causa, logo que doutorados, são imediatamente contratados como professores auxiliares, desde que optem pelo regime de tempo integral. De acordo com o art. 32°-3 do ECDU, o art. 26°-4 cit. é extensivo aos assistentes convidados se estes o requererem. Os assistentes convidados são providos por contrato anual, renovável por sucessivos períodos de 3 anos (art. 32°-l do ECDU). *** O Estatuto da Carreira Docente Universitária não diz que o assistente aprovado nas provas de doutoramento ou com equivalência ao grau de doutor é provido na categoria de professor auxiliar no dia seguinte a essas provas, mas sim que, desde que o interessado opte pelo regime de tempo integral, é imediatamente contratado como professor auxiliar (cfr. artº. 26 n. 4 do D.L. 448/79 de 13 de Novembro - ECDU). Ora, essa opção não foi feita pelo ora Autor, o que nem sequer foi alegado na petição inicial. Ainda resta saber se o doutoramento de que se fala no artº. 26°-4 ex vi artº. 32°-3 ECDU, não é apenas na UMa. Por outro lado, o certo e decisivo é que o ora A foi assistente convidado da UMa desde 26-10-1994 até ao ano lectivo 1998-1999, ou seja, durante 4 anos, não preenchendo assim a previsão do artº. 11º-2 citado. Não está em causa o artº 11º-3 cit, que, aliás, desembocaria na deliberação anulatória do Conselho da UMa. (..)” * Todavia, não podemos concordar nem com a matéria de facto por confronto com a documentação junta aos autos, nem com a fundamentação de direito. 1. acção para o reconhecimento de um direito – artº 69º nºs. 1 e 2 LPTA De acordo com o peticionado, o ora Recorrente pretende que “(..) lhe seja reconhecido o direito à contratação na categoria de Professor Auxiliar, conforme disposto no artº 32º nº 2 conjugado com o artº 26º nº 4 do DL nº 448/79 de 13.11, alterado pela Lei 19/80 de 16.07”. Estamos, pois, no domínio da acção para o reconhecimento de direitos, meio processual previsto no artº 69º nº1 LPTA. No que respeita à correlacionação dos nºs. 1 e 2 do artº 69º LPTA concretamente no que respeita a saber se este meio tem natureza meramente supletiva ou subsidiária dos “restantes meios processuais”, em via de coerência com o comando constitucional contido no artº 268º nº 4 CRP, entendemos ao amparo de um critério objectivo e actualista de ponderação dos interesses e sem esquecer que “(..) o significado prático dos direitos subjectivos públicos reside na possibilidade da sua imposição jurisdicional (..)”(2), aceitando ainda que “(..) a Constituição equipara os direitos subjectivos e os interesses legalmente protegidos, tratando-os, a ambos, como situações jurídico-materiais dos indivíduos (..)” atento o disposto no artº 268º nºs. 3, 4 e 5, somos levados a concluir que se trata de consagrar a protecção directa da situação jurídica subjectiva do particular (3), atribuindo-lhe o direito de acção para protecção dos seus interesses individuais em face de qualquer actuação administrativa, desde que alegue, no domínio da concreta relação jurídica, a titularidade de uma situação jurídico-material. Evidentemente que para dilucidar este desiderato sobre a forma adjectiva adequada em face do objecto da causa tal como configurado pelo A na petição inicial, e ressalvado o devido respeito pela doutrina e jurisprudência que defendem a tese do alcance mínimo no sentido de que a lei não consagrou a duplicação de meios contenciosos – e, por isso, recusa a hipótese de opção por qualquer das vias, ou a impugnação do acto administrativo ou acção para o reconhecimento de direitos -, a verdade é que, na prática, é preciso ter alguma sensibilidade e bom senso (4), pois, como é de apreensão intuitiva imediata, a relação de emprego, seja pública ou privada, configura-se como relação jurídica complexa e não como relação jurídica simples (5). Tal complexidade acarreta que no domínio concreto da vida, ou seja, na prática da operação de interpretação e subsunção dos factos trazidos a juízo, a declaração de que a situação jurídica do particular se encontra definida por acto administrativo, não é uma operação simples, clara e luminosa, como da definição deste, em abstracto, parece resultar. Para além das opções doutrinárias do julgador, pano de fundo envolvente de toda a operação subjectiva de interpretação e subsunção normativa dos factos, há realidades de facto que se traduzem em zonas cinzentas de recondução difícil a um dado conceito substantivo, pelo que, nestas áreas e ressalvada a hipótese do erro de subsunção que é matéria que não vem ao caso, defendemos que tanto na dúvida como em casos de fronteira, deve-se avançar, clara e objectivamente, aceitando como próprio o meio adjectivo utilizado pelo particular, nomeadamente nos casos em que, seja antes da instauração seja na pendência da acção de reconhecimento de direito, o tal acto administrativo que, em princípio de forma legal e estável, teria definido a posição subjectiva do particular no confronto com a Administração, já não possa ser sindicado por preclusão da pretensão de ver reconhecido o direito, já extinto por esgotado o prazo do recurso de anulação (6). * Se, ao fim e ao cabo, tal acaba por configurar a adopção da complementaridade dos meios processuais, própria da tese do alcance médio e sobrelevando já horizontes da tese de alcance máximo, que o seja, em homenagem ao princípio constitucional da plenitude e efectividade da tutela judicial do particular perante a Administração (7), direito análogo aos direitos, liberdades e garantias, beneficiário do regime jurídico constitucional idêntico aos referidos no catálogo dos direitos liberdades e garantias, ex vi artºs. 17º e 18º CRP. Pelo que vem dito, na ausência de reserva de lei restritiva expressa, o direito à acção não admite restrição de domínio, como expressamente consagrado no artº 18º nº 2 CRP (8). Concluímos que, à luz dos princípios constitucionais, a natureza complementar da acção para reconhecimento de direitos, impede, atento o disposto no artº 69º nº 2 LPTA, que lhe seja reconhecida natureza cumulativa, substitutiva ou meramente supletiva face aos demais meios adjectivos, maxime, do recurso de anulação ou da execução de sentença. 2. artºs. 26º nº 4 e 32º nº 3 do ECDU (erro de subsunção e estatuição) - “a opção pelo regime de tempo integral não é um pressuposto do requerimento, mas sim um pressuposto da contratação”...................................................... ítens 1 a 5, 13 e 15 das conclusões; Segundo as cláusulas primeira, quinta e sexta dos contratos referidos no probatório, ponto 1., a fls. 22 a 27 dos autos, foram celebrados: 1. o de 26.10.94, em regime de tempo integral e dedicação exclusiva, por um período de um ano ao abrigo do disposto nos artºs. 32º nº 1 e 68º nº 1 DL 448/79 de 13.11alterado por ratificação, pela Lei nº 19/80 de 16.07; 2. o de 3.4.95, em regime de dedicação exclusiva e de tempo integral, por um período de 90 dias renovável, ao abrigo do disposto nos artºs. 32º nº 5 e 68º nº 1 DL 448/79 de 13.11alterado por ratificação, pela Lei nº 19/80 de 16.07; 3. o de 29.10.95, em regime de dedicação exclusiva e de tempo integral, por um período de um ano renovável, ao abrigo do disposto nos artºs. 32º nº 1 e 68º nº 1 DL 448/79 de 13.11alterado por ratificação, pela Lei nº 19/80 de 16.07. De acordo com a acta nº 5/99 a fls. 29 e 30 dos autos, em 16/4/1999 o Conselho da Universidade da Madeira deliberou na alínea b) “(..) a não renovação do contrato do assistente-convidado (..)”, contrato de 29.10.95 com o Recorrente e, na alínea c)“(..) “Considerar que a decisão da Comissão Científica do Departamento de Biologia de 30.03.99 relativa ao pedido do Dr. Egberto Melo Moreira de passagem a professor auxiliar é anulável, uma vez que esteve presente e exerceu o direito de voto a esposa do referido docente, em infracção clara do Código do Procedimento Administrativo (artº 44º nº 1 alínea a)) (..)”. Portanto, de acordo com os contratos, o ora Recorrente sempre exerceu as funções de Assistente Convidado no regime de exclusividade e em tempo integral. * No que respeita aos factos, e como é patente, a deliberação da Comissão Científica do Departamento de Biologia de passagem do A à categoria de Professor Auxiliar é de 30. 