Quem foi o relator do acórdão 0815/03?

O relator foi Rosendo Dias José, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 0815/03?

O acórdão foi proferido em 31 de maio de 2005.

0815/03 - STA

Sumário

I – A falta de ponderação e de pronúncia expressa sobre a alternativa de traçado, proposta como pretensão do particular durante o procedimento tendente a declarar a utilidade publica de expropriação para construção de uma via pública no sentido de alterar o projecto de modo a ser efectuada expropriação de área idêntica de outro prédio contíguo ao que era previsto no projecto da entidade pública, pode ter efeitos sobre a validade da DUP caso se conclua pela violação do princípio da prossecução do interesse público no respeito pelos interesses legítimos dos particulares que impõe uma específica ponderação sobre o modo como são afectados os interesses dos cidadãos. II - Sempre que possível deverá o órgão de controlo avaliar a omissão de ponderação em termos substanciais e averiguar se em concreto os elementos sobre os quais o particular pedia a ponderação eram susceptíveis de impor decisão diversa da que foi adoptada, porque quando for de concluir pela não violação substancial do princípio será ainda irrelevante a verificação puramente formal daquela omissão III - Não se pode concluir pela relevância da omissão de ponderação nem pelo desequilíbrio da decisão de manter inalterado o projecto da via e a necessidade da parcela a expropriar quando a situação de facto é de a parcela proposta pelos recorrentes ser sensivelmente da mesma área, mas de outro proprietário, ainda que o terreno onde se situa a parcela a expropriar esteja previsto no Plano como susceptível de ser urbanizado e o proposto ser destinado a fins agrícolas.

