0201/23.3BALSB - Supremo Tribunal Administrativo

O pedido de indemnização por alteração anormal das circunstâncias sustentado na situação decorrente da pandemia de COVID-19 reconduz-se de acordo com as cláusulas contratuais da concessão do SPU ao regime de força maior previsto na cláusula 30.ª e, por isso, todos os fundamentos de indemnização imputáveis a esse facto teriam de seguir aquele regime jurídico, maxime cabia ao concessionário o ónus de suscitar perante o concedente os termos em que pretendia cumprir o contrato durante o tempo em que se fizessem sentir os efeitos da pandemia. O apuramento de eventuais prejuízos emergentes da decisão legal de prorrogação unilateral do contrato de concessão do SPU por um ano teria de observar a metodologia legal e contratual estipulada, sendo inadmissível para o efeito o recurso a uma metodologia alternativa, que não foi adoptada pelo legislador nacional.

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo I. RELATÓRIO 1. O ESTADO PORTUGUÊS, Demandado na acção arbitral instaurada pelos A..., S.A. — Sociedade Aberta, que correu termos no Centro de Arbitragem Comercial da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa, tendo sido notificado do acórdão tirado no âmbito do Proc. n.º 01/2022/AHC/ASB, no dia 28 de Setembro de 2023, que, além do mais, no âmbito do primeiro litígio (efeitos da pandemia sobre a exploração do SPU) condena o Demandado a pagar aos A... o valor de €6.785.781,00 e, no que se refere ao segundo litígio, reconhece à Demandante, ao abrigo da alínea a) do artigo 180° do CPA 91, o direito à reposição do equilíbrio do Contrato de Concessão, decorrente do exercício (lícito) do poder de modificação unilateral, que se traduziu na prorrogação por um ano da vigência desse mesmo contrato; e, em consequência, condena o Demandado «a pagar à Demandante o valor de 16.769.864 euros, correspondente ao montante líquido dos proveitos efectivamente não auferidos pelos A... entre 1 de janeiro e 31 de dezembro de 2021, em virtude daquela prorrogação;» (cfr. alíneas c) e d) do segmento decisório) e, com o mesmo não se conformando, vem, com base no disposto no art. 185.º-A, n.º 3, alínea b), do CPTA, interpor recurso de revista. 2. O recurso de revista foi admitido por Acórdão de 11/01/2024. 3. O Estado, Entidade Demandada, ora recorrente formulou alegações, que rematou com as seguintes conclusões: A. O presente recurso de revista incide sobre o acórdão arbitral proferido no âmbito do Proc. n.º 01/2022/AHC/ASB, notificado a 28 de Setembro de 2023, por via do qual o Estado Português, ora Recorrente, foi condenado a pagar o montante global de 23.555.645,00€ aos A..., ora Recorrido. B. A sobredita decisão arbitral reporta-se a dois litígios distintos que surgiram entre as partes no decurso da execução do Contrato de Concessão do Serviço Postal Universal (SPU). C. No âmbito do primeiro litígio (efeitos da pandemia sobre a exploração do SPU), os A... peticionaram a condenação do Estado no pagamento de uma compensação financeira, sustentando, no essencial, que a pandemia configurou uma alteração das circunstâncias que afectou a prestação do SPU causando-lhe prejuízos no montante de 23.189.840,00€. D. Relativamente ao segundo litígio (prorrogação unilateral do Contrato de Concessão do SPU), os A... requereram a condenação do Estado no pagamento de 44.000.000,00€, a título de reequilíbrio financeiro, como contrapartida pela prorrogação unilateral do Contrato de Concessão, de 31 de Dezembro de 2020 até 31 de Dezembro de 2021, através do art. 35º-W do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13 de Março. E. O Tribunal Arbitral decidiu condenar o Estado a pagar aos A..., o montante de 6.785.781,00€, no que diz respeito ao primeiro litígio e, por reporte ao segundo litígio, a quantia de 16.769.864,00€, valores que, somados, perfazem o montante total de 23.555.645,00€. F. A admissão da presente revista funda-se na existência de questões que pela sua relevância social e jurídica revestem-se de importância fundamental e, ainda, pela clara necessidade de uma melhor aplicação do direito. G. Tem sido reiteradamente afirmado por este Colendo Tribunal que os litígios, cujo desfecho envolve um potencial dispêndio de um montante avultado para o erário público e, indirectamente, para os contribuintes, como é o caso, assumem per si uma relevância social que se reveste de importância fundamental (v.g. Processos n.°s 094/22.8BALSB, de 14 de Julho de 2022, 04/20.7BCPRT, de 13 de Janeiro de 2022, 082/17.6BCLSB 0747/18, de 8 de Outubro de 2018 e 01249/16, de 7 de Dezembro de 2016). H. Em concreto, no que concerne ao primeiro litígio (efeitos da pandemia sobre a exploração do SPU), está em causa uma matéria sobre a qual o presente Tribunal ainda não se pronunciou e com uma indiscutível vocação universalista, dado que, a breve trecho, se colocará a questão de saber se a pandemia da Covid 19 consubstancia uma situação de alteração anormal e imprevisível das circunstâncias, como sentenciou o Tribunal Arbitral, ou, diversamente, um evento de força maior, como advogou o Estado ao longo de todo o processo arbitral. I. A intervenção deste Supremo Tribunal, tendo em vista uma melhor aplicação do Direito, justifica-se ainda para clarificar se uma alteração das circunstâncias pode conduzir à atribuição de uma compensação financeira quando o contrato de concessão (i) regula expressamente esse instituto, mas não prevê essa solução compensatória, (ii) já se encontra extinto e, por fim, (iii) numa concessão em que não há caso base e os resultados de exploração foram sempre (inclusive no ano pior da pandemia, ano de 2020) amplamente positivos. J. Para além disso, impõe-se ainda que o órgão jurisdicional da cúpula da jurisdição administrativa esclareça se, num litígio relativo à execução de um contrato administrativo, podem os árbitros decidir segundo a equidade, quando a lei aplicável e o contrato de concessão vedam essa possibilidade e as partes nada convencionaram em sentido diverso. K. O reexame do segundo litígio (prorrogação unilateral do Contrato de Concessão do SPU) deve-se, fundamentalmente, à necessidade de o Supremo Tribunal dilucidar a questão de saber se deve ser atribuída uma prestação financeira em contrapartida de uma decisão de prorrogação unilateral de um contrato de concessão, somente por mais um ano, que já vigorava há 20 anos, sempre com margens de exploração de muitas dezenas de milhões de euros, ou se, ao invés, a concessionária só deve ser compensada em caso de perturbação do equilíbrio económico-financeiro da concessão que, em face da inexistência de um caso base, deve ser aferido à luz da existência ou inexistência de prejuízos efectivos. L. Para além disso, questiona-se ainda o presente Tribunal se, no contexto assinalado, a prestação financeira pode ser ponderada e calculada de acordo com um modelo assente num cenário hipotético (designado por “modelo contrafactual”) e que, portanto, não tem correspondência com o equilíbrio contratual originariamente estabelecido ou, diversamente, como o próprio Tribunal Arbitral admite ser possível, se o cálculo da predita prestação financeira deve ter por base a anterior realidade da concessão (margens positivas ano após ano)? M. Por último, importa saber se a atribuição de uma prestação financeira na ordem dos 16 milhões de euros a uma concessionária, cujos resultados de exploração tenham sido largamente positivos, não violará as regras europeias em matéria de auxílios de estado, questão que, de acordo com a jurisprudência deste Venerando Tribunal, justifica, de per se, a admissão do presente recurso. N. São, pois, estas as três questões que se revestem de uma manifesta importância jurídica e social, incidentes sobre uma temática complexa (o reequilíbrio financeiro de contratos de concessão) e que, para além do mais, reclamam uma melhor aplicação do direito. O. O recurso de revista previsto no art. 185.º-A, n.º 3, do CPTA aplica-se a todas as decisões arbitrais proferidas desde a entrada em vigor da referida norma habilitante, independentemente da vontade inicial das partes expressa em anterior cláusula compromissória. É esta a orientação predominante da nossa doutrina e jurisprudência. P. Quanto ao mérito do primeiro litígio (efeitos da pandemia sobre a exploração do SPU), o Tribunal Arbitral deveria ter considerado que a pandemia configura um caso de força maior, aplicando-se, em consequência, o regime previsto na Cláusula 30ª do Contrato de Concessão do SPU. Q. Era esse o entendimento que se impunha à luz de diversos ensinamentos doutrinários sobre a matéria, à luz da praxis contratual existente, à luz de lugares paralelos na lei e, por fim, à luz da própria qualificação jurídica atribuída pelos A... à pandemia. R. É, portanto, claríssimo que uma epidemia ou pandemia traduz um caso de força maior, cujas consequências deverão ser aferidas em concreto e, primacialmente, em função de cada título contratual. S. A cláusula 30ª do Contrato de Concessão do SPU prevê que, em caso de impossibilidade de cumprimento de quaisquer obrigações contratuais, por motivo de força maior, pode haver lugar a uma suspensão, parcial ou total, dessas obrigações ou ainda a uma revisão, por acordo, do contrato. T. Assim, a referida cláusula não admite a possibilidade de ser atribuída uma compensação financeira em consequência da verificação de um caso de força maior. U. Tendo os A... apresentado um pedido de dedução de registo de correios afectados pela pandemia e, em consequência, a ANACOM, enquanto Entidade Reguladora, decidido exonerar, temporariamente, os A... do cumprimento de tais obrigações contratuais, foi materialmente assegurado o cumprimento do regime previsto, no Contrato de Concessão em alusão, para o evento de força maior (a pandemia). V. Com efeito, esta Entidade Reguladora anuiu em reduzir a exigência do cumprimento de diversas obrigações contratuais, razão pela qual não se revelou necessário proceder a qualquer modificação expressa do referido contrato. W. Mesmo admitindo a hipótese, sem, contudo, conceder, de a pandemia poder reconduzir-se a uma alteração anormal e imprevisível das circunstâncias, também não deveria ter sido determinada a atribuição de uma compensação aos A..., na medida em que, de acordo com a Cláusula 32ª do Contrato de Concessão do SPU, nessa situação (alteração de circunstâncias) apenas seria lícito proceder a uma modificação do contrato. X. Por outras palavras, também neste cenário estava excluída a atribuição de uma compensação financeira aos A.... Y. O Contrato de Concessão do SPU foi, entretanto, extinto, pelo decurso do seu prazo (inicial, até ao final de 2020, e prorrogado, até ao final de 2021), logo, deixou de ser possível acomodar o impacto da alteração das circunstâncias na sua execução. Z. Tendo o novo contrato de concessão sido celebrado (em Janeiro de 2022) entre as mesmas partes (Estado e A...) e sendo o seu objecto central igual ao do anterior contrato, poderia o Tribunal Arbitral, no limite, ter condenado as partes a procederem a uma modificação contratual que reflectisse o impacto da pandemia no âmbito da execução deste novo contrato AA. Não podia era ter sido atribuída uma compensação financeira, muito menos de acordo com a equidade, porquanto, à luz do art. 39.º, n.º 1, da LAV e da Cláusula 38ª do Contrato de Concessão do SPU, os árbitros devem julgar segundo o direito constituído. BB. As partes nunca consensualizaram a possibilidade de se poder recorrer à equidade no âmbito da arbitragem. CC. Por último, mesmo admitindo, em abstracto, a possibilidade de ser concedida uma compensação financeira aos A... baseada em juízos de equidade, a lógica da justiça contratual imanente a uma decisão proferida segundo tal tipo de valoração, deveria ter conduzido, no caso vertente, à conclusão de que os A... teriam de acomodar a perda de receitas registada no ano de 2020. DD. O instituto da alteração das circunstâncias tem subjacente a possibilidade, que não pode prescindir de uma análise de cada caso concreto, de a Administração auxiliar o seu co-contratante a suportar os prejuízos anormalmente agravados por aquela situação. EE. Por outras palavras: nem todos os prejuízos assumem relevância indemnizatória, mas tão-somente aqueles que decorram de uma “situação contratual anormalmente deficitária”, conforme sustenta a doutrina mais avalizada na matéria. FF. A margem de exploração (isto é, das receitas de exploração, deduzidas dos custos de exploração) da Concessão do SPU atingiu, em 2020, cerca de 37 milhões de euros, atento o sistema de contabilidade analítica (SCA) oficial, isto é, previsto na lei Postal e comummente utilizado pela ANACOM (Acórdão recorrido, Facto Provado n.º 48, p. 42). GG. A lei aplicável impõe a utilização do SCA legalmente previsto e monitorizado pela ANACOM, donde o Tribunal Arbitral não poderia ter admitido a utilização de um outro sistema de contabilidade (o designado “SCA corrigido”, da lavra dos A...) e, em consequência, concluir pela verificação de uma margem de exploração negativa na ordem dos 6 milhões de euros (resultados negativos em cerca de 6 milhões de euros). HH. Observe-se que a acrescer às margens de exploração, os A... ainda são remunerados pelo custo de capital, sendo, assim, evidente que a Concessão do SPU nunca foi deficitária. Todos os anos os A... têm obtido margens positivas pela exploração do SPU, embora tais margens tenham vindo a decrescer fruto de diversos factores, como o menor uso do correio normal, em face das alterações tecnológicas dos últimos anos. II. Em ano nenhum a exploração do SPU foi negativa; nem num ano de pandemia, onde os resultados de exploração (receitas, deduzidas de custos) se fixaram, repete-se, em 37M€. JJ. A título coadjuvante, refira-se que o próprio STA já proferiu uma decisão onde reconheceu que os danos resultantes do contexto da pandemia não são enquadráveis na noção de danos anormais. KK. No que tange ao mérito do segundo litígio (prorrogação unilateral do Contrato de Concessão do SPU), refira-se que a prorrogação unilateral do prazo do Contrato de Concessão do SPU, por mais um ano, não provocou qualquer desequilíbrio financeiro na Concessão e, em consequência, o Tribunal Arbitral não deveria ter condenado o Estado no pagamento de uma compensação financeira aos A.... LL. Na Concessão do SPU não há caso base (um indicador expresso da equação financeira de referência), nem sequer margens garantidas. MM. As margens de exploração da Concessão do SPU ascendem, ano após ano, a várias dezenas de milhões de euros. NN. Só em 2021, as margens de exploração da Concessão do SPU ultrapassaram os 42 milhões de euros. OO. Portanto, a imposição, por necessidade do Estado, de mais um ano de Contrato de Concessão do SPU aos A..., saldou-se por mais um ano de resultados de exploração muito positivos. Esta empresa não foi penalizada! PP. Assim, pode afirmar-se que nunca, nem mesmo no ano de 2021, foi posta em causa a sustentabilidade financeira da Concessão do SPU. Pelo contrário: o ano de 2021 foi mais um ano de margens de exploração positivas. QQ. A reposição do equilíbrio financeiro do contrato visa colocar o cocontratante na situação financeira inicial. RR. A situação financeira inicial não corresponde ao equilíbrio financeiro no momento da outorga do contrato (ano de 2000), mas antes no momento anterior à prática do acto de modificação unilateral. SS. Em consequência, o equilíbrio financeiro original do contrato deve ser aferido à luz das margens de exploração registadas nos anos anteriores ao da prorrogação unilateral do contrato, excluindo, por razões óbvias, o ano mais intenso da pandemia, ou seja, o ano de 2020. TT. O “modelo contrafactual” proposto pelos A... e aceite pelo Tribunal Arbitral para calcular a compensação financeira devida a título de reequilíbrio financeiro, compara a situação decorrente da execução contratual em 2021, com a situação que existiria se deixasse de existir concessão e os A... passassem a actuar ao abrigo de uma licença postal. UU. Assim, a compensação financeira não foi calculada tendo em vista a reposição do equilíbrio financeiro inicial do contrato, mas sim à luz de um método que tem por base um cenário que não é o da execução contratual e que assenta em meras projecções dos A.... VV. O modelo contrafactual não traduz o exercício normalmente efectuado no cálculo de uma prestação financeira a atribuir a título de reposição do equilíbrio financeiro de contratos de concessão. WW. A falta de credibilidade de tal modelo é, aliás, patente, porque nunca foi prefigurado por nenhum agente do sector, muito menos pelo Estado e pelos A..., que a exploração do SPU deixasse de ser realizada pelos A..., porquanto não há outra empresa com possibilidade de assegurar essa actividade (que os A... asseguraram durante 21 anos e continuam a assegurar, pelo menos, por mais 7 anos, fruto do novo contrato, celebrado em 2022). XX. Se, como se impunha, o Tribunal Arbitral tivesse comparado as margens de exploração registadas em 2021 com as margens respeitantes aos anos anteriores da Concessão do SPU, excluindo o ano mais intenso da pandemia (2020), teria verificado que, apesar de as margens terem vindo a decrescer, estas foram sempre muito expressivas e que, por conseguinte, o acto de prorrogação não provocou nenhum desequilíbrio contratual no Contrato de Concessão do SPU. YY. A abordagem metodológica do modelo contrafactual é similar à do cálculo do custo líquido do serviço universal previsto na Lei Postal. ZZ. Sendo assim, não tem sentido que se fixe uma compensação financeira que, materialmente, visa cobrir o custo líquido do serviço universal, sem que seja observado o regime da compensação financeira desse mesmo custo líquido, tal como previsto na Lei Postal, em resultado da transposição da Directiva Serviços Postais, e concretizado pela ANACOM. AAA. Por outro lado, tendo ainda em conta a Lei Postal, constata-se que o financiamento do SPU é exclusivamente efectuado através dos preços cobrados aos utilizadores, podendo ainda ser compensado através de um mecanismo de repartição desse custo líquido pelos demais prestadores de serviços postais (o designado “fundo de compensação”), mas não através de fundos públicos. BBB. Por último, o Acórdão recorrido mostra-se ainda desconforme às normas europeias relativas a auxílios de Estado constantes do TFUE. CCC. Caso haja dúvidas acerca da qualificação da compensação financeira em apreço como auxílio de Estado, na acepção do art. 107.º, n.º 1, do TFUE, deve o presente Tribunal suscitar, a título prejudicial, a questão ao Tribunal de Justiça, nos termos supra propostos. Termos em que, Com o douto suprimento de V. Exas., deve ser admitido o presente recurso de revista, e, em consequência ser-lhe concedido provimento, revogando-se o Acórdão recorrido no que tange a ambos os litígios e proferindo-se uma decisão que julgue os pedidos formulados pela Recorrida integralmente improcedentes. Subsidiariamente, no que respeita à decisão relativa ao segundo litígio, subsistindo dúvidas acerca da qualificação da compensação financeira como auxílio de Estado, na acepção do art. 107º, n.º 1, do TFUE, cabe ao douto Tribunal suscitar, a título prejudicial, a questão ao Tribunal de Justiça, nos termos supra propostos. 4. O recorrido A... veio apresentar contra-alegações, que finalizou com as seguintes conclusões: A. Através do Acórdão Arbitral sob recurso, o Tribunal Arbitral decidiu dois litígios relativos à execução do Contrato de Concessão do Serviço Postal Universal, que tem o Estado e os A... como partes: o primeiro, relativo ao impacto da pandemia na execução desse Contrato, enquanto evento gerador de uma alteração anormal das circunstâncias; o segundo, relativo à prorrogação do mesmo Contrato por um ano adicional, decidida unilateralmente pelo Estado, nomeadamente, sobre os danos provocados por essa decisão aos A.... (…) R. No que respeita ao primeiro litígio — o litígio referente ao impacto da pandemia da Covid-19 na execução do Contrato de Concessão -, a ser admitido, o recurso deve ser julgado totalmente improcedente. S. Em primeiro lugar, como se viu acima, a circunstância de a pandemia poder, em geral, configurar um caso de força maior não põe em causa a conclusão de que, em concreto, ela produziu uma alteração anormal das circunstâncias no Contrato de Concessão. T. Ficou claro que os institutos jurídicos da força maior e da alteração anormal das circunstâncias não são de aplicação obrigatoriamente alternativa, nem são autoexcludentes — nem existe jurisprudência e doutrina que o defenda —, especialmente em contratos que integram uma multiplicidade de prestações principais e acessórias, servindo o primeiro em caso de impossibilidade de cumprimento do contrato, para desonerar o devedor das consequências dessa impossibilidade, e o segundo para corrigir, segundo a equidade, o desequilíbrio provocado por um evento imprevisível na execução (ainda possível) de um contrato. U. E ficou claro também que o que está em causa no caso dos autos é uma alteração anormal das circunstâncias, desde logo porque, como ficou provado no processo arbitral, o Contrato de Concessão manteve-se em execução durante o ano de 2020, mas em condições financeiras muitíssimo agravadas face à base negocial querida pelas Partes — e, além disso, a continuidade da sua execução foi mesmo imposta pelo Estado, ao prever sucessivamente nas medidas públicas de combate à pandemia que os serviços postais não estavam abrangidos pela suspensão generalizada das atividades de comércio, retalho e prestação de serviços. V. Em segundo lugar, como também se viu em detalhe, é juridicamente admissível e correto — e pacificamente admitido na jurisprudência e na doutrina, tanto civilista como administrativista — que a revisão ou modificação contratual em sede de alteração das circunstâncias, ao abrigo do artigo 437.º do Código Civil e da própria cláusula 32.ª do Contrato de Concessão, tenha lugar através da atribuição de uma compensação equitativa. W. A admissibilidade da via compensatória num caso de alteração das circunstâncias, designadamente quando esse seja o remédio mais adequado no caso concreto, é imposta, antes de mais, pelos princípios jurídicos da boa fé e da justiça e equilíbrio contratuais, que justificam e enformam o instituto da alteração das circunstâncias. X. E se porventura as Partes no Contrato de Concessão quisessem ter cingido a revisão contratual, nos termos da cláusula 32.ª, à sua modificação strictu sensu, essa limitação seria sempre juridicamente inadmissível, não podendo o núcleo legal da alteração das circunstâncias ser afastado contratualmente. Y. No caso concreto, como bem decidiu o Tribunal Arbitral, a atribuição de uma compensação equitativa constituiu mesmo a única solução possível, atento ao termo da vigência do Contrato de Concessão, depois do início do processo arbitral e, muito particularmente como ficou provado, tendo os A..., por diversas vezes e ainda no período da sua vigência, procurado a revisão do Contrato, nos termos da Cláusula 32.ª, e de não terem recebido da parte do Estado qualquer resposta. Z. A solução defendida pelo Estado, no sentido de os A..., parte lesada pela alteração das circunstâncias, se verem sem tutela jurídica perante o termo da vigência do Contrato de Concessão, é juridicamente insustentável e uma decisão que fizesse semelhante leitura do artigo 437.º do Código Civil e da Base XXXII das Bases da Concessão, aprovadas pelo Decreto-Lei n.º 448/99, seria sempre inconstitucional, por violação do princípio da confiança imanente ao princípio do Estado de Direito, do princípio da livre iniciativa económica e, ainda, do direito à propriedade privada (cf. artigos 1.º, 61.º e 62.