11.1998 – conforme documento a fls. 12 dos autos – e não de 30.03.99 como, por lapso, consta da acta nº 5/99 do Conselho da Universidade, a fls. 29/30 dos autos. Por outro lado e contráriamente ao exarado no probatório em 1ª Instância, o Conselho da Universidade da Madeira não deliberou “anular a deliberação da Comissão de 30-11-1998”, antes disse que “(..) a decisão da Comissão Científica do Departamento de Biologia de [30.11.98] 30.03.99 relativa ao pedido do Dr. Egberto Melo Moreira de passagem a professor auxiliar é anulável (..)” nos termos do artº 44º nº 1 al. a) do CPA. Declarar que “a decisão é anulável” é, sob o ponto de vista jurídico, substantivamente diferente de “declarar a nulidade” ou “determinar a anulação” do acto administrativo consubstanciado na deliberação da CCDP de 30.11.98. A primeira configura um acto opinativo. A segunda e terceira são actos que consubstanciam um juízo de invalidade por violação de uma norma jurídica, juízo de invalidade fundado no(s) vício(s) que inquina(m) um ou mais dos elementos de um concreto acto praticado, cabendo aqui lembrar que, por regra, a ilicitude coincide com a ilegalidade, ou seja, o acto é ilícito porque viola uma norma que impõe um dever jurídico - por isso, é ilegal – violação essa cominada com uma sanção a título de nulidade, anulabilidade ou inexistência do acto praticado. * Do que vem dito conclui-se que não houve declaração de nulidade nem anulação da deliberação de 30.11.98 da Comissão Científica do Departamento de Biologia da Universidade da Madeira no sentido da contratação do A como Professor Auxiliar – vd. ponto 5 da matéria de facto fixada em sede de Acórdão do STA de 24.04.2001, a fls. 101/107 e doc. a fls. 12 – pelo que esta deliberação mantém plena validade e consequente eficácia no universo jurídico do ora Recorrente. * Vejamos agora se se verifica o assacado erro de subsunção da matéria de facto nos comandos contidos nas normas dos artºs. 26º nº 4 e 32º nº 3 do ECDU – Lei 19/80 de 16.07 que alterou em via de ratificação, bem como na estatuição. A operação de “(..) subsunção é o juízo de integração e inclusão dos factos apurados na previsão da norma aplicável ao caso concreto (..)”; o erro sobre a estatuição respeita “(..) à aplicação ao caso concreto da consequência jurídica definida pela norma (..)” (9). Diz-nos o artº 32º nº 3 sob a epígrafe de “Provimento de assistentes convidados”, que “Aos assistentes convidados habilitados com o doutoramento ou equivalente é extensivo, desde que o requeiram, o disposto no nº 4 do artº 26º.” Diz-nos o artº 26º nº 4 por referência às provas de doutoramento do nº 3, sob a epígrafe de “Provimento de assistentes”, que “Uma vez aprovados nessas provas, ou logo que declarada, nos termos legais, a equivalência ao grau de doutor da habilitação que possuam, os assistentes, desde que optem pelo regime de tempo integral, são imediatamente contratados como professores auxiliares.”. * Havendo normas distintas para o provimento - relação jurídica de emprego público de génese contratual e configurada como transitória, artº 15º DL 427/89 de 7.12 – é porque lidamos com universos distintos de recrutamento de docentes, embora de idêntica competência funcional, conforme artº 8º nº 2 que nos diz que “Os assistentes convidados têm competência idêntica à dos assistentes.”. E, de facto assim é, conforme designação de categorias funcionais do artº 3º nº 2, a acrescer às do artº 2º da Lei 19/80 de16.07 (ECDU). Diz-nos o artº 16º nº 1, sob a epígrafe “Recrutamento de assistentes convidados” que estes são-no “(..) de entre licenciados ou diplomados com curso superior equivalente que contem, pelo menos, quatro anos de actividade científica ou profissional (..)”. Diz-nos o artº 12º nº 1 a) e b) sob a epígrafe “Recrutamento de assistentes” ” que estes são-no “de entre a) (..) assistentes convidados possuidores do grau de mestrado ou equivalente (..)”, b) “(..) Outras individualidades possuidoras do grau de mestrado ou equivalente (..)”. * Cumpre saber como aplicar o estatuído na remissão do artº 32º nº 3 para o 26º nº 4, atenta a situação jurídica do Recorrente – cfr. pontos do probatório sob os ítens 3., 4., 5., e 7 - definida pelas seguintes circunstâncias de facto: 1. tem a categoria de Assistente Convidado, 2. o grau académico de Doutor desde 18.11.98 outorgado pela Universidade de Aberdeen, U.K., 3. requereu a contratação como Professor Auxiliar em 18.11.98, 4. requerimento aceite pela CCDB da Universidade da Madeira em 30.11.98, 5. renovou a requerida contratação como Professor Auxiliar em 08.06.99. Saber se a “opção pelo regime de tempo integral” de que nos fala o artº 26º nº 4 é um pressuposto do contrato de provimento para a categoria de Professor Auxiliar – como sustenta o Recorrente – ou um pressuposto do requerimento do Assistente Convidado que dá início ao procedimento administrativo para o pretendido contrato de provimento de Professos Auxiliar – como sustenta a Autoridade Recorrida e é fundamento da sentença sob recurso – exige que no domínio da relação jurídica temporária de direito público o factor tempo seja objecto de análise e qualificação como cláusula contratual ou formalidade essencial do requerimento. Dito de outro modo, no que respeita ao factor “opção pelo regime de tempo integral”, · ou estamos já no domínio da formação do conteúdo do contrato de provimento e, por conseguinte, em sede da cláusula contratual que define o tempo da prestação do trabalho docente como Professor Auxiliar de acordo com o disposto na Lei 19/80 de 16.07 (ECDU) para o “regime de tempo integral”; · ou a opção pelo “regime de tempo integral” tem a natureza de formalidade essencial do requerimento de contrato de provimento na categoria de Professor Auxiliar na medida em que o regime de provimento dos Assistentes Convidados não é oficioso depende de acto declarativo do interessado, cfr. artº 32º nº 3 da citada Lei. * Julgamos que não é necessário recorrer aos princípios gerais de Direito do Trabalho no que respeita à natureza jurídica e relevância prática do factor tempo na relação jurídica laboral – basta saber dos eventos da História que antecederam a consagração jurídica no “mundo ocidental” das 8 horas de trabalho diário -, seja na duração do contrato, no quantum e limites da disponibilidade temporal diária ou semanal do trabalhador subordinado na prestação do trabalho, para concluir sem margem para dúvidas que, no âmbito das relações jurídicas duradouras – de que é exemplo de escola o contrato de trabalho – o tempo tem a natureza jurídica de cláusula contratual essencial no domínio da fixação do conteúdo do contrato (10). E tão essencial que, se for infringida pelo trabalhador subordinado pode constituir violação de deveres contratuais, sancionada na função pública com a demissão e, na privada, com o despedimento por justa causa – cfr. artº 26º nº 1 e 2 alínea h) DL 24/84 de 15.01 e artº 396º nº 3 alínea g) do Código do Trabalho, Lei 99/03 de 27.08. * Como se afirmou, não é preciso recorrer aos princípios gerais porque a Lei 19/80 de 16.07 nos artº 67º nº 2 determina para as categorias fixadas no artº 2º a regra do exercício de funções docentes universitárias em regime de tempo integral - definido no artº 68º nº 1, citado nos contratos de provimento de Assistente Convidado do ora Recorrente - , sendo o regime de tempo parcial submetido a pressupostos nos artºs .67º nº 3 e 69º do citado Diploma, o que patenteia que estamos no domínio do conteúdo do contrato e não no domínio da declaração de vontade unilateral configurada pelo requerimento a que alude o artº 32º nº 3 do ECDU. *** Do que vem dito conclui-se que assiste razão ao Recorrente quanto às questões suscitadas nos ítens 1 a 5, 13 e 15 das conclusões de recurso. *** 3. artº 11º nº 2 do ECDU ( erro de subsunção e estatuição): a. - se “um assistente (ou assistente convidado) obtém o grau de doutor ou equivalente tem direito a ser contratado como professor auxiliar desde que tenha estado vinculado à respectiva escola durante, pelo anos, cinco anos ” b. - não tendo cinco anos de vínculo, “também será contratado como professor auxiliar, desde que preste o serviço nessa nova categoria no regime de tempo integral” ............ ítens 6 a 12, 14 e 15 das conclusões. Diz-nos o artº 11º nº 2 sob a epígrafe “Recrutamento de professores auxiliares” que “Têm direito a ser contratados como professor auxiliar, logo que obtenham o doutoramento ou equivalente, (..) os assistentes convidados (..) e ainda as individualidades que tenham sido (..) ou assistentes convidados há menos de cinco anos, desde que, em todos os casos, tenham estado vinculados à respectiva escola durante, pelo menos, cinco anos.”. Cumpre saber qual a diferença de âmbito de aplicação do artº 11º nº 2 e do artº 26º nº 4 por remissão do artº 32º nº 2 , todos do ECDU. O artº 11º nº 2 define o direito do Assistente Convidado e demais categorias funcionais que enumera, obtido o grau académico de Doutor, a ser recrutado como Professor Auxiliar observado o pressuposto de vinculação à escola “durante, pelo menos, de cinco anos”. A lei, neste caso, define o procedimento da contratação do lado da entidade patronal, na medida em que utiliza a formulação de “têm o direito a ser contratados”, ora quem contrata é a Autoridade Universitária e não quem procura empregar-se como docente universitário. O artº 26º nº 4 define o direito do Assistente Convidado – e só quanto a esta categoria funcional - que obtenha o grau académico de Doutor, a ser recrutado como Professor Auxiliar observados dois pressupostos: 1. primeiro, exigindo uma manifestação de vontade pelo interessado nesse sentido – é o tal requerimento exigido pelo artº 32º nº 3; 2. segundo, definindo o conteúdo do contrato de provimento no que se refere à cláusula contratual que determina o “regime de tempo integral” na prestação do trabalho docente como Professor Auxiliar. Concluindo: 1. pelo regime do artº 11º nº 2, é condição necessária o vínculo do quinquénio à escola em que o Assistente Convidado pretende aceder à categoria de Professor Auxiliar, permitindo a lei a adopção do regime do tempo parcial, cfr. artºs. 67º nº 3 e 69º ECDU; 2. pelo regime do artº 26º nº 4 o Assistente Convidado é imediatamente contratado na categoria de Professor Auxiliar se o tiver requerido, mas obrigado ao regime de tempo integral, cfr. artº 68º ECDU. * Também aqui, pelo que vem dito, assiste razão ao Recorrente quanto às questões suscitadas nos ítens 6 a 12, 14 e 15 das conclusões de recurso. *** Posto isto, resta saber se à luz dos normativos citados e da factualidade provada, o A tem na sua esfera jurídica o direito cuja declaração peticiona ao Tribunal, a que “(..) lhe seja reconhecido o direito à contratação na categoria de Professor Auxiliar, conforme disposto no artº 32º nº 2 conjugado com o artº 26º nº 4 do DL nº 448/79 de 13.11, alterado pela Lei 19/80 de 16.07”. O ora Recorrente requereu a passagem a Professor Auxiliar em 18.11.98, obtido o Doutoramento pela Universidade de Aberdeen, em Airborne Remotes Sensing Imaging Spectrometry Sisteam Applied to Coastal Water Monitoring, pelo que se mostram preenchidos os pressupostos exigidos pelo artº 26º nº 4 por remissão do artº 32º nº 3 da Lei 19/80 de 16.07 (ECDU). Como tem vindo a ser afirmado, o regime de tempo integral constitui cláusula do contrato de provimento como Professor Auxiliar e não formalidade essencial do requerimento do interessado. Todavia, acontece que o ora Recorrente também preenche os requisitos do artº 11º nº 2 da Lei 19/80 de 16.07 (ECDU). De facto, o vínculo à Universidade da Madeira teve início em 26.10.94 – ponto 1. do probatório fixado em 1ª Instância – e perdurou até ao termo do terceiro contrato como Assistente Convidado, iniciado em 29.10.95 e que teve o seu termo em 29.10.99 – ponto 2. do probatório fixado pelo Acórdão do STA de 14.04.2001, aqui recebido em via de caso julgado. * De modo que, o ora Recorrente obtém pleno ganho de causa, assistindo-lhe o direito a ser contratado pela AR, Universidade da Madeira, como Professor Auxiliar, segundo os pressupostos, que detém, quer das disposições conjugadas dos artºs. 26º nº 4 por remissão do 32º nº 3 da Lei 19/80 de 16.07 (ECDU), quer do artº 11º nº 2 da mesma Lei. *** Termos em que acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Administrativo – Sul, 2º Juízo, em: A - revogar a sentença recorrida e, B - concedendo provimento ao recurso, declarar o direito do ora Recorrente E...a ser contratado como Professor Auxiliar pela Recorrida, Universidade da Madeira, segundo os pressupostos, que detém, quer das disposições conjugadas dos artºs. 26º nº 4 por remissão do 32º nº 3 da Lei 19/80 de 16.07 (ECDU), quer do artº 11º nº 2 da mesma Lei. Sem tributação Lisboa, 30.09.2004, ass: Cristina dos Santos ass: Teresa de Sousa ass: Coelho da Cunha ________________________________________________________ (1) Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, Lex, 2ª edição, pág.572. (2) Vasco Pereira da Silva, Em busca do acto administrativo perdido, Almedina, 1998, págs.214 citando MAURER,nota (2)e217; A acção para o reconhecimento de direitos, Cadernos de Justiça Administrativa, 16, pág. 41 nota (1) ; Para um contencioso administrativo dos particulares, Almedina,1989, págs. 107 a 110; Gomes Canotilho, Direito constitucional, Almedina, 6ª ed./1993, págs.526/527. (3) Vasco Pereira da Silva, Obra in CJA, 16, págs. 44 a 47, v.g. sobre o efeito de “caso decidido”. (4) Apropriamo-nos, com a devida vénia, da expressão que dá título à anotação de Mário Aroso de Almeida aos Acs. do STA – 1ª Secção de 1.3.95 e 2.12.97, in CJA, 29-3. (5) Carvalho Fernandes, Teoria geral do direito civil, Vol. I, 2ª edição, LEX/1995, pág. 95 – “(..) A complexidade da relação jurídica pode manifestar-se por mais de uma forma: tanto nos aparecem relações jurídicas interdependentes, como outras em que aos seus sujeitos pertencem, ao mesmo tempo, direitos e vinculações. Quaisquer destas relações jurídicas se denominam complexas. Segundo Castro Mendes, “chama-se relação jurídica complexa a um conjunto de relações travadas entre as mesmas pessoas, unificadas por um factor especial, maxime o derivarem do mesmo facto jurídico ” [Teoria Geral, vol. I, pág. 77]. Quando esse facto seja um contrato, designa-se a relação como contratual ou obrigacional ou, em sentido mais amplo, negocial. (..)”. (6) Vasco Pereira da Silva, Obra citada na nota (2), in CJA, 16, pág. 44 46 e 47 – (..) a interpretação conforme à Constituição do artº 69º nº 2, da LPTA impede a sua consideração como um meio processual meramente supletivo ou subsidiário (..) como meio alternativo que se possa substituir aos demais meios processuais (..) tanto é de afastar o modelo extremo da supletividade e da subsidiaridade como o da alternatividade, já que a lógica da tutela plena e efectiva dos direitos dos particulares coloca os diferentes meios processuais numa relação de complementaridade (..)”; Luís Gonçalves da Silva, Da difícil relação entre a acção para o reconhecimento de direito e a acção (chamada recurso) de anulação, CJA, 23, págs.39 a 41. (7) Alexandra Leitão, Da pretensa subsidiariedade da acção de reconhecimento de direitos ou interesses legítimos face aos restantes meios contenciosos, CJA,7, págs. 20/21; Gomes Canotilho, Obra citada supra nota (2), pág. 658 – “(..) A autonomização do direito de acesso à justiça administrativa aponta também para a institucionalização de acções, a título principal e não meramente subsidiário (como hoje dispões a LPTAF, artº 69º nº 2,(..) Aponta-se, assim, para a eliminação do clássico princípio da tipicidade das formas processuais de contencioso administrativo (..)”; Vasco Pereira da Silva, Obra citada supra nota (2), pág. 690, nota (1); (8) Gomes Canotilho, Obra citada na nota (2), págs. 603/604. (9) Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, Lex, 2ª edição, págs. 432 e 435. (10) Antunes Varela, Das obrigações em geral, Vol. I, Almedina, 1973, págs.78 e 79.

