12210/03 - Tribunal Central Administrativo Sul

Enferma de falta de fundamentação o acto de homologação de uma lista de promoção por escolha de majores do QTS, cuja versão original foi reformulada em Aditamento à Acta com data posterior, com base em «esclarecimentos e orientações tendentes à uniformização dos procedimentos e critérios de avaliação a utilizar por todos os Conselhos das Armas e Serviços do Exército», emanadas do General AGE, «no sentido de reformular as listas de promoção por escolha, para 2001 e 2002, por forma a corrigir as distorções em termos de ultrapassagens que as mesmas continham», sem terem sido divulgadas as «distorções» necessitadas de correcção nem os «esclarecimentos e orientações» a seguir pelo órgão colegial incumbido da elaboração de tal lista (Conselho SGE).

Acordam em conferência no 1º Juízo, 1ª Secção, do TCAS:

RELATÓRIO

Augusto ..., oficial do Exército, residente na Calçada ..., 1500-592 Lisboa, interpôs recurso contencioso de anulação do despacho do Chefe do Estado-Maior do Exército (CEME) de 27-12-2001, que homologou a lista de promoção por escolha dos Majores do QTS ao posto de Tenente coronel, no ano de 2002, bem como o despacho da mesma entidade nº9184/2002, de 27MAR2002, publicado no DR II nº104, de 06-05-2002 (também designado Despacho nº 53/CEME/02, de 27MAR2002).

O Recorrido respondeu por excepção (extemporaneidade do recurso e inadmissibilidade do meio processual) e impugnação.

O Recorrido particular José J. O. Santos contestou (fls. 74/76).

Em alegações o Recorrente formulou as seguintes conclusões:

A) É inconstitucional e violadora do princípio da igualdade, ínsito no art° 13° da CRP, com referência, designadamente, aos art°s 25° a), 116° e 126° b) e d) do EMFAR (agora art° 125° b) e d), na republicação do DL 197-A/2003, de 30/08) e ao art° 11° da Lei n° 11/89, de 01/06 (Lei de Bases da Condição Militar), a interpretação conjugada, aplicada no acto recorrido referido na conclusão seguinte, dos art°s 10° n°s 1, 2 e 3, 19° n°s 4 e 5, 25° n°s 1, 2 e 3 e 26° n° 6 do DL 236/99, de 25 de Junho, no sentido de que dela resulta, dada a omissão, no diploma ou no Estatuto que aprova (EMFAR), de disposição tutelando do mesmo modo a promoção a Tenente Coronel dos Majores do QTS/Exército em igual situação aos Capitães-Tenentes/Majores da Marinha e Força Aérea.

B) Sem conceder, o acto recorrido de 27/12/2001, de S. Exa o Gen. CEME, consubstanciado na homologação da lista de promoção por escolha dos Majores do QTS ao posto de Tenente-Coronel no ano de 2002, quer atribuindo, na ordenação da lista, majorações ínfimas a dois Majores em prejuízo directo do Recorrente, quer não atribuindo qualquer majoração ao Recorrente, inquina do vício de violação de lei, designadamente do art° 18° n° 7 do RAMME, aprovado pela Portaria n° 361-A/91 (2n série), de 30/10, e art°s 3° e 4° da Portaria n° 21/94, de 8/1, ex vi do art° 52° do EMFAR, aprovado pelo DL 236/99, de 25/6.

C) Ainda que se entenda não verificado o vício de violação de lei referido na conclusão anterior, também falta, em absoluto, a fundamentação da apreciação do Recorrente para efeitos de ordenação na lista de promoção, de que resultaria seguramente a atribuição de uma majoração no âmbito do art° 18° n° 7 do RAMME, que entende ser-lhe devida e justa, como falta ou é insuficiente a fundamentação, equivalente à sua falta, para as majorações atribuídas pelo menos a dois dos ordenados na lista, que são as que directamente prejudicam o Recorrente, o que releva em sede de vício de forma (art°s 124° e 125° do CPA e 268° da CRP).