Texto

Acordam em conferência na Secção do Contencioso Administrativo do STA: I – Relatório. A… e mulher residentes em …, concelho de Vila Nova de Famalicão, intentaram recurso contencioso de anulação do despacho de 17 de Janeiro de 2003 que aprovou a localização e identificou o prédios abrangidos para a implantação do sub-lanço Barcelos-Braga Oeste da Auto-estrada A3 e declarou a utilidade pública da expropriação desses terrenos, da autoria do SECRETÁRIO DE ESTADO DAS OBRAS PÚBLICAS. Foram indicados como interessados o - INSTITUTO DE ESTRADAS DE PORTUGAL e - B…, com sede em Braga. Como fundamentos do recurso dizem, em resumo: - O acto declarativo da utilidade pública não foi notificado nos termos do artigo 17.º n.º 1 do CExp. aos recorrentes, como expropriados conhecidos da parcela 305 e 305S, do prédio “…” inscrito na matriz da freguesia de Sequeira, sob o art.º 563 e descrito na CRP de Braga sob o n.º 555/Sequeira. - O Instituto de Estradas de Portugal notificou os recorrentes para o auto de posse administrativa a realizar em 27 de Fevereiro de 2003, pelas 10 horas, em virtude de se ter apresentado nessa qualidade, com procuração irrevogável dos beneficiários do registo predial, na reunião para a qual tinham sido convocados os proprietários, de 18 de Dezembro de 2002, pelas 14 horas, na Junta de freguesia. - O acto não está fundamentado de modo expresso, como devia, em infracção aos artigos 123.º n.º 1 d) e 124 e 125.º do CPA. - A competência para expropriar é do Ministro nos termos do art.º 14.º do CExp. pelo que o acto incorre em usurpação de poder. - A não notificação da declaração de utilidade pública significa falta de fundamentação. - Como os 1253 m2 que constituem a faixa sobrante do prédio a expropriar, serão em grande parte abrangidos por servidão "non aedificandi” os recorrentes vêem afastada a possibilidade de levantar no local a edificação que planeavam para sede da firma “…” de que o recorrente marido é único administrador. - Tinha proposto ao IEP uma solução menos gravosa para os interesses que tem sobre o terreno, pela utilização de terreno agrícola contíguo que lhe vai ser adjudicado em inventário, mas foi surpreendido com a declaração de utilidade pública, em termos que lhe causam prejuízo incalculável, sem necessidade de a expropriação ser efectuada naqueles termos, pelo que é violado o princípio da proporcionalidade do artigo 2.º do CExp. bem como os princípios da justiça e da boa-fé. Na resposta o Secretário de Estado das Obras Públicas sustentou a ilegitimidade activa do recorrente e sobre o fundo disse, em resumo: - O restabelecimento paralelo 17B foi projectado pelo IEP de acordo com as condicionantes que resultam da linha de água, cabina da EDP e encaixes no caminho interrompido pelo que a alteração obrigaria não só a novo projecto, mas também à expropriação de idêntica porção de terreno a outro particular. - O acto recorrido está suficientemente fundamentado. - Foi praticado no uso de poderes delegados devidamente invocados. O IEP contestou, dizendo, em resumo: - Os recorrentes não tem legitimidade para o recurso, não sendo proprietários, apenas o recorrente marido detém uma procuração irrevogável para vender a propriedade. - O acto foi praticado no uso de delegação de poderes devidamente invocada e do conhecimento dos recorrentes. - A parcela é indispensável ao restabelecimento a construir, projectado de acordo com as circunstâncias da situação, não se justificando a respectiva modificação, com expropriação de outro particular. - Quanto às afirmações relativas a violação dos princípios da igualdade, proporcionalidade, legalidade e boa-fé, tal como a falta de fundamentação do acto, os recorrentes não as fundamentam, pelo que não podem proceder. A B… também contesta, dizendo em resumo: - Os recorrentes não possuem a propriedade nem direito real ou ónus sobre o bem a expropriar, alegam apenas o interesse derivado da procuração irrevogável para venda, que o recorrente marido detém, mas não tendo ocorrido a venda o prédio continua a ser dos proprietários e não dos recorrentes. - Os recorrentes não são interessados nos termos do artigo 9.º do CPA porque não são titulares da propriedade nem de outro direito real, nem arrendatários, razão pela qual não tinham de ser notificados da declaração de utilidade pública da expropriação, pelo que o acto não sofre de ineficácia ou inconstitucionalidade, nem havia obrigação legal de levar ao conhecimento do recorrente a sua fundamentação, o seu conteúdo, nem invocação de delegação, nem existem os vícios que os recorrentes associam à falta de notificação. - O dano alegado para fundar a violação do princípio da proporcionalidade não existe, por ser hipotético e, em qualquer caso não se verificar na esfera jurídica de um expropriado ou interessado. - Não é possível discutir traçados nestes autos nem pedir ao Tribunal que se substitua ao Governo na definição dos traçados. Pelo Acórdão de fls. 231, transitado em julgado, foi decidida a legitimidade activa dos recorrentes e ordenado o prosseguimento do recurso. Nas alegações finais os recorrentes oferecem as seguintes conclusões úteis: - A declaração de utilidade pública nunca foi notificada aos recorrentes como impõe o art.º 17.º n.º 1 do C.Exp. pelo que não produz efeitos na sua esfera jurídica. - A violação do direito constitucional à notificação afecta todo o consequente procedimento administrativo. - Não tiveram conhecimento do conteúdo e da fundamentação do acto pelo que é nulo. - O acto recorrido incorre em usurpação de poderes, porque o seu autor não possui competência própria e não tendo os recorrentes sido notificados, existe, na prática, falta de invocação de competência delegada. - Em virtude da falta de notificação não lhe foi permitido a defesa e o contraditório. - Foi também violado o princípio da audiência dos interessados determinando a anulabilidade do acto administrativo. - E violado foi também o princípio da proporcionalidade, atento ter provado que tinham interesse fundamental para o sucesso comercial através da sociedade de que o recorrente marido é único sócio, na construção da sede da sociedade, naquele terreno, sem para o efeito possuir nenhum outro, e que a alteração de traçado por si proposta não teria desvantagens para o interesse público, antes incidiria sobre terreno agrícola que também pertence aos recorrentes, e não obtiveram resposta a esta proposta nem à insistência que dela fizeram. - A violação atinge os três níveis em que opera este princípio, necessidade da expropriação; necessidade do bem e necessidade do dano. - É também violado o princípio da justiça, na vertente da não adequação da conduta da Administração à realidade da situação concreta através do equilíbrio dos interesses em jogo. - O princípio da boa fé foi violado pela intransigência na aceitação de quaisquer propostas dos interessados e com ele o princípio da audiência dos interessados que prevê a possibilidade de se pronunciarem sobre a legalidade e a oportunidade da expropriação. A Estradas de Portugal, EPE, designada “EP”, apresentou-se como sucessora legal do IEP a contra alegar, tendo mantido posição idêntica à da resposta (fls. 256-261). O Secretário de Estado Adjunto e das Obras Públicas também contra alegou concluindo que os recorrentes pretendem extrair os vícios que alegam da falta de notificação pessoal, que resultou de dúvidas sobre a sua legitimidade, mas acabaram por ter amplo conhecimento do acto e defender os seus direitos através deste recurso. Além disso as posições da Administração tiveram como base juízos técnicos. A B… também contra alegou, afrontando especificadamente todos os pontos da alegação da recorrente, e formulou conclusões de conteúdo idêntico ao que se sumariou da respectiva contestação, concluindo pela improcedência do recurso. O EMMP emitiu douto parecer final em que diz, em resumo: - Não se vê que prejuízo possa advir para a B… do provimento do recurso, pelo que é de considerar parte ilegítima. - O acto recorrido não tinha de ser notificado aos recorrentes porque não eram os titulares do terreno inscritos no registo, mas tomaram conhecimento do decurso do processo expropriativo, o que lhes permitiu o direito do contraditório e desencadear os mecanismos contenciosos de impugnação. - Não se verificam os vícios de falta de fundamentação nem de usurpação de poderes, porque o acto contém fundamentação e indica o uso de poderes delegados. - Dada a natureza urgente da DUP estava dispensada a audiência prévia, por natureza. Não vêem demonstrados factos que permitam concluir pela violação dos princípios que os recorrentes apontam como violados. II – Matéria de Facto Provada e Relevante. a) Os proprietários do prédio rústico “…”, com a área de 2600m2, inscrito na matriz sob o n.º 563 e descrito na CRP de Braga sob o n.º 555/Sequeira … e … outorgaram em favor do recorrente marido a procuração irrevogável de 3 de Outubro de 2002, lavrada no 1.º Cartório Notarial de Braga, para vender a ele ou terceiros. b) O prédio encontra-se na posse dos recorrentes desde aquela data de 3 de Outubro de 2002. c) Estes pagaram na Repartição de Finanças de Braga, e 2033.12.31, a respectiva sisa por transmissão de propriedade. d) Em 9 de Dezembro de 2002 o IEP dirigiu aos proprietários inscritos no registo … e … a carta fotocopiada a fls. 19 a comunicar que fora aprovada pelo Conselho de Administração do IEP a planta e mapa de expropriações para construção do sublanço Barcelos Braga Oeste da A11/IC14, que ia ser pedida a declaração de utilidade pública e o valor que propunha para indemnização da área a expropriar de 1347 m2 e ainda para comparecerem em reunião a 18 de Dez na Junta de Freguesia. e) Os referidos … e …comunicaram o facto aos recorrentes de modo que o recorrente marido esteve presente na reunião de 18 de Dezembro. f) Por carta de 17 de Fevereiro de 2003 o IEP comunicou ao recorrente A… que tinha sido declarada a utilidade pública das expropriações do referido sublanço por despacho do SEOP de 17 de Janeiro de 2003, publicado no DR n.º 26, II Série, de 31 de Janeiro de 2003, bem como da realização de vistoria “ad perpetuam rei memoriam” da parcela n.º 305, em 27 de Fevereiro às 10 horas, podendo estar presente. g) O recorrente A… era em 2002 administrador único da sociedade por acções “...,..”, cf. Certidão de fls. 23-24. h) O serviço de Finanças de Braga certificou que a sociedade ... e os recorrentes não tinham em 10 de Abril de 2003 bens imóveis conhecidos na matriz, designadamente na freguesia de Sequeira. i) Pela carta de fls. 26, de que consta a data de 20 de Dezembro de 2002, dirigida ao IEP ao cuidado do Eng. …, o recorrente A… diz: “… na qualidade de proprietário das parcelas n.ºs 300, 300S1, 300S2, 305 e 305S, vem requerer a V.Ex.ª o seguinte: No Plano Director Municipal da Câmara Municipal de Braga as parcelas n.º 305, 305S estão classificadas como espaços urbanizáveis. O declarante adquiriu, há apenas alguns meses, as respectivas parcelas com o objectivo de nelas construir os escritórios de uma empresa do grupo …, denominada por …., com sede na R. da …, n.º … …, terreno esse que via ser expropriado através da parcela n.º 300, 300S1. Aquando da aquisição das parcelas n.º 305, 305S nada fazia prever que nelas iria vir a ser traçada uma rua. Assim sendo vimos solicitar a V.Ex.ª a melhor compreensão para a deslocação do traçado actualmente previsto apenas alguns metros para Sul, visto que os terrenos que confrontam com a rua são da propriedade do declarante. Deste modo irá definir uma rua em linha recta, permitindo-nos um melhor aproveitamento do terreno urbanizável, assinalado como n.º 5 na planta A anexa e no nosso entender, em nada prejudica o traçado da rua.” j) A carta de 7 de Janeiro de 2003 indicando como assunto a expropriação da parcela 305, 305S do sublanço em referência é dirigida ao IEP, Gestão de Projecto, no Porto, à atenção do Eng. … e refere “Serve a presente para junto enviar a V:Exa. Cópias das cartas enviadas ao cuidado do Exm.º Senhor Director Eng. … do IEP, Exmos. Srs. … e Eng. … da B… com a exposição do assunto em epígrafe, sobre a expropriação”. k) Em 24.4.2003 foi enviada pelo IEP ao recorrente A…a carta de fls. 57, com cópia do relatório da vistoria “ad perpetuam rei memoriam” e comunicando que a posse administrativa teria lugar em 7 de Maio pelas 16,05 horas. l) Por Despacho de 17 de Janeiro de 2003 o Secretário de Estado das Obras Públicas, invocando o uso de competência delegada pelo Ministro das Obras Públicas Transportes e Habitação de 3 de Maio, publicado no DR II Série n.º 125, de 31 de Maio de 2002, declarou a utilidade pública com carácter de urgência da expropriação das parcelas de terreno necessárias à execução da obra concedida à Aenor A11/IC14 constantes das plantas anexas. m) Tal despacho foi publicado com as plantas respectivas no DR II Série, n.