º da Constituição). AA. Em terceiro lugar, contrariamente ao que o Estado fantasia no seu recurso, a decisão do Tribunal Arbitral foi proferida segundo o direito constituído e é o direito constituído que remete expressamente para a equidade (tanto o artigo 437.º do Código Civil, como a cláusula 32.ª do Contrato de Concessão), pelo que, nos termos explicitados acima, não há no Acórdão recorrido qualquer contrariedade como artigo 39.º da LAV. BB. Em quarto lugar, ficou ainda claro que, ao contrário do que se sustenta no recurso do Estado, a factualidade provada impunha a atribuição de uma compensação equitativa aos A..., apurada segundo juízos de equidade, como manda o artigo 437.º do Código Civil e a Cláusula 32) do Contrato de Concessão. CC. Ao contrário do que o Estado alega — e tal alegação ~ inadmissível porque materializa uma discordância sobre a matéria de facto, fixada definitivamente pelo Tribunal Arbitral nos termos do artigo 150.º/3 do CPTA —, ficou provado que os resultados de exploração da Concessão foram negativos em €6.785.781 e que o dano na esfera contratual dos A... provocado pela pandemia ascende a cerca de 26 milhões de euros. DD. E demonstrou-se que os artigos 15.º e 16.º da Lei Postal não impediam, nem explicita, nem implicitamente, que o Tribunal Arbitral tomasse em consideração na decisão jurídica os factos, relativos à exploração da Concessão, que resultam de um sistema de contabilidade analítica distinto daquele que é aplicável à atividade dos A... para efeitos exclusivamente regulatórios. EE. Tendo a pandemia provocado um desequilíbrio extremo do Contrato, e sendo a manutenção da sua execução nas novas condições gravemente contrária ao princípio da boa fé, como se demonstrou, impunha-se a atribuição aos A... de uma compensação equitativa. FF. Sendo que o montante da compensação arbitrada pelo Tribunal corresponde apenas a 25% do impacto financeiro provado que a pandemia teve na esfera dos A..., ou seja, só cobre os resultados negativos da exploração da Concessão, contrariamente ao que os A... defenderam ao longo do processo — trata-se portanto de uma decisão que representa um desfecho altamente desfavorável para os A... e que está, na melhor das hipóteses, no patamar inferior do que um julgamento segundo a equidade pode permitir. GG. Admitir que os A... não tinham o direito a serem compensados pela parte do impacto da pandemia que os deixou numa situação deficitária seria absolutamente incompatível com o princípio da boa fé, e significaria desonerar o Estado de uma responsabilidade que é sua, estando-se perante uma concessão de um serviço público que cabe ao Estado garantir, em primeira e última linha, não cabendo ao cocontratante suportar os custos da realização do fim de interesse público em causa quando eles excedam a aléa do negócio, como é aqui claramente o caso. HH. Também no que respeita ao segundo litígio — o litígio referente à prorrogação unilateral da vigência do Contrato de Concessão e ao direito (dos A...) à reposição do equilíbrio financeiro —, a ser admitido, o recurso deve ser julgado totalmente improcedente. II. Quanto à primeira questão suscitada pelo Estado nesse âmbito, defende o Recorrente que só haveria direito dos CU à reposição do equilíbrio financeiro “caso os resultados de exploração alcançados, no ano da prorrogação unilateral (2021), tivessem sido negativos”, pois “só um resultado desses traduziria uma situação deficitária face aos anos anteriores” (cf. artigos 154.º e 155.º das alegações). JJ. Não há norma legal, decisão judicial (ou arbitral) ou apontamento doutrinal que suporte esta tese singular do Recorrente, no sentido de que só haveria direito à reposição do equilíbrio financeiro (nomeadamente por exercício do poder de modificação unilateral do contrato) nos casos em que o exercício do ius variandi torne a exploração do contrato deficitária, ou seja, se os resultados dessa exploração forem negativos. KK. Como se demonstrou nestas contra-alegações, sempre foi pacificamente entendido que o direito à reposição do equilíbrio financeiro não depende da situação financeira (boa ou má) do contraente privado nem de ele obter proveitos ou prejuízos com a exploração contratual — ou, nas palavras de Paulo Otero, “a reposição do equilíbrio financeiro funciona em qualquer cenário da situação financeira da exploração da atividade pelo cocontratante privado: exista um cenário de resultados positivos, incluindo em casos em que a assunção dos novos custos não faça a atividade apresentar prejuízos, verificando-se uma simples diminuição dos lucros; ou, em sentido contrário, se o assumir de tais novos custos acarretar prejuízos globais que, se não tivessem sido impostas novas obrigações, não existiriam” (tendo-se igualmente invocado, neste mesmo sentido, o entendimento de Mário Esteves de Oliveira e de Pedro Fernández Sanchéz). LL. De resto, se a tese absolutamente singular do Estado a este propósito procedesse, então tal implicaria — e, também aqui, ao arrepio do que tem sido unânime e pacificamente entendido — a assunção, pelo contraente privado, do risco administrativo, pois seria ele (ou também ele) que suportaria as consequências negativas resultantes de um ato do Poder (ius variandi ou fait du prince). MM. Não merece, por isso, qualquer censura o juízo feito no Acórdão Arbitral a este respeito: “o objetivo não é, repita-se, apenas compensar custos acrescidos ou perdas sofridas pelo contraente particular, mas colocar este numa situação financeira equivalente à que tinha na equação económica contratual antes de esta ter sido perturbada, em maior ou menor medida, com a modificação unilateral. Não se trata de auxiliar o contraente privado no cumprimento do contrato, na sua nova configuração, nem menos ainda de evitar que este caia numa situação líquida deficitária ou de ruína financeira” (cf. p. 197 do Acórdão Arbitral). NN. Improcede igualmente a segunda questão suscitada pelo Estado, que se prende com a metodologia tendente à reposição do equilíbrio financeiro do Contrato de Concessão, concretamente “determinar se a aferição do valor compensatório da Recorrida deveria ter sido feita com base num “modelo contrafactual” (como sucedeu), ou se, diversamente, deveria ter sido comparada a margem de exploração de 2021 com a margem de exploração dos anos anteriores da concessão, excluindo o ano da pandemia, para se apurar que perdas efectivas é que ocorreram na Concessão do SPU motivadas por mais um ano de Contrato (se algumas)” (cf. artigo 20.º das alegações de recurso). OO. Nestas contra-alegações começou-se por demonstrar ser proposição pacífica a de que, independentemente da metodologia a que se recorra, a reposição do equilíbrio financeiro implica, para o contraente pública, a obrigação de indemnizar todos os prejuízos sofridos, incluindo danos emergentes e lucros cessantes — tendo-se invocado, a esse respeito, o Acórdão do TCA Sul de 05.07.2017 (proc. 08873/12) bem como vasta doutrina, como Paulo Otero, Mário Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves e Miguel Assis Raimundo. PP. Depois, quanto à forma eleita pelo Tribunal Arbitral para repor o equilíbrio financeiro, demonstrou-se ser essa a única modalidade possível, atenta a caducidade do Contrato de Concessão no dia 31.12.2021 — o que, de resto, não é colocada em causa no recurso a que aqui se responde —, conforme decidido no Acórdão Arbitral: “por exclusão de partes, após 31 dezembro 2021, a única via disponível para proceder à reposição do equilíbrio financeiro do contrato será inevitavelmente através de uma prestação financeira ad hoc (cf. p. 198). QQ. Relativamente à alegação do Estado de que não seria provável que, se não tivesse sido unilateralmente decidida a prorrogação do Contrato de Concessão, os A... exercessem a sua atividade ao abrigo de uma licença, demonstrou-se, com base em múltiplos factos concretos dados como provados pelo Tribunal Arbitral, que o cenário em que, a partir de 01.01.2021, os A... exerceriam a sua atividade no setor postal ao abrigo da licença outorgada pela ANACOM em 26.11.2020 “era o único que esta empresa podia ter por seguro” — muito em especial na parte final do ano de 2020 —, sendo aliás que “os A... (se] prepararam (...) com bastante antecipação para um cenário pós-contrato de Concessão”. RR. Ficou também demonstrado, com base na factualidade dada como provada pelo Tribunal a quo, que a alternativa apresentada pelo Estado para o cálculo da compensação devida aos A... a título de reequilíbrio financeiro — cf. artigo 20.º das alegações e, ainda o artigo 165.º [“comparação das receitas de exploração de 2021 com as margens de exploração de anos anteriores (exceptuando o ano da pandemia)”] — determinaria que essa compensação ascendesse a um valor superior (€23.818.803 segundo o SCA ANACOM ou €18.171.367 segundo o SCA corrigido) àquele que foi apurado pelo Tribunal Arbitral (€16.769.864). SS. Quanto à crítica que o Estado dirige ao Acórdão Arbitral relativamente ao recurso ao “modelo contrafactual” — sendo que, nas palavras do Estado, “o indicado modelo proposto pelos A... e adoptado pelo Tribunal a quo, compara a situação decorrente da execução do Contrato de concessão do SPU, de 2021, com a situação que existiria se não tivesse sido determinada a prorrogação do prazo desse contrato por mais um ano de Concessão” (cf. artigo 159.º das alegações) —,ficou plenamente demonstrada a falta de razão do Estado a esse respeito. TT. Por um lado, porque qualquer exercício de reposição do equilíbrio financeiro implica, sempre, a consideração de um cenário hipotético — ou, se se referir, um cenário contrafactual —, que corresponde ao cenário que teria ocorrido na falta de evento perturbador (e gerador do direito à reposição do equilíbrio financeiro). UU. Por outro lado, porque a consideração desse cenário hipotético (ou contrafactual) é imposto, desde logo, pelo artigo 562.º do Código Civil, nos termos do qual “quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situação que existiria, se não se tivesse verificada o evento que obriga à reparação”. VV. Concluiu-se, depois, que, do ponto de vista jurídico, o modelo contrafactual não é mais do que a reconstituição da situação que existiria se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação — em linha com o artigo 562.º do Código Civil e tal como defendido pela Professora Doutora Maria de Lurdes Pereira em Parecer Jurídico que os A... juntaram aos autos. WW. No caso dos presentes autos, a indemnização devida a título de reposição do equilíbrio financeiro contratual tem de ter por base um juízo hipotético que considere a concreta situação em que os A... estariam se o ato que origina o dever de indemnizar — a prorrogação unilateral do Contrato de Concessão — não tivesse sido adotado: por outras palavras, como afirma Maria de Lurdes Pereira no seu Parecer Jurídico, “a indemnização tem de ser calculada, no caso concreto, por referência à situação em que o Concessionário estaria sem a prorrogação do Contrato de Concessão. O que é dizer: tendo em conta a situação em que os A... estariam se o Contrato tivesse caducado, e se não tivesse sido alterada a Cláusula 6.ª do Acordo” (pp. 27 e 28). XX. Demonstrou-se igualmente que a tese do Estado de que deveria ter sido seguido o regime da compensação do custo líquido do serviço universal no âmbito da reposição do equilíbrio financeiro não tem cabimento, quer porque a compensação devida no âmbito da reposição do equilíbrio financeiro se deve fazer de acordo com um juízo hipotético que considere a concreta situação em que os A... estariam se o ato que origina o dever de indemnizar não tivesse sido adotado, quer porque o que está em causa nos presentes autos é uma perturbação da execução do Contrato de Concessão, e não um exercício “normal” da prestação do SPU. YY. Tendo-se concluído, igualmente, que o mecanismo da compensação do custo líquido do serviço universal não é a única forma que permite aos A... serem compensados quando haja uma perturbação da execução do Contrato de Concessão —e que esse mecanismo opera sem prejuízo dos mecanismos legais e contratuais que lidam com atos e eventos perturbadores da execução (desde logo a alteração das circunstâncias e a reposição do equilíbrio financeiro)—, nem é, tão-pouco, admissível que, face às regras que definem a composição e contribuição do fundo de compensação (para o qual contribuem todos os operadores postais), sejam outras entidades que não o Estado a compensar o prestador do SPU pelo exercício do ius variandi. ZZ. Por último, demonstrou-se ainda que a alegação de que a “atribuição de uma compensação financeira (...), a título de reequilíbrio financeiro, (configuraria], no caso em exame, uma violação das regras do espaço europeu referentes a auxílios de Estado, desde logo, por apelo à jurisprudência europeia resultante do Acórdão Altmark” (artigo 21.º das alegações de recurso), é totalmente deslocada, uma vez que não se encontram preenchidos os requisitos cumulativos de que depende a aplicação do artigo 107.º, n.º 1, do TFUE. AAA. Concluiu-se que, de acordo com o TFUE, não existe um auxílio de estado quando se trate de uma indemnização que vise compensar prestações efetuadas para cumprir obrigações de serviço público: nestes casos não se está perante uma vantagem financeira e a compensação não tem por efeito colocar essas empresas numa posição concorrencial mais favorável em relação às empresas que lhes fazem concorrência. BBB. Nos presentes autos não estão em causa as obrigações e as contrapartidas da prestação do SPU de forma consensual e ao abrigo do Contrato de Concessão, mas a imposição dessas mesmas obrigações após o termo da sua vigência e o facto de essa sujeição, unilateralmente imposta pelo Estado, ter privado os A... de operarem ao abrigo da sua licença postal, o que implica a não aplicação da jurisprudência resultante do Acórdão Altmark. CCC. Resulta do Processo Asteris — posição que é seguida pela Comissão Europeia - que indemnizações que autoridades nacionais sejam condenadas a pagar como ressarcimento de um dano que seja por elas causado não configuram uma “vantagem”, na acepção do artigo 107.º, n.º 1, do TFUE. DDD. Demonstrou-se que não existe qualquer obrigação de notificação à Comissão Europeia da compensação financeira determinada por um Tribunal e decorrente da verificação de uma situação de reposição do equilíbrio financeiro, uma vez que essa obrigação foi estabelecida para os novos auxílios abrangidos pelo artigo 107.º, n.º 1, do TFUE, o que não é o caso, e supõe a vontade do Estado de conceder o auxílio (cf. artigo 108.º do TFUE e artigos 2.º e ss. do Regulamento (UE) 2015/1589 do Conselho, de 1 de julho de 2015). EEE. Seja como for, não há lugar a reenvio prejudicial quando a questão eventualmente a colocar encontra resposta em anterior jurisprudência do TFUE, o que se demonstrou ser manifestamente ocaso dos autos. Termos em que, com o douto suprimento de V. Exas.: (i) não deve ser admitido o recurso de revista, com base na irrecorribilidade do Acórdão Arbitral; (ii) subsidiariamente: não deve ser admitido o recurso de revista, por falta de verificação dos respetivos pressupostos, (iii) subsidiariamente ainda: deve o recurso ser julgado totalmente improcedente, confirmando- se o Acórdão recorrido. 5. Notificado nos termos do artigo 146º, n.º 1 do CPTA, o Magistrado do Ministério Público pronunciou-se pelo provimento do recurso. Cumpre apreciar e decidir. II – Fundamentação 1. De facto Na decisão recorrida foi dada como assente a seguinte matéria de facto: LITÍGIO RELATIVO AO IMPACTO DA COVID-19 NA EXECUÇÃO DO CONTRATO DE CONCESSÃO (2020) 1.1. DOS FACTOS ASSENTES POR ACORDO (FAA) 1. Desde 2005 que a tendência do tráfego postal em Portugal é decrescente. (art. 18.° PI, art. 17 ° Contestação) 2. Os serviços postais representam no cabaz de compras das famílias portuguesas, em média, € 3 num total de € 23.635 anuais, ou seja, 0,013% das despesas totais efetuadas anualmente, como resulta do Inquérito às Despesas das Famílias 2015/2016, do Instituto Nacional de Estatística (INE). (art 25.° da PI) 3. De acordo com o estudo da ANACOM e do B..., de 2014, denominado Desenvolvimento do Setor Postal em Portugal, uma empresa média gasta € 898 com correspondências postais, o que, considerando o valor das despesas médias das empresas indicado pelo INE, significa que os serviços postais têm atualmente um peso de 0,49% no universo das respetivas despesas. 4. As Bases da Concessão do Serviço Postal Universal (SPU) foram aprovadas pelo Decreto-Lei n.° 449/99, de 4 de novembro, e alteradas pelos Decretos- Leis n.°s 150/2001, de 7 de maio, 116/2003, de 12 de junho, 112/2006, de 9 de junho, e, por último 160/2013, de 19 de novembro. (art 35.° da PI) 5. O Contrato de Concessão foi celebrado entre o Estado Português e os A... em 01.09.2000, e teria vigorado, não fosse a prorrogação unilateralmente determinada pelo Estado, até 31.12.2020 (Cláusula 6.a/l). (art. 36.° da PI) 6. Em dezembro de 2013 formalizou-se a entrada dos A... em bolsa, tendo, em setembro de 2014, ficado concluído o respetivo processo de privatização, nos termos do Decreto-Lei n.° 129/2013, de 6 de setembro, através da alienação pela C...), S.A. de 100% do seu capital social. (art. 37.° da PI) 7. Desde 2014 que os A... são uma empresa privada e cotada (art. 38.° da PI) 8. A concessão tem como objeto, nos termos da cláusula 2.a do Contrato de Concessão: a) a prestação do SPU, nos termos e com o âmbito definido nos artigos 10º a 12.° da Lei Postal; b) o serviço de correio registado utilizado em procedimentos judiciais ou administrativos; c) a emissão e venda de selos, de bilhetes-postais estampilhados e de outras formas estampilhadas com a menção "Portugal"; d) a colocação na via pública de marcos e caixas de correio destinadas à aceitação de envios postais; e) a prestação do serviço público de caixa postal eletrónica; f) a prestação do serviço de vales postais, ou seja, de ordens de pagamento especiais que permite efetuar a transferência de fundos, por via eletrónica e física, no âmbito nacional e internacional. (art. 39.° da PI) 9. O SPU constitui, quer em termos de volume, quer em termos financeiros, o núcleo essencial do Contrato de Concessão, representando 98% das receitas do conjunto de serviços concessionados. (art. 40.° da PI) 10. Nos termos do artigo 12.°/1 da Lei Postal, "o serviço universal compreende um serviço postal, no âmbito nacional e internacional, de envios de correspondência, excluindo a publicidade endereçada, e ainda de envio de catálogos, livros, jornais e outras publicações periódicas até 2 kg de peso e de encomendas postais até 10 kg de peso, bem como um serviço de envios registados e um serviço de envios com valor declarado". (art 43° da Pl) 11. O SPU integra ainda, nos termos do artigo 12.°/3 da Lei Postal, "a entrega no território nacional de encomendas postais recebidas de outros Estados membros da União Europeia com peso até 20 kg". (art. 44.° da Pl) 12. De acordo com o artigo 12.°/2 da Lei Postal, não estão abrangidos pelo SPU os serviços de correio expresso que, assim, não integram o objeto da concessão. (art 45.° da PI) 13. Desde 2012, com a entrada em vigor da Lei Postal, concluiu-se a liberalização progressiva do setor postal, tendo-se eliminado os últimos exclusivos então existentes relativos ao envio de correspondência com peso inferior a 50 gramas. (art. 46° da PI) 14. Após a entrada em vigor da Lei Postal, todos os serviços postais, incluídos ou não no SPU, podem ser prestados por qualquer interessado, desde que devidamente autorizado pela ANACOM, mediante licença individual ou autorização geral, nos termos do artigo 24.° da Lei Postal. (art 47° da PI) 15. No final de 2020, existiam 87 prestadores de serviços postais registados para prestar serviços postais: [IMAGEM] (art 48.° da PI) 16. De acordo com a informação disponibilizada pela ANACOM, no final de 2020 existiam, para além dos A..., 18 operadores ativos na prestação de serviços abrangidos pelo SPU. (art 49° da PI) 17. As únicas prestações que integram o âmbito do Contrato de Concessão e que se encontram reservadas aos A... são o serviço de correio registado utilizado em procedimentos judiciais ou administrativos e os serviços referidos nas alíneas b), c), d) e e) da cláusula 2.a/l do Contrato de Concessão. (art 53° da PI) 18. As prestações reservadas representam menos de 2% das receitas dos serviços objeto da concessão. (art. 54.° da PI) 19. A exclusividade dos A... na prestação destes serviços fundamenta-se no artigo 3.°/2, alínea b), da Lei Postal, que prevê que determinadas atividades e serviços podem ficar reservados a determinados prestadores "por razões de ordem e segurança pública ou de interesse geral". (art 55.° da PI) 20. O essencial da atividade concessionada aos A..., ou seja, o SPU, é exercido num contexto de plena concorrência com outros operadores postais. (art 56.° da PI) 21. O Contrato de Concessão estabelece quatro núcleos de obrigações especialmente relevantes: a) Obrigações de distribuição: os A... estão obrigados a recolher e distribuir os envios postais pelo menos uma vez por dia e em todos os dias úteis (cláusula 10.a), tendo sido assumido um padrão de D+1 (correio prioritário) e D+3 (correio não prioritário); b) Obrigações de qualidade: os A... estão obrigados a prestar o SPU de acordo com os parâmetros de qualidade de serviço e os objetivos de desempenho fixados pela ANACOM nos termos do artigo 13.° da Lei Postal (cláusula 12.a); c) Obrigações de fixação de preços: os A... estão obrigados a fixar os preços dos serviços de acordo com o disposto nos artigos 14.° e 14.°-A da Lei Postal, onde se prevê que os preços gerais são fixados de acordo com os critérios definidos pela ANACOM e que os preços especiais, embora definidos pelos A..., podem ser alterados pela ANACOM em determinadas circunstâncias (cláusula 14.a); e d) Obrigações de densidade e de ofertas mínimas de serviços: os A... estão obrigados a garantir uma determinada densidade de estabelecimentos postais e de outros pontos de acesso à rede (ex: marcos de correio) ao longo do território nacional, bem como a assegurar uma oferta mínima de serviços, incluindo períodos mínimos de funcionamento, nos estabelecimentos postais. (art. 60.° da PI) 22. No que se refere às obrigações de densidade da rede, de acordo com a Deliberação Densidade (Deliberação da ANACOM de 15.09.2017, posteriormente complementada por Deliberações de 10.01.2019 e 21.08.2019, 17.12.2020 e 14.01.2021), os A... têm um conjunto de objetivos de densidade da rede, destacando-se os seguintes: a) Número médio de habitantes por estabelecimento postal é inferior ou igual a 4600 habitantes; b) Um estabelecimento postal a uma distância máxima de 6000 metros do local de residência para 95% da população; c) A nível de áreas urbanas, um estabelecimento postal a uma distância máxima de 4000 metros do local de residência para 95% da população. d) A nível de área rural, um estabelecimento postal a uma distância máxima de 11 000 metros do local de residência para 95% da população. e) Em freguesias com mais de 20 000 habitantes, pelo menos um estabelecimento postal que preste a totalidade dos serviços concessionados e um estabelecimento postal adicional, com idêntica prestação de serviços, por cada acréscimo de 20 000 habitantes. f) Em freguesias com população residente superior a 10 000 habitantes e igual ou inferior a 20 000 habitantes, pelo menos um estabelecimento postal que preste a totalidade dos serviços concessionados. (art. 68.° da PI) 22. Portugal é um dos países na União Europeia com maior número de Indicadores de Qualidade de Serviço (IQS). (art. 35.° da Contestação) 23. O Reino Unido tem um número de IQS superior ao de Portugal, dado que definiu objetivos de desempenho a atingir também por cada código postal, situação que é distinta da nacional. (art. 36.