D) O igualmente recorrido, na sua aplicação ao Recorrente, Despacho de S. Exa o Gen. CEME n° 9184/2002 (2ª Série), de 27MAR2002, também numerado como Despacho n° 53/CEME/02, de 27MAR2002, proferido no enquadramento do DL n° 203/93, de 3 de Junho, e nos termos do art° 165° n° 3 do EMFAR (agora art° 164° n° 3, na republicação deste Estatuto pelo DL n° 197-A/2003, de 30/8), ao não atribuir quaisquer efectivos/lugares/vagas ao QTS, designadamente no posto de Tenente Coronel, quando nele próprio se reconhece que os lugares atribuídos aos quadros especiais constituem suporte fundamental para a determinação de vagas que venham a ocorrer, e ao atribuir boa parte desses lugares/vagas a um quadro virtual, que designa de QQESP, não criado por decreto-lei (ou lei), que depois gere como bem quer, de forma casuística e não vinculada, inquina do vício de violação de lei, violando claramente o princípio da igualdade, ínsito nos art°s 13° e 266° n° 2 da CRP, o próprio art. 165° n°3 (agora art. 164° n°3), bem como, designadamente, os art°s 25° a) e 116°, os princípios do desenvolvimento da carreira constantes dos art°s 126° b), d), e), e h), 127° e 128° (agora, respectivamente, art°s 125°, 126° e 127°), e ainda os art°s 184° e 185° (agora art°s 183° e 184°), todos do EMFAR.

E) A não ser assim, o que se não crê, sempre faltaria no mencionado despacho, ou é insuficiente, equivalente à sua falta, a fundamentação da não distribuição de efectivos/lugares/vagas ao QTS no posto de Tenente Coronel, o que releva em sede de vício de forma (art°s 124° e 125° do CPA e 268° da CRP).

F) O acto recorrido referido na conclusão B) inquina ainda do vício de violação de lei, designadamente do art. 159° n°1 (agora art. 158° n°1) do EMFAR, ao não ter sido sustada a passagem do Recorrente à situação de reserva em 20/11/2002, pois que sempre lhe seria devida a promoção, no mínimo reportada à data de 03/11/2002, correspondente à sua posição na própria lista impugnada, a 4ª posição, dada a passagem à situação de reserva ou reforma de 4 Tenentes Coronéis, o último na referida data de 03/11/2002, antes, pois, do Recorrente atingir o limite de idade no posto.

O Recorrido José Santos contra-alegou conforme fls. 183/5.

O Ministério Público emitiu o douto parecer de fls. 188/192, considerando no essencial que «há inutilidade do presente recurso contencioso quanto à impugnação do Despacho Homologatório, pois o recorrente não poderá retirar do mesmo qualquer utilidade jurídica».

O Recorrente respondeu, a fls. 195, à questão suscitada pelo M.P.

Cumpre decidir.

FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

1º

O Recorrente é Oficial do Exército, com o posto de Major, integrado no quadro especial (QE) designado de Quadro Técnico de Secretariado (QTS).

2º

Por despacho do CEME de 27-12-2001 foi homologada a lista de promoção por escolha, para 2002, dos Majores do QTS, na qual o Recorrente consta em 11º lugar, na prática o 10º visto o 1º, Mendes da Cruz, ter sido entretanto promovido pela lista de promoção de 2001 (doc. fls. 13/14).

3°

Por efeito da sua ordenação nessa lista e da sua não promoção ao posto de Tenente Coronel, o Recorrente veio a atingir o limite de idade no posto de Major, em 20/11/2002 (58 anos), transitando para a situação de reserva, nos termos dos art°s 153° a) e 154° b) do Estatuto dos Militares das Forças Armadas (EMFAR), aprovado pelo DL n° 236/99, de 25/6.

4º

A antiguidade do Recorrente no actual posto é de 01/01/95, com antiguidade no posto de Capitão de 05/07/80, tendo, consequentemente, à data da entrada em vigor do DL n° 236/99, de 25 de Junho, que aprovou o actual EMFAR, completado quase 19 anos de serviço efectivo acumulado nos postos de Capitão e Major, pelo que reunia as condições gerais e especiais de promoção ao posto de Tenente-Coronel.