º 26, de 31 de Janeiro de 2003, indicando como expropriado da parcela 305 o recorrente A… (V. pag. 68 e 78-79). n) Pedida a suspensão de eficácia da DUP das parcelas 305 e 305S os serviços promoveram a declaração de grave urgência para o interesse público na execução imediata do acto (fls. 87 a 93). o) Com data de 18 de Junho de 2003 o Director do Departamento de Gestão de Contratos do IEP apresentou a informação de fls. 94 em que “não considera aceitável a resolução de um problema manifestado por um proprietário com a expropriação de outro, tanto mais que, no limite do tecnicamente aceitável, as alterações viáveis não resolveriam o problema. O restabelecimento paralelo 17B foi projectado tendo presente as condicionantes existentes no local, que se pode identificar na planta anexa e que se prendem essencialmente com a linha de água e Cabina da EDP existentes, e ainda com o encaixe no caminho interrompido pela construção da auto-estrada. Analisando a solução apresentada pelo proprietário, verifica-se que de facto existe a possibilidade de minorar a área a expropriar nas parcelas 305 e 305S, deslocando a directriz do restabelecimento 17B para Sul entre os Pk0+000 e 0+200. Esta solução evitaria a expropriação de cerca de 40% da área das parcelas 305 e 305S prevista no projecto de expropriações e contemplada na Declaração de Utilidade Pública. Contudo, para pôr em prática esta solução seria necessário expropriar no mínimo a parcela 306 (pertencente a outro proprietário) em área equivalente à que se evita expropriar nas parcelas 305 e 305S, obrigando a uma alteração ao projecto de expropriações.” p) O recorrente enviou com a carta de 20 de Dezembro de 2002 os documentos de fls. 27 a 37 pelos quais pretende demonstrar ser o proprietário da parcela 306 (dos prédios 437 e 451). q) Tais documentos são um contrato promessa de partilha que refere como destinados a compor o seu quinhão hereditário por morte de …, a nua propriedade dos prédios na “…”; uma relação numerada dos prédios referidos no contrato promessa; outro contrato promessa da usufrutuária dos ditos prédios a alienar mediante rendas vitalícias o dito usufruto aos detentores da nua propriedade e ainda e ainda uma planta da zona em que pretende esquematizar a via projectada e a proposta. r) A parcela 306, conforme o mapa de expropriações de fls. 79 é pertença de … e tem o n.º de matriz 436. III – Apreciação. O Direito. 1. A primeira questão a apreciar é a da legitimidade passiva da B…. Esta firma foi indicada como interessada pelos recorrentes por ser a empresa adjudicatária do contrato de execução das obras para as quais foi declarada a utilidade pública da expropriação. E teve intervenção no recurso defendendo posições idênticas às da entidade recorrida. O seu interesse no recurso poderia entender-se justificado por a execução de uma eventual anulação interferir com interesses seus no regular desenvolvimento dos trabalhos tal como estavam previstos no contrato e também como entidade a cujo dispor os terrenos expropriados foram colocados por auto de consignação. Porém, nenhum desses interesses foi indicado pelos recorrentes, nem invocado pela firma em causa, sendo que esta terminou os trabalhos e entregou a obra á concessionária Aenor a qual pode, com maior probabilidade, ser atingida pela execução resultante de uma eventual anulação do acto. Porém, se for o caso, apenas os remédios comuns serão aplicáveis, não havendo agora que tomar oficiosamente outras providências. De modo que para a B… não se vislumbra neste recurso ou em relação aos efeitos que dele possam derivar senão o papel indicado acima, mas que pode considerar-se suficiente para justificar a sua intervenção neste recurso, pelo que se julga detentora de legitimidade passiva. 2. Em segundo lugar cabe conhecer dos vícios imputado à declaração de utilidade pública de 17 de Janeiro de 2003 publicada em 31 de Janeiro seguinte, relativamente às parcelas 305 e sobrante 305S. O primeiro vício que é apontado a esta DUP é não ter sido notificada por carta registada aos recorrentes na qualidade de expropriados, nos termos do art.º 17.º n.º 1 do C.Exp. Porém é necessário ter presente que a notificação é um acto de comunicação posterior ao acto administrativo, porventura necessário para a respectiva oponibilidade ao interessado que devia ser notificado, mas que não repercute nenhum efeito sobre a validade do acto que realmente não tenha sido notificado. A notificação é instrumental em relação à DUP destinando-se a transmiti-la aos interessados. O acto a notificar, mesmo que esta formalidade posterior à sua emissão não seja cumprida, continua na ordem jurídica independente, dotado dos elementos contextuais da sua emissão, e de acordo com eles um acto perfeito, ou portador de vícios, mas a este estado nada pode acrescentar a notificação ou a sua falta. O que sucede é que a omissão da notificação determina que não se inicie o prazo de recurso contencioso quanto ao interessado que a lei determina como devendo ter sido notificado. Era precisamente o que sucedia com o acto recorrido, DUP emitida com determinado conteúdo e fundamentação e publicada no DR, mas não notificada aos recorrentes nos termos do referido artigo 17.º n.º 1 do CExp. Esta notificação era obrigatória em relação aos recorrentes, porque não são só os proprietários que devem ser notificados, mas todos os interessados conhecidos, sendo como tal qualificados pelo art.º 9º do CExp., os titulares de qualquer direito real ou ónus sobre o bem e os arrendatários. Ora, os recorrentes apresentavam-se como possuidores do terreno com base em procuração irrevogável, o que corresponde a uma situação de direito real, enquanto posse jurídica titulada. Aliás, os serviços de finanças levantaram auto e execução pela dívida de sisa com base na procuração irrevogável e a entidade recorrida através do procedimento conduzido para a expropriação pelo IEP tinha reconhecido esta posição de direito real e a própria declaração de utilidade pública aponta como interessado expropriado o recorrente A…. Existiu portanto a falta de notificação exigida por lei. Porém, esta falta não significa nenhum vício do acto, como este STA tem decidido uniformemente, podendo ver-se, entre muitos o Ac. de 26.10.2004, P. 0498/03. Também não procede a argumentação dos recorrentes de que a notificação é um direito constitucional de natureza análoga aos direitos liberdade se garantias. O que a Constituição garante é a efectividade de tutela jurisdicional, da qual a notificação constitui um instrumento da maior relevância, de tal modo que a sua falta, quanto aos interessados directos e conhecidos, determina que não se inicia nem decorre em relação a eles, o prazo de uso dos meios contenciosos. A disposição constitucional do n.º 3 do artigo 268.º no sentido de os actos administrativos estarem sujeitos a notificação na forma prevista na lei, vai precisamente na direcção da inoponibilidade do acto que devia ter sido notificado, como garantia instrumental da tutela judicial efectiva constante do n.º 4 do mesmo artigo. A notificação de que tratamos refere-se à comunicação do acto final de um procedimento que define as posições jurídicas das partes na relação jurídica, pelo que também não faz sentido dizer, como fazem os recorrentes, que a falta de notificação acarreta a inconstitucionalidade e invalidade de todo o consequente procedimento administrativo, porque à falta de notificação não se segue nenhum procedimento administrativo nem a produção de nenhum acto. Foi em momentos procedimentais anteriores que o acto teve a sua génese através de uma sequência de actuações tendentes à sua preparação e que culminou com a emissão da vontade jurídica da Administração. No caso, proferido o despacho de DUP esgotou-se o procedimento expropriativo na sua fase declarativa/constitutiva. Os recorrentes apesar da falta de notificação conheceram a existência do acto que lhes foi comunicado por escrito por carta de 17 de Fevereiro de 2003 do IEP, carta dirigida ao recorrente A… que dava a conhecer que tinha sido declarada a utilidade pública das expropriações do referido sublanço por despacho do SEOP de 17 de Janeiro de 2003, publicado no DR n.º 26, II Série, de 31 de Janeiro de 2003, bem como de que ia ser realizada vistoria “ad perpetuam rei memoriam” da parcela n.º 305, em 27 de Fevereiro, às 10 horas, podendo estar presentes. Os recorrentes, uma vez que esta notificação não lhes facultou cópia da declaração de utilidade pública tinham acesso à publicação no DR e podiam ter pedido as certidões ou requerido o que tivessem por conveniente para se inteirarem de todos os elementos relevantes para a defesa dos seus interesses. Se o não fizeram é porque consideraram possuir informação suficiente e efectivamente, avançaram com o presente recurso contencioso onde revelam conhecer os elementos essenciais do acto e ter em seu poder os dados suficientes para determinar quais os que eventualmente não conhecia, mas podiam ser úteis para a defesa dos seus interesses. Logo, o direito fundamental de acesso ao tribunal para obter a tutela judicial efectiva não foi prejudicado e não procedem as conclusões 2.ª a 8.ª. 3. Alegam os recorrentes que o acto devia ser fundamentado e por falta da respectiva notificação desconhecem a sua fundamentação o que equivale à sua falta. Mas, não é assim. O acto recorrido, despacho de 17 de Janeiro de 2003, ainda que sucintamente, está fundamentado no interesse público na célere e eficaz execução da obra projectada a implantar nos terrenos constantes das parcelas identificadas nas plantas parcelares anexas, designadamente a parcela dos recorrentes, e foi objecto de despacho individualizado, documentado a fls. 69 destes autos. Não é o facto de não ter havido notificação pessoal que faz com que o acto não deva considerar-se fundamentado, como realmente está, nem é possível, nem necessário ficcionar que a falta de notificação acarreta falta de fundamentação para que se concretize a garantia de o acto não ser oponível sem notificação. O que sucede é que os recorrentes podiam ter procurado saber do conteúdo da DUP e fundamentação em que se sustentava quando tiveram conhecimento da sua existência, sentido, autor e data, como de facto ficaram a saber pela referida carta de 17 de Fevereiro de 2003. Não o tendo feito, e passando a impugná-lo, não podem servir-se do argumento do desconhecimento dos fundamentos, porque passou a impender sobre eles o ónus de obter os elementos em falta, designadamente os necessários à constatação do conteúdo integral do acto, de harmonia com o disposto no artigo 31.º da LPTA, norma que em conjunto com o artigo 68.º do CPA integra a previsão constitucional da notificação nos termos da lei. Ou seja, o acto passou a ser oponível aos recorrentes após a recepção da carta de 17 de Fevereiro de 2003 que continha e levou ao conhecimento dos recorrentes os seus elementos essenciais e, embora omissa quanto à fundamentação, esta incorrecção da notificação podia determinar alargamento do prazo do recurso para os interessados a obterem se tivessem procurado fazê-lo. Mas deixa de poder falar-se a partir desse momento em inoponibilidade do acto sem qualquer ofensa da norma constitucional porque esta remete para a lei ordinária a forma (em sentido amplo) de efectuar a notificação e o legislador dentro deste poder de conformação entendeu que a omissão da fundamentação do acto na respectiva notificação não devia ter como consequência a ineficácia pura e simples da notificação, mas que esta falta podia ser suprida e, no contexto dos interesses em presença em que os interessados disponham já dos elementos essenciais do acto proferido, isto é conheçam o sentido da decisão nele contida, a data e o autor, era adequado e ainda conforme ao texto constitucional, estabelecer agora o ónus sobre os cidadãos que receberam uma notificação incompleta de requererem a notificação das indicações em falta. Neste sentido se tem pronunciado a jurisprudência deste STA designadamente nos Ac. de 30.10.2002, P. 48168-A; de 3.5.2004, P. 01811/03; de 26.10.2004, P. 0498/03; de 11.11.2004, P. 0504/04; de 18.01.2005, P. 0418/03 e da 2.ª Sec. de 22.09.2004, P. 0577/04. Improcede assim a conclusão 9.a dos recorrentes de invalidade do acto por falta de fundamentação. 4. Alegam também os recorrentes que o acto sofre do vício de usurpação de poderes por não lhe ter sido notificada delegação de competência, sendo que o seu autor não dispõe originariamente de nenhumas competências. Porém, o vício assenta na falta de notificação pelo que nem é vício do acto recorrido nem se projecta sobre ele, sendo aqui aplicáveis também as considerações antecedentes do ponto 2.2. e o vício da conclusão 10.ª improcede uma vez que o texto do acto invoca delegação de poderes que não vem questionada. 5. Vem depois o acto impugnado por violação do contraditório e do direito de defesa dos recorrentes em virtude de falta de notificação que equivaleria, na tese dos recorrentes, a falta de fundamentação. Esta argumentação já foi analisada a propósito da falta de fundamentação pelo que se remete para quanto se disse antes e se julga improcedente a conclusão 11.ª. 6. Os recorrentes alegam que foi violado também o princípio da audiência prévia dos interessados. Porém, o acto contém a justificação desta falta ao apontar para a celeridade e urgência na realização da obra projectada e ao declarar em consequência a urgência na DUP. Ora, como decorre do artigo 103.º n.º 1 al.a) do CPA não há audiência escrita quando a decisão seja urgente. Improcedem, portanto as conclusões 12. e 21.ª 7. Vem depois invocada violação do princípio da proporcionalidade nos três diferentes níveis em que se revela: necessidade da expropriação por não ser possível atingir o fim com outras soluções jurídicas ou económicas; necessidade do bem para a realização do fim público e necessidade do dano no limite da mínima lesão possível. Como os recorrentes consideram demonstrado: - que pagaram 76,81 € o m2 do terreno do Campo do Barreiro, valor superior ao de mercado devido ao especial interesse para o sucesso comercial da sociedade de que o recorrente é único administrador; - que não possuem mais nenhum terreno de construção na área onde sempre teve a sede da sociedade referida; - que a alteração do traçado por si proposta não afectaria o interesse público, antes teria vantagens porque seria expropriado terreno agrícola que também lhe pertence; - que a entidade expropriante não respondeu à sua proposta nem à insistência que dela fizeram, Entendem poder concluir destes factos que estão reunidos elementos para caracterizar a ofensa do referido princípio. Vejamos se lhes assiste razão. O Prof. Freitas do Amaral define o princípio da proporcionalidade como um padrão de toda a actividade administrativa limitativa de bens ou interesses privados de modo adequado e necessário aos fins concretos a prosseguir bem como deve ser tolerável quando confrontada com aqueles fins. Segundo o mesmo autor esta definição evidencia três dimensões essenciais do princípio: - adequação; - necessidade; - equilíbrio ou proporcionalidade em sentido estrito. (Ver Curso de Direito Administrativo, Vol. II p. 129. Para o Prof. Marcelo Rebelo de Sousa, in Lições de Direito Administrativo vol. I p. 121.: “Há preterição da proporcionalidade em sentido concreto quando o acto de administração não for, cumulativamente, adequado, necessário e ajustado nos meios ao interesse público concreto que deve prosseguir. Adequação quer dizer que ele é de molde a assegurar essa prossecução. Necessidade quer dizer que, sem esse acto o interesse não pode ser prosseguido. Ajustamento de meios ao fim quer dizer que os meios usados não são excessivos para o interesse prosseguido.” Gomes Canotilho, em Direito Constitucional, 4.