° da Contestação) 24. Nos termos do ponto 7 da Deliberação Qualidade, em caso de verificação de situações de força maior ou de fenómenos cujo desencadeamento e evolução sejam manifestamente externos à capacidade de controlo dos A... e que tenham impacto no desempenho da qualidade de serviço dos A..., estes podem solicitar, para efeitos de cálculo dos IQS, a dedução dos registos relativos aos períodos de tempo e fluxos geográficos atingidos. (art. 45.° da Contestação) 25. Por Deliberação do Conselho de Administração da ANACOM, de 29 de abril de 2021, foi deferido o pedido apresentado pelos A... de dedução de registos de expedições de correio afetados pela pandemia COVID-19 para efeitos de cálculo dos IQS do ano 2020. 26. Em 2016, não foram atingidos os valores objetivos de seis IQS (em 11 que então estavam fixados) e, em 2017, não foram atingidos os valores objetivos de cinco IQS (daqueles mesmo 11 IQS). (art. 33.° da Contestação) 27. Em 2016 e 2017 foram, respetivamente, incumpridos um e dois valores mínimos dos 11 IQS fixados. (art. 34.° da Contestação) 28. A análise do nível de realização do objetivo de desempenho de cada IQS medido por amostragem tem em conta a Deliberação do Conselho de Administração da ANACOM de 16 de julho de 2020, aplicável desde a data da sua entrada em vigor. (art. 41.° da Contestação) 29. Em Portugal, o não cumprimento das obrigações de qualidade implica a possibilidade de imposição de penalizações financeiras diretas, nomeadamente multas, e a aplicação de uma penalização nos preços que os A... podem praticar ao longo de um determinado ano, que pode ascender à dedução, até um valor de 1 %, à variação máxima de preços permitida para o cabaz de serviços de correspondências, correio editorial e encomendas que integram o SPU. (art. 75.° da PI, em parte) 30. Em 2020 e por referência ao incumprimento dos IQS em 2019, a penalização de 1% representou € 1.912.200,00. (art. 76.° da PI) 31. De acordo com o artigo 14.° da Lei Postal, a fixação dos preços dos serviços postais que integram a oferta do SPU deve obedecer aos princípios da acessibilidade, orientação para os custos, transparência, não discriminação e uniformidade tarifária. (art. 78.° da PI) 32. De acordo com a Deliberação Preços (Deliberação da ANACOM, de 12.07.2018, que fixou os critérios de formação de preços do SPU para o período 2018-2020), aplica-se uma variação máxima de preços do cabaz de serviços de correspondências, correio editorial e encomendas que compõem o SPU, que os A... devem respeitar em cada ano. (art. 79.° da PI) 33. Os A... não têm plena liberdade em relação aos preços de correio em quantidade, uma vez que, nos termos do artigo 14.°-A da Lei Postal, devem respeitar os princípios da transparência, não discriminação e devem ainda ter em conta os custos evitados em relação ao serviço normalizado que oferece as quatro operações integradas no serviço postal. 34. No dia 30.01.2020, a OMS declarou a emergência de saúde pública de âmbito mundial, na sequência do aumento de casos de contágio num número crescente de países além da China, onde foi registado o primeiro caso, em dezembro de 2019. (art. 100° da PI) 35. Em 02.03.2020 foram confirmados oficialmente os primeiros casos de infeção em Portugal, sendo que no dia 17.03.2020 já havia casos de contágio em todas as regiões do país. (art 101.° da PI) 36. No dia 11.03.2020, com a velocidade exponencial de contágio do vírus associado a esta doença por todo o mundo, a OMS classificou a Covid-19 como uma pandemia. (art 102° da PI) 37. De acordo com os dados disponibilizados pela OMS, até ao dia 01.06.2021 foram confirmados, a nível global, 170.426.245 casos de Covid-19 e reportadas 3.548.628 mortes. (art 103.° da PI) 38. A pandemia constitui um evento sem precedentes na história mundial recente (e na história portuguesa) que produziu uma alteração profunda na forma de funcionamento do Estado, da sociedade, dos negócios e das empresas, implicando a suspensão imediata de um sem número de atividades básicas e de setores. (arts. 105.° e 106° da PI) 39. Em Portugal, de acordo com os dados disponibilizados pela DGS, por referência ao dia 31.05.2021, foram confirmados 849.093 casos de Covid-19 e registadas 17.025 mortes. (art 107.° da PI) 40. Quanto às medidas públicas de combate à pandemia da Covid-19, foram (e continuam a ser) inúmeras, sobre as mais variadas matérias e com enfoque nos mais variados setores. (art 108° PI) 41. No dia 19.03.2020 foi declarado o estado de emergência (o primeiro da democracia portuguesa, desde a aprovação do regime legal ainda em vigor), através do Decreto do Presidente da República n.° 14-A/2020, de 18.03 - tendo o Decreto n.° 2-A/2020 da Presidência do Conselho de Ministros, de 20.03, procedido à respetiva execução. (art 110.° da PI) 42. Do conjunto de medidas aplicáveis durante este período, destacam-se as seguintes normas do Decreto n.° 2-A/2020: a) o artigo 5.° consagrou um dever geral de recolhimento domiciliário, prevendo que os cidadãos só poderiam circular em espaços e vias públicas para alguns propósitos, nomeadamente para a aquisição de bens e serviços; b) o artigo 6.° estabeleceu a obrigatoriedade da adoção do regime de teletrabalho, independentemente do vínculo laboral, sempre que as funções o permitissem; c) os artigos 8.° e 9.° determinaram a suspensão de atividades no âmbito do comércio a retalho e da prestação de serviços, com exceção do comércio e serviços essenciais e identificados no respetivo Anexo II; e d) o n.° 14 do Anexo II identifica os "serviços públicos essenciais", incluindo aí expressamente os "serviços postais". (art. 111.° da PI) 43. A declaração do estado de emergência viria a ser renovada pelo Decreto do Presidente da República n.° 17-A/2020, de 02.04, sendo a sua execução regulamentada pelo Decreto n.° 2-B/2020 da Presidência do Conselho de Ministros, de 02.04. (art 112.° da PI) 44. O Decreto n.° 2-B/2020 manteve essencialmente as mesmas regras anteriormente estabelecidas no Decreto n.° 2-A/2020, prevendo o dever geral de recolhimento domiciliário (artigo 5.°), a obrigatoriedade da adoção do regime de teletrabalho (artigo 8.°) e a suspensão da atividade no domínio da prestação de serviços, com exceção da identificada no Anexo II, que incluía, entre vários outros, os serviços postais (cf. N.° 14). (art 113.° da PI) 45. Através do Decreto do Presidente da República n.° 20-A/2020, de 17.04, foi novamente renovada a declaração do estado de emergência, desta vez regulamentado pelo Decreto n.° 2-C/2020 da Presidência do Conselho de Ministros, de 17.04, de conteúdo essencialmente idêntico aos anteriores Decretos. (art 114.° da PI) 46. Com o termo do período da declaração do estado de emergência - que vigorou entre 19.03.2020 e 03.05.2020 -, o Governo declarou a situação de calamidade em todo o território nacional até 17.05.2020, através da RCM n.° 33-A/2020, de 30.04, que aprovou ainda um conjunto de medidas excecionais de combate à Covid-19, das quais se destacam as seguintes: a) no seu artigo 3.°, previa-se o dever cívico de recolhimento domiciliário, aplicável aos cidadãos, com exceção das deslocações para fins determinados, incluindo a estabelecimentos, repartições ou serviços não encerrados no âmbito do regime em causa [cf. N.° 2, alínea p)]; b) o artigo 4.° manteve a obrigatoriedade da adoção do regime de teletrabalho, independentemente do vínculo laboral, sempre que as funções o permitissem; c) o artigo 6.° determinou a suspensão de atividades no âmbito do comércio a retalho e da prestação de serviços, com exceção do comércio e serviços essenciais e identificados no respetivo Anexo II; d) o n.° 14 do Anexo II identifica os "serviços públicos essenciais", incluindo aí expressamente os "serviços postais". (art 115.° da PI) 47. A declaração da situação de calamidade em todo o território nacional foi sucessivamente prorrogada pelo Governo, através das RCM n.°s 38/2020, de 17.05,40-A/2020, de 29.05 e 43-B/2020, de 12.06. (art 116.° da PI) 48. A RCM n.° 38/2020, que vigorou até 01.06.2020, previa ainda um dever cívico de recolhimento, bem como a obrigatoriedade da adoção do regime de teletrabalho pelas empresas (artigos 3.° e 4.°), e as subsequentes Resoluções n.°s 40-A/2020 e 43-B/2020 foram aliviando progressivamente as restrições, deixando de se prever o dever cívico de recolhimento domiciliário e deixando o teletrabalho de ser, por regra, obrigatório, mas apenas em determinadas circunstâncias, nomeadamente, no caso de o trabalhador o pretender ou de o empregador não poder oferecer as necessárias condições de segurança. (art 117.º da PI) 49. Quanto ao teletrabalho, embora tenha deixado de ser obrigatório neste período, a verdade é que, ainda assim, muitas empresas - sobretudo empresas de grande dimensão -, optaram por continuar a adotar esse regime. (art 118.º da PI) 50. A partir de 26.06.2020, foi sendo sucessivamente declarada a situação de calamidade, contingência e alerta nas várias regiões do País, consoante a evolução, mais ou menos grave, do número de contágios da Covid-19 em cada uma delas e da consequente taxa de esforço dos respetivos estabelecimentos hospitalares (cf. RCM n.°s 51-A/2020, de 26.06, 53- A/2020, de 14.07, 55-A/2020, de 31.07, 63-A/2020, de 14.08, e 68-A/2020, de 28.08). (art 119.º da PI) 51. No dia 11.09.2020, foi novamente declarada a situação de contingência em todo o território nacional (cf. RCM n.°s 70-A/2020, de 11.09, e 81/2020, de 29.09), situação que durou até 14.10.2020. (art 120.º da PI) 52. A esse período seguiu-se novamente a declaração da situação de calamidade em todo o território nacional, até 19.11.2020 (cf. Resoluções do Conselho de Ministros n.°s 88-A/2020, de 14.10, e 92-A/2020, de 02.11). (art. 121.° da PI) 53. Ao longo deste período, as medidas de contenção adotadas foram menos pesadas, mas ainda assim restritivas. (art. 122.° da PI) 54. Com a RCM n.° 92-A/2020, de 02.11., voltou a prever-se o dever cívico de recolhimento domiciliário, o que implicou nova contenção acrescida nos movimentos e atividades das pessoas e das empresas. (art. 123.° da PI) 55. A partir de 04.11.2020, perante o sucessivo agravamento da situação pandémica, voltou a ser obrigatória a adoção do regime de teletrabalho, conforme determinado pelo DL n.° 94-A/2020, de 03.11 - situação que se manteve até ao final do ano. (art. 124.° da PI) 56. Em 06.11.2020, voltaria a ser declarado o estado de emergência, situação que se manteve até ao final do ano - cf. Decretos do Presidente da República n.°s 51-U/2020, de 06.11,59-A/2020, de 21.11, 61-A/2020, de 04.12, e 66-A/2020, de 17.12, cuja execução foi regulamentada pelos Decretos da Presidência do Conselho de Ministros n.°s 8/2020, de 08.11, 11/2020, de 6.12, e 11-A/2020, de 21.12, respetivamente. (art. 125.° da PI) 57. Muitas outras medidas de combate à pandemia foram sendo tomadas no contexto dos diferentes períodos, com incidência nos mais variados setores, como, por exemplo, o encerramento das escolas, a proibição de eventos culturais e sociais, o fecho de fronteiras e a suspensão de voos. (art. 126.° da PI) 58. O regime de suspensão de prazos processuais e procedimentais foi aprovado pela Lei n.° 1-A/2020, de 19.03, em cujo artigo 7.° se estabeleceu que, com efeitos a 14.03.2020, ficavam suspensos os prazos para a prática de atos processuais e procedimentais a praticar no âmbito dos processos ou procedimentos a correr nos tribunais judiciais, tribunais administrativos e fiscais, Tribunal Constitucional, Tribunal de Contas e demais órgãos jurisdicionais, tribunais arbitrais, Ministério Público, julgados de paz, entidades de resolução alternativa de litígios e órgãos de execução fiscal, bem como os prazos de caducidade e prescrição relativos a todo o tipo de processos e procedimentos. (art. 128.° da PI) 59. Este regime vigorou até 30.05.2020, tendo sido revogado pela Lei n.° 16/2020, de 29.05. (art. 129.° da PI) 60. O receio do contágio e a disciplina na contenção da pandemia levou os portugueses a restringirem as suas deslocações, muito para além do que, nos termos das regras aplicáveis, podiam fazer, verificando-se uma diminuição de todas as atividades pessoais, sociais e económicas. (art 133.° da PI) 61. Mesmo não estando impedidas de se deslocar para determinados fins, a generalidade das pessoas evitou de facto sair de casa, adotando comportamentos altamente restritivos e cautelosos, reduzindo as suas deslocações ao essencial e adiando o que não fosse impreterível. (art 134.° da PI) 62. Numa sociedade em que os serviços postais são cada vez menos tidos como essenciais - como se vê pela queda de tráfego postal observada ao longo dos últimos anos -, é natural que, apesar de não estarem impedidas de se dirigir a estabelecimentos de correio, as pessoas tenham, face ao receio de contágio, desgraduado mais ainda a importância deste serviço, substituindo-o sempre que possível por outras vias de comunicação, ao seu alcance a partir de casa. (art 135.° da PI) 63. Há vários exemplos que ilustram bem o espírito de absoluta contenção que a generalidade das pessoas assumiu nas suas vidas: basta pensar na área da saúde, naturalmente mais prioritária, e na quantidade de consultas, exames, diagnósticos e intervenções médicas que ficaram por fazer ao longo de todo o ano de 2020, embora os hospitais tenham mantidos as suas portas abertas (à exceção de alguns períodos do ano em que o pico de infeções e internamentos obrigou à suspensão de uma parte relevante da atividade assistencial). (art 136.° da PI) 64. A adoção do regime de teletrabalho foi obrigatória entre 19.03.2020 (com a entrada em vigor do Decreto da Presidência do Conselho de Ministros n.° 2-A/2020, na sequência da declaração do estado de emergência da mesma data) e 29.05.2020 (cf. RCM n.° 40-A/2020). (art 141.°) 65. O regime de teletrabalho obrigatório a ser implementado a partir de 03.11.2020 (com a entrada em vigor do DL 94-A/2020) e permanecia em vigor na data em que foi desencadeado o processo Arbitral. (art 142.°) 66. Durante quase 5 meses do ano de 2020, a generalidade dos colaboradores das empresas que operam em Portugal passou a trabalhar a partir de casa. (art. 143.° da PI, em parte) 67. Mesmo que o regime de teletrabalho tenha sido obrigatório apenas durante cerca de 5 meses de 2020, muitas empresas mantiveram esse esquema total ou parcialmente em vigor no resto do ano. (art 145.° da PI) 68. De acordo com o noticiado pelo Jornal de Negócios em junho de 2020, 87% das empresas de grandes dimensões continuaram a optar por manter parte dos seus colaboradores a trabalhar em casa, não obstante o regime de teletrabalho obrigatório tenha deixado de aplicar-se a partir do final de maio. (art 146.° da PI) 69. A par da natural quebra da atividade económica, a substituição tecnológica que já se vinha intensificando em Portugal foi acelerada por efeito da generalização da utilização de ferramentas de comunicação digital que a pandemia impôs. (art 151.° da PI) 70. Relativamente ao ano de 2020, o número total de objetos postais nos principais produtos compreendidos no âmbito do Contrato de Concessão ascendeu a mais de 480 milhões: a) Correio normal: 351.286.751 b) Correio registado: 49.983.554 c) Correio editorial: 30.331.989 d) Correio verde: 8.129.461 e) Correio inbound: 29.171.213 f) Business mail: 1.841.828 g) Encomendas: 289.834 (art. 154.° da PI e arts. 18.° e 62.° da Contestação) 71. Os A... formularam junto da ANACOM um pedido de redefinição dos critérios de formação dos preços do SPU. (art 200.° da PI) 72. O pedido de redefinição dos critérios de formação de preços apresentado pela Demandante em 2021 foi apreciado e objeto de indeferimento. (art. 54.° da Contestação) 73. A Concessão do SPU não tem um Caso Base. (art. 98.° da Contestação) 74. Os A... comunicaram ao Concedente, por carta de 06.05.2020, o impacto que, até ai, a paralisação da atividade social e económica teve sobre a sua atividade, designadamente ao nível da queda de tráfego e receita face ao período homologo, tendo manifestado a sua disponibilidade para ponderar, em conjunto com o Estado, soluções de possível mitigação dos efeitos extraordinários da pandemia então já sentidos, nos termos do Contrato de Concessão. (art. 203.° da PI) 75. A comunicação dos A... de 06.05.2020 não foi objeto de resposta por parte do Estado. (art. 204.° da PI) 76. Em 17.07.2020, os A... dirigiram nova comunicação ao Concedente, nos termos e para os efeitos da cláusula 32.a do Contrato de Concessão, por forma a desencadear a negociação das condições contratuais face à ocorrência de uma alteração anormal das circunstâncias, como previsto no respetivo n.° 2. (art. 205.° da PI) 77. Não houve reação do Estado à comunicação dos A... de 17.07.2020. (art. 206.° da PI) 78. Em 25.02.2021, os A... voltaram a dirigir uma comunicação ao Concedente, sublinhando a necessidade de obtenção de uma resposta do Estado às anteriores comunicações e a urgência do desencadeamento dos mecanismos contratuais previstos para a ocorrência de alterações das circunstâncias, com vista a encontrar uma solução que eliminasse os prejuízos económico-financeiros sofridos pelos A... em virtude da pandemia. (art. 207.° da PI) 79. Por comunicação recebida pelos A... em 07.04.2021, o Estado, através do Senhor Secretário de Estado Adjunto e das Comunicações, transmitiu que "o meio adequado para uma eventual alteração [das condições contidas no Contrato de Concessão], nos termos requeridos, se encontra previsto no n.° 1 da cláusula 37.a do Contrato em referência (e n.° 1 da Base XXXVII das Bases de Concessão), os quais remetem para a resolução através da arbitragem voluntária"). (art. 208.° da PI) 80. Os A... responderam à comunicação do Estado recebida em 07.04.2021 por carta de 13.04.2021, informando que, tendo em conta a indicação da via arbitral pelo Estado, desencadeariam a correspondente ação arbitral, que teria como objeto os impactos e efeitos contratuais da pandemia associada à Covid-19 e das medidas públicas adotadas nesse contexto, como ainda a questão da compatibilidade legal, impactos e efeitos contratuais da decisão de prorrogação do Contrato de Concessão (matéria sobre a qual também incidira a sua anterior comunicação de 25.02.2021). (art. 209.° da PI) 1.2. DOS TEMAS DA PROVA Assentes por acordo os factos elencados, as Partes definiram, também por acordo, os seguintes temas da prova: A. O setor postal, o Contrato de Concessão e a regulação da ANACOM. B. Impacto da pandemia de Covid-19 na execução do Contrato de Concessão. Em particular, para efeitos de prova pericial, as Partes acordaram também na formulação de dois quesitos relativos ao presente litígio, concretamente: 1o Quesito: Quais os resultados de exploração do Contrato de Concessão no ano de 2020, segundo o sistema de contabilidade analítica dos A..., de acordo com a metodologia determinada pela ANACOM? 2o Quesito: A pandemia teve impacto no tráfego postal, quanto aos serviços objeto do Contrato de Concessão, e nos resultados de exploração desse contrato no ano de 2020? Em caso afirmativo, em que medida? 1.3. OS FACTOS PROVADOS EM SEDE DE INSTRUÇÃO (FPI) 1.3.1. TEMA DE PROVA A O setor postal, o contrato de concessão e a regulação da ANACOM 1. O setor postal, em Portugal e na Europa, tem sido substancialmente afetado nos últimos anos pelo fenómeno da digitalização, incluindo com a adoção de medidas de digitalização de serviços públicos. Prova testemunhal • Depoimento escrito de AA (pp. 2 e 3, resposta à questão 1.) • Depoimento escrito de BB (pp. 3 e 4, resposta à questão 1.1.) 2. Entre 2001 e 2018 desapareceram da rede dos A..., fruto da queda de tráfego, 674 milhões de objetos postais. Prova testemunhal Depoimento escrito de AA (pp. 2 e 3, resposta à questão 1.) 3. Os A... apresentam níveis substancialmente elevados de queda de tráfego de correio nos operadores postais, de acordo com os dados da International Post Corporation (IPC). Prova testemunhal • Depoimento escrito de AA (p. 4, resposta à questão 1.) • Depoimento escrito de BB (pp. 4 e 5, resposta à questão 1.2.) 4. De acordo com um estudo da ANACOM e do B... "sobre as necessidades dos consumidores de serviços postais", datado de 2017, 69,3% dos portugueses não enviam correspondência e o número médio de cartas enviado anualmente é de 6. Prova documental • Documento A-20 5. A procura por serviços postais tem decrescido aceleradamente ao longo dos anos e os gastos com objetos postais para as famílias portuguesas representam 0,013% das suas despesas anuais. Prova pericial • Relatório pericial de CC (p. 47) 6. O tráfego postal respeitante ao núcleo do SPU representava, em 2020,82,2% do total de objetos postais. Prova documental • Documento A-15 (p. 10) 7. Os operadores postais licenciados não estão sujeitos, contrariamente ao que ocorre com o prestador do SPU, a uma regulação específica da ANACOM, exercendo a sua atividade de forma genericamente livre. Prova testemunhal • Depoimento escrito de BB (pp. 5 e 6, resposta à questão 2.) • Depoimento escrito de DD (pp. 6 e 7, resposta à questão 2.) 8. Os operadores postais licenciados podem otimizar a sua rede, escolhendo quando e onde distribuem e com que frequência, tendo menos custos fixos e não estando sujeitos a requisitos de densidade e ofertas mínimas de serviço. Prova testemunhal • Depoimento escrito de BB (pp. 5 e 6, resposta à questão 2.) 9. Nos termos da alínea f) do artigo 36.° da Lei Postal, os operadores postais licenciados podem "fixar livremente os preços dos serviços prestados, incluindo os preços do acesso às redes postais e aos elementos da infraestrutura postal, sem prejuízo das regras previstas na presente lei quanto à fixação de preços". Prova documental • Lei n.° 17/2012, de 26 de abril, com diversas alterações. 10. A generalidade dos países da Europa tem respondido à quebra de tráfego postal através da implementação de medidas legais, regulatórias e de financiamento público que visam garantir a sustentabilidade de prestação do SPU. Prova testemunhal • Depoimento escrito de AA (pp. 4 e 5, resposta à questão 1.) 11. Entre 2008 e 2017, vários operadores postais (como na Bélgica, Espanha, França, Grécia, Itália, Polónia e no Reino Unido) receberam ajudas estatais (financiamento público) para fazer face à queda de tráfego. Prova testemunhal • Depoimento escrito de AA (pp. 6 e 7, resposta à questão 2.) • Depoimento escrito de EE (pp. 20 e 21, resposta à questão 3.7.) 1.3.2. TEMA DE PROVA B Impacto da pandemia de Covid-19 na execução do contrato de concessão 12. Os colaboradores das empresas em teletrabalho não passaram a deslocar-se pessoalmente ao correio para envio de correspondência profissional, em substituição dos serviços que normalmente funcionariam no escritório para esse efeito. Prova documental • Documento A-40 13. Durante o ano de 2020 não houve nenhum período de suspensão da prestação ao público dos serviços concessionados. Prova testemunhal • Depoimento escrito de FF (p. 5, resposta à questão 3.) • Esclarecimentos orais de BB (minuto 00:06:19) 14. Pelo contrário, houve alargamento dos serviços prestados ao público, tendo os A..., por exemplo, aumentado o número de vales de pensões pagos no domicílio para evitar a deslocação às estações dos A... da população mais idosa e exposta. Prova documental • Documento A-5 Prova testemunhal • Depoimento escrito de FF (p. 5, resposta à questão 3.) 