5º

A referida lista de promoção foi elaborada de acordo com as Fichas de Avaliação do Mérito dos Militares do Exército (FAMME) e a Acta nº3/2001 da Comissão de Apreciação de Oficiais do Conselho do Serviço Geral do Exército, de 15-11-2001, incluindo o Aditamento à mesma Acta, de 21-11-2001 (doc. fls. 13/26, cujo conteúdo se considera integralmente reproduzido).

6º

Em 14-11-2002 o Recorrente requereu ao CEME certidão dos documentos administrativos pertinentes à lista de promoção para o ano de 2002, respectiva homologação e fundamentação (fls. 11).

7º

A certidão referida em 6º foi entregue ao Recorrente, através da DSE onde prestava serviço, em 06-01-2003.

8º

Durante o ano de 2002 foram promovidos ao posto de tenente-coronel os 6 primeiros militares da referida lista (até ao Major Silveira Carrega, inclusive).

DE DIREITO

Questões prévias

Despacho de 27-12-2001 do CEME

Segundo alega o Recorrido, a publicação do acto foi efectuada nas Ordens de Serviço de todas as unidades, incluindo a DSE onde o Recorrente presta serviço e este dispunha do prazo de um mês previsto no artigo 31º/1 LPTA, para obter os elementos da fundamentação do acto que considerasse em falta. Como não cumpriu tal prazo, uma vez que só requereu tais elementos em 14-11-2002, o recurso seria extemporâneo, por interposto para além do prazo de 2 meses previsto no artigo 28º/1/a) LPTA.

Mas, para além de não estar demonstrado o facto, nem obviamente a data, da publicação do referido despacho em Ordem de Serviço da DSE, tem-se entendido que o dispositivo previsto no artigo 31º da LPTA é uma faculdade livremente exercitável pelo interessado e não a imposição de qualquer ónus (cfr. neste sentido anotação de Santos Botelho, in Contencioso Administrativo).

Por outro lado, a publicação em Ordem de Serviço não está incluída entre as formas de notificação admissíveis previstas no artigo 70º do CPA, nem o Recorrido invoca norma especial donde essa capacidade resulte.

Assim, a arguição improcede e o recurso tem que ser considerado tempestivo relativamente àquele despacho do CEME.

Despacho do CEME n.º 9184/2002 de 27MAR2002

Entende o Recorrido, com a adesão do M.P., que este Despacho tem natureza regulamentar e normativa, não sendo um acto administrativo passível de impugnação em sede de recurso contencioso.

Afigura-se que assim é efectivamente, pelas razões constantes do Acórdão de 8 de Maio de 2003, proferido no Proc. 12277/03/A, a propósito de outro despacho do CEME com idêntica natureza:

«Nos termos do artigo 165º/3 do EMFAR aprovado pelo DL 236/99, de 25/6, os efectivos dos quadros especiais (criados por decreto-lei) são distribuídos por categorias e postos por despacho do CEM de cada ramo das Forças Armadas.

O despacho de CEME agora em causa destinou-se regulamentar aquela disposição do EMFAR e, portanto, a definir o número de lugares, por categorias e postos, inerentes aos quadros especiais.

Trata-se de uma disposição regulamentar, geral e abstracta, que não produz efeitos na situação individual e concreta de qualquer militar individualmente considerado.

Da diversa distribuição dos efectivos, ou até da eliminação da ordem jurídica do despacho em causa, não resultaria a promoção do Requerente ao posto imediato.

Assim, não nos encontramos perante um acto administrativo (cfr. artigo 120º do CPA) susceptível de ser objecto de recurso contencioso.»

O Recorrente, sem atacar frontalmente tal qualificação jurídica, objecta impugnar o Despacho noutra dimensão, isto é, na sua aplicação ao Recorrente.