º Ed. P. 315-317, igualmente analisa o conteúdo deste princípio nas três vertentes: exigência de conformidade ou adequação de meios de modo a saber se o meio é apto e conforme aos fins; exigibilidade ou necessidade cuja tónica consiste em provocar a menor ingerência e desvantagem possível ao cidadão e proporcionalidade em sentido estrito consistindo na ponderação de meios e fins de modo a determinar se o resultado a obter é ou não superior ao sacrifício provocado. Na espécie em análise o princípio da proporcionalidade não pode considerar-se violado na vertente da necessidade da expropriação porque não se conhece outro meio idóneo para permitir atingir o fim, isto é, não existiam outras soluções jurídicas ou económicas capazes de realizar a obra de construção de uma via de restabelecimento da passagem paralela à auto-estrada que não fosse através de terrenos expropriados aos respectivos proprietários. O segundo aspecto - da necessidade do bem para a realização do fim público - no caso concreto, dissolve-se em grande medida no imperativo de limitar o dano à mínima lesão possível. Os recorrentes pretendem demonstrar que havia outra solução de efectuar o restabelecimento, um pouco ao lado, que era menos lesivo porque ocupava terreno agrícola em vez do terreno no qual era permitida pelo Plano a construção e que sendo também sua propriedade não comportava outros sacrifícios. E afirmam mesmo ter demonstrado esta hipótese logo no procedimento preparatório da expropriação através da proposta apresentada por carta de 20 de Dezembro de 2002 e documentação anexa, mas sem que os serviços da entidade recorrida tenham dado seguimento a tal proposta de modo que nenhuma resposta lhes mereceu. Os recorrentes têm razão quando se não conformam com uma actuação administrativa que não deu resposta à solicitação que apresentaram no procedimento e tudo indica não analisou atempadamente as pretensões que lhe foram dirigidas no âmbito das suas atribuições. Os serviços da entidade recorrida, de acordo com os elementos existentes (e outros não forneceu a entidade recorrida como lhe competia) não considerou, desde a carta de 20 de Dezembro do recorrente marido até à emissão da DUP, a proposta de solução dos recorrentes, vindo a fazê-lo mais tarde quando já tinha sido pedida a suspensão judicial de eficácia pelos recorrentes. A alternativa de considerar que a decisão contida na DUP apreciou e decidiu desfavoravelmente a pretensão dos requerentes é perfeitamente afastada da realidade e uma ficção contrariada pelos elementos constantes do procedimento dos quais se vê que nada foi feito na sequência daquela pretensão, nada foi apreciado e nada sobre ela foi decidido nem comunicado. Portanto, não foi oportunamente analisada e decidida a pretensão dos cidadãos, ora recorrentes, embora o procedimento principal desencadeado pela Administração e em que se veio depois inserir a sua pretensão tenha continuado e tido uma decisão final que de certo modo prejudicava em definitivo a sua pretensão, de modo que se podia entender implicitamente indeferida. De qualquer modo o que importa para o caso é determinar quais sejam as consequências jurídicas da decisão do procedimento expropriativo sem considerar a pretensão de alteração do traçado e implantação da via tal como propostas pelos recorrentes. E esta averiguação deve efectuar-se, não podendo aceitar-se a afirmação genérica da contra interessada de que não há que discutir projectos em sede de controlo jurisdicional da necessidade e proporcionalidade do acto expropriativo, já que o artigo 2.º do CExp.99 estabelece que “compete às entidades expropriantes e demais intervenientes no procedimento e no processo expropriativo prosseguir o interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos expropriados e demais interessados, observando nomeadamente, os princípios da legalidade, justiça, igualdade, proporcionalidade, imparcialidade e boa-fé”. Ora, é tendo como objecto central de análise o projecto de obra e a consequente definição dos terrenos a expropriar que pode exercer-se o controlo do respeito dos direitos dos particulares, da proporcionalidade, imparcialidade e boa-fé. A falta de pronúncia sobre um assunto da competência do órgão requerido tem efeitos tipificados quando falta a decisão. Mas, não foi o que sucedeu no caso concreto em que apesar da falta de pronúncia sobre a alternativa de projecto apresentada pelos recorrentes a Administração decidiu com base nos elementos do procedimento que ela própria vinha coligindo, sem atender nem apreciar os que os recorrentes levaram ao procedimento. O que caracteriza a situação dos autos é a omissão da ponderação do requerimento do cidadão e consequente pronúncia quanto à sua pretensão conexa com o procedimento, mas com tomada de decisão independentemente da apreciação daquela pretensão. Assim, não são aplicáveis ao caso as regras comuns da falta de decisão que consistem em abrir a via contenciosa, nem existem consequências tipificadas para a falta, sendo que esta intervenção dos interessados no procedimento foi de iniciativa própria e não se integra na fase da audiência prévia, porque representa uma pretensão autónoma atípica em relação ao procedimento e à matéria da eventual audição prévia prevista no artigo 100.º do CPA. Neste contexto em que existe uma pretensão concretizada do cidadão e uma decisão clara da Administração que passou ao lado do dever de ponderar e decidir aquela pretensão, mas emitiu uma decisão que a prejudica de todo, sendo esta última que constitui o objecto da impugnação dos particulares que tinham formulado a pretensão «implicitamente indeferida», a decisão tomada apenas poderá ser objecto de controlo pelos vícios que lhe são próprios e pelos que lhe forem «comunicados» pela falta procedimental resultante da omissão de ponderação da pretensão conexa. Isto é, será através de princípios como “a prossecução do interesse público em conjugação com a protecção dos direitos e interesses dos cidadãos”, que pode avaliar-se da conformidade do acto expresso e impugnado com a legalidade, uma vez que ficam excluídos pelo objecto do recurso outros tipos de controle directo da denegação da pretensão formulada. Mas, será suficiente a apreciação formal de que não foi efectuada uma determinada ponderação de interesses tal como foi requerida num “sub-procedimento”, nem houve sobre a correspondente pretensão pronúncia expressa, para que se conclua pela existência de vício do acto que resultou do procedimento principal. Isto é, à falta de ponderação expressa dos interesses particulares bastará revelar em abstracto a omissão da ponderação dos interesses apresentados ao órgão administrativo, ou para invalidar um acto será necessário que esses interesses sejam caracterizados como legalmente protegidos no caso concreto, vale dizer, merecedores substantivamente de tutela ? Parece mais adequado entender-se que a invalidação do acto nestas circunstâncias tenha de assentar na apreciação substantiva dos direitos e interesses invocados lançando mão de todos os elementos disponíveis e só em caso extremo de dúvida sobre a solução material efectuar a anulação por simples omissão administrativa daqueles deveres, sob pena de se destruir um acto de forma perfeitamente inútil para de seguida a execução de semelhante sentença vir repor um acto igual, quando existam no processo elementos de apreciação que permitam aprofundar a averiguação a efectuar sobre a valia da pretensão não apreciada e sobre que se verifica a omissão administrativa de ponderação. No caso concreto, independentemente da posição adoptada posteriormente pela Administração, o que se verifica é que os documentos que os recorrentes apresentaram, em confronto com outros do procedimento administrativo não convencem minimamente de um elemento fundamental da sua proposta. Na verdade, os recorrentes dizem que o terreno agrícola a utilizar era propriedade do recorrente marido, mas tal afirmação não encontra apoio nos elementos de facto recolhidos no procedimento, porque o terreno a utilizar, segundo essa proposta, era terreno da parcela n.º 306 cujo proprietário não era nem o recorrente nem o seu familiar por óbito do qual houve a promessa de partilha junta com a carta de 20 de Dezembro (ver fl. 68 dos autos). Logo, podemos dizer com segurança que não era de admitir que se seguisse uma solução que exigisse de outro proprietário um sacrifício (por expropriação de uma porção de terreno aproximativamente igual) idêntico, ao que era exigido aos recorrentes, baseada no facto de estes considerarem subjectivamente o seu prejuízo agravado por circunstâncias pessoais ou relacionadas com os seus negócios. Nem é de conceder relevância ao facto de um terreno ser destinado a fins agrícolas e no outro o Plano permitir a construção, pois que o valor a atribuir seria nos dois casos calculado objectivamente tendo em conta estas características diferentes, sempre sem a intervenção de factores subjectivos. Para este fim, a lesão não pode ser medida pelo maior ou menor valor dos bens, mas pela sua natureza intrínseca, que é igual, são duas faixas de terreno contíguas com áreas aproximadamente iguais, desinteressando os restantes elementos comparativos, pois de contrário teríamos todos os proprietários que não pretendiam ser expropriados a procurar demonstrar diferenças de valor das parcelas a utilizar para a obra pública. Em suma, a dimensão limitativa na vertente da “necessidade” refere-se ainda ao meio a utilizar e a vertente da ponderação ou equilíbrio dos meios em relação com os fins não permite concluir em geral como sendo desproporcionado utilizar terreno onde é possível a construção e não terreno agrícola para construir uma via de circulação numa pequena extensão (restabelecimento devido à construção de auto-estrada), podendo existir outros aspectos de beneficio da obra e do interesse público que ela satisfaz, que compensem a diferença de valores a indemnizar. Em conformidade com o exposto não estão caracterizados os requisitos da violação dos princípios da ponderação dos interesses particulares na prossecução do interesse público e da proporcionalidade, pelo que improcedem as conclusões 13.ª a 18.ª. 8. Os recorrentes consideram também violado o princípio da justiça por falta de equilíbrio na ponderação de interesses. A justiça integra a proporcionalidade e a igualdade e além disso um conceito superior de dignidade da pessoa humana que determina o reconhecimento de direitos inerentes a esta condição. O aspecto do equilíbrio de interesses já foi analisado a propósito da proporcionalidade e os recorrentes não substanciam outros aspectos, pelo que deles não há que tratar. Improcede assim a conclusão 19.ª. 9. Por último os recorrentes consideram violado o princípio da boa-fé, pela absoluta intransigência na aceitação de qualquer contra proposta dos interessados. Embora não seja muito claro parecem os recorrentes reportar-se aos factos de terem apresentado uma proposta de alteração do traçado da via de restabelecimento e não terem recebido resposta do IEP, apesar de terem insistido pela apreciação de tal pretensão. Já referimos antes que a actuação da Administração não foi conforme ao comando do artigo 9.º n.º1 do CPA que estabelece a obrigação dos órgãos administrativos de se pronunciar sobre todos os assuntos da sua confiança que lhes sejam apresentados pelos particulares. Porém, o incumprimento deste dever não determina a ofensa das regras da boa-fé, uma vez que esta assenta quebra da confiança ou da falta de coerência da actuação das partes envolvidas numa relação, enquanto os recorrentes apresentam aqui uma omissão de comportamento imposto pela referida norma de carácter geral do artigo 9.º n.º 1. Por outro lado os recorrentes falam em absoluta intransigência na aceitação da proposta que efectuaram. Trata-se de uma ideia que pode servir apenas como linha de orientação porque as propostas inaceitáveis em virtude de se afastarem manifestamente do interesse público ou por serem ilegais terão sempre de ser intransigentemente rejeitadas. De modo que era necessário começar por provar que a proposta era legal, conforme ao interesse público a prosseguir e substancialmente boa e exequível para que a sua rejeição intransigente pudesse ser objecto de um juízo de desvalor. No caso dos autos tal não sucede porque, como vimos antes, tudo indica que a execução da proposta importava a expropriação de uma parcela de terreno com área idêntica de outro proprietário. Deste modo improcede também a conclusão 20.ª. IV – Decisão. Em conformidade com o exposto acordam em negar provimento ao recurso. Custas pelos recorrentes, fixando-se a taxa de justiça de 350 € e a procuradoria de 60%. Lisboa, 31 de Maio de 2005. – Rosendo José (relator) – António Madureira – Fernanda Xavier.