Sumário

2. O princípio constitucional da plenitude e efectividade da tutela judicial do particular perante a Administração tem a natureza de direito análogo aos direitos, liberdades e garantias, beneficiário do regime jurídico constitucional idêntico aos referidos no catálogo dos direitos liberdades e garantias, ex vi artºs. 17º e 18º CRP pelo que, na ausência de reserva de lei restritiva expressa, o direito de acção não admite restrição de domínio, nos termos expressos do artº 18º nº 2 CRP.

3. À luz dos princípios constitucionais, a natureza complementar da acção para reconhecimento de direitos, impede, atento o disposto no artº 69º nº 2 LPTA, que lhe seja reconhecida natureza cumulativa, substitutiva ou meramente supletiva face aos demais meios adjectivos.

4. Declarar que "a decisão é anulável" é, sob o ponto de vista jurídico, substantivamente diferente de "declarar a nulidade" ou "determinar a anulação" do acto consubstanciado na deliberação do órgão administrativo.

5. A primeira configura um acto opinativo; a segunda e terceira são actos que consubstanciam um juízo de invalidade por violação de uma norma jurídica, juízo de invalidade fundado no(s) vício(s) que inquina(m) um ou mais dos elementos de um concreto acto praticado, cabendo lembrar que, por regra, a ilicitude coincide com a ilegalidade, ou seja, o acto é ilícito porque viola uma norma que impõe um dever jurídico - por isso, é ilegal - violação essa cominada com uma sanção a título de nulidade, anulabilidade ou inexistência do acto praticado.

6. No âmbito das relações jurídicas duradouras - de que é exemplo de escola o contrato de trabalho - o factor tempo, seja na duração do contrato ou no quantum e limites da disponibilidade temporal diária ou semanal do trabalhador subordinado, tem a natureza jurídica de cláusula contratual essencial no domínio da fixação do conteúdo do contrato.

7. A "opção pelo regime de tempo integral" de que nos fala o artº 26º nº 4 da Lei 19/80 de 16.07 é um pressuposto do contrato de provimento para a categoria de Professor Auxiliar.

Texto Integral

E. .., com os sinais nos autos, inconformado com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal dela vem recorrer concluindo como segue – cfr. fls. 262/273:

1. Ao contrário do que foi decidido na douta sentença recorrida, o ora recorrente tem direito à sua contratação como professor auxiliar, devendo esse direito ser-lhe reconhecido;

2. Os assistentes convidados beneficiam do disposto no n.° 4 do artigo 26° desde que se limitem a requerer, para si, essa aplicação, o que o ora recorrente fez em novembro de 1998 e em Junho de 1999 sem ter pois que mencionar expressamente no seu requerimento que optava pelo regime de tempo integral;

3. A opção pelo regime de tempo integral não é um pressuposto do requerimento, mas sim um pressuposto da contratação;

4. Quando o ora recorrente, em 8 de Junho de 1999, requereu a sua contratação como professor auxiliar fê-lo expressamente ao abrigo do disposto no n.° 3 do artigo 32°, o que só pode ser interpretado como tendo requerido para si a aplicação do n.° 4 do artigo 26°, isto é, a sua imediata contratação no regime de tempo integral;

5. Ao perfilhar entendimento diverso, a douta sentença recorrida violou o disposto no n.° 3 do artigo 32° e no n.° 4 do artigo 26°, ambos do ECDU;

6. O n.° 2 do artigo 11° e o n.° 4 do artigo 26° do ECDU têm campos de aplicação distintos;

7. Quando, nos termos do n.° 2 do artigo 11° do ECDU, um assistente (ou assistente convidado) obtém o grau de doutor ou equivalente «tem direito a ser contratado como professor auxiliar», desde que tenha estado «vinculado à respectiva escola durante, pelo menos, cinco anos», não tendo essa contratação qualquer limitação quanto ao regime da prestação de serviço;

8. Porém, se o assistente (ou assistente convidado) não tiver ainda cinco anos de vínculo à escola, também será contratado como professor auxiliar, desde que preste o serviço nessa nova categoria no regime de tempo integral; é o que resulta do n.° 4 do artigo 26°;

9. A diferença entre as duas normas do ECDU (n.° 2 do artigo 11° e n.° 4 do artigo 26°) tem pois a ver com o regime da prestação do serviço;

10. A ausência de um vínculo de cinco anos à escola não impede pois o direito à contratação como professor auxiliar dos assistentes ou assistentes convidados que obtenham o grau de doutor ou equivalente, tendo apenas tal ausência desse vínculo temporal de ser substituída pela imposição da contratação como professor auxiliar no regime de tempo integral;

11. O pressuposto do quinquénio de vínculo não se aplica aos casos previstos no n.° 3 do artigo 32° do ECDU

12. Em todo o caso, o quinquénio estabelecido no n.° 2 do artigo 11° do ECDU deve ser sempre contado como pressuposto da contratação; por isso, no momento em que o quinquénio se concluir, mesmo que depois da obtenção do grau de doutor, deve o assistente ser contratado como professor auxiliar;

13. Se aos assistentes convidados habilitados com o doutoramento ou equivalente é extensivo, desde que o requeiram, o disposto no n.° 4 do artigo 26°, essa extensão pode ser requerida no decurso da vigência do seu contrato, numa altura em que, portanto, ainda nem sequer pode ter decorrido o triénio da renovação;

14. Ainda que a contratação de assistentes (ou assistentes convidados) como professores auxiliares estivesse sempre dependente do pressuposto estabelecido no n.° 2 do artigo 1 1° do ECDU, ainda sim o ora recorrente teria direito àquela contratação a partir de 26 de Outubro de 1999, isto é, a data em que se completaram os cinco anos desse vínculo;

15. Ao negar o reconhecimento do direito do Autor e ora recorrente à sua contratação como professor auxiliar, a douta sentença recorrida violou o disposto no n.º 4 do artigo 26° e no n.° 3 do artigo 32° do ECDU c ainda, se tal norma for considerada aplicável, o n.° 2 do artigo 11° do mesmo diploma.

Termos em que deve ser dado provimento ao presente recurso jurisdicional e, em consequência, a douta sentença ora recorrida ser revogada e substituída por outra que reconheça o direito do Autor a ser contratado pela Universidade da Madeira como professor auxiliar só assim se fazendo a costumada Justiça.

A AR contra-alegou, pugnando pela manutenção do decidido – cfr. fls. 288/293.

O EMMP junto deste TCA Sul emitiu parecer no sentido que, na parte julgada pertinente aos autos, se transcreve:

“(..)

Este último dispositivo [artº 11º nº 2 do ECDU] afigura-se-me inaplicável pois é o próprio recorrente quem afasta a sua aplicabilidade, por não reunir os requisitos objectivos e subjectivos exigidos pelo preceito: "Têm direito a ser contratados como professor auxiliar, logo que obtenham o doutoramento ou equivalente, os assistentes, os assistentes convidados, os professores auxiliares convidados e ainda as individualidades que tenham sido assistentes ou assistentes convidados há menos de cinco anos, desde que, em todos os casos, tenham estado vinculados à respectiva escola durante pelo menos cinco anos."

Mas o recorrente também carece de razão quanto ao restante, quando alega que a sentença recorrida terá violado "o disposto no n.° 4 do artigo 26° e no n.° 3 do artigo 32° do ECDU."

Neste ponto dão-se aqui por reproduzidos com vénia o parecer do Ministério Público constante de fls. 168 e as doutas alegações precedentes do recorrido, em particular a observação quanto à tramitação um tanto tortuosa dos autos e à questão de fundo.

Aplicável por remissão do art° 32° n° 3, "Aos assistentes convidados habilitados com o doutoramento ou equivalente", reza o art° 26°, n° 4 do ECDU que "Uma vez aprovado nessas provas, ou logo que declarada, nos termos legais, a equivalência ao grau de doutor da habilitação que possuam, os assistentes, desde que optem pelo regime de tempo integral, são imediatamente contratados como professores auxiliares."