Mas para tanto deveria invocar algum vício específico do acto de aplicação, o que não faz. Na realidade o essencial da crítica reside no facto de o CEME «não atribuir efectivos ao QTS, designadamente no posto de Tenente Coronel» e, portanto, contradizendo a sua alegação, o que o Recorrente ataca é a regulamentação do artigo 165º/3 do EMFAR em si própria e não o modo como foi aplicada no seu caso pessoal.

Mesmo que se ultrapassasse este obstáculo e se optasse por conhecer de mérito relativamente à decisão de não atribuição de efectivos ao QTS no posto de Tenente Coronel, sempre deveria concluir-se como no Proc. 545/97, T.C.A., CA, 1ª Subs., Acórdão de 18-01-2001, no sentido de que «Conforme resulta do art. 120º do EMFAR, o direito à ascensão e progressão na carreira militar não se apresenta como absoluto e irrestrito, estando dependente, designadamente, da existência de vaga no quadro especial a que pertence o militar». Isto porque, como se acrescenta no mesmo acórdão e aqui se reitera, «O fim visado por lei ao atribuir aos Chefes do Estado Maior poderes para distribuírem os militares dos quadros permanentes pelos diversos quadros especiais é a satisfação das necessidades das Forças Armadas e a sua operacionalidade e não o desenvolvimento harmonioso da carreira daqueles militares». No mesmo sentido cfr. Proc. 01763/02, Acórdão de 01-04-2003, da 2ª SUBSECÇÃO DO CA do S.T.A., ao decidir que «Não havendo efectivos fixados, não havia vagas e, não havendo vagas, não havia promoções, porquanto o direito à promoção não é um direito absoluto, antes resultando da globalidade do EMFAR como sendo um direito dependente das necessidades estruturais das Forças Armadas e da consequente existência de vagas (cfr., entre outros, os artigos 116.º, 127.º, n.º 1 e 166.º, n.ºs 3 e 4 do EMFAR aprovado pelo Dec-Lei n.º 236/99)».

Por outro lado, para que se verificasse a inconstitucionalidade, por violação do princípio da igualdade, dada a pretensa «omissão, no diploma ou no Estatuto que aprova (EMFAR), de disposição tutelando do mesmo modo a promoção a Tenente Coronel dos Majores do QTS/Exército em igual situação aos Capitães-Tenentes/Majores da Marinha e Força Aérea», seria necessário demonstrar a identidade global entre os estatutos dos oficiais do Exército, da Marinha e da Força Aérea, o que manifestamente não sucede, visto que quer no DL 236/99, de 25 de Julho, quer no EMFAR aí aprovado e publicado em anexo, existe uma sistemática diferenciação por capítulos das disposições relativas aos oficiais desses 3 ramos das Forças Armadas, sendo certo que o QTS é um quadro privativo do Exército, dotado de regime especial.

Aliás, em situação com alguma similitude, o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 335/94, de 20/04/94, pronunciou-se pela não inconstitucionalidade do artigo 10.º do Dec-Lei n.º 296/84, que manteve o princípio de as promoções a Coronel, no QEO, serem feitas por escolha, sem obrigatoriedade de preenchimento das vagas existentes.

Em suma, no que respeita ao Despacho em análise o recurso carece de objecto idóneo e procede a questão prévia. Mas constata-se ainda que, mesmo numa apreciação de mérito, estaria votada à improcedência a impugnação do acto na formulação apresentada.

Inutilidade da lide

Na tese do M.P. existe inutilidade do presente recurso contencioso quanto à impugnação do Despacho Homologatório, por o 8º lugar da lista – como estabelecido nas FAMME – pretendido pelo Recorrente, não lhe garantir a promoção, visto apenas 6 militares terem sido promovidos no ano de 2002 em causa.

Em antítese, alega o Recorrente que a sua pretensão não se reduz à impugnação das majorações atribuídas aos dois oficiais que o ultrapassaram e precederam na lista de promoção, mas ainda ao facto de não lhe ter sido atribuída a ele próprio a majoração devida e que eventualmente lhe permitiria ser ordenado entre os primeiros seis que vieram a ser promovidos.