15. Com o objetivo de manter o serviço postal universal em funcionamento, os A... adotaram um plano de contingência tendo em vista a segurança dos colaboradores e dos clientes, que se traduziu na adoção de medidas com impacto no atendimento e na distribuição. Prova documental · Documento A-5 Prova testemunhal · Depoimento escrito de FF (p.5, resposta à questão 3.) · Esclarecimentos orais de BB (minuto 00:07:03) 16. A pandemia impactou severamente a atividade dos A..., provocando constrangimentos sérios, designadamente nas atividades de distribuição, transporte e lojas. Prova testemunhal · Depoimento escrito de FF (pp. 5 e 6, resposta à questão 3.) · Depoimento escrito de GG (p. 6, resposta à questão 3.1) 17. Durante 2020, verificou-se um elevado absentismo dos colaboradores dos A..., em virtude, designadamente, do encerramento dos estabelecimentos de ensino (e da regra de assistência a filhos até aos 12 anos) e de situações de infeção e isolamento profilático. Prova testemunhal · Depoimento escrito de FF (pp. 5 e 6, resposta à questão 3.) · Depoimento escrito de GG (p. 6, resposta à questão 3.1.) 18. A operação de transporte foi igualmente afetada, sobretudo por surtos de infeção, o que criou dificuldades na entrega e recolha de objetos postais nos centros de distribuição. Prova testemunhal · Depoimento escrito de FF (p. 6, resposta à questão 3.) · Depoimento escrito de GG (p. 6, resposta à questão 3.1.) 19. Tendo em conta o impacto da pandemia na atividade dos A..., estes apresentaram junto da ANACOM um pedido de dedução de registo de expedições de correio entre 11.03.2020 e 31.12.2020, para efeitos de cálculo dos valores dos indicadores de qualidade de serviço do ano de 2020, nos termos previstos na Deliberação Qualidade. Prova documental • Decisão da ANACOM de 29.04.2021 20. O referido pedido foi deferido por decisão da ANACOM de 29.04.2021, na qual se considerou que "a situação anómala que afetou Portugal entre 13.03.2020 e 31.12.2020 teve um impacto significativo a nível da atividade postal e, em particular, no desempenho de qualidade das expedições ocorridas durante o período em causa". Prova documental • Decisão da ANACOM de 29.04.2021 (p. 10) 21. Ainda segundo esta decisão da ANACOM de 29.04.2021, "os factos alegados pelos A... se qualificam como situações de força maior ou de fenómenos cujo desencadeamento e evolução foram manifestamente externos à sua capacidade de controlo e que tiveram impacto no desempenho na sua qualidade de serviço, prejudicando as normais condições de transporte dos envios postais de correio normal, correio normal em quantidade, correio azul, jornais e publicações periódicas, encomenda normal e correio registado em todos os fluxos nacionais, e prejudicando o tempo em fila de espera nos estabelecimentos postais". Prova documental • Decisão da ANACOM de 29.04.2021 (p. 10) 22. Em 2020, registou-se uma queda do tráfego postal objeto do Contrato de Concessão de 16,4% face a 2019. Prova pericial · Relatório pericial de HH (p. 12, Quadro 3, e p. 20) Prova documental · Documentos A-41, A-43 e A-44 Prova testemunhal · Depoimento escrito de II (p. 3, resposta à questão 1.) · Depoimento escrito de GG (p. 3, resposta à questão 1.) 23. O tráfego postal decresceu quase tanto em 2020 como no conjunto dos 7 anos anteriores (2012-2019), em que decresceu 18,3% no total. Prova testemunhal • Depoimento escrito de BB (p. 4, resposta à questão 1.1.) 24. A variação do tráfego de cada produto objeto do Contrato de Concessão em 2020, face a 2019, foi a seguinte: [IMAGEM] Prova documental Documentos A-41, A-43 e A-44 25. A ANACOM tinha previsto para 2020 uma queda de tráfego postal total de 2,9%. Prova documental · Documento A-15 (p. 4) 26. De acordo com os dados da ANACOM, em 2020 o tráfego postal total em Portugal registou uma queda de 12,4% face a 2019, tendo o tráfego do serviço postal universal descido 15,3%. Prova documental · Documento A-15 27. A ANACOM estimou que a Covid-19 teve um impacto negativo direto de - 9,8% no tráfego postal total. Prova documental • Documento A-15 28. A ANACOM apurou o impacto da pandemia de Covid-19 no tráfego postal através de um modelo econométrico, que tem um intervalo de confiança de 95%. Prova pericial · Esclarecimentos orais de CC (minutos 00:13:20 a 00:13:57) 29. No seu orçamento para o ano de 2020, os A... previram uma queda do tráfego postal concessionado de 6,8% face a 2019. Prova documental · Documento A-42 · Documento A-47 (p. 77) Prova testemunhal · Depoimento escrito de II (p. 3, resposta à questão 2.) · Depoimento escrito de GG (p. 6, resposta à questão 3.1.) O orçamento dos A... incorpora o efeito "normal" da queda de tráfego expectável para o ano seguinte, em linha com a tendência dos anos anteriores, independentemente do efeito da Pandemia da Covid-19. Prova documental · Documento A-47 (p. 77) 30. A queda adicional, estimada entre 6,5% e 9,6%, do tráfego postal concessionado verificada em 2020, face ao estimado pelos A..., é imputável à pandemia de Covid-19. Prova pericial · Relatório pericial de CC (p. 17) · Relatório pericial de HH (pp. 20-21) Prova documental · Documento A-15 (p. 4) · Documento A-42 · Documento A-43 · Documento A-47 (p. 77) Prova testemunhal · Depoimento escrito de BB (p. 11, resposta à questão 5.) · Depoimento escrito de AA (pp. 7 e 8, resposta à questão 3.) 3.1. Depoimento escrito de GG (p. 6, resposta à questão 3.1.; pp. 7 e 8, respostas à questão 3.2.) · Depoimento escrito de II (pp. 3 e 4, resposta à questão 2.) 31. Em 2020, os serviços objeto do Contrato de Concessão tiveram uma receita aproximada de 365 milhões de euros, menos 11% da receita de 2019, que foi de 412 milhões de euros. Prova pericial · Relatório pericial de HH (p. 12, Quadro 3) Prova documental · Documento A-15 (p. 16) · Documento A-41 · Documento A-43 · Documento A-44 Prova testemunhal · Depoimento escrito de EE (p. 22, resposta à questão 4.) · Depoimento escrito de GG (p. 4, resposta à questão 2.) · Depoimento escrito de II (p. 4, resposta à questão 2.) 32. Entre 2019 e 2020, a variação da receita por produto abrangido pela concessão, de acordo com os dados do Sistema de Contabilidade Analítica (SCA), foi a seguinte: [IMAGEM] · Documento A-41 · Documento A-43 Prova testemunhal · Depoimento escrito de GG (p. 4, resposta à questão 2.) 33. A ANACOM identifica, no seu Relatório sobre os Serviços Postais, de 2020, que as receitas do tráfego abrangido pelos limites do serviço postal universal diminuíram 10,6% nesse ano. Prova documental · Documento A-15 (p. 16) 34. No seu orçamento para o ano de 2020, os A... estimaram uma receita dos serviços concessionados de 421 milhões de euros, o que representaria uma queda de 1,4% face a 2019. Prova documental · Documento A-41 · Documento A-42 Prova testemunhal · Depoimento escrito de II (p. 4, resposta à questão 4.) 35. Convertendo-se os valores da receita esperada para 2020 constantes da Contabilidade de Gestão, que é a utilizada no orçamento dos A..., para o SCA, a receita dos serviços concessionados esperada para 2020 era de 402 milhões de euros. Prova documental · Documento A-44 Prova testemunhal 3.1. Depoimento escrito de GG (p. 5, resposta à questão; p. 8, resposta à questão 3.2.) 36. A metodologia utilizada pelos A... nos seus orçamentos incorpora a tendência de decréscimo do volume do correio dos últimos anos e os contributos das áreas comerciais após avaliação da informação apurada junto dos clientes contratuais relativamente à implementação de processos internos de digitalização e de redução de gastos. Prova pericial · Relatório pericial de CC (p. 25 e 26) Prova testemunhal · Depoimento escrito de II (p. 4, resposta à questão 3.) 4.2. Depoimento escrito de GG (p. 9, resposta à questão; p. 11, resposta à questão 4.4.) 37. Em matéria de tráfego esperado, os exercícios de orçamento dos A... em anos anteriores têm apresentado uma margem de erro residual, com desvios médios na ordem dos 2%. Prova pericial · Relatório pericial de CC (p. 25) Prova documental · Não foi encontrada nenhuma entrada de índice. Prova testemunhal · Depoimento escrito de GG (p. 11, resposta à questão 4.5.) 38. A diferença entre a receita prevista nos orçamentos dos A... e a realizada tem evoluído no sentido de o desvio percentual absoluto ser cada vez mais reduzido, nos seguintes termos: [IMAGEM] Prova testemunhal · Depoimento escrito de AA (p. 8, resposta à questão 3.) · Depoimento escrito de II (p. 5, resposta à questão 5.) 39. Existe uma elevada precisão entre os valores orçamentados e os valores realizados no período 2014-2022, excetuando o ano de 2020, que apresenta um diferencial significativo, de mais de 10%, resultante de um fator não antecipado e não planeado: a pandemia de Covid-19. Prova pericial · Relatório pericial de CC (p. 25) Prova testemunhal · Depoimento escrito de II (p. 5, resposta à questão 5.) · Depoimento escrito de GG (p. 11, resposta à questão 4.5.) 40. Considerando a receita esperada pelos A... (-1,4%), o grau de fiabilidade e confiança do seu orçamento e a queda real de receita (-11%), a pandemia de Covid-19 é responsável por uma queda de receita, em 2020, na ordem dos 10%. Prova pericial · Relatório pericial de CC (p. 25) Prova testemunhal · Depoimento escrito de II (pp. 3 e 4, resposta à questão 2.) · Depoimento escrito de GG (p. 11, resposta à questão 4.5.) 41. As encomendas que integram o serviço postal universal (e, portanto, o objeto do Contrato de Concessão) registaram em 2020 um crescimento de 13,6%, que corresponde a +0,9 milhões de euros de receita, totalizando uma receita de 7,4 milhões de euros, que representa apenas 1,9% das receitas totais do correio. Prova testemunhal · Depoimento escrito de BB (pp. 12 a 14, resposta à questão 6.) · Depoimento escrito de AA (p. 9, resposta à questão 4.) · Depoimento escrito de II (p. 6, resposta à questão 6.) · Depoimento escrito de GG (p. 6, resposta à questão 3.1.) · Esclarecimentos orais de II (minuto 00:14:04) 42. O crescimento do tráfego das encomendas do serviço postal universal e o aumento de preços de 1,76%, promovido pelos A... em 01.06.2020, não compensaram o impacto da pandemia de Covid-19 na receita da concessão. Prova pericial · Esclarecimentos orais de HH (minutos 00:44:38 e 00:45:03) Prova testemunhal · Depoimento escrito de BB (p. 14, resposta à questão 6.) · Depoimento escrito de AA (p. 9, resposta à questão 4.) · Esclarecimentos orais de BB (minutos 00:19:41 e 00:20:20) 43. Cerca de 84% dos custos da Concessão são fixos. Prova testemunhal · Esclarecimentos orais de BB (minuto 00:10:54) 44. A diminuição da receita em 2020 não foi acompanhada por uma diminuição dos custos, por causa da sua natureza predominantemente fixa e porque os A... tiveram de incorrer em custos extraordinários para, com os constrangimentos operacionais decorrentes da pandemia, dar continuidade à prestação do SPU. Prova testemunhal · Depoimento escrito de BB (p. 5, resposta à questão 1.3.) · Depoimento escrito de AA (pp. 4 a 6, resposta à questão 1.) 45. O facto anterior levou a que o impacto da pandemia de Covid-19 na margem fosse ainda mais acentuado do que o impacto na receita. Prova testemunhal · Depoimento escrito de GG (p. 4, resposta à questão 2.) · Depoimento escrito de AA (pp. 4 a 6, resposta à questão 1.) · Esclarecimentos orais de AA (minuto 00:23:57) 46. De acordo com os dados do SCA, a margem da concessão em 2019 foi de 68.5 milhões de euros. Prova documental · Documento A-41 Prova testemunhal · Depoimento escrito de JJ (quadro constante da p. 15) · Depoimento escrito de AA (p. 15, resposta à questão 5.3.) · Depoimento escrito de EE (p. 22, resposta à questão 4.) 47. De acordo com os dados do SCA, a margem da concessão em 2020 foi de 36.8 milhões de euros. Prova pericial · Relatório pericial de HH (p. 18, conclusão 1 da resposta ao 1.° quesito) · Relatório pericial de CC (p. 5, resposta ao 1.° quesito) Prova documental · Documento A-43 Prova testemunhal · Depoimento escrito de JJ (quadro constante da p. 15) · Depoimento escrito de AA (p. 15, resposta à questão 5.3.) · Depoimento escrito de EE (p. 22, resposta à questão 4.) · Depoimento escrito de GG (p. 5, resposta à questão 3.1.) 48. De acordo com os dados do SCA, em 2020 a margem da concessão sofreu uma redução de 31.7 milhões de euros (ou 46,2%) face a 2019. Prova documental · Documento A-41 · Documento A-43 Prova testemunhal · Depoimento escrito de AA (p. 15, resposta à questão 5.3.) · Depoimento escrito de EE (p. 22, resposta à questão 4.) 49. Entre 2019 e 2020, a variação da margem por produto abrangido pela concessão, de acordo com os dados do SCA, foi a seguinte: [IMAGEM] Prova documental · Documento A-41 · Documento A-42 Prova testemunhal · Depoimento escrito de GG (p. 4, resposta à questão 2.) 50. Uma vez que o orçamento dos A... não especifica isoladamente a margem esperada, para apurar o impacto da pandemia na margem da concessão, os A... recorreram à margem estimada pela ANACOM na sua Deliberação relativa à fixação dos critérios deformação de preços do serviço postal universal para o período 2018-20, na versão consolidada de 05.11.2018 - "Deliberação Preços". Prova testemunhal · Depoimento escrito de GG (p. 10, resposta à questão 4.3.) · Depoimento escrito de EE (p. 23, resposta à questão 5.2.) 51. Na fixação dos critérios de formação de preços, nos triénios 2015-2017 e 2018-2020, a ANACOM assumiu o princípio da estabilidade ou manutenção de margens. Prova documental · Documento n.° 7 da Contestação do Estado Prova testemunhal · Depoimento escrito de JJ (p. 12) · Depoimento escrito de GG (pp. 16 e 17, resposta à questão 7.) · Depoimento escrito de EE (p. 24, resposta à questão 5.3.) 52. Para estimarem o impacto da pandemia de Covid-19 na margem da concessão, os A... assumiram como referência as contas do SCA de 2017 reformuladas por determinação da ANACOM. Prova testemunhal · Depoimento escrito de EE (pp. 24 e 25, resposta à questão 5.3.) · Depoimento escrito de GG (p. 8, resposta à questão 3.3.) · Esclarecimentos orais de EE (minutos 00:16:14 e 00:16:32) 53. Uma vez que na Deliberação Preços a ANACOM previu, para os anos de 2018-2020, a manutenção da margem relativa de 2017, na identificação do impacto da pandemia na margem da concessão os A... seguiram esse mesmo critério, baseando-se na margem relativa de 2017 de cada um dos serviços concessionados, de acordo com os dados do SCA, à exceção do correio inbound. Prova testemunhal · Depoimento escrito de GG (resposta à questão 4.3., P-10) · Depoimento escrito de EE (resposta à questão 6.2., último parágrafo, p. 27) · Esclarecimentos orais de EE (minutos 00:09:40 e 00:10:05) 54. As margens dos serviços concessionados em 2018 e 2019 foram superiores às margens de 2017, pelo que, se os A... tivessem recorrido no cálculo do impacto da pandemia a esses valores o impacto apurado seria superior. Prova testemunhal · Depoimento escrito de GG (p. 10, resposta à questão 4.3.) · Esclarecimentos orais de EE (minutos 00:09:51 e 00:10:42) 55. No caso dos produtos não reservados do cabaz de preços, a margem relativa de 2017 foi de 11,65%. Prova testemunhal · Depoimento escrito de GG (resposta à questão 3.1., quadro constante da p. 5) 56. Aplicando-se essa margem à receita esperada para 2020 com os produtos não reservados do cabaz de preços, de € 220.527.977, a margem absoluta em 2020 teria sido de € 25.691.557, quando na realidade foi de € 13.814.523, portanto inferior em € 11.877.074. Prova documental · Documento A-42 · Documento A-43 · Documento A-44 Prova testemunhal · Depoimento escrito de GG (resposta à questão 3.1., quadro constante da p. 5) 57. No caso dos produtos reservados do cabaz de preços (citações e notificações postais), a margem relativa de 2017 foi de 35,48%. Prova testemunhal · Depoimento escrito de GG (quadro constante da p. 5, resposta à questão 3.1.) 58. Aplicando-se a margem relativa de 2017 à receita esperada para 2020 com os produtos reservados do cabaz de preços (citações e notificações postais), de € 7.757.303, a margem absoluta em 2020 teria sido de € 2.751.967, quando na realidade foi de € 1.849.560, portanto inferior em € 902.407. Prova documental · Documento A-42 · Documento A-43 · Documento A-44 Prova testemunhal · Depoimento escrito de GG (resposta à questão 3.1., quadro constante da p. 5) 59. No caso dos serviços não reservados que não integram o cabaz de preços (correio em quantidade e business mail), a margem relativa de 2017 foi de 36,51%. Prova testemunhal · Depoimento escrito de GG (quadro constante da p. 5, resposta à questão 3.1.) 60. Aplicando-se essa margem à receita esperada para 2020 com o correio em quantidade e business mail, de € 111.321.236, a margem absoluta em 2020 teria sido de € 40.642.055, quando na realidade foi de € 33.016.253, portanto inferior em € 7.625.801. Prova documental · Documento A-42 · Documento A-43 · Documento A-44 Prova testemunhal · Depoimento escrito de GG (quadro constante da p. 5, resposta à questão 3.1.) 61. No caso do serviço de vales postais, a margem relativa de 2017 foi de - 229,20%. Prova testemunhal · Depoimento escrito de GG (quadro constante da p. 5, resposta à questão 3.1.) 62. Aplicando-se essa margem à receita esperada para 2020 com o serviço de vales postais, de € 5.793.588, a margem absoluta teria sido de -13.278.770, quando na verdade foi de -15.640.712, portanto inferior em € 2.361.942. Prova documental · Documento A-43 Prova testemunhal · Depoimento escrito de GG (quadro constante da p. 5, resposta à questão 3.1.) 63. No caso do serviço Via A..., a margem relativa de 2017 foi de 69,81%. Prova testemunhal · Depoimento escrito de GG (quadro constante da p. 5, resposta à questão 3.1.) 64. Aplicando-se essa margem à receita esperada para 2020 com o serviço Via A..., de € 1.005.148, a margem absoluta teria sido de € 701.645, quando na verdade foi de € 552.691, portanto inferior em € 148.954. Prova documental · Documento A-43 Prova testemunhal · Depoimento escrito de GG (quadro constante da p. 5, resposta à questão 3.1.) 65. No caso do correio inbound, os A... assumiram como referência a média da margem de 2018 e de 2019, porque esta sofreu fortes alterações face aos valores de 2017, o que significa que a consideração dos valores de 2017 no cálculo não garantiria qualquer adesão à realidade. Prova testemunhal · Depoimento escrito de GG (p. 10, resposta à questão 4.3.) · Esclarecimentos orais de EE (minutos 00:08:04 e 00:08:17) 66. A média da margem relativa do correio inbound em 2018 e 2019 é de 8,97%. Prova testemunhal · Depoimento escrito de GG (quadro constante da p. 5, resposta à questão 3.1.) 67. Aplicando-se essa margem à receita esperada para 2020 com o correio inbound, de € 55.611.721, a margem absoluta em 2020 teria sido de € 4.987.191, quando na realidade foi de € 3.222.200, portanto inferior em € 1.764.991. Prova documental · Documento A-42 · Documento A-43 · Documento A-44 Prova testemunhal · Depoimento escrito de GG (quadro constante da p. 5, resposta à questão 3.1.) 68. Se o ano de 2020 não tivesse sido afetado pela pandemia de Covid-19, seguindo o SCA, a Concessão teria tido uma margem entre 60.5 e 61.5 milhões de euros. Prova pericial · Relatório pericial de HH (p. 22, l.a conclusão da resposta ao 2.° quesito) · Depoimento escrito de GG (p. 5, resposta à questão 3.1.) · Depoimento escrito de EE (p. 22, resposta às questões 4. e 5.1.) 69. A perda estimada entre 23.7 e 24.6 milhões de euros de margem da Concessão é diretamente imputável à pandemia de Covid-19. Prova pericial · Relatório pericial de CC (pp. 26 e 27, resposta ao 2.° quesito) · Relatório pericial de HH (p. 22,1.® conclusão da resposta ao 2.° quesito) Prova documental · Documento A-44 Prova testemunhal · Depoimento escrito de BB (p. 11, resposta à questão 5.) · Depoimento escrito de AA (pp. 7 e 8, resposta à questão 3.) · Depoimento escrito de EE (p. 22, resposta à questão 5.1.) · Depoimento escrito de GG (p. 5, resposta à questão 3.1. ; p. 8, resposta à questão 3.2.) · Depoimento escrito de II (p. 6, resposta à questão 5.) 70. A margem do negócio Correio, de acordo com a Contabilidade de Gestão, teve uma queda de cerca de 33% em 2020, face ao estimado no orçamento dos A... para esse ano - ou seja, uma queda na mesma ordem de grandeza da queda de margem da concessão apurada como sendo consequência da pandemia. Prova testemunhal · Depoimento escrito de GG (pp. 10 e 11, último parágrafo, resposta à questão 4.3.) 71. Ao longo da sua execução, o Contrato de Concessão nunca havia sido impactado por um efeito externo de natureza e dimensão semelhante. Prova testemunhal · Esclarecimentos orais de BB (minuto 00:05:39) 72. Durante o ano de 2020, houve muitos dias em que a perda de receita face ao dia homólogo do ano anterior foi na ordem de 1 milhão de euros. Prova testemunhal · Esclarecimentos orais de BB (minuto 00:07:03) 73. O impacto da pandemia no Contrato de Concessão levou a Administração dos A... a suspender o pagamento de dividendos e a atribuição de bónus e a desencadear um processo de restruturação agressivo com vista ao corte de custos. Prova testemunhal · Esclarecimentos orais de AA (minuto 00:36:29) 74. O SCA segue essencialmente uma lógica regulatória, com vista à formulação dos preços e ao cálculo do custo líquido do serviço universal. Prova pericial · Relatório pericial de CC (pp. 5-11) · Esclarecimentos orais de CC (minuto 00:10:19) Prova testemunhal · Esclarecimentos orais de AA (minuto 00:28:12) · Esclarecimentos orais de EE (minutos 00:19:52, 00:20:07 e 00:20:41) 75. O SCA dos A..., de acordo com as regras definidas pela ANACOM, não é usado pela empresa como um instrumento de apoio à gestão. Prova pericial · Esclarecimentos orais de CC (minutos 00:03:12 a 00:03:39 e 00:10:19) Prova testemunhal · Esclarecimentos orais de BB (minutos 00:21:51 e 00:24:43) · Esclarecimentos orais de AA (minutos 00:27:26 a 00:28:12) · Esclarecimentos orais de EE (minutos 00:19:52, 00:20:07 e 00:20:41) 76. O SCA dos A..., de acordo com as regras definidas pela ANACOM, não oferece um relato fiel da rentabilidade real do Contrato de Concessão, inflacionando a margem. Prova pericial · Relatório pericial de CC (p. 11, resposta ao l.° quesito) · Esclarecimentos orais de CC (minuto 00:09:47) Prova testemunhal · Depoimento escrito de AA (pp. 12 a 15, resposta às questões 5.1. e 5.3.) · Esclarecimentos orais de AA (minuto 00:29:28) · Depoimento escrito de EE (pp. 27 a 29, resposta à questão 6.3.) · Esclarecimentos orais de BB (minutos 00:25:59 a 00:26:56) · Esclarecimentos orais de KK (minuto 00:36:53) 77. O resultado de exploração formulado pelo SCA dos A... não traduz realidade da empresa, não tendo por isso reflexo nos resultados que esta reporta aos acionistas e ao mercado. Prova testemunhal · Esclarecimentos orais de BB (minutos 00:27:07) · Esclarecimentos orais de EE (minuto 00:19:52) 78. A metodologia do SCA aprovada pela ANACOM procede a uma imputação imediata dos custos através da metodologia Fully Distributed Costs, segundo a qual os custos conjuntos (custos partilhados por um grupo de produtos) são alocados em função dos recursos consumidos, sem uma análise direta da sua origem, o que distorce o princípio da causalidade dos custos. Prova pericial · Relatório pericial de CC (p. 7) Prova testemunhal · Depoimento escrito de BB (p. 5, resposta à questão 1.3.) · Depoimento escrito de AA (p. 9, resposta à questão 5.1.) · Depoimento escrito de EE (p. 25, resposta à questão 6.1.) 