Os absurdos mais flagrantes que resultariam da procedência da posição do recorrente seriam o reconhecimento do respectivo direito à celebração de um contrato - cfr. art° 178° do CPA - por definição um acordo bilateral de indispensável liberdade de vontades e com subordinação legal, mas em que uma das partes, fosse coagida à sua outorga e ainda para mais contra legem, sem que o interessado recorrente além dos mais requisitos tivesse cumprido a declaração legalmente imperativa de ter optado pelo regime de tempo integral.

3. Em conclusão, improcedendo todas as conclusões do recorrente, a decisão recorrida deverá ser confirmada e improcederá o recurso jurisdicional, segundo o meu parecer. (..)”.

Colhidos os vistos legais e entregues as competentes cópias aos Exmos. Adjuntos, vem para decisão em conferência.

Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:

1- O recorrente celebrou com a UMa 3 contratos, com a categoria de Assistente Convidado, a 26-10-1994 e 3-4-1995 para o Departamento de Biologia e Geologia da Unidade Científico-Pedagógica de Ciências Exactas e Tecnológicas da UMa, e a 29-10-1995 para o Departamento de Biologia e Geologia da UMa.(docs. fls.22/23, 24/25 e 26/27 dos autos, aqui dadas por reproduzidas).

2- O contrato de 29-10-1995 foi administrativo de provimento, por urgente conveniência de serviço e pelo período de um ano, renovável nos termos do n° l do art. 32° do Decreto-Lei 448/79 de 13-11 alterado pela Lei n° 19/80 de 16-7 - (doc. l da petição inicial a fls. 8 e 9 dos autos, aqui dado como reproduzido).

3- Em 18-11-1998, o A obteve o grau de Doutor pela Universidade de Aberdeen (doc. 2 da petição inicial, a fls. 10 dos autos).

4- A Comissão Cientifica do Departamento de Biologia incluiu a passagem do A a Professor Associado no ponto 2 da convocatória de 25-11-1998 para uma reunião de 30-11-1998 - (doc. 3 da petição inicial, a fls. 11, aqui dado como reproduzido).

5- No dia 30-11-98, após solicitação do ora A, a dita Comissão deliberou, por maioria, a passagem do A à categoria de Professor Auxiliar, ao abrigo do n° l do art. 11° do ECDU, tendo solicitado ao Reitor o respectivo recrutamento - (doc. a fls. 12, aqui dado como reproduzido).

6- Não foi celebrado o contrato para tal categoria.

7- Em 8-6-1999, o A requereu ao Reitor da UMa a sua contratação imediata na categoria de Professor Auxiliar, conforme melhor consta do doc. 6 da petição inicial - (doc.6 da petição inicial, a fls. 18 a 21, aqui dado como reproduzido).

8- A UMa nada respondeu.

9- Em 28-6-1999 o A tomou conhecimento de que o Conselho da UMa deliberou por unanimidade em 16-4-1999 não renovar o contrato do Assistente Convidado ora A, bem como anular a deliberação da Comissão de 30-11-1998 por nela ter tomado parte a esposa do ora A (doc. a fls. 28 e acta nº 5/99 a fls. 29 e 30 dos autos, aqui dados como reproduzidos).

FACTOS RELEVANTES NÃO PROVADOS - Não existem.

PROVA - A convicção deste tribunal singular resulta dos documentos juntos, conhecidos das partes.

Nos termos do artº 712º nº 1 a) CPC ex vi artº 1º LPTA altera-se toda a factualidade levada ao probatório em 1ª Instância com excepção do ponto 1., de acordo com o probatório constante do Acórdão do STA de 24.04.2001, a fls. 101/107 destes autos, à luz do efeito positivo vinculativo do caso julgado – cfr. artº 666º nº 1 CPC ex vi artº 1º LPTA (1).

“(..)

2. O referido terceiro contrato administrativo de provimento foi celebrado em 29/10/95, na qualidade de assistente convidado, por um ano, renovável e em regime de exclusividade, teve o seu termo em 29/10/1999;

3. Em 18/11/98, o recorrente obteve o seu Doutoramento pela Universidade de Aberdeen, em Airborne Remotes Sensing Imaging Spectrometry Sisteam Applied to Coastal Water Monitoring.

4. O recorrente solicitou, em 18/11/98, a sua contratação como Professor Auxiliar;

5. A Comissão Científica do Departamento de Biologia da Universidade da Madeira, em reunião de 30/11/98, deliberou a contratação do A como Professor Auxiliar (doc. de fls. 12, aqui dada por reproduzida);

6. A partir de 30/11/98, o recorrente começou a fazer parte da constituição daquela Comissão;

7. Em 8/6/99, o recorrente, como ainda não tivesse sido contratado como solicitara em 4, solicitou novamente a sua contratação (fls. 18 a 21, aqui dadas por reproduzidas);

8. O Conselho da Universidade da Madeira, em 16/4/1999, deliberou a não renovação do contrato com o recorrente (acta de fls. 29 e 30, aqui dadas por reproduzidas);

9. Em 28/6/99, A Universidade da Madeira enviou ao recorrente o ofício de fls. 28, com cópia da acta da deliberação acabada de referir (doc. fls. 28, 29/30, aqui dadas por reproduzidas);

10. Em 12 de Julho de 1999, enviou a Universidade da Madeira ao recorrente o ofício de fls. 31, com seguinte teor: "Pela presente informamos V. Exa que o contrato administrativo de provimento, para o exercício de funções de Assistente Convidado, celebrado com esta Instituição, não será renovado conforme consta na acta n°5/99, al. b) por deliberação do Conselho da Universidade, reunida no dia 16 de Abril de 1999 ";

11. Juntamente com o ofício acabado de transcrever foi enviada cópia da acta n° 5/99 (fls. 32/33, aqui dadas por reproduzidas).

DO DIREITO

. Vem assacada a sentença de incorrer nos seguintes vícios:

A) violação primária e direito substantivo por erro de julgamento em matéria de:

a. subsunção e estatuição no domínio o artº 26º nº 4 e 32º nº 3 do ECDU porque “(..) a opção pelo regime de tempo integral não é um pressuposto do requerimento, mas sim um pressuposto da contratação (..)” ................................. ítens 1 a 5, 13 e 15 das conclusões;

b. subsunção e estatuição no domínio do artº 11º nº 2 do ECDU porque:

i. se “(..) um assistente (ou assistente convidado) obtém o grau de doutor ou equivalente tem direito a ser contratado como professor auxiliar desde que tenha estado vinculado à respectiva escola durante, pelo anos, cinco anos (..)”

ii. não tendo cinco anos de vínculo, “(..) também será contratado como professor auxiliar, desde que preste o serviço nessa nova categoria no regime de tempo integral (..)”.................................................. ítens 6 a 12, 14 e 15 das conclusões.

Com base na matéria de facto fixada em 1ª Instância, o sentido decisório alicerçou-se na fundamentação que se transcreve:

”(..) De acordo com o artº.11°-2 do ECDU, têm direito a ser contratados como professores auxiliares, logo que obtenham o doutoramento, os assistentes (efectivos, convidados e outros) que tenham estado vinculados à respectiva escola durante, pelo menos, 5 anos.

O n° 3 do referido artº. 11° dispõe que o recrutamento de outros doutorados (dos não previstos nos n° l e 2) é feito mediante deliberação do conselho cientifico, sob proposta fundamentada da comissão do conselho cientifico do grupo ou departamento respectivo.

Do artº. 26°-4 do ECDU resulta que os assistentes efectivos da universidade em causa, logo que doutorados, são imediatamente contratados como professores auxiliares, desde que optem pelo regime de tempo integral.

De acordo com o art. 32°-3 do ECDU, o art. 26°-4 cit. é extensivo aos assistentes convidados se estes o requererem.

Os assistentes convidados são providos por contrato anual, renovável por sucessivos períodos de 3 anos (art. 32°-l do ECDU).