Neste ponto o Recorrente tem razão – cfr. artigos 36º e 37º da petição e VI e VII, c. e d., da sua alegação – pois teoricamente nada impediria que lhe fosse atribuída majoração susceptível de o fazer ingressar em lugar que garantisse a promoção.

Portanto, improcede esta questão prévia.

Questão de mérito relativa ao Despacho de 27-12-2001 do CEME

No ponto VII da alegação do Recorrente constam as respectivas conclusões e, como já vimos, ficam prejudicadas, ou são improcedentes, as conclusões a, d e e, respeitantes ao “acto” recorrido inviável (Despacho do CEME n.º 9184/2002 de 27MAR2002).

Acresce ser também de afastar liminarmente a procedência da conclusão f, onde se censura o facto de não ter sido sustada a passagem do Recorrente à situação de reserva, em 20-11-2002, para permitir a promoção que lhe seria devida, reportada à data de 03-11-2002, em função da passagem à situação de reserva ou reforma de 4 Tenentes Coronéis. É que esse efeito lesivo, a existir, decorreria de hipotética omissão de acto devido em face de circunstâncias supervenientes aos despachos recorridos, o que extravasa claramente do objecto deste recurso.

Restam as conclusões b e c.

A lista de promoção impugnada foi elaborada de acordo com as Fichas de Avaliação do Mérito dos Militares do Exército (FAMME), ficando a constar da Acta nº3/2001 da Comissão de Apreciação de Oficiais do Conselho do Serviço Geral do Exército, de 15-11-2001.

Porém, em Aditamento posterior à mesma Acta, de 21-11-2001 (fls. 21 verso e seguintes) foram efectuadas alterações, cuja justificação se enuncia no respectivo ponto 1:

«Em contacto pessoal com o General AGE, em 15 de Novembro de 2001, o presidente do Conselho do SGE recebeu esclarecimentos e orientações tendentes à uniformização dos procedimentos e critérios de avaliação a utilizar por todos os Conselhos das Armas e Serviços do Exército. Nesta conformidade a Comissão reviu todos os processos dos Majores do QTS e Capitães do SGE no sentido de reformular as listas de promoção por escolha, para 2001 e 2002, por forma a corrigir as distorções em termos de ultrapassagens que as mesmas continham.»

As alterações à lista de promoção foram, assim, justificadas com base na existência de «distorções em termos de ultrapassagens» contidas na lista original, a corrigir mediante a aplicação de «esclarecimentos e orientações tendentes à uniformização dos procedimentos e critérios de avaliação».

No entanto, não foram divulgadas as «distorções» necessitadas de correcção, nem os «esclarecimentos e orientações» a seguir pelo Conselho.

Ora, afigura-se no caso que essa divulgação era imperativa, sob pena de insanável obscuridade da fundamentação do acto que homologou aquela lista, por duas ordens de razões:

1ª Só na posse daqueles dados será possível saber se, no caso, foram respeitadas a competência e autonomia técnica do órgão colegial, bem como os critérios legais previstos no artigo 4º da Portaria 21/94 de 8 de Janeiro.

2ª Só assim será possível saber se a aplicação desses critérios foi efectuada adequadamente e sem erros quanto aos pressupostos de facto relevantes.

O facto de as situações a corrigir terem sido detectadas e os critérios de correcção terem sido definidos posteriormente à elaboração da versão original da lista de promoção, só realça a necessidade de ser clarificada a fundamentação do acto, para evitar suspeitas de favorecimento.

Sem esse suplemento de fundamentação, de resto, não é possível avaliar a justeza da pretensão do Recorrente quanto ao benefício de uma majoração, plasmada na sua conclusão b.

Assim, é procedente a conclusão c e o acto enferma do vício de falta de fundamentação que lhe é imputado (artigo 125º CPA).

DECISÃO

Pelo exposto, acordam em conceder provimento ao recurso e anular o acto recorrido.

Sem custas.

Lisboa, 24 de Abril de 2008