79. A metodologia do SCA aprovada pela ANACOM leva a que os custos de inatividade relacionados com a rede de estações e postos e com a distribuição sejam partilhados na sua totalidade por todos os serviços, da concessão e extra-concessão, apesar de a rede e de a distribuição estarem dimensionadas, independentemente da sua eficiência, para a prestação dos serviços concessionados nos termos impostos pelo regulador. Prova pericial · Relatório pericial de CC (pp. 8 a 11) · Esclarecimentos orais de CC (minutos 00:04:59 a 00:06:51) Prova testemunhal · Depoimento escrito de AA (p. 10, resposta à questão 5.1.) · Depoimento escrito de EE (p. 26, resposta à questão 6.1.) · Esclarecimentos orais de AA (minutos 00:11:06, 00:11:52 00:13:08) · Esclarecimentos orais de EE (minutos 00:24:30, 00:24:48 e 00:38:06 a 00:40:51) 80. A inatividade e os custos dela decorrentes são causados pelo SPU e pelas respetivas obrigações regulatórias. Prova pericial · Relatório pericial de CC (p. 9) Prova testemunhal · Depoimento escrito de AA (pp. 10 e 11, resposta à questão 5.1.) · Depoimento escrito de EE (p. 26, resposta à questão 6.1.) · Esclarecimentos orais de EE (minutos 00:24:30, 00:24:48 e 00:38:06 a 00:40:51) 81. Os custos de inatividade representam uma parte significativa dos custos totais dos A.... Prova testemunhal • Esclarecimentos orais de EE (minuto 00:36:51) 82. A metodologia do SCA aprovada pela ANACOM leva a que, num contexto de diminuição do tráfego dos serviços objeto do Contrato de Concessão, os custos de inatividade decorrentes dessa diminuição sejam ainda mais transferidos para os serviços extra-concessão prestados pelos A..., Prova pericial · Relatório pericial de CC (pp. 8 a 11) Prova testemunhal · Depoimento escrito de AA (pp. 10 e 11, resposta à questão 5.1.) · Depoimento escrito de EE (p. 26, resposta à questão 6.1.) 83. Esta metodologia distorce o cálculo da rentabilidade da Concessão, na medida em que esta tende a aumentar* artificialmente com a diminuição do tráfego, se os A... levarem a cabo uma estratégia de diversificação dos serviços prestados, que é imprescindível para garantir a sustentabilidade da sua atividade no setor postal. Prova pericial · Relatório pericial de CC (pp. 8 a 11) Prova testemunhal · Depoimento escrito de AA (pp. 11 e 12, resposta à questão 5.1.) · Depoimento escrito de EE (pp. 26 e 27, resposta à questão 6.1.) 84. Para aferir a rentabilidade efetiva do Contrato de Concessão, deve utilizar- se uma metodologia que reflita adequadamente o princípio da causalidade do custo, imputando-se os custos da seguinte forma: (i) Aceitação: imputação aos serviços concessionados da totalidade dos custos de inatividade / ociosidade (período em que não se realizou qualquer tarefa) das lojas A..., pois estes custos resultam de obrigações regulatórias de qualidade de serviço e densidade da rede; (ii) Transporte: imputação da totalidade de custos de inatividade / ociosidade (espaço nos meios de transporte disponível, ou seja, não ocupado) dos transportes, pois estes custos resultam de obrigações regulatórias de padrão de serviço; (iii) Distribuição: imputação da totalidade de custos de percurso do carteiro, pois estes custos resultam de obrigações regulatórias de padrão de serviço. Prova testemunhal · Depoimento escrito de AA (pp. 13 a 15, resposta à questão 5.1.) · Depoimento escrito de EE (pp. 27 a 29, resposta à questão 6.3.) 85. Os níveis reais da margem da concessão, que resultam de uma imputação correta dos custos e da consideração de um prémio de risco de mercado corretamente estimado é a seguinte (linha "SCA corrigido"): [IMAGEM] Prova testemunhal · Depoimento escrito de AA (pp. 13 a 15, resposta à questão 5.3.) · Depoimento escrito de EE (pp. 27 a 29, resposta à questão 6.3.) 86. De acordo com as estimativas dos A..., sem o efeito da pandemia de Covid- 19 a margem real da concessão em 2020 teria sido de cerca de 19 milhões de euros. Prova testemunhal · Esclarecimentos orais de AA (minuto 00:24:45) 87. A margem real da concessão em 2020 foi de - 6.785.781 €. Prova testemunhal · Depoimento escrito de AA (pp. 13 a 15, resposta à questão 5.3.) · Depoimento escrito de EE (pp. 27 a 29, resposta à questão 6.3.) · Esclarecimentos orais de AA (minuto 00:23:13) · Esclarecimentos orais de EE (minuto 00:32:15) 88. O impacto negativa da pandemia de Covid-19, assumindo por referência as margens reais da concessão, é de cerca de 26 milhões de euros - ou seja, situa-se na mesma ordem de grandeza do valor do impacto apurado tendo por referência os valores do SCA. Prova testemunhal · Esclarecimentos orais de AA (minutos 00:25:21 e 00:25:35) · Esclarecimentos orais de EE (minutos 00:32:45, 00:34:16, 00:34:20 e 00:45:54) 89. A convergência do valor do impacto do Covid-19 na margem da concessão, medida de acordo com o SCA da ANACOM e de acordo com o "SCA corrigido", deve-se ao facto de os ajustes deste último respeitarem essencialmente à alocação dos custos, o que significa que, nos dois cenários, a variação de quantidades (tráfego e receita) terá sempre uma variação semelhante ao nível da margem. Prova testemunhal • Esclarecimentos orais de AA (minuto 00:25:41) 90. Ao longo dos últimos anos, os A... procuraram sem sucesso sensibilizar a ANACOM para os enviesamentos do SCA, na metodologia por esta definida, designadamente através da apresentação de propostas de modelos alternativos. Prova testemunhal • Depoimento escrito de AA (p. 12, resposta à questão 5.2.) 91. Até 2019, as margens da concessão foram positivas e consistentes, tendo vindo a decrescer sem variações significativas, de acordo com o SCA ou com a metodologia contabilística adotada pelos A.... Prova pericial · Relatório pericial de HH Prova testemunhal · Depoimento escrito de BB (p. 5, resposta à questão 1.3.) · Depoimento escrito de AA (p. 5, resposta à questão 1; p. 15, resposta à questão 5.3.) 92. A metodologia de apuramento da margem pela ANACOM subestima o valor do prémio de risco de mercado e não reflete corretamente o custo de capital e a remuneração exigida pelo mercado. Prova testemunhal · Depoimento escrito de AA (p. 12, resposta à questão 5.1.; p. 17, resposta à questão 7.) · Depoimento escrito de EE (pp. 28 e 29, resposta à questão 6.2.) · Esclarecimentos orais de EE (minuto 00:41:04) Esclarecimentos orais de AA (minuto 00:20:13) 93. A ANACOM considera um valor de prémio de risco que é o resultado da média simples estimada por três fontes - DMS/Credit Suisse, Pablo Fernandez e Damodaran -, determinando a partir daí anualmente o valor do custo de capital. Prova testemunhal · Depoimento escrito de AA (pp. 17 e 18, resposta à questão 7.) · Depoimento escrito de EE (pp. 27 e 28, resposta à questão 6.1.) · Esclarecimentos orais de EE (minutos 00:22:04, 00:24:06 e 00:41:04) 94. Só no ano de 2020, o resultado do Contrato de Concessão apurado de acordo com os critérios da ANACOM foi inflacionado em pelo menos 8.2 milhões de euros, face à margem que resultaria da consideração de um prémio de risco de mercado corretamente estimado. Prova testemunhal · Depoimento escrito de AA (p. 18, resposta à questão 7.) · Depoimento escrito de EE (p. 29, resposta à questão 6.2.) 95. Ao longo da execução do Contrato de Concessão, os A... sempre tiveram uma margem superior à remuneração do custo de capital. Prova testemunhal • Depoimento escrito de AA (p. 16, resposta à questão 7.) 96. Para uma empresa gerar valor tem de ter uma rentabilidade acima do custo de capital, porque a mera remuneração deste deixa os acionistas numa posição neutra. Prova testemunhal · Depoimento escrito de AA (p. 16, resposta à questão 7.) · Esclarecimentos orais de AA (minuto 00:38:51 a 00:39:50) 97. A insuficiência da remuneração (apenas) do custo de capital foi reconhecida pela ANACOM ao fixar os critérios de formação de preços para os triénios 2015-2017 e 2018-2020, uma vez que um dos critérios adotados é a manutenção da margem. Prova documental · Documento n.° 7 da Contestação do Estado Prova testemunhal · Depoimento escrito de AA (pp. 16 e 17, resposta à questão 7.) 98. A remuneração do custo de capital apenas remunera o capital aplicado nos ativos fixos alocados à Concessão. Prova testemunhal · Esclarecimentos orais de AA (minuto 00:40:25) 99. O ativo fixo alocado à concessão, pelo qual os A... são remunerados com o custo de capital, vale 150 milhões de euros, havendo cerca de 315 milhões de euros de custos operacionais essencialmente relacionados com mão-de- obra - o dobro da exposição face à decorrente do ativo alocado à concessão - que só são remunerados através da margem libertada pela concessão. Prova testemunhal · Esclarecimentos orais de AA (minuto 00:40:25) LITÍGIO RELATIVO À PRORROGAÇÃO UNILATERAL DO CONTRATO DE CONCESSÃO (2021) 1. DOS FACTOS Por despacho de 10 de março de 2022, o Tribunal Arbitral fixou, sob proposta das Partes, os factos assentes e os temas da prova, nos termos seguintes: 1.1. DOS FACTOS ASSENTES POR ACORDO (FAA) 1. A cláusula 6.a do Contrato de Concessão estabelece que esse contrato "é válido até 31 de dezembro de 2020", não se prevendo, nessa cláusula ou em qualquer outra, a possibilidade de renovação ou extensão contratual, nem qualquer possibilidade de prorrogação do prazo de vigência. (art. 328.° da PI) 2. O termo do prazo de vigência do Contrato de Concessão foi contratualmente estipulado como ocorrendo no dia 31 de dezembro de 2020. (artigo 378.° da PI) 3. Os A... manifestaram a sua indisponibilidade para a manutenção da relação concessória nos precisos termos do Contrato de Concessão (e da regulamentação aplicável). (art. 330.° da PI e arts. 200.° e 201.° da Contestação) 4. A ANACOM emitiu, no dia 26 de novembro de 2020, uma licença para a prestação de serviços postais, que habilita os A... a prestar os seguintes serviços (artigo l.°/2 da licença): a) Serviço postal de base, de envios de correspondência até 2kg de peso, de âmbito nacional e internacional; b) Serviço postal de base, de envios de catálogos, livros, jornais e outras publicações periódicas até 2 kg de peso, de âmbito nacional e internacional; c) Serviço postal de base, de envios de encomendas postais até 10 kg de peso, de âmbito nacional e internacional; d) Serviço postal de base, de envios de encomendas postais até 20 kg de peso, de âmbito internacional e recebidas de outros Estados Membros da União Europeia. (art. 332.° da PI) 5. No dia 30 de dezembro foi publicado o DL 106-A/2020, tendo sido aditado ao DL 10-A/2020 o artigo 35.°-W. (art 335.° da PI) 6. Sob a epígrafe "Prorrogação de contratos de concessão", passou a prever-se no artigo 35.°-W do Decreto-Lei n.° 10-A/2020 o seguinte: "São prorrogados até 31 de dezembro de 2021 os seguintes contratos de concessão: SPU com a A..., S. A.". (art. 336.°) (arts. 336.° e 343.° da PI e 137.° da Contestação). 7. Estabelece-se no preâmbulo do DL 106-A/2020 que "o contrato de concessão do SPU com a A..., S. A, bem como os contratos àe concessão do exclusivo de exploração dos jogos de fortuna ou azar nas zonas de jogo permanente do ... e da ... cessam a respetiva vigência a 31 de dezembro de 2020. Ora, tendo presente a inviabilidade de, no contexto pandémico que se atravessa, serem atempada e adequadamente concluídos os procedimentos tendentes à designação, com efeitos a 1 de janeiro de 2021, dos novos concessionários, entende o Governo prorrogar a vigência dos referidos contratos de concessão até 31 de dezembro de 2021". (arts. 337.°, 344.° e 428.° da PI e art. 223.° da Contestação) 8. A pandemia não impediu a ANACOM de promover um procedimento concorrencial no setor das comunicações eletrónicas: o "Leilão do 5G", cujo regulamento foi aprovado em 30.10.2020, tendo a licitação para novos entrantes e a licitação principal sido iniciadas nos dias 22.12.2020 e 14.01.2021, respetivamente. (art. 445.° da PI) 9. O artigo 11.°, n.° 3, do Decreto-Lei n.° 10-1/2020 estabelece que as entidades previstas no artigo 2.° do CCP que sejam promotoras de espetáculos "podem, nos casos de reagendamento, contratar bens, serviços ou trabalhos complementares, ao abrigo do disposto nos artigos 370.°, 438.° e 454.° do CCP, bem como aplicar o regime da revisão de preços, se aplicável". (art. 182.° da Contestação) 10. A ANACOM promoveu, em 2019, uma consulta pública sobre a prestação do SPU após o fim da atual concessão, na qual participaram muitas entidades, como a Autoridade da Concorrência, tendo o respetivo relatório de consulta pública sido aprovado a 09.03.2020. (arts. 189°, 190.° e 192.° da Contestação) 11. Na pronúncia apresentada no seio da consulta pública sobre a prestação do SPU após o fim da atual concessão, os A... referiram que a "prestação do SU e dos outros serviços concessionados faz parte da identidade dos A..., pelo que a empresa mantém o seu interesse na prestação de um SPU de qualidade e próximo das populações e está convicta de que é a única entidade que reúne as condições para o fazer". (art. 191.° da Contestação) 12. Em 2021 foi constituído, através do Despacho n.° 1849/2021, de 18 de fevereiro, um grupo de trabalho com o objetivo de proceder à análise da evolução do SPU. (art 203.° da Contestação) 13. Os A... não são remunerados pelo Estado pela prestação de nenhum dos serviços concessionados. (art. 510.° da PI) 14. Na vigência do Contrato de Concessão, os A... estavam, por exemplo, obrigados a enviar, num prazo de 3 dias úteis após recolha (D+3), 99,9% dos jornais e publicações periódicas com periodicidade igual ou inferior à semanal no Continente (IQS 8); a enviar, no prazo de 3 dias úteis após recolha (D+3), 99,9% do correio azul no Continente (IQS 5); ou a atender 99,5% dos clientes dos seus estabelecimentos postais em menos de 30 minutos (IQS 24). (art 519.° da PI) 15. Os A... estão sujeitos ao cumprimento da Deliberação Preços (Deliberação da ANACOM, de 12.07.2018, que fixou os critérios de formação de preços do SPU para o período 2018-2020). (art. 522.° da PI) 16. Os A... encontram-se limitados a aumentar os seus preços de acordo com uma fórmula matemática que tem em conta, entre outros, o princípio da orientação dos preços para os custos e o princípio da acessibilidade. (arts. 523.° e 590.° da PI) 17. O incumprimento dos objetivos de qualidade implica que o aumento de preços "tabelado" pela Deliberação Preços possa sofrer uma redução (o denominado "mecanismo de compensação", previsto no artigo 47.° da Lei Postal e desenvolvido no Apêndice 2 da Deliberação Qualidade), (arts. 525.° e 591.° da PI) 18. Na análise do nível de realização do objetivo de desempenho de cada IQS medido por amostragem, a ANACOM tem em conta a Deliberação do Conselho de Administração da mesma, de 16 de julho de 2020, aplicável desde a data da sua enteada em vigor ("erro amostrai"). (art. 41° da Contestação) 19. Os A... têm a obrigação de, ao abrigo do artigo 12.°, n.°s 4 e 5, da Lei Postal, assegurar uma recolha e uma distribuição (feita habitualmente no domicílio do destinatário) dos envios postais abrangidos no SPU pelo menos uma vez por dia, em todos os dias úteis. (arts. 528° e 602,° da PI) 20. Os A... dispõem de dois tipos de estabelecimentos postais: estações de correios e postos de correios. (art. 566° da PI) 21. São estabelecimentos postais os "locais onde são prestados serviços postais concessionados e podem ser comercializados outros serviços e produtos da concessionária e de terceiros, nomeadamente estações de correios e postos de correios”. (art 567 ° da PI) 22. São estações de correios os "estabelecimentos da concessionária onde são prestados serviços postais concessionados e onde podem também ser comercializados outros serviços e produtos da concessionária e de terceiros, de acordo com os objetivos da concessionária". (art. 568.° da PI) 23. São postos de correios os "estabelecimentos de entidades públicas ou particulares onde, conjuntamente com outras atividades, são prestados serviços postais concessionados, mediante contrato ou outro instrumento jurídico celebrado com a concessionária”. (art. 569.° da PI) 24. A principal diferença entre as estações de correios e os postos de correios radica no facto de as estações de correio serem estabelecimentos dos A... onde são comercializados os seus serviços postais de forma principal; os postos de correio são estabelecimentos de terceiros onde, conjuntamente com os serviços ali prestados, também são disponibilizados serviços postais, mas de uma forma acessória. (art 570.° da PI) 25. Os A... estão obrigados ao cumprimento de vários requisitos de densidade da rede, por forma a que todo o território nacional tenha acesso, sem particular dificuldade, a um estabelecimento postal. (art. 571.° da PI) 26. Os A... encontram-se obrigados a cumprir padrões de distribuição que incluem, nomeadamente, o cumprimento de prazos de D+1 para correio prioritário e D+3 para correio não prioritário. (art. 601.° da PI) 27. Os A... estão obrigados a dispor de um ponto de acesso (marco ou caixa de correio) por 1.100 habitantes. (art. 620.° da PI - Deliberação Densidade) 28. Os A... beneficiam de isenção de IVA (cuja taxa normal, em Portugal continental, é de 23%) na prestação dos serviços incluídos no SPU. (art. 643.° da PI) 1.2. DOS TEMAS DA PROVA Assentes por acordo os factos elencados, as Partes definiram, também por acordo, os seguintes temas da prova: C. Contexto da decisão de prorrogação unilateral do Contrato de Concessão D. Os danos alegados pelos A... decorrentes da prorrogação unilateral do Contrato de Concessão Em particular, para efeitos de prova pericial, as Partes acordaram também na formulação de dois quesitos relativos ao presente litígio, concretamente: 3 o Quesito: Quais os resultados de exploração do Contrato de Concessão no ano de 2021, segundo o sistema de contabilidade analítica dos A..., de acordo com a metodologia determinada pela ANACOM? 4o Quesito: A prorrogação unilateral desse contrato (por mais um ano, 2021) causou prejuízos aos A...? Especificamente, caso a vigência do Contrato de Concessão não tivesse sido unilateralmente prorrogada, seria plausível que os A..., na qualidade de operador postal a exercer a sua atividade ao abrigo de uma licença, i. Reduzissem o número de estabelecimentos postais em funcionamento em 31.12.2020? ii. Aumentassem - para além dos limites aplicáveis no contexto do Contrato de Concessão - os preços praticados em vigor à data de 31.12.2020? iii. Alterassem os padrões de distribuição (prazos de entrega) em vigor à data de 31.12.2020? iv. Aumentassem o número de BRICs e BCCís, sobretudo em zonas rurais, para facilitar a entrega de objetos postais nessas zonas? 1.3. DOS FACTOS PROVADOS EM SEDE DE INSTRUÇÃO (FPI) 1.3.1. TEMA DE PROVA C Contexto da decisão de prorrogação unilateral do Contrato de Concessão 1. O Governo solicitou à ANACOM, por Despacho de 03.10.2019 do Secretário de Estado Adjunto e das Comunicações, que promovesse o lançamento de uma consulta pública sobre o SPU. Prova testemunhal · Depoimento escrito de KK (p. 1) · Depoimento escrito de AA (p. 19, resposta à questão 8.1.) · Depoimento escrito de BB (p. 15, resposta à questão 8.1.) 2. Na sua resposta à Consulta Pública lançada pela ANACOM, os A... reafirmaram a disponibilidade para continuar como prestadores do SPU e referiram que as condições contratuais em vigor estavam desatualizadas e necessitariam de revisão, designadamente em matéria de critérios de fixação de preço e parâmetros de qualidade de serviço. Prova testemunhal · Depoimento escrito de AA (p. 19, resposta à questão 8.1) · Depoimento escrito de BB (p. 15, resposta à questão 8.1.) 3. Os A... afirmaram publicamente, incluindo na comunicação social, a sua disponibilidade para se manterem como prestador do SPU se fossem criadas as condições necessárias, nomeadamente através da revisão do mecanismo de formação de preços e dos objetivos de qualidade, a garantir a sustentabilidade da prestação do serviço. Prova testemunhal · Depoimento escrito de BB (p. 16, resposta à questão 8.1.) · Esclarecimentos orais de BB (minutos 00:34:31 a 00:36:28) 4. Os A... sempre consideraram necessária a alteração do quadro legislativo e regulatório vigente para se manterem como prestadores do SPU após o fim da vigência do Contrato de Concessão. Prova documental: · Documento A-7 (p. 2) Prova testemunhal: · Depoimento escrito de BB (pp. 19 e 20, resposta à questão 8.5.) · Depoimento escrito de AA (pp. 24 a 26, resposta à questão 8.5.) 5. Os A... iniciaram um processo Arbitral em que foi pedido ao Tribunal que a Deliberação Qualidade da ANACOM fosse desaplicada e ressarcidos os custos da tentativa da sua implementação, tendo aquele concluído que a mesma "constitui uma alteração anormal e imprevisível do Contrato de Concessão" e fixado o valor dos danos sofridos no montante de 1 869M€, acrescidos de juros. Prova testemunhal · Depoimento escrito de BB (pp. 17 e 18, resposta à questão 8.2.) · Depoimento escrito de AA (p. 23, resposta à questão 8.2.) 6. A acentuada queda de tráfego, aliada às regras vigentes de formação de preços (que não permitiam recuperar os efeitos dessa queda), tornou a prorrogação do Contrato de Concessão financeiramente penalizadora para os A.... Prova testemunhal · Esclarecimentos orais de BB (minutos 00:34:31 a 00:36:28 e 00:36:40 a 00:37:36) 7. Sem prejuízo de o clausulado do Contrato de Concessão não ter sido alterado nos anos finais da concessão, a prática regulatória da ANACOM alterou-se (sobretudo a partir de 2017), com oposição dos A.... Prova testemunhal · Depoimento escrito de BB (p. 17, resposta à questão 8.2.) · Esclarecimentos orais de BB (minutos 00:39:14 a 00:41:50) · Esclarecimentos orais de AA (minutos 00:52:50 a 00:53:52) 8. Desde pelo menos o segundo semestre de 2019, os A... diligenciaram junto do Governo, por diversas vezes, no sentido de chamar à atenção para a escassez de prazo disponível para o lançamento dos procedimentos de contratação pública necessários à celebração de um novo contrato para a prestação do SPU após o fim da vigência do Contrato de Concessão. Prova testemunhal · Depoimento escrito de BB (p. 15, resposta à questão 8.1.) · Depoimento escrito de AA (p. 26, resposta à questão 9.1.) 9. Os A... prepararam-se com bastante antecipação para um cenário pós- Contrato de Concessão. Prova testemunhal · Depoimento escrito de BB (p. 15, resposta à questão 8.1.) 10. Os serviços reservados (prestados exclusivamente pelos A... ao abrigo do Contrato de Concessão) representam cerca de 1% dos serviços concessionados. · Depoimento escrito de BB (p. 24, resposta à questão 11.) · Depoimento escrito de AA (pp. 29 e 30, resposta à questão 11.) 11. A ANACOM aprovou, através de decisão adotada a 9 de março de 2020, o "Relatório da consulta pública sobre a prestação do SPU após o fim da atual concessão", que foi recebido pelo Estado a 10 de março de 2020. Prova documental · Documento R-8 Prova testemunhal: · Depoimento escrito de KK (p. 1) 12. Por comunicação de 4 de março de 2020, o Secretário de Estado Adjunto e das Comunicações transmitiu à ANACOM ser intenção do Governo "avançar com o procedimento de designação do prestador do serviço universal", solicitando-lhe recomendações sobre a configuração desse procedimento e a preparação do caderno de encargos. Prova testemunhal: · Depoimento escrito de KK (p. 1) 13. A 17 de setembro de 2020 tomou posse um novo Secretário de Estado Adjunto e das Comunicações, que durante o mês de outubro de 2020 reanalisou o tema. Prova testemunhal: · Depoimento escrito de KK (p. 2) 14. Durante o ano de 2020 os A... manifestaram a sua disponibilidade para que o Contrato de Concessão fosse temporariamente prorrogado por acordo, desde que alguns aspetos contratuais e regulatórios fossem alterados. Prova testemunhal: · Esclarecimentos orais de BB (minuto 00:52:02) · Esclarecimentos orais de KK (minuto 00:11:53) 15. Foram realizadas, no último trimestre de 2020, um conjunto de reuniões e contactos destinados a discutir o quadro de prestação do SPU a partir de 2021, ao abrigo de um novo (e, para os A..., necessariamente reformulado) contrato. Prova testemunhal: · Depoimento escrito de AA (p. 19, resposta à questão 8.1.) · Depoimento escrito de BB (p. 19, resposta à questão 8.4.). 