Sumário

I- A falta de ponderação e de pronúncia expressa sobre a alternativa de traçado, proposta como pretensão do particular durante o procedimento tendente a declarar a utilidade publica de expropriação para construção de uma via pública no sentido de alterar o projecto de modo a ser efectuada expropriação de área idêntica de outro prédio contíguo ao que era previsto no projecto da entidade pública, pode ter efeitos sobre a validade da DUP caso se conclua pela violação do princípio da prossecução do interesse público no respeito pelos interesses legítimos dos particulares que impõe uma específica ponderação sobre o modo como são afectados os interesses dos cidadãos.

II- Sempre que possível deverá o órgão de controlo avaliar a omissão de ponderação em termos substanciais e averiguar se em concreto os elementos sobre os quais o particular pedia a ponderação eram susceptíveis de impor decisão diversa da que foi adoptada, porque quando for de concluir pela não violação substancial do princípio será ainda irrelevante a verificação puramente formal daquela omissão

III- Não se pode concluir pela relevância da omissão de ponderação nem pelo desequilíbrio da decisão de manter inalterado o projecto da via e a necessidade da parcela a expropriar quando a situação de facto é de a parcela proposta pelos recorrentes ser sensivelmente da mesma área, mas de outro proprietário, ainda que o terreno onde se situa a parcela a expropriar esteja previsto no Plano como susceptível de ser urbanizado e o proposto ser destinado a fins agrícolas.

Texto Integral

Acordam em conferência na Secção do Contencioso Administrativo do STA:

I- Relatório.

A… e mulher

residentes em …, concelho de Vila Nova de Famalicão, intentaram recurso contencioso de anulação do despacho de 17 de Janeiro de 2003 que aprovou a localização e identificou o prédios abrangidos para a implantação do sub-lanço Barcelos-Braga Oeste da Auto-estrada A3 e declarou a utilidade pública da expropriação desses terrenos, da autoria do

SECRETÁRIO DE ESTADO DAS OBRAS PÚBLICAS.

Foram indicados como interessados o

- INSTITUTO DE ESTRADAS DE PORTUGAL e

- B…, com sede em Braga.

Como fundamentos do recurso dizem, em resumo:

- O acto declarativo da utilidade pública não foi notificado nos termos do artigo 17.º n.º 1 do CExp. aos recorrentes, como expropriados conhecidos da parcela 305 e 305S, do prédio “…” inscrito na matriz da freguesia de Sequeira, sob o art.º 563 e descrito na CRP de Braga sob o n.º 555/Sequeira.

- O Instituto de Estradas de Portugal notificou os recorrentes para o auto de posse administrativa a realizar em 27 de Fevereiro de 2003, pelas 10 horas, em virtude de se ter apresentado nessa qualidade, com procuração irrevogável dos beneficiários do registo predial, na reunião para a qual tinham sido convocados os proprietários, de 18 de Dezembro de 2002, pelas 14 horas, na Junta de freguesia.

- O acto não está fundamentado de modo expresso, como devia, em infracção aos artigos 123.º n.º 1 d) e 124 e 125.º do CPA.

- A competência para expropriar é do Ministro nos termos do art.º 14.º do CExp. pelo que o acto incorre em usurpação de poder.

- A não notificação da declaração de utilidade pública significa falta de fundamentação.

- Como os 1253 m2 que constituem a faixa sobrante do prédio a expropriar, serão em grande parte abrangidos por servidão "non aedificandi” os recorrentes vêem afastada a possibilidade de levantar no local a edificação que planeavam para sede da firma “…” de que o recorrente marido é único administrador.

- Tinha proposto ao IEP uma solução menos gravosa para os interesses que tem sobre o terreno, pela utilização de terreno agrícola contíguo que lhe vai ser adjudicado em inventário, mas foi surpreendido com a declaração de utilidade pública, em termos que lhe causam prejuízo incalculável, sem necessidade de a expropriação ser efectuada naqueles termos, pelo que é violado o princípio da proporcionalidade do artigo 2.º do CExp. bem como os princípios da justiça e da boa-fé.

Na resposta o Secretário de Estado das Obras Públicas sustentou a ilegitimidade activa do recorrente e sobre o fundo disse, em resumo:

- O restabelecimento paralelo 17B foi projectado pelo IEP de acordo com as condicionantes que resultam da linha de água, cabina da EDP e encaixes no caminho interrompido pelo que a alteração obrigaria não só a novo projecto, mas também à expropriação de idêntica porção de terreno a outro particular.

- O acto recorrido está suficientemente fundamentado.

- Foi praticado no uso de poderes delegados devidamente invocados.

O IEP contestou, dizendo, em resumo:

- Os recorrentes não tem legitimidade para o recurso, não sendo proprietários, apenas o recorrente marido detém uma procuração irrevogável para vender a propriedade.

- O acto foi praticado no uso de delegação de poderes devidamente invocada e do conhecimento dos recorrentes.

- A parcela é indispensável ao restabelecimento a construir, projectado de acordo com as circunstâncias da situação, não se justificando a respectiva modificação, com expropriação de outro particular.

- Quanto às afirmações relativas a violação dos princípios da igualdade, proporcionalidade, legalidade e boa-fé, tal como a falta de fundamentação do acto, os recorrentes não as fundamentam, pelo que não podem proceder.

A B… também contesta, dizendo em resumo:

- Os recorrentes não possuem a propriedade nem direito real ou ónus sobre o bem a expropriar, alegam apenas o interesse derivado da procuração irrevogável para venda, que o recorrente marido detém, mas não tendo ocorrido a venda o prédio continua a ser dos proprietários e não dos recorrentes.

- Os recorrentes não são interessados nos termos do artigo 9.º do CPA porque não são titulares da propriedade nem de outro direito real, nem arrendatários, razão pela qual não tinham de ser notificados da declaração de utilidade pública da expropriação, pelo que o acto não sofre de ineficácia ou inconstitucionalidade, nem havia obrigação legal de levar ao conhecimento do recorrente a sua fundamentação, o seu conteúdo, nem invocação de delegação, nem existem os vícios que os recorrentes associam à falta de notificação.

- O dano alegado para fundar a violação do princípio da proporcionalidade não existe, por ser hipotético e, em qualquer caso não se verificar na esfera jurídica de um expropriado ou interessado.

- Não é possível discutir traçados nestes autos nem pedir ao Tribunal que se substitua ao Governo na definição dos traçados.

Pelo Acórdão de fls. 231, transitado em julgado, foi decidida a legitimidade activa dos recorrentes e ordenado o prosseguimento do recurso.

Nas alegações finais os recorrentes oferecem as seguintes conclusões úteis:

- A declaração de utilidade pública nunca foi notificada aos recorrentes como impõe o art.º 17.º n.º 1 do C.Exp. pelo que não produz efeitos na sua esfera jurídica.

- A violação do direito constitucional à notificação afecta todo o consequente procedimento administrativo.

- Não tiveram conhecimento do conteúdo e da fundamentação do acto pelo que é nulo.

- O acto recorrido incorre em usurpação de poderes, porque o seu autor não possui competência própria e não tendo os recorrentes sido notificados, existe, na prática, falta de invocação de competência delegada.

- Em virtude da falta de notificação não lhe foi permitido a defesa e o contraditório.

- Foi também violado o princípio da audiência dos interessados determinando a anulabilidade do acto administrativo.

- E violado foi também o princípio da proporcionalidade, atento ter provado que tinham interesse fundamental para o sucesso comercial através da sociedade de que o recorrente marido é único sócio, na construção da sede da sociedade, naquele terreno, sem para o efeito possuir nenhum outro, e que a alteração de traçado por si proposta não teria desvantagens para o interesse público, antes incidiria sobre terreno agrícola que também pertence aos recorrentes, e não obtiveram resposta a esta proposta nem à insistência que dela fizeram.

- A violação atinge os três níveis em que opera este princípio, necessidade da expropriação; necessidade do bem e necessidade do dano.

- É também violado o princípio da justiça, na vertente da não adequação da conduta da Administração à realidade da situação concreta através do equilíbrio dos interesses em jogo.

- O princípio da boa fé foi violado pela intransigência na aceitação de quaisquer propostas dos interessados e com ele o princípio da audiência dos interessados que prevê a possibilidade de se pronunciarem sobre a legalidade e a oportunidade da expropriação.

A Estradas de Portugal, EPE, designada “EP”, apresentou-se como sucessora legal do IEP a contra alegar, tendo mantido posição idêntica à da resposta (fls. 256-261).

O Secretário de Estado Adjunto e das Obras Públicas também contra alegou concluindo que os recorrentes pretendem extrair os vícios que alegam da falta de notificação pessoal, que resultou de dúvidas sobre a sua legitimidade, mas acabaram por ter amplo conhecimento do acto e defender os seus direitos através deste recurso. Além disso as posições da Administração tiveram como base juízos técnicos.

A B… também contra alegou, afrontando especificadamente todos os pontos da alegação da recorrente, e formulou conclusões de conteúdo idêntico ao que se sumariou da respectiva contestação, concluindo pela improcedência do recurso.

O EMMP emitiu douto parecer final em que diz, em resumo:

- Não se vê que prejuízo possa advir para a B… do provimento do recurso, pelo que é de considerar parte ilegítima.

- O acto recorrido não tinha de ser notificado aos recorrentes porque não eram os titulares do terreno inscritos no registo, mas tomaram conhecimento do decurso do processo expropriativo, o que lhes permitiu o direito do contraditório e desencadear os mecanismos contenciosos de impugnação.

- Não se verificam os vícios de falta de fundamentação nem de usurpação de poderes, porque o acto contém fundamentação e indica o uso de poderes delegados.

- Dada a natureza urgente da DUP estava dispensada a audiência prévia, por natureza.

Não vêem demonstrados factos que permitam concluir pela violação dos princípios que os recorrentes apontam como violados.