O Estatuto da Carreira Docente Universitária não diz que o assistente aprovado nas provas de doutoramento ou com equivalência ao grau de doutor é provido na categoria de professor auxiliar no dia seguinte a essas provas, mas sim que, desde que o interessado opte pelo regime de tempo integral, é imediatamente contratado como professor auxiliar (cfr. artº. 26 n. 4 do D.L. 448/79 de 13 de Novembro - ECDU).

Ora, essa opção não foi feita pelo ora Autor, o que nem sequer foi alegado na petição inicial.

Ainda resta saber se o doutoramento de que se fala no artº. 26°-4 ex vi artº. 32°-3 ECDU, não é apenas na UMa.

Por outro lado, o certo e decisivo é que o ora A foi assistente convidado da UMa desde 26-10-1994 até ao ano lectivo 1998-1999, ou seja, durante 4 anos, não preenchendo assim a previsão do artº. 11º-2 citado.

Não está em causa o artº 11º-3 cit, que, aliás, desembocaria na deliberação anulatória do Conselho da UMa. (..)”

Todavia, não podemos concordar nem com a matéria de facto por confronto com a documentação junta aos autos, nem com a fundamentação de direito.

1. acção para o reconhecimento de um direito – artº 69º nºs. 1 e 2 LPTA

De acordo com o peticionado, o ora Recorrente pretende que “(..) lhe seja reconhecido o direito à contratação na categoria de Professor Auxiliar, conforme disposto no artº 32º nº 2 conjugado com o artº 26º nº 4 do DL nº 448/79 de 13.11, alterado pela Lei 19/80 de 16.07”.

Estamos, pois, no domínio da acção para o reconhecimento de direitos, meio processual previsto no artº 69º nº1 LPTA.

No que respeita à correlacionação dos nºs. 1 e 2 do artº 69º LPTA concretamente no que respeita a saber se este meio tem natureza meramente supletiva ou subsidiária dos “restantes meios processuais”, em via de coerência com o comando constitucional contido no artº 268º nº 4 CRP, entendemos ao amparo de um critério objectivo e actualista de ponderação dos interesses e sem esquecer que “(..) o significado prático dos direitos subjectivos públicos reside na possibilidade da sua imposição jurisdicional (..)”(2), aceitando ainda que “(..) a Constituição equipara os direitos subjectivos e os interesses legalmente protegidos, tratando-os, a ambos, como situações jurídico-materiais dos indivíduos (..)” atento o disposto no artº 268º nºs. 3, 4 e 5, somos levados a concluir que se trata de consagrar a protecção directa da situação jurídica subjectiva do particular (3), atribuindo-lhe o direito de acção para protecção dos seus interesses individuais em face de qualquer actuação administrativa, desde que alegue, no domínio da concreta relação jurídica, a titularidade de uma situação jurídico-material.

Evidentemente que para dilucidar este desiderato sobre a forma adjectiva adequada em face do objecto da causa tal como configurado pelo A na petição inicial, e ressalvado o devido respeito pela doutrina e jurisprudência que defendem a tese do alcance mínimo no sentido de que a lei não consagrou a duplicação de meios contenciosos – e, por isso, recusa a hipótese de opção por qualquer das vias, ou a impugnação do acto administrativo ou acção para o reconhecimento de direitos -, a verdade é que, na prática, é preciso ter alguma sensibilidade e bom senso (4), pois, como é de apreensão intuitiva imediata, a relação de emprego, seja pública ou privada, configura-se como relação jurídica complexa e não como relação jurídica simples (5).

Tal complexidade acarreta que no domínio concreto da vida, ou seja, na prática da operação de interpretação e subsunção dos factos trazidos a juízo, a declaração de que a situação jurídica do particular se encontra definida por acto administrativo, não é uma operação simples, clara e luminosa, como da definição deste, em abstracto, parece resultar.

Para além das opções doutrinárias do julgador, pano de fundo envolvente de toda a operação subjectiva de interpretação e subsunção normativa dos factos, há realidades de facto que se traduzem em zonas cinzentas de recondução difícil a um dado conceito substantivo, pelo que, nestas áreas e ressalvada a hipótese do erro de subsunção que é matéria que não vem ao caso, defendemos que tanto na dúvida como em casos de fronteira, deve-se avançar, clara e objectivamente, aceitando como próprio o meio adjectivo utilizado pelo particular, nomeadamente nos casos em que, seja antes da instauração seja na pendência da acção de reconhecimento de direito, o tal acto administrativo que, em princípio de forma legal e estável, teria definido a posição subjectiva do particular no confronto com a Administração, já não possa ser sindicado por preclusão da pretensão de ver reconhecido o direito, já extinto por esgotado o prazo do recurso de anulação (6).

Se, ao fim e ao cabo, tal acaba por configurar a adopção da complementaridade dos meios processuais, própria da tese do alcance médio e sobrelevando já horizontes da tese de alcance máximo, que o seja, em homenagem ao princípio constitucional da plenitude e efectividade da tutela judicial do particular perante a Administração (7), direito análogo aos direitos, liberdades e garantias, beneficiário do regime jurídico constitucional idêntico aos referidos no catálogo dos direitos liberdades e garantias, ex vi artºs. 17º e 18º CRP.

Pelo que vem dito, na ausência de reserva de lei restritiva expressa, o direito à acção não admite restrição de domínio, como expressamente consagrado no artº 18º nº 2 CRP (8).

Concluímos que, à luz dos princípios constitucionais, a natureza complementar da acção para reconhecimento de direitos, impede, atento o disposto no artº 69º nº 2 LPTA, que lhe seja reconhecida natureza cumulativa, substitutiva ou meramente supletiva face aos demais meios adjectivos, maxime, do recurso de anulação ou da execução de sentença.

2. artºs. 26º nº 4 e 32º nº 3 do ECDU (erro de subsunção e estatuição) - “a opção pelo regime de tempo integral não é um pressuposto do requerimento, mas sim um pressuposto da contratação”...................................................... ítens 1 a 5, 13 e 15 das conclusões;

Segundo as cláusulas primeira, quinta e sexta dos contratos referidos no probatório, ponto 1., a fls. 22 a 27 dos autos, foram celebrados:

1. o de 26.10.94, em regime de tempo integral e dedicação exclusiva, por um período de um ano ao abrigo do disposto nos artºs. 32º nº 1 e 68º nº 1 DL 448/79 de 13.11alterado por ratificação, pela Lei nº 19/80 de 16.07;

2. o de 3.4.95, em regime de dedicação exclusiva e de tempo integral, por um período de 90 dias renovável, ao abrigo do disposto nos artºs. 32º nº 5 e 68º nº 1 DL 448/79 de 13.11alterado por ratificação, pela Lei nº 19/80 de 16.07;

3. o de 29.10.95, em regime de dedicação exclusiva e de tempo integral, por um período de um ano renovável, ao abrigo do disposto nos artºs. 32º nº 1 e 68º nº 1 DL 448/79 de 13.11alterado por ratificação, pela Lei nº 19/80 de 16.07.

De acordo com a acta nº 5/99 a fls. 29 e 30 dos autos, em 16/4/1999 o Conselho da Universidade da Madeira deliberou na alínea b) “(..) a não renovação do contrato do assistente-convidado (..)”, contrato de 29.10.95 com o Recorrente e, na alínea c)“(..) “Considerar que a decisão da Comissão Científica do Departamento de Biologia de 30.03.99 relativa ao pedido do Dr. Egberto Melo Moreira de passagem a professor auxiliar é anulável, uma vez que esteve presente e exerceu o direito de voto a esposa do referido docente, em infracção clara do Código do Procedimento Administrativo (artº 44º nº 1 alínea a)) (..)”.

Portanto, de acordo com os contratos, o ora Recorrente sempre exerceu as funções de Assistente Convidado no regime de exclusividade e em tempo integral.

No que respeita aos factos, e como é patente, a deliberação da Comissão Científica do Departamento de Biologia de passagem do A à categoria de Professor Auxiliar é de 30. 11.1998 – conforme documento a fls. 12 dos autos – e não de 30.03.99 como, por lapso, consta da acta nº 5/99 do Conselho da Universidade, a fls. 29/30 dos autos.