16. No âmbito das negociações para uma prorrogação consensual do Contrato de Concessão, o membro do Governo diretamente envolvido considerou como razoáveis várias propostas de alteração da equação financeira do contrato, nomeadamente a subsidiação de alguns serviços, vendo-as "com bons olhos". Prova testemunhal: · Esclarecimentos orais de KK (minuto 00:11:35) 17. Os A... propuseram ao Governo, para que fosse possível uma prorrogação por acordo, que, entre outras medidas de sustentabilidade financeira da concessão (em matérias como preços e qualidade de serviço), o Governo assumisse os encargos financeiros com "o protocolo com a ANAFRE", o "subsídio social de mobilidade" e o "cargueiro para os Açores". Prova testemunhal: · Esclarecimentos orais de KK (minutos 00:12:12 e 00:36:30) 18. Só o protocolo com a ANAFRE e o cargueiro para os Açores representavam, financeiramente, cerca de 6 milhões de euros e 2 a 3 milhões de euros, respetivamente. Prova testemunhal: · Esclarecimentos orais de KK (minuto 00:36:53) 19. A Secretaria de Estado das Infraestruturas estava disposta a introduzir as alterações propostas pelos A... num acordo de prorrogação do Contrato de Concessão, mas tal não foi aceite pelo Ministério das Finanças. Prova testemunhal: · Esclarecimentos orais de KK (minutos 00:12:12 a 00:13:15, 00:20:57 e 00:23:23) 20. Não houve abertura por parte do Ministério das Finanças para o financiamento de qualquer das propostas apresentadas pelos A... no âmbito da negociação de uma prorrogação do Contrato de Concessão por acordo. Prova testemunhal: · Esclarecimentos orais de KK (minuto 00:13:15) 21. Os A... mantiveram, até ao final de dezembro de 2020, a expectativa de que seria possível que o Contrato de Concessão fosse prorrogado por acordo. Prova testemunhal: · Depoimento escrito de BB (p. 19, resposta à questão 8.4.) · Depoimento escrito de AA (p.23, resposta à questão 8.3.) · Esclarecimentos orais de BB (minuto 00:52:56) · Os A... disponibilizaram-se para prorrogar o Contrato de Concessão, nos seus precisos termos, por alguns dias ou poucas semanas, para dar tempo ao Governo de aprovar a legislação necessária a enquadrar o novo modelo de prestação do SPU, de acordo com as pretensões transmitidas pelos A... ao longo do ano de 2020. · Esclarecimentos orais de BB (minuto 01:21:33) · Depoimento escrito de AA (p. 23, resposta à questão 8.3.) 22. No dia 23 de dezembro de 2020, imediatamente após ser conhecida a aprovação, em Conselho de Ministros, do diploma que prorrogava o prazo de vigência do Contrato de Concessão, e ainda antes da respetiva promulgação e publicação, os A..., em comunicado público divulgado na página da CMVM no dia 23 de dezembro de 2020, reservaram desde logo o recurso a "iniciativas, nomeadamente de natureza económica e legal, que venham a entender adequadas". Prova documental · Comunicado A... disponível em Direcção (cmvm.pt) 23. Os A..., em comunicado público divulgado na página da CMVM no dia imediatamente a seguir à publicação do Decreto-Lei n.° 106-A/2020, de 30 de dezembro, transmitiram ao mercado que se "reserva[vam] o direito de mobilizar todas as iniciativas de natureza económica e legal que venham a entender como adequadas para a defesa dos seus direitos e de um contrato de concessão equilibrado e sustentável". Prova documental · Comunicado A... disponível em Direcção (cmvm.pt) 24. Por carta datada de 25 de fevereiro de 2021, enviada ao Secretário de Estado Adjunto e das Comunicações, os A... referiram, em face da prorrogação unilateral do seu Contrato de Concessão, que "independentemente das questões jurídicas que a prorrogação determinada pelo Estado suscita, é possível e benéfico para ambas as Partes chegar a uma solução consensualizada que permita, por um lado, compensar os A... pelo facto de, contrariamente ao que esperavam, serem forçados a manter-se como prestadores do SPU por mais 12 meses no quadro do atual quadro contratual e, por outro, estipular regras e condições específicas, equilibradas e justas para o período de vigência adicional do Contrato de Concessão", tendo para esse efeito requerido a constituição de "uma comissão de negociação, que tenha como mandato a resolução de todas as questões relacionadas com o Contrato de Concessão". Prova documental: · Documento A7 (p. 3) 25. Por carta recebida pelos A... a 7 de abril de 2021, o Secretário de Estado Adjunto e das Comunicações referiu, em resposta à carta enviada pelos A... a 25 de Fevereiro de 2021, que "uma vez considerada e ponderada a exposição apresentada pelos A..., a qual se reconduz, primacialmente, a matérias que se reportam à aplicação e interpretação das condições contidas no Contrato de Concessão, entende-se que o meio adequado para uma eventual alteração das mesmas, nos termos requeridos, se encontra previsto no n.° 1 da cláusula 37.a do Contrato em referência (e n.° 1 da Base XXVII das Bases da Concessão), os quais remetem para a resolução através da arbitragem voluntária". Prova documental: · Documento A8 26. O Governo não adotou atempadamente as diligências necessárias para completar um procedimento de adjudicação de um novo contrato de concessão antes do prazo de vigência do Contrato de Concessão, não tendo os A... visto, para além do lançamento da consulta pública por parte da ANACOM e de "sugestões" a propósito do mecanismo concursal, outros avanços materiais nesse sentido. Prova testemunhal: · Esclarecimentos orais de BB (minutos 00:49:40 a 00:52:02) 27. O pedido do Governo, em outubro de 2019, dirigido à ANACOM, para lançamento de uma consulta pública sobre o futuro do SPU após o fim da vigência do Contrato de Concessão, foi tardio, especialmente na perspetiva da abertura de um procedimento concursal. Prova testemunhal: · Esclarecimentos orais de KK (minuto 00:29:20) · Depoimento escrito de BB (p. 17, resposta à questão 8.1.) 28. Um operador económico (que não os A...) que fosse selecionado como novo prestador do SPU no âmbito de um procedimento concursal necessitaria de largos meses ou mesmo de um ano para implementar uma rede nova e dimensionada de forma a reunir* as instalações de distribuição, atendimento, viaturas e força de trabalho com o know-how necessários à prestação do SPU. Prova testemunhal: · Depoimento escrito de BB (pp. 22 e 23, resposta à questão 10.) · Depoimento escrito de AA (p. 28, resposta à questão 10.) 29. Uma das conclusões da consulta pública - e que veio confirmar o entendimento do Governo quanto à matéria - foi a de que os A... eram a única entidade que estaria em condições de ser o prestador do SPU após o fim da vigência do Contrato de Concessão. Prova testemunhal: · Depoimento escrito de KK (p. 3) · Esclarecimentos orais de KK (minuto 00:06:57) 30. Em 2020, a seleção do prestador do SPU após o fim da vigência do Contrato de Concessão podia ser feita por ajuste direto. Prova testemunhal: · Esclarecimentos orais de KK (minuto 00:49:35) 31. Os A... não fizeram parte do grupo de trabalho constituído através do Despacho n.° 1846/2021, de 18.02, tendo sido ouvidos, em abril e julho, para darem o seu contributo sobre o modelo de serviço público que melhor serviria os objetivos da Lei Postal. Prova testemunhal: · Depoimento escrito de AA (p. 27, resposta à questão 9.2.) · Depoimento escrito de BB (p. 21, resposta à questão 9.2.) 32. Os A... não tomaram conhecimento das conclusões a que chegou o grupo de trabalho constituído através do Despacho n.° 1846/2021, de 18.02. Prova testemunhal: · Depoimento escrito de AA (p. 27, resposta à questão 9.2.) · Depoimento escrito de BB (p. 21, resposta à questão 9.2.) 33. Foi publicada, a 3 de novembro de 2021, a Resolução do Conselho de Ministros n.° 144/2021, que "determina a prestação do SPU por um único prestador em todo o território nacional", e que veio "estabelecer que, no prazo máximo de cinco dias úteis após a publicação da presente resolução, o membro do Governo responsável pela área das comunicações procede à nomeação de uma comissão de avaliação responsável pela elaboração do caderno de encargos, em cumprimento do disposto nos números seguintes, assim como pela análise da proposta a apresentar pela A..., S. A.". Prova documental: · Resolução do Conselho de Ministros n.° 144/2021. 34. A 3 de Novembro de 2021 foi aprovado, pelo Secretário de Estado Adjunto e das Comunicações, o Despacho n.° 11204/2021, que criou a "Comissão de Avaliação responsável pela elaboração do caderno de encargos, assim como pela análise da proposta a apresentar pela A..., S.A.". Prova documental: · Despacho n.° 11204/2021, de 3 de novembro. 35. A Comissão de Avaliação criada pelo Despacho n.° 11204/2021 era composta por três membros - dois juristas e um terceiro "em representação do membro do governo responsável pela área das comunicações" - e os seus trabalhos eram assessorados tecnicamente pela ANACOM, que nomeou um representante para esse efeito. Prova documental: · Despacho n.° 11204/2021, de 3 de novembro. 36. A primeira reunião entre os A... e a Comissão de Avaliação criada pelo Despacho n.° 11204/2021 ocorreu no dia 12 de novembro. Prova testemunhal: · Depoimento escrito de BB (p. 22, resposta à questão 9.3.) 37. O processo negociai havido entre os A... e a Comissão de Avaliação criada pelo Despacho n.° 11204/2021, de 3 de novembro, foi sendo conduzido por reuniões através de videoconferência (tal como decorreu a larga maioria dos contactos formais e informais existentes durante esse período pandémico). Prova testemunhal: · Depoimento escrito de BB (p. 22, resposta à questão 9.3.) · Depoimento escrito de AA (p. 27, resposta à questão 9.3.) 38. Não existem diferenças materiais entre a forma como decorreu o processo tendente à celebração do novo Contrato de Concessão, em face do que ocorrera (embora sem que fosse possível chegar a acordo para a prorrogação) em 2020. Prova testemunhal: · Depoimento escrito de AA (p. 27, resposta à questão 9.3.) 39. O novo Contrato de Concessão do SPU foi celebrado a 06 de janeiro de 2022. Prova testemunhal: · Depoimento escrito de BB (p. 22, resposta à questão 9.3.) 40. O novo Contrato de Concessão do SPU entrou em vigor no dia 07 de fevereiro de 2022. Prova testemunhal: · Esclarecimentos orais de KK (minuto 00:27:37) · Esclarecimentos orais de BB (minuto 01:02:51) 41. De acordo com o Relatório Anual 2020 - Contratação Pública em Portugal, do IMPIC (Instituto dos Mercados Públicos, do Imobiliário e da Construção, IP): "por comparação com o ano de 2019, em 2020 constatou-se um aumento no número de novos procedimentos (mais 10 237 procedimentos, ou seja, +7%), assim como um aumento no número de novos contratos (mais 3 692 novos contratos, isto é, +2,6%)"; em 2020 observou-se um aumento do número de contratos públicos reportados ao Portal BASE. (...) Nos bens e serviços registou-se uma variação de +1,4%, quando comparado com o ano de 2019". Prova documental: · Documento A-56 (p. 7, 8 elO) 42. O novo Contrato de Concessão dos A..., assim como o regime jurídico que resulta da nova Lei Postal (alterada pelo Decreto-Lei n.° 22-A/2022, de 7 de fevereiro), consagram, conjuntamente, alterações importantes para os A... e que têm em conta a necessidade de viabilizar e dar previsibilidade e sustentabilidade ao SPU, em especial no que respeita aos critérios de formação de preços e aos objetivos de qualidade de serviço. Prova testemunhal: · Depoimento escrito de BB (pp. 19 e 20, resposta à questão 8.5.) · Depoimento escrito de AA (pp. 24 a 26, resposta à questão 8.5.) 43. Os critérios de formação dos preços do SPU são, atualmente, definidos por convénio entre os A..., a ANACOM e a Direção-Geral do Consumidor para períodos de três anos, havendo homologação por parte do membro do Governo responsável pela área das comunicações, e já não por decisão da ANACOM, nos termos dos n.°s 4 a 6 do artigo 14.° da Lei Postal, tal como alterada pelo Decreto-Lei n.° 22-A/2022. Prova pericial: · Relatório pericial de CC (p. 37) Prova testemunhal: · Depoimento escrito de BB (pp. 19 e 20, resposta à questão 8.5.) · Depoimento escrito de AA (pp. 24 a 26, resposta à questão 8.5.) 44. Com a alteração à Lei Postal promovida pelo Decreto-Lei n.° 22-A/2022, passa a prever-se que "em caso de impossibilidade de obtenção de um acordo no âmbito do Convénio, no prazo estabelecido no número anterior, cabe ao membro do Governo responsável pela área das comunicações, no prazo máximo de 20 dias, a definição dos critérios a que deve obedecer a formação dos preços dos serviços postais que compõem o serviço universal, a vigorar por um período de três anos", tendo o decisor final, em matéria de preços, passado a ser o Concedente, de acordo com novos critérios legais. Prova testemunhal: · Esclarecimentos orais de BB (minuto 00:58:52) 45. Com a alteração à Lei Postal promovida pelo Decreto-Lei n.° 22-A/2022, passa a prever-se, no n.° 3 do artigo 14.°, que "a formação dos preços dos serviços que integram o SPU deve ter em conta a sustentabilidade e viabilidade económico-financeira da respetiva prestação, devendo ainda ser considerados, designadamente, a variação do tráfego, a variação real dos custos relevantes, a qualidade do serviço prestado e o incentivo à prestação eficiente do serviço universal". Prova testemunhal: · Depoimento escrito de BB (pp. 19 e 20, resposta à questão 8.5.) · Depoimento escrito de AA (pp. 24 a 26, resposta à questão 8.5.) 46. Para o ano de 2022 ficou previsto no novo Contrato de Concessão uma variação média anual máxima de 6,80% dos preços do cabaz de serviços de correspondências, encomendas e jornais e publicações periódicas que integram a oferta do SPU. Prova testemunhal: · Depoimento escrito de BB (pp. 19 e 20, resposta à questão 8.5.) · Depoimento escrito de AA (pp. 24 a 26, resposta à questão 8.5.) · Esclarecimentos orais de BB (minuto 00:37:36) · Esclarecimentos orais de AA (minuto 00:59:48) 47. As novas regras aplicáveis aos critérios de formação de preços do SPU permitem aos A... um nível de previsibilidade e rentabilidade maior, sendo atualmente considerados os dados da evolução de tráfego e da inflação que verdadeiramente ocorreram, não dependendo, como até então, de previsões efetuadas pela ANACOM. Prova testemunhal: · Depoimento escrito de BB (pp. 19 e 20, resposta à questão 8.5.) · Depoimento escrito de AA (pp. 24 a 26, resposta à questão 8.5.) · Esclarecimentos orais de BB (minuto 00:35:19 e 00:36:40) · Esclarecimentos orais de AA (minutos 00:52:20 e 00:53:32 a 00:55:18) 48. A variação média anual máxima dos preços de 6,80% do cabaz de serviços de correspondências, encomendas e jornais e publicações periódicas que integram a oferta do SPU prevista no novo contrato de concessão para 2022 traduz-se num aumento direto de receitas que se situa entre oito e dez milhões de euros (mesmo só tendo em conta o período de nove meses, dado que os novos preços só entraram em vigor em março), havendo também ganhos indiretos por existirem produtos cujo preço está indexado aos preços do SPU. Prova testemunhal: · Esclarecimentos orais de BB (minuto 01:03:00 a 01:03:14) · Esclarecimentos orais de AA (minuto 00:59:48) 49. O convénio de preços celebrado entre a ANACOM, a Direção-Geral do Consumidor e os A... para o triénio 2023-2025 segue de perto o aumento médio de preços previsto para 2022 no novo contrato de concessão. Prova testemunhal: · Esclarecimentos orais de BB (minuto 00:57:30) 50. Em matéria de qualidade de serviço, e contrariamente ao que ocorria durante a vigência do Contrato de Concessão, em que era a ANACOM que procedia à determinação dos objetivos de qualidade de serviço no âmbito da prestação do SPU, com a alteração à Lei Postal promovida pelo Decreto- Lei n.° 22-A/2022, passou a prever-se que "os parâmetros de qualidade de serviço e os objetivos de desempenho associados à prestação do serviço universal, nomeadamente os respeitantes aos prazos de encaminhamento, à regularidade e à fiabilidade dos serviços, bem como as regras relativas à sua medição, monitorização e divulgação, são fixados por portaria do membro do Governo responsável pela área das comunicações para um período plurianual mínimo de três anos, mediante proposta da ANACOM, que deve ouvir os prestadores do SPU e as organizações representativas dos consumidores, nos termos do artigo 43.°" Prova testemunhal: · Depoimento escrito de BB (pp. 19 e 20, resposta à questão 8.5.) · Depoimento escrito de AA (pp. 24 a 26, resposta à questão 8.5.) 51. Com a alteração à Lei Postal promovida pelo Decreto-Lei n.° 22-A/2022, passou a prever-se que "os parâmetros de qualidade de serviço e os objetivos de desempenho referidos no número anterior devem ser compatíveis com os níveis de qualidade de serviço fixados para os serviços intracomunitários e para os restantes serviços internacionais e garantir elevados níveis de qualidade de serviço alinhados com as melhores práticas vigentes na União Europeia, bem como a importância relativa dos serviços postais que integram o serviço universal". Prova testemunhal: · Depoimento escrito de BB (pp. 19 e 20, resposta à questão 8.5.) · Depoimento escrito de AA (pp. 24 a 26, resposta à questão 8.5.) 52. Na eventualidade de incumprimento dos indicadores de qualidade a aprovar pelo Governo, a penalização a aplicar aos A... passou a traduzir-se, com a alteração à Lei Postal promovida pelo Decreto-Lei n.° 22-A/2022, em obrigações de investimento ou revisão de preços, e de acordo com os princípios da proporcionalidade, da adequação, da não discriminação e da transparência (artigo 47.°). Prova testemunhal: · Depoimento escrito de BB (pp. 19 e 20, resposta à questão 8.5.) · Depoimento escrito de AA (pp. 24 a 26, resposta à questão 8.5.) 53. Até à alteração à Lei Postal promovida pelo Decreto-Lei n.° 22-A/2022, o incumprimento dos objetivos de qualidade fixados pela ANACOM implicava, ao invés de um valor acrescentado como ocorre com a imposição de obrigações de investimento, em perda de valor de mercado, através de deduções na variação máxima de preços permitida para o cabaz de preços do SPU e do correio de grandes clientes, para além de penalidades contratuais. Prova testemunhal: · Depoimento escrito de AA (pp. 24 a 26, resposta à questão 8.5.) 54. Com as alterações às penalidades por incumprimento dos objetivos de qualidade trazidas pela alteração à Lei Postal promovida pelo Decreto-Lei n.° 22-A/2022, os A... estimam que tal tenha, financeiramente, um impacto positivo de cerca de 10 a 11 milhões de euros. • Esclarecimentos orais de AA (minutos 00:58:57 e 00:59:04) 1.3.2. TEMA DE PROVA D Os danos alegados pelos A... decorrentes da prorrogação unilateral do Contrato de Concessão 55. As obrigações de serviço universal impõem constrangimentos ao prestador do SPU, que não pode atuar no mercado como qualquer outro operador postal e de acordo com um princípio de pura racionalidade económica. Prova testemunhal · Depoimento escrito de BB (pp. 24 e 25, resposta à questão 11.) · Depoimento escrito de AA (pp. 29 e 30, resposta à questão 11.) · Depoimento escrito de NN (pp. 3 a 10, resposta à questão 3.) · Depoimento escrito de DD (pp. 8 a 17, resposta à questão 3.1.) 56. A economia portuguesa apresenta um conjunto de características (geográficas, económicas, demográficas e políticas) que desfavorecem o desenvolvimento do setor postal, que se encontra em queda há vários anos e cujos serviços têm vindo a ter um menor impacto na população. Prova pericial · Relatório pericial de CC (pp. 40 a 42) 57. A existência do Contrato de Concessão e o modo como é levada a cabo a sua concretização pela ANACOM têm levado a empresa a afastar-se do que seria o comportamento expectável de uma sociedade comercial e do que seria a sua atuação ao abrigo de uma licença postal. Prova testemunhal · Depoimento escrito de NN (pp. 3 a 10, resposta à questão 3.) 58. O objetivo de uma sociedade comercial, como os A..., é o da maximização do valor para os seus stakeholders, o que, de acordo com a teoria económica consolidada (v.g. Jensen, 2001), tenderá a coincidir com a maximização do valor económico da empresa. Prova testemunhal · Depoimento escrito de NN (pp. 3 a 10, resposta à questão 3.) · Esclarecimentos orais de NN (minuto 00:04:21) 59. Os A... requereram à Consultora E... a elaboração de um estudo onde se analisa, de um ponto de vista económico-financeiro e de acordo com a metodologia aplicável para este tipo de exercício, aquela que seria a posição dos A... se o Contrato de Concessão não tivesse sido prorrogado. Prova documental · Documento A-59 Prova testemunhal · Depoimento escrito de OO (pp. 5 e 6, resposta à questão 2.1.) 60. O estudo desenvolvido pela E... é o chamado "modelo contrafactual", que compara a posição dos A..., em termos de receitas e custos, sem Contrato de Concessão (atuando ao abrigo de uma licença postal) com a sua posição enquanto parte desse Contrato. Prova documental · Documento A-59 (pp. 5 e 6) Prova testemunhal · Depoimento escrito de OO (pp. 5 e 6, resposta à questão 2.1.) · Depoimento escrito de NN (pp. 10 a 16, resposta à questão 4.) · Depoimento escrito de PP (pp. 8 a 17, resposta à questão 3.1.) 61. De acordo com o modelo contrafactual desenvolvido pela E..., as adaptações que os A... fariam à sua operação se, ao invés da prorrogação do Contrato de Concessão, passassem a atuar ao abrigo de uma licença postal, poderia ter um impacto financeiro positivo até 44 milhões de euros. Prova documental · Documento A-59 (pp. 8 e 17) · Documento n.° A-62 Prova testemunhal · Depoimento escrito de OO (p. 26, resposta à questão 9.) · Depoimento escrito de EE (p. 43, resposta à questão 12.) 62. Em países como Bélgica, Croácia, Dinamarca, França, Itália e Espanha foram calculados custos líquidos de prestação do serviço universal em valores nominais muito superiores a 44 milhões de euros (Bélgica - 294 milhões de euros, Croácia - 92 milhões de euros; Dinamarca - 228 milhões de euros; França - 111 milhões de euros; Itália - 262 milhões de euros; Espanha - 128 milhões de euros) Prova testemunhal 63. Depoimento escrito de QQ (p. 28, resposta à questão 7) 64. O modelo contrafactual tem por base as orientações sobre o cálculo do custo líquido do serviço universal constantes do anexo I da Diretiva 97/67/CE, do Parlamento e do Conselho, de 15 de dezembro, relativa às regras comuns para o desenvolvimento do mercado interno dos serviços postais, bem como da Lei Postal e da metodologia aprovada pela ANACOM para o cálculo dos custos líquidos do serviço universal. Prova pericial · Relatório pericial de CC (pp. 43 a 46) Prova documental · Documento A-59 (pp. 5 e 6) · Documento A-60 Prova testemunhal · Depoimento escrito de OO (pp. 7 a 10, resposta à questão 2.1.) · Depoimento escrito de NN (pp. 10 a 16, resposta à questão 4.) · Depoimento escrito de PP (pp. 8 a 17, resposta à questão 3.1.) 65. A Comunicação da Comissão 2012/C 8/03, de 11 de janeiro, relativa ao "enquadramento da União Europeia aplicável aos auxílios estatais sob a forma de compensação de serviço público (2011)", prevê (§ 25) que "ao abrigo da metodologia dos custos líquidos evitados, os custos líquidos necessários ou que se prevê que sejam necessários para cumprir a obrigação de serviço público, são calculados como a diferença entre os custos líquidos para o prestador do serviço quando executa a obrigação de serviço público e o custo ou lucro líquidos do mesmo prestador que opera sem essa obrigação". Prova documental · Comunicação da Comissão 2012/C 8/03, de 11 de janeiro. Prova testemunhal · Depoimento escrito de PP (pp. 8 a 17, resposta à questão 3.1.) 66. A metodologia seguida pela ANACOM para o cálculo do custo líquido do serviço universal baseia-se no modelo "commercial approach" (ou "profitability cost approach"), nos termos do qual aquele custo corresponde à diferença de rentabilidade do prestador do SPU com as obrigações de serviço universal face à rentabilidade do prestador do SPU sem essas obrigações, a atuar num mercado liberalizado. Prova pericial · Relatório pericial de CC (pp. 43 a 46) Prova documental · Documento A-59 (pp. 5 e 6) · Documento A-60 Prova testemunhal · Depoimento escrito de OO (pp. 7 a 10, resposta à questão 2.1.) · Depoimento escrito de NN (pp. 10 a 16, resposta à questão 4.) · Depoimento escrito de PP (pp. 8 a 17, resposta à questão 3.1.) · Esclarecimentos orais de NN (minuto 00:11:36) 67. O "commercial approach" é recomendado pela ... como a melhor metodologia a utilizar para casos em que se pretende analisar os custos da prestação do serviço universal e é utilizada em vários países da Europa, nomeadamente a Finlândia, Eslováquia, Holanda, Noruega, Dinamarca e Reino Unido. Prova documental · Documento A-59 (pp. 5 e 6) Prova testemunhal · Depoimento escrito de OO (pp. 7 a 10, resposta à questão 2.2.) · Depoimento escrito de NN (pp. 10 a 16, resposta à questão 4.) 