II- Matéria de Facto Provada e Relevante.

a) Os proprietários do prédio rústico “…”, com a área de 2600m2, inscrito na matriz sob o n.º 563 e descrito na CRP de Braga sob o n.º 555/Sequeira … e … outorgaram em favor do recorrente marido a procuração irrevogável de 3 de Outubro de 2002, lavrada no 1.º Cartório Notarial de Braga, para vender a ele ou terceiros.

b) O prédio encontra-se na posse dos recorrentes desde aquela data de 3 de Outubro de 2002.

c) Estes pagaram na Repartição de Finanças de Braga, e 2033.12.31, a respectiva sisa por transmissão de propriedade.

d) Em 9 de Dezembro de 2002 o IEP dirigiu aos proprietários inscritos no registo … e … a carta fotocopiada a fls. 19 a comunicar que fora aprovada pelo Conselho de Administração do IEP a planta e mapa de expropriações para construção do sublanço Barcelos Braga Oeste da A11/IC14, que ia ser pedida a declaração de utilidade pública e o valor que propunha para indemnização da área a expropriar de 1347 m2 e ainda para comparecerem em reunião a 18 de Dez na Junta de Freguesia.

e) Os referidos … e …comunicaram o facto aos recorrentes de modo que o recorrente marido esteve presente na reunião de 18 de Dezembro.

f) Por carta de 17 de Fevereiro de 2003 o IEP comunicou ao recorrente A… que tinha sido declarada a utilidade pública das expropriações do referido sublanço por despacho do SEOP de 17 de Janeiro de 2003, publicado no DR n.º 26, II Série, de 31 de Janeiro de 2003, bem como da realização de vistoria “ad perpetuam rei memoriam” da parcela n.º 305, em 27 de Fevereiro às 10 horas, podendo estar presente.

g) O recorrente A… era em 2002 administrador único da sociedade por acções “...,..”, cf. Certidão de fls. 23-24.

h) O serviço de Finanças de Braga certificou que a sociedade ... e os recorrentes não tinham em 10 de Abril de 2003 bens imóveis conhecidos na matriz, designadamente na freguesia de Sequeira.

i) Pela carta de fls. 26, de que consta a data de 20 de Dezembro de 2002, dirigida ao IEP ao cuidado do Eng. …, o recorrente A… diz: “… na qualidade de proprietário das parcelas n.ºs 300, 300S1, 300S2, 305 e 305S, vem requerer a V.Ex.ª o seguinte: No Plano Director Municipal da Câmara Municipal de Braga as parcelas n.º 305, 305S estão classificadas como espaços urbanizáveis. O declarante adquiriu, há apenas alguns meses, as respectivas parcelas com o objectivo de nelas construir os escritórios de uma empresa do grupo …, denominada por …., com sede na R. da …, n.º … …, terreno esse que via ser expropriado através da parcela n.º 300, 300S1. Aquando da aquisição das parcelas n.º 305, 305S nada fazia prever que nelas iria vir a ser traçada uma rua. Assim sendo vimos solicitar a V.Ex.ª a melhor compreensão para a deslocação do traçado actualmente previsto apenas alguns metros para Sul, visto que os terrenos que confrontam com a rua são da propriedade do declarante. Deste modo irá definir uma rua em linha recta, permitindo-nos um melhor aproveitamento do terreno urbanizável, assinalado como n.º 5 na planta A anexa e no nosso entender, em nada prejudica o traçado da rua.”

j) A carta de 7 de Janeiro de 2003 indicando como assunto a expropriação da parcela 305, 305S do sublanço em referência é dirigida ao IEP, Gestão de Projecto, no Porto, à atenção do Eng. … e refere “Serve a presente para junto enviar a V:Exa. Cópias das cartas enviadas ao cuidado do Exm.º Senhor Director Eng. … do IEP, Exmos. Srs. … e Eng. … da B… com a exposição do assunto em epígrafe, sobre a expropriação”.

k) Em 24.4.2003 foi enviada pelo IEP ao recorrente A…a carta de fls. 57, com cópia do relatório da vistoria “ad perpetuam rei memoriam” e comunicando que a posse administrativa teria lugar em 7 de Maio pelas 16,05 horas.

l) Por Despacho de 17 de Janeiro de 2003 o Secretário de Estado das Obras Públicas, invocando o uso de competência delegada pelo Ministro das Obras Públicas Transportes e Habitação de 3 de Maio, publicado no DR II Série n.º 125, de 31 de Maio de 2002, declarou a utilidade pública com carácter de urgência da expropriação das parcelas de terreno necessárias à execução da obra concedida à Aenor A11/IC14 constantes das plantas anexas.

m) Tal despacho foi publicado com as plantas respectivas no DR II Série, n.º 26, de 31 de Janeiro de 2003, indicando como expropriado da parcela 305 o recorrente A… (V. pag. 68 e 78-79).

n) Pedida a suspensão de eficácia da DUP das parcelas 305 e 305S os serviços promoveram a declaração de grave urgência para o interesse público na execução imediata do acto (fls. 87 a 93).

o) Com data de 18 de Junho de 2003 o Director do Departamento de Gestão de Contratos do IEP apresentou a informação de fls. 94 em que “não considera aceitável a resolução de um problema manifestado por um proprietário com a expropriação de outro, tanto mais que, no limite do tecnicamente aceitável, as alterações viáveis não resolveriam o problema. O restabelecimento paralelo 17B foi projectado tendo presente as condicionantes existentes no local, que se pode identificar na planta anexa e que se prendem essencialmente com a linha de água e Cabina da EDP existentes, e ainda com o encaixe no caminho interrompido pela construção da auto-estrada. Analisando a solução apresentada pelo proprietário, verifica-se que de facto existe a possibilidade de minorar a área a expropriar nas parcelas 305 e 305S, deslocando a directriz do restabelecimento 17B para Sul entre os Pk0+000 e 0+200. Esta solução evitaria a expropriação de cerca de 40% da área das parcelas 305 e 305S prevista no projecto de expropriações e contemplada na Declaração de Utilidade Pública. Contudo, para pôr em prática esta solução seria necessário expropriar no mínimo a parcela 306 (pertencente a outro proprietário) em área equivalente à que se evita expropriar nas parcelas 305 e 305S, obrigando a uma alteração ao projecto de expropriações.”

p) O recorrente enviou com a carta de 20 de Dezembro de 2002 os documentos de fls. 27 a 37 pelos quais pretende demonstrar ser o proprietário da parcela 306 (dos prédios 437 e 451).

q) Tais documentos são um contrato promessa de partilha que refere como destinados a compor o seu quinhão hereditário por morte de …, a nua propriedade dos prédios na “…”; uma relação numerada dos prédios referidos no contrato promessa; outro contrato promessa da usufrutuária dos ditos prédios a alienar mediante rendas vitalícias o dito usufruto aos detentores da nua propriedade e ainda e ainda uma planta da zona em que pretende esquematizar a via projectada e a proposta.

r) A parcela 306, conforme o mapa de expropriações de fls. 79 é pertença de … e tem o n.º de matriz 436.

III- Apreciação. O Direito.

1. A primeira questão a apreciar é a da legitimidade passiva da B….

Esta firma foi indicada como interessada pelos recorrentes por ser a empresa adjudicatária do contrato de execução das obras para as quais foi declarada a utilidade pública da expropriação.

E teve intervenção no recurso defendendo posições idênticas às da entidade recorrida.

O seu interesse no recurso poderia entender-se justificado por a execução de uma eventual anulação interferir com interesses seus no regular desenvolvimento dos trabalhos tal como estavam previstos no contrato e também como entidade a cujo dispor os terrenos expropriados foram colocados por auto de consignação.

Porém, nenhum desses interesses foi indicado pelos recorrentes, nem invocado pela firma em causa, sendo que esta terminou os trabalhos e entregou a obra á concessionária Aenor a qual pode, com maior probabilidade, ser atingida pela execução resultante de uma eventual anulação do acto. Porém, se for o caso, apenas os remédios comuns serão aplicáveis, não havendo agora que tomar oficiosamente outras providências.

De modo que para a B… não se vislumbra neste recurso ou em relação aos efeitos que dele possam derivar senão o papel indicado acima, mas que pode considerar-se suficiente para justificar a sua intervenção neste recurso, pelo que se julga detentora de legitimidade passiva.

2. Em segundo lugar cabe conhecer dos vícios imputado à declaração de utilidade pública de 17 de Janeiro de 2003 publicada em 31 de Janeiro seguinte, relativamente às parcelas 305 e sobrante 305S.

O primeiro vício que é apontado a esta DUP é não ter sido notificada por carta registada aos recorrentes na qualidade de expropriados, nos termos do art.º 17.º n.º 1 do C.Exp.

Porém é necessário ter presente que a notificação é um acto de comunicação posterior ao acto administrativo, porventura necessário para a respectiva oponibilidade ao interessado que devia ser notificado, mas que não repercute nenhum efeito sobre a validade do acto que realmente não tenha sido notificado.

A notificação é instrumental em relação à DUP destinando-se a transmiti-la aos interessados.

O acto a notificar, mesmo que esta formalidade posterior à sua emissão não seja cumprida, continua na ordem jurídica independente, dotado dos elementos contextuais da sua emissão, e de acordo com eles um acto perfeito, ou portador de vícios, mas a este estado nada pode acrescentar a notificação ou a sua falta.

O que sucede é que a omissão da notificação determina que não se inicie o prazo de recurso contencioso quanto ao interessado que a lei determina como devendo ter sido notificado.

Era precisamente o que sucedia com o acto recorrido, DUP emitida com determinado conteúdo e fundamentação e publicada no DR, mas não notificada aos recorrentes nos termos do referido artigo 17.º n.º 1 do CExp.

Esta notificação era obrigatória em relação aos recorrentes, porque não são só os proprietários que devem ser notificados, mas todos os interessados conhecidos, sendo como tal qualificados pelo art.º 9º do CExp., os titulares de qualquer direito real ou ónus sobre o bem e os arrendatários.

Ora, os recorrentes apresentavam-se como possuidores do terreno com base em procuração irrevogável, o que corresponde a uma situação de direito real, enquanto posse jurídica titulada. Aliás, os serviços de finanças levantaram auto e execução pela dívida de sisa com base na procuração irrevogável e a entidade recorrida através do procedimento conduzido para a expropriação pelo IEP tinha reconhecido esta posição de direito real e a própria declaração de utilidade pública aponta como interessado expropriado o recorrente A….

Existiu portanto a falta de notificação exigida por lei.

Porém, esta falta não significa nenhum vício do acto, como este STA tem decidido uniformemente, podendo ver-se, entre muitos o Ac. de 26.10.2004, P. 0498/03.

Também não procede a argumentação dos recorrentes de que a notificação é um direito constitucional de natureza análoga aos direitos liberdade se garantias. O que a Constituição garante é a efectividade de tutela jurisdicional, da qual a notificação constitui um instrumento da maior relevância, de tal modo que a sua falta, quanto aos interessados directos e conhecidos, determina que não se inicia nem decorre em relação a eles, o prazo de uso dos meios contenciosos.