Por outro lado e contráriamente ao exarado no probatório em 1ª Instância, o Conselho da Universidade da Madeira não deliberou “anular a deliberação da Comissão de 30-11-1998”, antes disse que “(..) a decisão da Comissão Científica do Departamento de Biologia de [30.11.98] 30.03.99 relativa ao pedido do Dr. Egberto Melo Moreira de passagem a professor auxiliar é anulável (..)” nos termos do artº 44º nº 1 al. a) do CPA.

Declarar que “a decisão é anulável” é, sob o ponto de vista jurídico, substantivamente diferente de “declarar a nulidade” ou “determinar a anulação” do acto administrativo consubstanciado na deliberação da CCDP de 30.11.98.

A primeira configura um acto opinativo.

A segunda e terceira são actos que consubstanciam um juízo de invalidade por violação de uma norma jurídica, juízo de invalidade fundado no(s) vício(s) que inquina(m) um ou mais dos elementos de um concreto acto praticado, cabendo aqui lembrar que, por regra, a ilicitude coincide com a ilegalidade, ou seja, o acto é ilícito porque viola uma norma que impõe um dever jurídico - por isso, é ilegal – violação essa cominada com uma sanção a título de nulidade, anulabilidade ou inexistência do acto praticado.

Do que vem dito conclui-se que não houve declaração de nulidade nem anulação da deliberação de 30.11.98 da Comissão Científica do Departamento de Biologia da Universidade da Madeira no sentido da contratação do A como Professor Auxiliar – vd. ponto 5 da matéria de facto fixada em sede de Acórdão do STA de 24.04.2001, a fls. 101/107 e doc. a fls. 12 – pelo que esta deliberação mantém plena validade e consequente eficácia no universo jurídico do ora Recorrente.

Vejamos agora se se verifica o assacado erro de subsunção da matéria de facto nos comandos contidos nas normas dos artºs. 26º nº 4 e 32º nº 3 do ECDU – Lei 19/80 de 16.07 que alterou em via de ratificação, bem como na estatuição.

A operação de “(..) subsunção é o juízo de integração e inclusão dos factos apurados na previsão da norma aplicável ao caso concreto (..)”; o erro sobre a estatuição respeita “(..) à aplicação ao caso concreto da consequência jurídica definida pela norma (..)” (9).

Diz-nos o artº 32º nº 3 sob a epígrafe de “Provimento de assistentes convidados”, que “Aos assistentes convidados habilitados com o doutoramento ou equivalente é extensivo, desde que o requeiram, o disposto no nº 4 do artº 26º.”

Diz-nos o artº 26º nº 4 por referência às provas de doutoramento do nº 3, sob a epígrafe de “Provimento de assistentes”, que “Uma vez aprovados nessas provas, ou logo que declarada, nos termos legais, a equivalência ao grau de doutor da habilitação que possuam, os assistentes, desde que optem pelo regime de tempo integral, são imediatamente contratados como professores auxiliares.”.

Havendo normas distintas para o provimento - relação jurídica de emprego público de génese contratual e configurada como transitória, artº 15º DL 427/89 de 7.12 – é porque lidamos com universos distintos de recrutamento de docentes, embora de idêntica competência funcional, conforme artº 8º nº 2 que nos diz que “Os assistentes convidados têm competência idêntica à dos assistentes.”.

E, de facto assim é, conforme designação de categorias funcionais do artº 3º nº 2, a acrescer às do artº 2º da Lei 19/80 de16.07 (ECDU).

Diz-nos o artº 16º nº 1, sob a epígrafe “Recrutamento de assistentes convidados” que estes são-no “(..) de entre licenciados ou diplomados com curso superior equivalente que contem, pelo menos, quatro anos de actividade científica ou profissional (..)”.

Diz-nos o artº 12º nº 1 a) e b) sob a epígrafe “Recrutamento de assistentes” ” que estes são-no “de entre a) (..) assistentes convidados possuidores do grau de mestrado ou equivalente (..)”, b) “(..) Outras individualidades possuidoras do grau de mestrado ou equivalente (..)”.

Cumpre saber como aplicar o estatuído na remissão do artº 32º nº 3 para o 26º nº 4, atenta a situação jurídica do Recorrente – cfr. pontos do probatório sob os ítens 3., 4., 5., e 7 - definida pelas seguintes circunstâncias de facto:

1. tem a categoria de Assistente Convidado,

2. o grau académico de Doutor desde 18.11.98 outorgado pela Universidade de Aberdeen, U.K.,

3. requereu a contratação como Professor Auxiliar em 18.11.98,

4. requerimento aceite pela CCDB da Universidade da Madeira em 30.11.98,

5. renovou a requerida contratação como Professor Auxiliar em 08.06.99.

Saber se a “opção pelo regime de tempo integral” de que nos fala o artº 26º nº 4 é um pressuposto do contrato de provimento para a categoria de Professor Auxiliar – como sustenta o Recorrente – ou um pressuposto do requerimento do Assistente Convidado que dá início ao procedimento administrativo para o pretendido contrato de provimento de Professos Auxiliar – como sustenta a Autoridade Recorrida e é fundamento da sentença sob recurso – exige que no domínio da relação jurídica temporária de direito público o factor tempo seja objecto de análise e qualificação como cláusula contratual ou formalidade essencial do requerimento.

Dito de outro modo, no que respeita ao factor “opção pelo regime de tempo integral”,

· ou estamos já no domínio da formação do conteúdo do contrato de provimento e, por conseguinte, em sede da cláusula contratual que define o tempo da prestação do trabalho docente como Professor Auxiliar de acordo com o disposto na Lei 19/80 de 16.07 (ECDU) para o “regime de tempo integral”;

· ou a opção pelo “regime de tempo integral” tem a natureza de formalidade essencial do requerimento de contrato de provimento na categoria de Professor Auxiliar na medida em que o regime de provimento dos Assistentes Convidados não é oficioso depende de acto declarativo do interessado, cfr. artº 32º nº 3 da citada Lei.

Julgamos que não é necessário recorrer aos princípios gerais de Direito do Trabalho no que respeita à natureza jurídica e relevância prática do factor tempo na relação jurídica laboral – basta saber dos eventos da História que antecederam a consagração jurídica no “mundo ocidental” das 8 horas de trabalho diário -, seja na duração do contrato, no quantum e limites da disponibilidade temporal diária ou semanal do trabalhador subordinado na prestação do trabalho, para concluir sem margem para dúvidas que, no âmbito das relações jurídicas duradouras – de que é exemplo de escola o contrato de trabalho – o tempo tem a natureza jurídica de cláusula contratual essencial no domínio da fixação do conteúdo do contrato (10).

E tão essencial que, se for infringida pelo trabalhador subordinado pode constituir violação de deveres contratuais, sancionada na função pública com a demissão e, na privada, com o despedimento por justa causa – cfr. artº 26º nº 1 e 2 alínea h) DL 24/84 de 15.01 e artº 396º nº 3 alínea g) do Código do Trabalho, Lei 99/03 de 27.08.

Como se afirmou, não é preciso recorrer aos princípios gerais porque a Lei 19/80 de 16.07 nos artº 67º nº 2 determina para as categorias fixadas no artº 2º a regra do exercício de funções docentes universitárias em regime de tempo integral - definido no artº 68º nº 1, citado nos contratos de provimento de Assistente Convidado do ora Recorrente - , sendo o regime de tempo parcial submetido a pressupostos nos artºs .67º nº 3 e 69º do citado Diploma, o que patenteia que estamos no domínio do conteúdo do contrato e não no domínio da declaração de vontade unilateral configurada pelo requerimento a que alude o artº 32º nº 3 do ECDU.

Do que vem dito conclui-se que assiste razão ao Recorrente quanto às questões suscitadas nos ítens 1 a 5, 13 e 15 das conclusões de recurso.

3. artº 11º nº 2 do ECDU ( erro de subsunção e estatuição):

a. - se “um assistente (ou assistente convidado) obtém o grau de doutor ou equivalente tem direito a ser contratado como professor auxiliar desde que tenha estado vinculado à respectiva escola durante, pelo anos, cinco anos ”

b. - não tendo cinco anos de vínculo, “também será contratado como professor auxiliar, desde que preste o serviço nessa nova categoria no regime de tempo integral” ............ ítens 6 a 12, 14 e 15 das conclusões.