68. O "commercial approach" é recomendado pela literatura económica (... e ...) e tido como uma abordagem que incorpora simultaneamente efeitos da procura e ajustamentos de eficiência, permitindo apurar o verdadeiro impacto sobre os resultados de um cenário contrafactual face a um cenário base em que existam restrições à atividade do prestador do SPU, sendo por isso a teoricamente adequada para análises desta natureza. Prova testemunhal · Depoimento escrito de NN (pp. 10 a 16, resposta à questão 4.) 69. É cientificamente sólida a ideia de que a elaboração de um modelo contrafactual implica o cálculo da diferença entre o lucro do prestador do SPU com e sem obrigações regulatórias. Prova testemunhal · Esclarecimentos orais de NN (minutos 00:13:48 a 00:17:08) 70. Através da metodologia definida pela ANACOM para o cálculo do custo líquido do serviço universal, é possível obter respostas às seguintes questões: (i) o que é que um operador de SPU poderia oferecer sem as obrigações de prestação inerentes o SPU? (ii) o que é que esse prestador do SPU pouparia (que custos evitaria) sem as obrigações de prestação próprias do SPU? (iii) que receitas o prestador do SPU perderia sem as obrigações de prestação do SPU? (iv) quais os benefícios intangíveis que advêm da existência das obrigações de prestação do SPU? (v) será o prestador do SPU elegível para compensação do custo líquido? Prova documental · Documento A-59 (pp. 5 e 6) · Documento A-60 (p9. 5 e 6) Prova testemunhal · Depoimento escrito de OO (pp. 7 a 10, resposta à questão 2.2.) · Depoimento escrito de NN (pp. 10 a 16, resposta à questão 4.) · Depoimento escrito de DD (pp. 8 a 17, resposta à questão 3.1.) 71. O modelo contrafactual elaborado pela E..., seguindo genericamente as recomendações europeias e nacionais aplicáveis sobre o cálculo de custo líquido, adota a perspetiva de um agente económico racional a atuar num mercado aberto. Prova documental · Documento A-59 (p. 7) Prova testemunhal · Depoimento escrito de OO (pp. 7 a 10, resposta à questão 2.2.) · Depoimento escrito de EE (p.30, resposta à questão 7.1.) 72. O cenário escolhido para a elaboração do cenário contrafactual foi o de os A... atuarem ao abrigo de uma licença postal, comparando-o com o cenário em que os A... atuam enquanto prestador do SPU. Prova testemunhal · Depoimento escrito de OO (pp. 10 e 11, resposta às questões 2.2. e 2.4.) · Depoimento escrito de PP (pp. 18 e 19, resposta à questão 3.2.) 73. Existem países, como é o caso da Alemanha, onde não existe um prestador de SPU designado. Prova testemunhal · Depoimento escrito de PP (pp. 18 e 19, resposta à questão 3.2.) 74. No final de 2020, não existia nenhum procedimento em curso para a seleção de um novo prestador de SPU, apesar de o Contrato de Concessão estar próximo de terminar a sua vigência. Prova pericial · Relatório pericial de CC (pp. 43 a 46) Prova testemunhal · Depoimento escrito de OO (pp. 10 e 11, resposta às questões 2.2. e 2.4.) · Depoimento escrito de PP (pp. 18 e 19, resposta à questão 3.2.) 75. No final de 2020, não existia nenhum operador postal com a capacidade instalada dos A... e que operasse em todo o território nacional. Prova testemunhal · Depoimento escrito de OO (pp. 10 e 11, resposta às questões 2.2. e 2.4.) · Depoimento escrito de PP (pp. 18 e 19, resposta à questão 3.2.) · Depoimento escrito de EE (p. 31, resposta às questões 7.2. e 7.3.) · Esclarecimentos orais de NN (minutos 00:28:43 e 00:29:12) 76. Com as condições existentes no final de 2020, ao abrigo do Contrato de Concessão, a prestação do SPU não era economicamente muito atrativa para um operador postal comum. Prova testemunhal · Depoimento escrito de OO (pp. 10 e 11, resposta às questões 2.1. e 2.4.) · Depoimento escrito de PP (pp. 18 e 19, resposta à questão 3.2.) 77. O cenário em que os A... atuam ao abrigo de uma licença postal (e de forma livre no mercado) não é completamente irrealista ou sequer negligenciável, sobretudo à medida em que se foi aproximando o fim da vigência do Contrato de Concessão. Prova testemunhal · Depoimento escrito de OO (pp. 10 e 11, resposta às questões 2.1. e 2.4.) · Depoimento escrito de PP (pp. 18 e 19, resposta à questão 3.2.) 78. Entre o dia 26 de novembro de 2020 - data emissão pela ANACOM da licença que habilitou os A... à prestação de serviços postais - e o dia 30 de dezembro de 2020 - data da prorrogação do Contrato de Concessão -, o cenário em que os A... atuam livremente no mercado, ao abrigo da referida licença postal, era o único que esta empresa podia ter por seguro. Prova documental · Doc. A-10 79. O pressuposto subjacente à construção do modelo contrafactual, de acordo com o quadro regulatório e metodológico aplicável, é o de que para cada obrigação relevante do SPU devem ser identificadas as alterações que o prestador do SPU faria à sua oferta se não tivesse tais obrigações, avaliando a sua razoabilidade. Prova testemunhal · Depoimento escrito de OO (pp. 10 e 11, resposta às questões 2.3. e 2.4.) · Depoimento escrito de PP (pp. 18 e 19, resposta à questão 3.2.) 80. A metodologia definida pela ANACOM para o cálculo do custo líquido do serviço universal e que foi considerada pela E... na elaboração do modelo contrafactual desconsidera a existência de outro prestador do SPU. Prova testemunhal · Depoimento escrito de EE (p. 31, resposta às questões 7.2. e 7.3.) 81. A metodologia consagrada para a realização de um contrafactual pressupõe uma comparação da mesma entidade em dois cenários distintos (com e sem obrigações de serviço universal), mantendo-se todas as restantes variáveis constantes. · Esclarecimentos orais de NN (minuto 00:27:59) 82. O modelo contrafactual qua tale desconsidera a existência de custos de transição ou "rigidities" que possam existir, tendo-se assumido uma transição completa para um estado permanente (steady state) do mercado postal. Prova documental · Documento A-59 (pp. 5 e 6) Prova testemunhal · Depoimento escrito de OO (pp. 13 e 14, resposta às questões 4.1. e 4.2.) · Depoimento escrito de NN (pp. 16 a 22, resposta à questão 5.) · Depoimento escrito de PP (pp. 20 a 22, resposta à questão 4.) · Depoimento escrito de EE (pp. 33 e 34, resposta às questões 8.1. e 8.2.) · Depoimento escrito de BB (pp. 25 e 26, resposta às questões 11.1. e 11.2.) · Depoimento escrito de AA (pp. 30 e 31, resposta às questões 11.1. e 11.2.) 83. A desconsideração de custos de transição, na elaboração de estudos contrafactuais, é assumida pela Diretiva Postal, pelo ERGP (Eiiropean Regulators Group for Postal Services) e pela ANACOM, no âmbito da metodologia para o cálculo do custo líquido do serviço universal. Prova documental · Documento A-60 · Documento A-61 Prova testemunhal · Depoimento escrito de OO (pp, 13 e 14, resposta às questões 4.1. e 4.2.) · Depoimento escrito de NN (pp. 16 a 22, resposta à questão 5.) · Esclarecimentos orais de NN (minutos 00:19:43 e 00.22.10) 84. A desconsideração dos custos de transição, na elaboração de estudos contrafactuais, é assumida pela literatura económica (..., ..., ..., ..., ..., ...) como sendo a metodologia que melhor permite comparar dois cenários para perceção dos custos poupados (e das receitas geradas) decorrentes da não prestação do SPU. Prova testemunhal · Depoimento escrito de NN (pp. 16 a 22, resposta à questão 5.) 85. A empresa concessionária, ao mudar de um regime (com obrigações de serviço universal) para outro (sem essas obrigações) terá sempre custos de ajustamento, que são repercutidos no seu valor empresarial atual. Prova testemunhal · Depoimento escrito de NN (pp. 16 a 22, resposta à questão 5.) · Depoimento escrito de BB (pp. 25 e 26, resposta às questões 11.1. e 11.2.) 86. Os A... são uma empresa cotada em bolsa e os custos de ajustamento da sua atividade são repercutidos no seu valor atual, independentemente do momento em que se venham efetivamente a verificar. Prova testemunhal · Depoimento escrito de NN (pp. 16 a 22, resposta à questão 5.) · Esclarecimentos orais de NN (minutos 00:21:18 e 00:24:42) · Esclarecimentos orais de BB (minutos 01:10:48 e 01:11:25) 87. Os A... incorrerão nos custos de transição quando deixarem de ser o prestador do SPU. Prova testemunhal · Depoimento escrito de NN (pp. 16 a 22, resposta à questão 5.) · Depoimento escrito de BB (pp. 25 e 26, resposta às questões 11.1. e 11.2.) 88. A contabilização dos custos de transição, na elaboração do próprio modelo contrafactual, levaria a um afastamento face à metodologia consagrada na literatura económica e aplicada noutras circunstâncias semelhantes. Prova testemunhal · Depoimento escrito de NN (pp. 16 a 22, resposta à questão 5.) · Depoimento escrito de BB (pp. 25 e 26, resposta às questões 11.1. e 11.2.) · Depoimento escrito de AA (pp. 30 e 31, resposta às questões 11.1. e 11.2.) 89. Se fossem considerados os custos de transição, num exercício prospetivo e cauteloso (que desconsidera máximas eficiências), estima-se que a atuação ao abrigo de uma licença postal em 2021 teria um impacto financeiro positivo de € 16.769.864,00. Prova testemunhal · Depoimento escrito de NN (pp. 16 a 22, resposta à questão 5.) 90. O exercício contrafactual pressupõe uma comparação entre dois cenários num hiato temporal específico - aquele em que uma empresa tem custos enquanto prestador do serviço universal e aquele em que essa empresa atua sem obrigações enquanto prestador e, portanto, de forma livre no mercado. Prova testemunhal · Esclarecimentos orais de NN (minuto 00:21:46) · Depoimento escrito de BB (pp. 25 e 26, resposta às questões 11.1. e 11.2.) · Depoimento escrito de AA (pp. 30 e 31, resposta às questões 11.1. e 11.2.) 91. O exercício contrafactual qua tale, em termos estáticos, compara sempre dois "anos cruzeiro": o ano cruzeiro da situação de base - com obrigações de serviço universal - e o ano cruzeiro da situação contrafactual - sem obrigações de serviço universal. Prova testemunhal · Esclarecimentos orais de NN (minuto 00:22:51) 92. A sujeição dos A... às regras constantes do Contrato de Concessão (e das decisões adotadas pela ANACOM no contexto do contrato) não permitem uma reestruturação da sua base de custos e a adoção da generalidade das medidas constantes do modelo contrafactual elaborado pela E.... Prova testemunhal · Depoimento escrito de OO (p. 15, resposta à questão 4.3.) · Depoimento escrito de BB (pp. 26 a 28, resposta às questões 12.3.) · Depoimento escrito de AA (pp. 31 e 32, resposta à questão 12.3) 93. O modelo contrafactual considera os dados constantes do estudo do B... (B...) relativo à "Avaliação da elasticidade da procura de tarifários postais", de abril de 2021. Prova documental · Documento A-11 · Documento A-59 (p. 16) Prova testemunhal · Depoimento escrito de OO (pp. 15 e 16, resposta à questão 5.1.) 94. O B... é uma empresa portuguesa especializada em estudos de mercado e que tem experiência na realização de estudos relativamente ao setor postal, sendo responsável, nomeadamente, pela realização de estudos para a ANACOM. Prova pericial · Esclarecimentos orais de CC (minuto 00:19:22) Prova documental · Documento A-20 Prova testemunhal · Depoimento escrito de OO (pp. 15 e 16, resposta à questão 5.1.) · Depoimento escrito de EE (pp. 37 e 38, resposta à questão 9.1.) 95. O estudo do B... tem uma representatividade real dos utilizadores do serviço postal, tendo sido consideradas duas populações diferenciadas, a população urbana e a população rural, apresentando cada uma destas características e elasticidades diferenciadas. Prova documental · Documento A-11 (pp. 8 a 11) Prova testemunhal · Depoimento escrito de OO (pp. 15 e 16, resposta à questão 5.1.) · Depoimento escrito de EE (pp. 37 e 38, resposta à questão 9.1.) 96. O estudo do B... apresenta uma maior representatividade da população rural (36,7% vs. 30,0%) e mais velha (43,2% vs 35,7%), quando comparado com o estudo efetuado para a ANACOM, em 2017, relativo às "necessidades dos consumidores de serviços postais". Prova documental · Documento A-11 · Documento A-20 Prova testemunhal · Depoimento escrito de EE (pp. 37 e 38, resposta à questão 9.1.) 97. O estudo do B... apresenta um intervalo de confiança global de 95% e um erro amostrai de +/-3,7% para particulares, +/- 5,6% para empresários em nome individual e +/- 3,1% para empresas. Prova documental · Documento A-11 (p. 7) 98. Os dados utilizados pela E... na elaboração do modelo contrafactual resultam do SCA, que são auditados pela ANACOM. Prova documental · Documento A-59 (p. 16) Prova testemunhal · Depoimento escrito de OO (pp. 16 e 17, resposta à questão 5.1.) · Depoimento escrito de EE (pp. 38 e 39, resposta à questão 9.1.) 99. A E..., nos cálculos efetuados, utilizou dados do SCA, incluindo dados relativos a tráfego, receitas e custos dos estabelecimentos postais e alterações de preço por produto. Prova documental · Documento A-59 (p. 16) Prova testemunhal · Depoimento escrito de OO (pp. 16 e 17, resposta à questão 5.1.) · Depoimento escrito de EE (pp. 38 e 39, resposta à questão 9.1.) 100. Foram utilizadas pela E... fontes de informação complementares e operacionais que permitem densificar e confirmar os dados utilizados na elaboração do modelo base e do contrafactual, provenientes, nomeadamente, do Sistema DOL (utilizado pelos trabalhadores da distribuição para registar a sua atividade), do Sistema CorVendas (utilizado nos estabelecimentos postais como base de dados front-end), dos estabelecimentos postais (para aferir do tráfego, receitas e custos por estabelecimento postal) e outras informações prestadas pelas equipas de marketing e operações dos A..., que confirmam a plausibilidade dos dados, valores e estimativas considerados. Prova documental · Documento A-59 (p. 16) · Documento A-62 Prova testemunhal · Depoimento escrito de OO (pp. 16 e 17, resposta à questão 5.1.) · Depoimento escrito de EE (pp. 38 e 39, resposta à questão 9.1.) 101. O estudo da E... contempla uma distinção entre os custos fixos e variáveis (e mistos) a que os A... estão sujeitos, de modo a calcular um nível de poupança provável precisa. Prova documental · Documento A-59 (p. 16) Prova testemunhal · Depoimento escrito de OO (pp. 17 e 18, resposta à questão 5.1.) · Depoimento escrito de EE (p. 39, resposta à questão 9.3.) 102. Os custos variáveis são naturalmente mais suscetíveis a alterações do nível de atividade do que os custos fixos, que só variam em função de reestruturações das operações ou no longo prazo. Prova documental · Documento A-59 (p. 16) Prova testemunhal · Depoimento escrito de OO (pp. 17 e 18, resposta à questão 5.1.) · Depoimento escrito de EE (p. 39, resposta à questão 9.3.) 103. O modelo contrafactual desenvolvido pela E... considerou a operação dos A... de uma forma sequencial, tendo para o efeito sido consideradas 8 "levers" ou alavancas sequenciais, correspondentes a 8 estruturas base dessa operação (rede de retalho, preço, rede de distribuição, marcos e caixas de correio, parâmetros de qualidade, Baterias de Caixa de Correio Individual - BCCI - e Baterias de Recetáculos Individuais de Correio - BRIC -, isenção de IVA e benefícios decorrentes da prestação do SPU). Prova documental · Documento A-59 (pp. 15 e 17) 104. De acordo com a metodologia definida pela ANACOM, a análise do custo líquido de obrigações do serviço universal deve ser feita de forma sequencial e cumulativa, devendo os efeitos da alteração de uma alavanca ser tidos em conta nas alavancas seguintes. Prova documental · Documento A-60 (pág. 19) Prova testemunhal · Depoimento escrito de OO (pp. 19 e 20, resposta à questão 7.1.) · Depoimento escrito de EE (pp. 40 e 41, resposta à questão 11.1.) · Depoimento escrito de NN (pp. 22 a 25, resposta à questão 7.1.) 105. A consideração de alavancas sequenciais permite evitar situações de dupla contabilização, uma vez que os resultados de cada alavanca são analisados de forma separada, mas de acordo com os inputs das alavancas anteriores. Prova testemunhal · Depoimento escrito de OO (pp. 18 e 19, resposta à questão 6.) · Depoimento escrito de EE (p. 40, resposta à questão 10. · Depoimento escrito de NN (pp. 22 a 25, resposta à questão 7.1.) · Depoimento escrito de PP (p. 23, resposta à questão 5.1.) 106. A utilização de um modelo sequencial é consagrada na literatura económica (v.g., Jean-Jacques Laffont, John Panzer e André Grimaud) como a indicada para a realização de um modelo contrafactual. Prova testemunhal · Depoimento escrito de NN (pp. 22 a 25, resposta à questão 7.1.) 107. A ANACOM considera que "não é indiferente a ordem pela qual deverão ser abordadas as obrigações a que o PSU se encontra sujeito. É essencial que primeiro se considere a hipótese de descontinuação de estabelecimentos postais e só depois a descontinuação parcial da distribuição nalgumas áreas, uma vez que os custos de distribuição (e de recolha) estão totalmente dependentes dos pontos da rede existentes". Prova documental · Documento A-60 (pág. 33) 108. A metodologia da ANACOM para o cálculo do custo líquido foi utilizada como base para a construção do modelo contrafactual também no que respeita à escolha e sequência das diversas alavancas consideradas no modelo contrafactual. Prova documental · Documento A-59 (p. 15) Prova testemunhal · Depoimento escrito de OO (pp. 19 e 20, resposta à questão 7.1.) · Depoimento escrito de EE (pp. 40 e 41, resposta à questão 11.1.) · Depoimento escrito de NN (pp. 22 a 25, resposta à questão 7.1.) 109. Todas as alavancas consideradas na metodologia da ANACOM para o cálculo do custo líquido foram utilizadas no modelo contrafactual. Prova documental · Documento A-59 (p. 15) Prova testemunhal · Depoimento escrito de OO (pp. 19 a 24, resposta às questões 7.1. a 7.4.) · Depoimento escrito de EE (pp. 40 a 43, resposta às questões 11.1. a 11.4.) · Depoimento escrito de NN (pp. 22 a 30, resposta às questões 7.1. a 7.4.) 110. A não utilização de um modelo sequencial - ou a alteração da ordem das alavancas - levaria a um desvio face à metodologia tipicamente utilizada neste tipo de exercícios e em erros de dupla contagem e lógica circular, colocando em causa a utilidade do exercício. Prova testemunhal · Depoimento escrito de OO (pp. 19 a 24, resposta às questões 7.1. a 7.4.) · Depoimento escrito de NN (pp. 22 a 28, resposta às questões 7.1. a 7.4.) · Depoimento escrito de DD (p. 23, resposta à questão 5.1.) 111. Se a alavanca "preço" fosse considerada antes da alavanca "rede de retalho", haveria uma redução do custo líquido total de 317 mil euros. Prova testemunhal · Depoimento escrito de OO (pp. 19 a 24, resposta às questões 7.1. a 7.4.) · Depoimento escrito de EE (pp. 40 a 43, resposta às questões 11.1. a 11.4.) · Depoimento escrito de NN (pp. 22 a 28, resposta às questões 7.1. a 7.4.) 112. A Diretiva Postal e a metodologia da ANACOM para o cálculo do custo líquido do serviço universal não pressupõem, para a construção de um modelo contrafactual, a consideração direta de impactos políticos e sociais. Prova testemunhal · Depoimento escrito de OO (pp. 25 e 26, resposta à questão 8.) · Depoimento escrito de QQ (pp. 6 a 8, resposta à questão 2.) · Depoimento escrito de NN (pp. 29 e 30, resposta à questão 8.) 113. Questões sociais ou outras cobertas pela forma como o Estado concebe a defesa do interesse geral não fazem parte da metodologia (europeia e nacional) aplicável à construção de um modelo contrafactual. Prova testemunhal · Depoimento escrito de QQ (pp. 6 a 8, resposta à questão 2.) · Depoimento escrito de NN (pp. 29 e 30, resposta à questão 8.) 114. Seria contrário à metodologia aplicável à construção de um modelo contrafactual a assunção de um cenário em que os A... se afastassem de uma lógica empresarial - de maximização de valor - para assumir a prossecução de interesses públicos. Prova testemunhal · Depoimento escrito de NN (pp. 29 e 30, resposta à questão 8.) 115. O modelo contrafactual captura os efeitos de spillover resultantes das alterações preconizadas nesse modelo e que permitem aferir como se comportariam os utilizadores finais, caso tivessem sido postas em curso pelos A..., atuando ao abrigo da sua licença postal. Prova testemunhal · Depoimento escrito de OO (pp. 25 e 26, resposta à questão 8.) · Depoimento escrito de QQ (pp. 6 a 8, resposta à questão 2.) 116. Uma diminuição do número de estabelecimentos postais implica uma alteração do consumo dos utilizadores, o que impacta todas as alavancas seguintes, incluindo o benefício referente à marca A..., que sofre uma perda de valor, e tal está refletido no modelo contrafactual desenvolvido pela E.... Prova testemunhal · Depoimento escrito de OO (pp. 25 e 26, resposta à questão 8.) · Depoimento escrito de QQ (pp. 6 a 8, resposta à questão 2.) · Depoimento escrito de NN (pp. 29 e 30, resposta à questão 8.) 117. Os A... dispunham, em 2021, de 2366 estabelecimentos postais: 562 estações de correio e 1804 postos de correio. Prova documental · Documento A-59 (p.19) · Documento A-63 Prova testemunhal · Depoimento escrito de RR (p. 4, reposta à questão 1.) 118. De acordo com os objetivos de densidade da rede que os A... estavam obrigados a cumprir, os A... tinham de operar 2296 estabelecimentos postais, tendo um excedente de 3% por forma a acomodar potenciais encerramentos ocasionais e dessa forma garantir o cumprimento desses objetivos. Prova testemunhal · Depoimento escrito de OO (p. 27, resposta à questão 10.1.) · Depoimento escrito de RR (pp. 4 e 5, resposta à questão 10.1.) 119. Os objetivos de densidade da rede que os A... estavam obrigados a cumprir não assentam numa lógica empresarial e económica, mas numa lógica de serviço público. Prova testemunhal · Depoimento escrito de OO (p. 27, resposta à questão 10.1.) · Depoimento escrito de RR (pp. 4 e 5, resposta à questão 10.1.) 120. De acordo com a Deliberação Qualidade, os A... estavam obrigados ao cumprimento de dois objetivos de qualidade relativos ao tempo de espera nos estabelecimentos postais (os IQS 23 e 24, que estabelecem que os A... devem atender 90% dos clientes em menos de 10 minutos e 99.5% dos clientes em menos de 30 minutos, respetivamente). Prova documental · Documento R-2 (pp. 21 e 22 do Apêndice I) 121. Os A... poderiam, se não estivessem sujeitos ao cumprimento dos objetivos de densidade da rede, gerir a sua rede de uma forma mais flexível, eficiente e rentável. Prova testemunhal · Depoimento escrito de OO (p. 27, resposta à questão 10.1.) · Depoimento escrito de RR (pp. 4 e 5, resposta à questão 10.1) · Depoimento escrito de NN (pp. 31 a 33, resposta à questão 9.1.) · Os A... dispõem de muitos estabelecimentos postais economicamente ineficientes e que geram prejuízos. · Depoimento escrito de OO (p. 27, resposta à questão 10.1.) · Depoimento escrito de RR (pp. 4 e 5, resposta à questão 10.1.) · Depoimento escrito de NN (pp. 31 a 33, resposta à questão 9.1.) 122. A estação de correios dos A... do ... está aberta diariamente 7 horas e atende em média 11 clientes por dia. Prova testemunhal · Depoimento escrito de RR (pp. 4 e 5, resposta à questão 1.) 123. Portugal tem uma densidade geográfica de estabelecimentos postais superior à média europeia em l2: 38,8 (em Portugal) para 73,2 (União Europeia) Prova testemunhal · Depoimento escrito de RR (p. 3, resposta à questão 1.) 124. Portugal tem uma densidade populacional (em milhares) por estabelecimento postal mais exigente face à média da União Europeia: 4,3 (em Portugal) para 5,1 (União Europeia) Prova testemunhal · Depoimento escrito de RR (p. 3, resposta à questão 1.) 