A disposição constitucional do n.º 3 do artigo 268.º no sentido de os actos administrativos estarem sujeitos a notificação na forma prevista na lei, vai precisamente na direcção da inoponibilidade do acto que devia ter sido notificado, como garantia instrumental da tutela judicial efectiva constante do n.º 4 do mesmo artigo.

A notificação de que tratamos refere-se à comunicação do acto final de um procedimento que define as posições jurídicas das partes na relação jurídica, pelo que também não faz sentido dizer, como fazem os recorrentes, que a falta de notificação acarreta a inconstitucionalidade e invalidade de todo o consequente procedimento administrativo, porque à falta de notificação não se segue nenhum procedimento administrativo nem a produção de nenhum acto.

Foi em momentos procedimentais anteriores que o acto teve a sua génese através de uma sequência de actuações tendentes à sua preparação e que culminou com a emissão da vontade jurídica da Administração. No caso, proferido o despacho de DUP esgotou-se o procedimento expropriativo na sua fase declarativa/constitutiva.

Os recorrentes apesar da falta de notificação conheceram a existência do acto que lhes foi comunicado por escrito por carta de 17 de Fevereiro de 2003 do IEP, carta dirigida ao recorrente A… que dava a conhecer que tinha sido declarada a utilidade pública das expropriações do referido sublanço por despacho do SEOP de 17 de Janeiro de 2003, publicado no DR n.º 26, II Série, de 31 de Janeiro de 2003, bem como de que ia ser realizada vistoria “ad perpetuam rei memoriam” da parcela n.º 305, em 27 de Fevereiro, às 10 horas, podendo estar presentes.

Os recorrentes, uma vez que esta notificação não lhes facultou cópia da declaração de utilidade pública tinham acesso à publicação no DR e podiam ter pedido as certidões ou requerido o que tivessem por conveniente para se inteirarem de todos os elementos relevantes para a defesa dos seus interesses.

Se o não fizeram é porque consideraram possuir informação suficiente e efectivamente, avançaram com o presente recurso contencioso onde revelam conhecer os elementos essenciais do acto e ter em seu poder os dados suficientes para determinar quais os que eventualmente não conhecia, mas podiam ser úteis para a defesa dos seus interesses.

Logo, o direito fundamental de acesso ao tribunal para obter a tutela judicial efectiva não foi prejudicado e não procedem as conclusões 2.ª a 8.ª.

3. Alegam os recorrentes que o acto devia ser fundamentado e por falta da respectiva notificação desconhecem a sua fundamentação o que equivale à sua falta.

Mas, não é assim. O acto recorrido, despacho de 17 de Janeiro de 2003, ainda que sucintamente, está fundamentado no interesse público na célere e eficaz execução da obra projectada a implantar nos terrenos constantes das parcelas identificadas nas plantas parcelares anexas, designadamente a parcela dos recorrentes, e foi objecto de despacho individualizado, documentado a fls. 69 destes autos.

Não é o facto de não ter havido notificação pessoal que faz com que o acto não deva considerar-se fundamentado, como realmente está, nem é possível, nem necessário ficcionar que a falta de notificação acarreta falta de fundamentação para que se concretize a garantia de o acto não ser oponível sem notificação.

O que sucede é que os recorrentes podiam ter procurado saber do conteúdo da DUP e fundamentação em que se sustentava quando tiveram conhecimento da sua existência, sentido, autor e data, como de facto ficaram a saber pela referida carta de 17 de Fevereiro de 2003. Não o tendo feito, e passando a impugná-lo, não podem servir-se do argumento do desconhecimento dos fundamentos, porque passou a impender sobre eles o ónus de obter os elementos em falta, designadamente os necessários à constatação do conteúdo integral do acto, de harmonia com o disposto no artigo 31.º da LPTA, norma que em conjunto com o artigo 68.º do CPA integra a previsão constitucional da notificação nos termos da lei.

Ou seja, o acto passou a ser oponível aos recorrentes após a recepção da carta de 17 de Fevereiro de 2003 que continha e levou ao conhecimento dos recorrentes os seus elementos essenciais e, embora omissa quanto à fundamentação, esta incorrecção da notificação podia determinar alargamento do prazo do recurso para os interessados a obterem se tivessem procurado fazê-lo. Mas deixa de poder falar-se a partir desse momento em inoponibilidade do acto sem qualquer ofensa da norma constitucional porque esta remete para a lei ordinária a forma (em sentido amplo) de efectuar a notificação e o legislador dentro deste poder de conformação entendeu que a omissão da fundamentação do acto na respectiva notificação não devia ter como consequência a ineficácia pura e simples da notificação, mas que esta falta podia ser suprida e, no contexto dos interesses em presença em que os interessados disponham já dos elementos essenciais do acto proferido, isto é conheçam o sentido da decisão nele contida, a data e o autor, era adequado e ainda conforme ao texto constitucional, estabelecer agora o ónus sobre os cidadãos que receberam uma notificação incompleta de requererem a notificação das indicações em falta.

Neste sentido se tem pronunciado a jurisprudência deste STA designadamente nos Ac. de 30.10.2002, P. 48168-A; de 3.5.2004, P. 01811/03; de 26.10.2004, P. 0498/03; de 11.11.2004, P. 0504/04; de 18.01.2005, P. 0418/03 e da 2.ª Sec. de 22.09.2004, P. 0577/04.

Improcede assim a conclusão 9.a dos recorrentes de invalidade do acto por falta de fundamentação.

4. Alegam também os recorrentes que o acto sofre do vício de usurpação de poderes por não lhe ter sido notificada delegação de competência, sendo que o seu autor não dispõe originariamente de nenhumas competências.

Porém, o vício assenta na falta de notificação pelo que nem é vício do acto recorrido nem se projecta sobre ele, sendo aqui aplicáveis também as considerações antecedentes do ponto 2.2. e o vício da conclusão 10.ª improcede uma vez que o texto do acto invoca delegação de poderes que não vem questionada.

5. Vem depois o acto impugnado por violação do contraditório e do direito de defesa dos recorrentes em virtude de falta de notificação que equivaleria, na tese dos recorrentes, a falta de fundamentação.

Esta argumentação já foi analisada a propósito da falta de fundamentação pelo que se remete para quanto se disse antes e se julga improcedente a conclusão 11.ª.

6. Os recorrentes alegam que foi violado também o princípio da audiência prévia dos interessados.

Porém, o acto contém a justificação desta falta ao apontar para a celeridade e urgência na realização da obra projectada e ao declarar em consequência a urgência na DUP.

Ora, como decorre do artigo 103.º n.º 1 al.a) do CPA não há audiência escrita quando a decisão seja urgente.

Improcedem, portanto as conclusões 12. e 21.ª

7. Vem depois invocada violação do princípio da proporcionalidade nos três diferentes níveis em que se revela: necessidade da expropriação por não ser possível atingir o fim com outras soluções jurídicas ou económicas; necessidade do bem para a realização do fim público e necessidade do dano no limite da mínima lesão possível.

Como os recorrentes consideram demonstrado:

- que pagaram 76,81 € o m2 do terreno do Campo do Barreiro, valor superior ao de mercado devido ao especial interesse para o sucesso comercial da sociedade de que o recorrente é único administrador;

- que não possuem mais nenhum terreno de construção na área onde sempre teve a sede da sociedade referida;

- que a alteração do traçado por si proposta não afectaria o interesse público, antes teria vantagens porque seria expropriado terreno agrícola que também lhe pertence;

- que a entidade expropriante não respondeu à sua proposta nem à insistência que dela fizeram,

Entendem poder concluir destes factos que estão reunidos elementos para caracterizar a ofensa do referido princípio.

Vejamos se lhes assiste razão.

O Prof. Freitas do Amaral define o princípio da proporcionalidade como um padrão de toda a actividade administrativa limitativa de bens ou interesses privados de modo adequado e necessário aos fins concretos a prosseguir bem como deve ser tolerável quando confrontada com aqueles fins.

Segundo o mesmo autor esta definição evidencia três dimensões essenciais do princípio:

- adequação;

- necessidade;

- equilíbrio ou proporcionalidade em sentido estrito. (Ver Curso de Direito Administrativo, Vol. II p. 129.

Para o Prof. Marcelo Rebelo de Sousa, in Lições de Direito Administrativo vol. I p. 121.:

“Há preterição da proporcionalidade em sentido concreto quando o acto de administração não for, cumulativamente, adequado, necessário e ajustado nos meios ao interesse público concreto que deve prosseguir.

Adequação quer dizer que ele é de molde a assegurar essa prossecução.

Necessidade quer dizer que, sem esse acto o interesse não pode ser prosseguido.

Ajustamento de meios ao fim quer dizer que os meios usados não são excessivos para o interesse prosseguido.”

Gomes Canotilho, em Direito Constitucional, 4.º Ed. P. 315-317, igualmente analisa o conteúdo deste princípio nas três vertentes: exigência de conformidade ou adequação de meios de modo a saber se o meio é apto e conforme aos fins; exigibilidade ou necessidade cuja tónica consiste em provocar a menor ingerência e desvantagem possível ao cidadão e proporcionalidade em sentido estrito consistindo na ponderação de meios e fins de modo a determinar se o resultado a obter é ou não superior ao sacrifício provocado.

Na espécie em análise o princípio da proporcionalidade não pode considerar-se violado na vertente da necessidade da expropriação porque não se conhece outro meio idóneo para permitir atingir o fim, isto é, não existiam outras soluções jurídicas ou económicas capazes de realizar a obra de construção de uma via de restabelecimento da passagem paralela à auto-estrada que não fosse através de terrenos expropriados aos respectivos proprietários.

O segundo aspecto - da necessidade do bem para a realização do fim público - no caso concreto, dissolve-se em grande medida no imperativo de limitar o dano à mínima lesão possível.

Os recorrentes pretendem demonstrar que havia outra solução de efectuar o restabelecimento, um pouco ao lado, que era menos lesivo porque ocupava terreno agrícola em vez do terreno no qual era permitida pelo Plano a construção e que sendo também sua propriedade não comportava outros sacrifícios.

E afirmam mesmo ter demonstrado esta hipótese logo no procedimento preparatório da expropriação através da proposta apresentada por carta de 20 de Dezembro de 2002 e documentação anexa, mas sem que os serviços da entidade recorrida tenham dado seguimento a tal proposta de modo que nenhuma resposta lhes mereceu.