Diz-nos o artº 11º nº 2 sob a epígrafe “Recrutamento de professores auxiliares” que “Têm direito a ser contratados como professor auxiliar, logo que obtenham o doutoramento ou equivalente, (..) os assistentes convidados (..) e ainda as individualidades que tenham sido (..) ou assistentes convidados há menos de cinco anos, desde que, em todos os casos, tenham estado vinculados à respectiva escola durante, pelo menos, cinco anos.”.

Cumpre saber qual a diferença de âmbito de aplicação do artº 11º nº 2 e do artº 26º nº 4 por remissão do artº 32º nº 2 , todos do ECDU.

O artº 11º nº 2 define o direito do Assistente Convidado e demais categorias funcionais que enumera, obtido o grau académico de Doutor, a ser recrutado como Professor Auxiliar observado o pressuposto de vinculação à escola “durante, pelo menos, de cinco anos”.

A lei, neste caso, define o procedimento da contratação do lado da entidade patronal, na medida em que utiliza a formulação de “têm o direito a ser contratados”, ora quem contrata é a Autoridade Universitária e não quem procura empregar-se como docente universitário.

O artº 26º nº 4 define o direito do Assistente Convidado – e só quanto a esta categoria funcional - que obtenha o grau académico de Doutor, a ser recrutado como Professor Auxiliar observados dois pressupostos:

1. primeiro, exigindo uma manifestação de vontade pelo interessado nesse sentido – é o tal requerimento exigido pelo artº 32º nº 3;

2. segundo, definindo o conteúdo do contrato de provimento no que se refere à cláusula contratual que determina o “regime de tempo integral” na prestação do trabalho docente como Professor Auxiliar.

Concluindo:

1. pelo regime do artº 11º nº 2, é condição necessária o vínculo do quinquénio à escola em que o Assistente Convidado pretende aceder à categoria de Professor Auxiliar, permitindo a lei a adopção do regime do tempo parcial, cfr. artºs. 67º nº 3 e 69º ECDU;

2. pelo regime do artº 26º nº 4 o Assistente Convidado é imediatamente contratado na categoria de Professor Auxiliar se o tiver requerido, mas obrigado ao regime de tempo integral, cfr. artº 68º ECDU.

Também aqui, pelo que vem dito, assiste razão ao Recorrente quanto às questões suscitadas nos ítens 6 a 12, 14 e 15 das conclusões de recurso.

Posto isto, resta saber se à luz dos normativos citados e da factualidade provada, o A tem na sua esfera jurídica o direito cuja declaração peticiona ao Tribunal, a que “(..) lhe seja reconhecido o direito à contratação na categoria de Professor Auxiliar, conforme disposto no artº 32º nº 2 conjugado com o artº 26º nº 4 do DL nº 448/79 de 13.11, alterado pela Lei 19/80 de 16.07”.

O ora Recorrente requereu a passagem a Professor Auxiliar em 18.11.98, obtido o Doutoramento pela Universidade de Aberdeen, em Airborne Remotes Sensing Imaging Spectrometry Sisteam Applied to Coastal Water Monitoring, pelo que se mostram preenchidos os pressupostos exigidos pelo artº 26º nº 4 por remissão do artº 32º nº 3 da Lei 19/80 de 16.07 (ECDU).

Como tem vindo a ser afirmado, o regime de tempo integral constitui cláusula do contrato de provimento como Professor Auxiliar e não formalidade essencial do requerimento do interessado.

Todavia, acontece que o ora Recorrente também preenche os requisitos do artº 11º nº 2 da Lei 19/80 de 16.07 (ECDU).

De facto, o vínculo à Universidade da Madeira teve início em 26.10.94 – ponto 1. do probatório fixado em 1ª Instância – e perdurou até ao termo do terceiro contrato como Assistente Convidado, iniciado em 29.10.95 e que teve o seu termo em 29.10.99 – ponto 2. do probatório fixado pelo Acórdão do STA de 14.04.2001, aqui recebido em via de caso julgado.

De modo que, o ora Recorrente obtém pleno ganho de causa, assistindo-lhe o direito a ser contratado pela AR, Universidade da Madeira, como Professor Auxiliar, segundo os pressupostos, que detém, quer das disposições conjugadas dos artºs. 26º nº 4 por remissão do 32º nº 3 da Lei 19/80 de 16.07 (ECDU), quer do artº 11º nº 2 da mesma Lei.

Termos em que acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Administrativo – Sul, 2º Juízo, em:

A- revogar a sentença recorrida e,

B- concedendo provimento ao recurso, declarar o direito do ora Recorrente E...a ser contratado como Professor Auxiliar pela Recorrida, Universidade da Madeira, segundo os pressupostos, que detém, quer das disposições conjugadas dos artºs. 26º nº 4 por remissão do 32º nº 3 da Lei 19/80 de 16.07 (ECDU), quer do artº 11º nº 2 da mesma Lei.

Sem tributação

Lisboa, 30.09.2004,

ass: Cristina dos Santos

ass: Teresa de Sousa

ass: Coelho da Cunha

(1) Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, Lex, 2ª edição, pág.572.

(2) Vasco Pereira da Silva, Em busca do acto administrativo perdido, Almedina, 1998, págs.214 citando MAURER,nota (2)e217; A acção para o reconhecimento de direitos, Cadernos de Justiça Administrativa, 16, pág. 41 nota (1) ; Para um contencioso administrativo dos particulares, Almedina,1989, págs. 107 a 110; Gomes Canotilho, Direito constitucional, Almedina, 6ª ed./1993, págs.526/527.

(3) Vasco Pereira da Silva, Obra in CJA, 16, págs. 44 a 47, v.g. sobre o efeito de “caso decidido”.

(4) Apropriamo-nos, com a devida vénia, da expressão que dá título à anotação de Mário Aroso de Almeida aos Acs. do STA – 1ª Secção de 1.3.95 e 2.12.97, in CJA, 29-3.

(5) Carvalho Fernandes, Teoria geral do direito civil, Vol. I, 2ª edição, LEX/1995, pág. 95 – “(..) A complexidade da relação jurídica pode manifestar-se por mais de uma forma: tanto nos aparecem relações jurídicas interdependentes, como outras em que aos seus sujeitos pertencem, ao mesmo tempo, direitos e vinculações. Quaisquer destas relações jurídicas se denominam complexas. Segundo Castro Mendes, “chama-se relação jurídica complexa a um conjunto de relações travadas entre as mesmas pessoas, unificadas por um factor especial, maxime o derivarem do mesmo facto jurídico ” [Teoria Geral, vol. I, pág. 77]. Quando esse facto seja um contrato, designa-se a relação como contratual ou obrigacional ou, em sentido mais amplo, negocial. (..)”.

(6) Vasco Pereira da Silva, Obra citada na nota (2), in CJA, 16, pág. 44 46 e 47 – (..) a interpretação conforme à Constituição do artº 69º nº 2, da LPTA impede a sua consideração como um meio processual meramente supletivo ou subsidiário (..) como meio alternativo que se possa substituir aos demais meios processuais (..) tanto é de afastar o modelo extremo da supletividade e da subsidiaridade como o da alternatividade, já que a lógica da tutela plena e efectiva dos direitos dos particulares coloca os diferentes meios processuais numa relação de complementaridade (..)”; Luís Gonçalves da Silva, Da difícil relação entre a acção para o reconhecimento de direito e a acção (chamada recurso) de anulação, CJA, 23, págs.39 a 41.

(7) Alexandra Leitão, Da pretensa subsidiariedade da acção de reconhecimento de direitos ou interesses legítimos face aos restantes meios contenciosos, CJA,7, págs. 20/21; Gomes Canotilho, Obra citada supra nota (2), pág. 658 – “(..) A autonomização do direito de acesso à justiça administrativa aponta também para a institucionalização de acções, a título principal e não meramente subsidiário (como hoje dispões a LPTAF, artº 69º nº 2,(..) Aponta-se, assim, para a eliminação do clássico princípio da tipicidade das formas processuais de contencioso administrativo (..)”; Vasco Pereira da Silva, Obra citada supra nota (2), pág. 690, nota (1);

(8) Gomes Canotilho, Obra citada na nota (2), págs. 603/604.

(9) Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, Lex, 2ª edição, págs. 432 e 435.

(10) Antunes Varela, Das obrigações em geral, Vol. I, Almedina, 1973, págs.78 e 79.

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