Os recorrentes têm razão quando se não conformam com uma actuação administrativa que não deu resposta à solicitação que apresentaram no procedimento e tudo indica não analisou atempadamente as pretensões que lhe foram dirigidas no âmbito das suas atribuições.

Os serviços da entidade recorrida, de acordo com os elementos existentes (e outros não forneceu a entidade recorrida como lhe competia) não considerou, desde a carta de 20 de Dezembro do recorrente marido até à emissão da DUP, a proposta de solução dos recorrentes, vindo a fazê-lo mais tarde quando já tinha sido pedida a suspensão judicial de eficácia pelos recorrentes.

A alternativa de considerar que a decisão contida na DUP apreciou e decidiu desfavoravelmente a pretensão dos requerentes é perfeitamente afastada da realidade e uma ficção contrariada pelos elementos constantes do procedimento dos quais se vê que nada foi feito na sequência daquela pretensão, nada foi apreciado e nada sobre ela foi decidido nem comunicado.

Portanto, não foi oportunamente analisada e decidida a pretensão dos cidadãos, ora recorrentes, embora o procedimento principal desencadeado pela Administração e em que se veio depois inserir a sua pretensão tenha continuado e tido uma decisão final que de certo modo prejudicava em definitivo a sua pretensão, de modo que se podia entender implicitamente indeferida.

De qualquer modo o que importa para o caso é determinar quais sejam as consequências jurídicas da decisão do procedimento expropriativo sem considerar a pretensão de alteração do traçado e implantação da via tal como propostas pelos recorrentes.

E esta averiguação deve efectuar-se, não podendo aceitar-se a afirmação genérica da contra interessada de que não há que discutir projectos em sede de controlo jurisdicional da necessidade e proporcionalidade do acto expropriativo, já que o artigo 2.º do CExp.99 estabelece que “compete às entidades expropriantes e demais intervenientes no procedimento e no processo expropriativo prosseguir o interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos expropriados e demais interessados, observando nomeadamente, os princípios da legalidade, justiça, igualdade, proporcionalidade, imparcialidade e boa-fé”.

Ora, é tendo como objecto central de análise o projecto de obra e a consequente definição dos terrenos a expropriar que pode exercer-se o controlo do respeito dos direitos dos particulares, da proporcionalidade, imparcialidade e boa-fé.

A falta de pronúncia sobre um assunto da competência do órgão requerido tem efeitos tipificados quando falta a decisão. Mas, não foi o que sucedeu no caso concreto em que apesar da falta de pronúncia sobre a alternativa de projecto apresentada pelos recorrentes a Administração decidiu com base nos elementos do procedimento que ela própria vinha coligindo, sem atender nem apreciar os que os recorrentes levaram ao procedimento.

O que caracteriza a situação dos autos é a omissão da ponderação do requerimento do cidadão e consequente pronúncia quanto à sua pretensão conexa com o procedimento, mas com tomada de decisão independentemente da apreciação daquela pretensão.

Assim, não são aplicáveis ao caso as regras comuns da falta de decisão que consistem em abrir a via contenciosa, nem existem consequências tipificadas para a falta, sendo que esta intervenção dos interessados no procedimento foi de iniciativa própria e não se integra na fase da audiência prévia, porque representa uma pretensão autónoma atípica em relação ao procedimento e à matéria da eventual audição prévia prevista no artigo 100.º do CPA.

Neste contexto em que existe uma pretensão concretizada do cidadão e uma decisão clara da Administração que passou ao lado do dever de ponderar e decidir aquela pretensão, mas emitiu uma decisão que a prejudica de todo, sendo esta última que constitui o objecto da impugnação dos particulares que tinham formulado a pretensão «implicitamente indeferida», a decisão tomada apenas poderá ser objecto de controlo pelos vícios que lhe são próprios e pelos que lhe forem «comunicados» pela falta procedimental resultante da omissão de ponderação da pretensão conexa. Isto é, será através de princípios como “a prossecução do interesse público em conjugação com a protecção dos direitos e interesses dos cidadãos”, que pode avaliar-se da conformidade do acto expresso e impugnado com a legalidade, uma vez que ficam excluídos pelo objecto do recurso outros tipos de controle directo da denegação da pretensão formulada.

Mas, será suficiente a apreciação formal de que não foi efectuada uma determinada ponderação de interesses tal como foi requerida num “sub-procedimento”, nem houve sobre a correspondente pretensão pronúncia expressa, para que se conclua pela existência de vício do acto que resultou do procedimento principal. Isto é, à falta de ponderação expressa dos interesses particulares bastará revelar em abstracto a omissão da ponderação dos interesses apresentados ao órgão administrativo, ou para invalidar um acto será necessário que esses interesses sejam caracterizados como legalmente protegidos no caso concreto, vale dizer, merecedores substantivamente de tutela ?

Parece mais adequado entender-se que a invalidação do acto nestas circunstâncias tenha de assentar na apreciação substantiva dos direitos e interesses invocados lançando mão de todos os elementos disponíveis e só em caso extremo de dúvida sobre a solução material efectuar a anulação por simples omissão administrativa daqueles deveres, sob pena de se destruir um acto de forma perfeitamente inútil para de seguida a execução de semelhante sentença vir repor um acto igual, quando existam no processo elementos de apreciação que permitam aprofundar a averiguação a efectuar sobre a valia da pretensão não apreciada e sobre que se verifica a omissão administrativa de ponderação.

No caso concreto, independentemente da posição adoptada posteriormente pela Administração, o que se verifica é que os documentos que os recorrentes apresentaram, em confronto com outros do procedimento administrativo não convencem minimamente de um elemento fundamental da sua proposta. Na verdade, os recorrentes dizem que o terreno agrícola a utilizar era propriedade do recorrente marido, mas tal afirmação não encontra apoio nos elementos de facto recolhidos no procedimento, porque o terreno a utilizar, segundo essa proposta, era terreno da parcela n.º 306 cujo proprietário não era nem o recorrente nem o seu familiar por óbito do qual houve a promessa de partilha junta com a carta de 20 de Dezembro (ver fl. 68 dos autos).

Logo, podemos dizer com segurança que não era de admitir que se seguisse uma solução que exigisse de outro proprietário um sacrifício (por expropriação de uma porção de terreno aproximativamente igual) idêntico, ao que era exigido aos recorrentes, baseada no facto de estes considerarem subjectivamente o seu prejuízo agravado por circunstâncias pessoais ou relacionadas com os seus negócios. Nem é de conceder relevância ao facto de um terreno ser destinado a fins agrícolas e no outro o Plano permitir a construção, pois que o valor a atribuir seria nos dois casos calculado objectivamente tendo em conta estas características diferentes, sempre sem a intervenção de factores subjectivos. Para este fim, a lesão não pode ser medida pelo maior ou menor valor dos bens, mas pela sua natureza intrínseca, que é igual, são duas faixas de terreno contíguas com áreas aproximadamente iguais, desinteressando os restantes elementos comparativos, pois de contrário teríamos todos os proprietários que não pretendiam ser expropriados a procurar demonstrar diferenças de valor das parcelas a utilizar para a obra pública.

Em suma, a dimensão limitativa na vertente da “necessidade” refere-se ainda ao meio a utilizar e a vertente da ponderação ou equilíbrio dos meios em relação com os fins não permite concluir em geral como sendo desproporcionado utilizar terreno onde é possível a construção e não terreno agrícola para construir uma via de circulação numa pequena extensão (restabelecimento devido à construção de auto-estrada), podendo existir outros aspectos de beneficio da obra e do interesse público que ela satisfaz, que compensem a diferença de valores a indemnizar.

Em conformidade com o exposto não estão caracterizados os requisitos da violação dos princípios da ponderação dos interesses particulares na prossecução do interesse público e da proporcionalidade, pelo que improcedem as conclusões 13.ª a 18.ª.

8. Os recorrentes consideram também violado o princípio da justiça por falta de equilíbrio na ponderação de interesses.

A justiça integra a proporcionalidade e a igualdade e além disso um conceito superior de dignidade da pessoa humana que determina o reconhecimento de direitos inerentes a esta condição.

O aspecto do equilíbrio de interesses já foi analisado a propósito da proporcionalidade e os recorrentes não substanciam outros aspectos, pelo que deles não há que tratar.

Improcede assim a conclusão 19.ª.

9. Por último os recorrentes consideram violado o princípio da boa-fé, pela absoluta intransigência na aceitação de qualquer contra proposta dos interessados.

Embora não seja muito claro parecem os recorrentes reportar-se aos factos de terem apresentado uma proposta de alteração do traçado da via de restabelecimento e não terem recebido resposta do IEP, apesar de terem insistido pela apreciação de tal pretensão.

Já referimos antes que a actuação da Administração não foi conforme ao comando do artigo 9.º n.º1 do CPA que estabelece a obrigação dos órgãos administrativos de se pronunciar sobre todos os assuntos da sua confiança que lhes sejam apresentados pelos particulares.

Porém, o incumprimento deste dever não determina a ofensa das regras da boa-fé, uma vez que esta assenta quebra da confiança ou da falta de coerência da actuação das partes envolvidas numa relação, enquanto os recorrentes apresentam aqui uma omissão de comportamento imposto pela referida norma de carácter geral do artigo 9.º n.º 1.

Por outro lado os recorrentes falam em absoluta intransigência na aceitação da proposta que efectuaram.

Trata-se de uma ideia que pode servir apenas como linha de orientação porque as propostas inaceitáveis em virtude de se afastarem manifestamente do interesse público ou por serem ilegais terão sempre de ser intransigentemente rejeitadas.

De modo que era necessário começar por provar que a proposta era legal, conforme ao interesse público a prosseguir e substancialmente boa e exequível para que a sua rejeição intransigente pudesse ser objecto de um juízo de desvalor.

No caso dos autos tal não sucede porque, como vimos antes, tudo indica que a execução da proposta importava a expropriação de uma parcela de terreno com área idêntica de outro proprietário.

Deste modo improcede também a conclusão 20.ª.

IV- Decisão.

Em conformidade com o exposto acordam em negar provimento ao recurso.

Custas pelos recorrentes, fixando-se a taxa de justiça de 350 € e a procuradoria de 60%.

Lisboa, 31 de Maio de 2005. – Rosendo José (relator) – António Madureira – Fernanda Xavier.