125. Qualquer cenário contrafactual em que uma empresa deixe de estar sujeita a obrigações de serviço público implica uma otimização da rede de retalho em função dos seus objetivos de maximização de valor. Prova testemunhal · Depoimento escrito de NN (pp. 31 a 33, resposta à questão 9.1.) 126. Entre 2015 e 2020, e de acordo com a International Post Corporation (IPC), 70,5% dos operadores postais diminuíram a sua rede de retalho. Prova testemunhal · Depoimento escrito de QQ (pp.8 e 9, resposta à questão 3.1.) 127. Entre 2017 e 2019, o número de estabelecimentos postais nos países europeus diminuiu de 172.000 para 123.000. Prova documental · Documento A-59 (p. 20) 128. A diminuição do número de estabelecimentos postais nos países europeus ocorreu como resposta a uma necessidade de melhoria de eficiência e produtividade e à queda da procura de objetos postais. · Documento A-59 (p. 20) 129. No cenário considerado no modelo contrafactual, a rede de retalho dos A... teria uma capilaridade, por habitante, superior à de outros países europeus, nomeadamente Espanha, França e Reino Unido. Prova testemunhal · Depoimento escrito de QQ (pp 9 a 13, resposta à questão 3.1.) 130. O número de agências bancárias por 100.000 habitantes decresceu de cerca de 65 em 2010 para 38 em 2019. Prova testemunhal · Depoimento escrito de QQ (pp 9 a 13, resposta à questão 3.2.) 131. Entre 2010 e 2021, a banca nacional encerrou cerca de dois mil balcões. Prova testemunhal · Depoimento escrito de NN (pp.33 a 36, resposta à questão 9.2.) 132. No modelo contrafactual, a rede de retalho dos A... seria 177% superior à média das redes dos 7 maiores bancos em Portugal e 104% superior à maior rede bancária em Portugal (Caixa de Crédito Agrícola). Prova pericial · Relatório pericial de CC (p. 49) 133. Se atuassem ao abrigo de uma licença postal e deixassem de estar obrigados ao cumprimento de objetivos de densidade da rede, os A... encerrariam 350 estações de correio e 677 postos de correio. Prova documental · Documento A-59 (p.19) Prova testemunhal · Depoimento escrito de OO (pp. 26 e 27, resposta à questão 10.1.) · Depoimento escrito de RR (pp. 4 e 5, resposta à questão 10.1.) 134. Se atuassem ao abrigo de uma licença postal e deixassem de estar obrigados ao cumprimento de objetivos de densidade da rede, os A... encerrariam as estações de correio que não tivessem importância estratégica, que tivessem receitas inferiores a €400.000 por ano, menos de 150 clientes por dia ou tivessem menos 20 postos de correio sob a sua alçada e coordenação. Prova documental · Documento A-59 (p.19) Prova testemunhal Depoimento escrito de OO (pp. 27 e 28, resposta à questão 10.1.) · Depoimento escrito de RR (pp. 5 e 6, resposta à questão 2.) 135. São estações de correio com importância estratégica as que sejam classificadas no segmento A, B ou C, que indicam estabelecimentos que os A... julgam ter elevado potencial de crescimento e receita. Prova documental · Documento A-59 (p.19) Prova testemunhal · Depoimento escrito de OO (pp. 27 e 28, resposta à questão 10.2.) · Depoimento escrito de RR (pp. 5 e 6, resposta à questão 2.) 136. Os A... procedem há vários anos a uma "clusterização" da rede (uma para estações de correio e outra para postos de correio), que classifica os estabelecimentos postais de "A" a "E", de acordo com objetivos estratégicos da empresa de proximidade com o cliente e de acordo com o tipo de serviços que são prestados em cada estabelecimento postal. Prova documental · Documento A-59 (p.19) Prova testemunhal · Depoimento escrito de RR (pp. 5 e 6, resposta à questão 2.) · Esclarecimentos orais de RR (minutos 00:13:20 e 00:14:06) 137. O modelo de "clusterização" que os A... têm vindo a desenvolver foi utilizado para definir a estratégia de determinação do número de estabelecimentos postais que os A... encerrariam se passassem a atuar ao abrigo de uma licença postal. Prova documental · Documento A-59 (p.19) Prova testemunhal · Depoimento escrito de OO (pp. 27 e 28, resposta à questão 10.2.) · Depoimento escrito de RR (pp. 5 e 6, resposta à questão 2.) · Esclarecimentos orais de RR (minutos 00:13:20 e 00:14:06) 138. Se atuassem ao abrigo de uma licença postal e deixassem de estar obrigados ao cumprimento de objetivos de densidade da rede, os A... encerrariam os postos de correio que gerassem menos de €30.000 por ano. Prova documental · Documento A-59 (p.19) Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (p. 29, resposta à questão 10.3.) • Depoimento escrito de RR (p. 6, resposta à questão 3.) 140. O valor de €30.000 considerado no modelo contrafactual resulta de análises ao histórico da margem libertada por cada posto de correios atendendo ao tipo de portfólio comercializado e a tipologia de custos associados para a prestação do serviço, bem como um número reduzido de clientes por dia. Prova testemunhal • Depoimento escrito de RR (p. 6, resposta à questão 3.) 141. Para calcular os efeitos de encerramento dos estabelecimentos postais nas alterações da procura, nas receitas e nas despesas dos A..., foram considerados os efeitos de spillover, referentes à transferência de volumes, e consequentemente de receitas, para estabelecimentos postais próximos do estabelecimento postal encerrado. Prova documental • Documento A-59 (pp. 19, 21 e 22) Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (pp. 30 a 33, resposta às questões 10.5 e 10.7.) • Depoimento escrito de RR (p. 8, resposta à questão 7.) 142. O efeito de spillover de receitas resultante do encerramento de alguns estabelecimentos postais considerou a distância (real, considerando a rede "redimensionada" decorrente do concreto encerramento desses estabelecimentos) face aos estabelecimentos que, por não se incluírem nos critérios de encerramento constantes do modelo contrafactual, se manteriam abertos. Prova documental • Documento A-59 (pp. 19,21 e 22) Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (pp. 30 a 33, resposta às questões 10.5. e 10.7.) • Depoimento escrito de RR (p. 8, resposta à questão 7.) 143. Em função da distância face ao estabelecimento mais próximo, considerou- se que uma parte das receitas seria perdida e que outra seria transferida para o estabelecimento mais próximo. Prova documental • Documento A-59 (pp. 19, 21 e 22) Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (pp. 30 a 33, resposta às questões 10.5 e 10.7.) • Depoimento escrito de RR (p. 8, resposta à questão 7.) 144. A consideração dos efeitos de spillover diminui a possibilidade de deixar algumas áreas sem estabelecimentos postais, uma vez que não ter estabelecimentos próximos diminuiria as receitas retidas e tornaria menos viável o encerramento de um estabelecimento. Prova documental • Documento A-59 (pp. 19,21 e 22) Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (pp. 30 a 33, resposta às questões 10.5. e 10.7.) • Depoimento escrito de RR (p. 8, resposta à questão 7.) 145. Os efeitos de spillover consideram uma perda de receitas, resultante das taxas de churn (taxa de perda de clientes), bem como elasticidades-preço da procura e alteração da preferência dos consumidores. Prova documental • Documento A-59 (pp. 19, 21 e 22) Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (pp. 30 a 33, resposta às questões 10.5. e 10.7.) • Depoimento escrito de RR (p. 8, resposta à questão 7.) 146. O modelo contrafactual reconhece, de acordo com os efeitos de spillover, que a quantidade de volumes retida (e perdida) é diferente consoante o estabelecimento mais próximo (após o encerramento concreto de um estabelecimento) estivesse a uma distância maior ou menor daquele que encerrou. Prova documental • Documento A-59 (pp. 19, 21 e 22) Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (pp. 30 a 33, resposta às questões 10.5. e 10.7.) • Depoimento escrito de RR (p. 8, resposta à questão 7.) 147. O modelo contrafactual considera, nos valores do spillover, a construção real da rede após os encerramentos previstos, tendo sido feita uma análise concreta de cada estabelecimento a encerrar face aos estabelecimentos que, após a reorganização, se manteriam (em concreto) abertos. Prova documental • Documento A-59 (pp.19, 21 e 22) Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (pp. 30 a 33, resposta às questões 10.5. e 10.7.) • Depoimento escrito de RR (p. 8, resposta à questão 7.) 148. O modelo contrafactual efetua uma análise de conjunto da rede de retalho após a reorganização prevista no estudo da E... ao considerar a rede real dos A... após os encerramentos aí previstos. Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (pp. 30 a 33, resposta às questões 10.5. e 10.7.) • Depoimento escrito de RR (p. 8, resposta à questão 7.) 149. Os efeitos de spillover foram estimados tendo por base o Estudo do B... "avaliação da elasticidade da procura de tarifários postais", de abril de 2021, e dados históricos dos A..., considerando o encerramento de estabelecimentos postais realizados pela empresa desde 2017. Prova documental • Documento A-11 • Documento A-59 (pp. 19, 21 e 22) Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (pp. 30 a 33, resposta às questões 10.5 e 10.7.) • Depoimento escrito de RR (p. 8, resposta à questão 7.) • Depoimento escrito de QQ (p. 14, resposta à questão 3.3.) 150. O modelo contrafactual considera, para efeitos de cálculo de perda de receitas resultante da reorganização da rede de retalho, que uma parte dos clientes deixam de utilizar os serviços prestados pelos A... (taxa de churn). Prova documental • Documento A-11 • Documento A-59 (pp. 19, 21 e 22) Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (pp. 30 a 33, resposta às questões 10.5. e 10.7.) • Depoimento escrito de RR (p. 8, resposta à questão 7.) 151. Os A... encerraram, entre 2017 e 2018, 80 estações de correio. Prova testemunhal • Esclarecimentos orais de RR (minutos 00:08:42 a 00:10:08) 152. Os A... reabriram 33 das 80 estações de correio encerradas. Prova testemunhal • Esclarecimentos orais de RR (minutos 00:08:42 a 00:10:08) 153. A reabertura de 33 estações de correio decorreu de uma alteração das regras da densidade postal definidas pela ANACOM, nos termos da qual os A... foram obrigados a manter, em cada sede de concelho, um estabelecimento postal com as características de uma estação de correios, nomeadamente com acesso a pessoas de mobilidade reduzida e um espaço diferenciado para atendimento. • Esclarecimentos orais de RR (minutos 00:08:42 a 00:10:08) 154. Os A... dispõem de dados relativos à flutuação da procura, das receitas e do comportamento dos consumidores decorrentes do encerramento de estabelecimentos postais no passado. Prova documental • Documento A-59 (pp. 19, 21 e 22) Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (pp. 30 a 33, resposta às questões 10.5. e 10.7.) • Depoimento escrito de RR (p. 8, resposta à questão 7.) • Esclarecimentos orais de RR (minuto 00:08:42) 155. Os efeitos de spiilover considerados no modelo contrafactual distinguem-se consoante o estabelecimento postal mais próximo do estabelecimento encerrado esteja a menos de 3 km, entre 3 a 5 km, entre 5 a 10 km e a mais de 10 km de distância. Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (pp. 30 a 33, resposta às questões 10.5. e 10.7.) • Depoimento escrito de RR (p. 8, resposta à questão 7.) 156. Os efeitos de spiilover considerados no modelo contrafactual variam entre os 9% e os 77%, dependendo do tipo de produto, da localização (rural ou urbana) do estabelecimento postal encerrado e da proximidade ao estabelecimento (não encerrado) mais próximo. Prova documental • Documento A-59 (pp. 19, 21 e 22) Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (pp. 30 a 33, resposta às questões 10.5. e 10.7.) • Depoimento escrito de RR (p. 8, resposta à questão 7.) 157. Os custos relativos ao encerramento de estações de correio foram analisados de forma detalhada e individual para cada estação. Prova documental • Documento A-52 • Documento A-62 Prova testemunhal • Esclarecimentos orais de RR (minutos 00:19:43 a 00:21:43) 158. De acordo com o modelo contrafactual, as alterações que os A... fariam à sua rede de retalho teriam um impacto financeiro positivo de 29,6 milhões de euros: poupanças de 53,9 milhões de euros de custos das estações de correio encerradas e 3,3 milhões de euros de custos dos postos de correio encerrados; e redução de receitas de 25,6 milhões de euros decorrentes do encerramento de estações de correios e 1,9 milhões decorrentes do encerramento de postos de correio. Prova documental • Documento A-59 (pp. 19 e 22) • Documento A-62 Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (pp. 33 a 35, resposta às questões 10.8. e 10.9.) • Depoimento escrito de RR (pp. 8 e 9, resposta às questões 8. e 9.) 159. As receitas e custos decorrentes de cada estabelecimento postal a encerrar foram calculados com base em informação relativa à rede de retalho e resultante do SCA dos A..., dividindo-se os dados entre atividades incluídas no SPU e atividades não incluídas no SPU. Prova documental • Documento A-59 (pp. 19 e 22) • Documento A-62 Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (pp. 33 a 35, resposta às questões 10.8. e 10.9.) • Depoimento escrito de RR (pp. 8 e 9, resposta às questões 8. e 9.) 160. Foram aplicados os efeitos de spillover ao modelo de encerramento de estabelecimentos postais, ajustando-se os custos em conformidade, reconhecendo-se que alguns custos se repercutem incrementalmente noutros estabelecimentos. Prova documental • Documento A-59 (pp. 19 e 22) • Documento A-62 Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (pp. 33 a 35, resposta às questões 10.8. e 10.9.) • Depoimento escrito de RR (pp. 8 e 9, resposta às questões 8. e 9.) 161. Os preços praticados pelos A..., por via da aplicação da fórmula de variação máxima de preços prevista na Deliberação Preços, têm-se afastado da realidade europeia. Prova pericial: • Relatório pericial de CC (pp. 51 e 52) Prova documental • Documento A-59 (p. 26) Prova testemunhal • Depoimento escrito de SS (pp. 4 a 9, resposta às questões 1.4. a 1.6.) • Depoimento escrito de NN (pp. 36 e 37, resposta à questão 10.1.) • Depoimento escrito de OO (pp. 38 e 39, resposta às questões 10.1. e 10.2.) 162. Portugal é um dos países onde os preços do SPU, ajustados ao poder de compra, são mais baixos. Prova documental • Documento A-59 (p. 26) Prova testemunhal • Depoimento escrito de SS (pp. 4 a 9, resposta às questões 1.4. a 1.6.) • Depoimento escrito de OO (pp. 38 e 39, resposta às questões 10.1. e 10.2.) • Depoimento escrito de BB (p. 9, resposta à questão 3.2.) 163. De acordo com a International Post Corporation (IPC), Portugal é o 4.° país da Europa com preços mais baixos entre 25 países no ano de 2021 para o correio normal nacional até 20 gramas, apresentando um preço 30% mais baixo do que a média de preços praticada na Europa. Prova testemunhal • Depoimento escrito de SS (pp. 4 a 9, resposta às questões 1.4. a 1.6.) • Depoimento escrito de BB (p. 9, resposta à questão 3.2.) • Depoimento escrito de EE (pp. 14 a 16, resposta à questão 3.4.) 164. Entre 2018 e 2021, Portugal teve um aumento médio de preços dos serviços incluídos no SPU de 2,3%, estando abaixo da média europeia. Prova testemunhal • Depoimento escrito de SS (pp. 4 a 9, resposta às questões 1.4. a 1.6.) • Depoimento escrito de BB (p. 9, resposta à questão 3.2.) 165. De acordo com o estudo do ERGP "Report on core indicators for monitoring the European Postal Market", de 28 de janeiro de 2022, o preço praticado pelos A... para o correio nacional não prioritário está 24% abaixo da média europeia, o do correio nacional prioritário 31% abaixo da média e o correio internacional prioritário 42% abaixo da média. Prova testemunhal • Depoimento escrito de EE (pp. 14 a 16, resposta à questão 3.4.) 166. Os preços dos A... ajustados aos custos do trabalho e ao poder de compra dos consumidores são mais baixos do que os praticados pelos países europeus com um PIB per capita (em paridade de poder de compra) semelhante ao português. Prova testemunhal • Depoimento escrito de EE (pp. 18 a 20, resposta à questão 3.6.) 167. De acordo com um relatório da Deustche Post de 2021, Portugal encontra-se no 8.° lugar (em 31) dos países que praticam preços mais baixos. Prova testemunhal • Depoimento escrito de SS (pp. 4 a 9, resposta às questões 1.4. a 1.6.) • Depoimento escrito de QQ (pp. 19 e 20, resposta à questão 4.2.) 168. De acordo com um relatório da Deustche Post de 2021, e numa análise do preço por carta ajustado ao poder de compra, Portugal pratica preços abaixo da média e da mediana europeias. Prova testemunhal • Depoimento escrito de SS (pp. 4 a 9, resposta às questões 1.4. a 1.6.) 169. Portugal é um dos poucos países da Europa onde a limitação ao aumento médio de preços dos serviços incluídos no SPU é feita por serviço. Prova documental • Documento A-59 (p. 26) Prova testemunhal • Depoimento escrito de QQ (pp. 16 a 18, resposta à questão 4.1.) • Depoimento escrito de OO (pp. 38 e 39, resposta às questões 10.1. e 10.2.) • Depoimento escrito de SS (pp. 9 e 10, resposta à questão 2.1.) 170. As quedas de tráfego previstas na Deliberação Preços, consideradas nos critérios de formação de preços, têm-se desviado da realidade, não sendo permitido aos A... aumentarem os preços de forma suficiente para fazer face a esse desvio. Prova documental • Documento A-30 Prova testemunhal • Depoimento escrito de SS (pp. 3 e 4, resposta às questões 1.3. e 1.5.) 171. De acordo com a fórmula de preços constante da Deliberação Preços, um fator de correção da inflação igual a 0 resulta numa fórmula de preços que permite uma variação máxima igual ao IPC de cada ano (que entre 2018 e 2020 foi em média 0,15%), reduzido de 0,25%, corrigida posteriormente por um fator de correção de tráfego que permite uma correção máxima de 1,9%. Prova documental • Documento A-30 Prova testemunhal • Depoimento escrito de SS (pp. 3 e 4, resposta às questões 1.3. e 1.5.) 172. O modelo contrafactual considera um aumento de preços médio de 5,84%, desconsiderando aumentos no correio normal e encomendas abaixo de 20 kg (safegiiard proâncts). Prova documental • Documento A-59 (p. 25) Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (pp. 39 e 40, resposta às questões 11.3. e 11.4.) • Depoimento escrito de SS (pp. 11 e 12, resposta às questões 2.3. e 2.4.) 173. A E... analisou, para elaboração do modelo contrafactual, as estratégias de aumentos de preços, assim como os preços máximos praticados pelos operadores europeus, tendo sido feito uma análise de adequabilidade à realidade portuguesa. Prova documental • Documento A-59 (p. 25) Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (pp. 39 e 40, resposta às questões 11.3. e 11.4.) • Depoimento escrito de SS (pp. 11 e 12, resposta às questões 2.3. e 2.4.) 174. O modelo contrafactual considera a adoção de um modelo de flexibilidade de preços semelhante ao que se verifica no Reino Unido (Royal Mail, prestador Britânico do SPU) e que foi concedido pela OPCOM (regulador Britânico). Prova documental • Documento A-59 (p. 27) • Documento A-64 Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (pp. 39 e 40, resposta às questões 11.3 e 11.4.) • Depoimento escrito de SS (pp. 11 e 12, resposta às questões 2.3. e 2.4.) 175. O modelo de preços da Royal Mail considera a existência de restrições ao aumento de preços em produtos core, tendo em vista a garantia do princípio da acessibilidade. Prova documental • Documento A-59 (p. 27) • Documento A-64 Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (pp. 39 e 40, resposta às questões 11.3 e 11.4.) • Depoimento escrito de SS (pp. 11 e 12, resposta às questões 2.3. e 2.4.) 176. Entre 2011 e 2020, no Reino Unido, o preço do correio de 1ª classe aumentou 38% e o correio de 2a classe 51%. Prova documental • Documento A-59 (p. 27) Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (p. 42, resposta à questão 11.6.) 177. As receitas de correio não acompanharam a queda de tráfego postal verificada no Reino Unido. Prova documental • Documento A-59 (p. 27) Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (p. 42, resposta à questão 11.6.) 178. O modelo contrafactual considera uma posição dos A... em que, não obstante operarem ao abrigo de uma licença postal e sem obrigações de serviço público, seria mantida uma limitação ao aumento de preços dos produtos core. Prova documental • Documento A-59 (p. 25) Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (pp. 39 e 40, resposta às questões 11.3. e 11.4.) • Depoimento escrito de SS (pp. 11 e 12, resposta às questões 2.3. e 2.4.) 179. Um aumento médio de 5,84% dos preços (excluindo produtos core) é consistente com o aumento médio anual de preços nos países europeus entre 2013 e 2019 (6%). Prova documental • Documento A-59 (p. 26) Prova testemunhal · Depoimento de OO (pp. 39 e 40, resposta às questões 11.3. e 11.4.) • Depoimento escrito de SS (pp. 11 e 12, resposta às questões 2.3. e 2.4.) 180. Um aumento médio de 5,84% dos preços (excluindo produtos core) é consistente com os princípios económicos de funcionamento de uma empresa optimizadora num ambiente de mercado. Prova testemunhal • Depoimento escrito de BB (pp. 19 e 20, resposta à questão 8.5.) • Depoimento escrito de AA (pp. 24 a 26, resposta à questão 8.5.) • Depoimento escrito de NN (pp. 38 e 39, resposta à questão 10.2.) 181. O novo Contrato de Concessão dos A... prevê, para 2022, um aumento médio de preços (incluindo produtos core) de 6,80%. Prova testemunhal • Depoimento escrito de BB (pp. 19 e 20, resposta à questão 8.5.) • Depoimento escrito de AA (pp. 24 a 26, resposta à questão 8.5.) • Depoimento escrito de NN (pp. 38 e 39, resposta à questão 10.2.) • Esclarecimentos orais de BB (minuto 00:37:36) • Esclarecimentos orais de AA (minuto 00:59:48) 182. O convénio de preços celebrado entre a ANACOM, a Direção-Geral do Consumidor e os A... para o triénio 2023-2025 segue de perto o aumento médio de preços previsto para 2022 no novo Contrato de Concessão. Prova testemunhal • Esclarecimentos orais de BB (minuto 00:57:30) 183. O modelo contrafactual utilizou elasticidades-preço da procura calculadas por tipo de produto e estimadas com base nos resultados do estudo de marketing do B... e de dados de que os A... dispõem e utilizam para o exercício da sua atividade. Prova documental • Documento A-59 (p. 25) Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (pp. 41 e 42, resposta à questão 11.5.) • Depoimento escrito de SS (pp. 12 e 13, resposta às questões 2.4. e 2.5.) 184. As taxas de churn foram consideradas, por via da aplicação dos dados relativos à elasticidade-preço, no modelo contrafactual. Prova pericial • Esclarecimentos orais de CC (minuto 00:24:38) 185. A informação de base utilizada no modelo contrafactual, no que diz respeito a volumes, receitas e custos, assenta em dados do SCA e para o ano 2021. Prova documental • Documento A-59 (p. 25) Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (pp. 41 e 42, resposta à questão 11.5.) • Depoimento escrito de SS (pp. 12 e 13, resposta às questões 2.4. e 2.5.) 186. O nível de preços ótimo considerado no modelo contrafactual foi determinado de um ponto de vista comercial com base nas especificidades do mercado português. Prova documental • Documento A-59 (p. 25) Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (pp. 41 e 42, resposta à questão 11.5.) • Depoimento escrito de SS (pp. 12 e 13, resposta às questões 2.4. e 2.5.) 187. O modelo contrafactual considerou um aumento de preços por produto e alterados de forma distinta para correio contratual e correio ocasional, para garantir uma maior adesão à realidade. Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (pp. 41 e 42, resposta à questão 11.5.) • Depoimento escrito de SS (pp. 13 e 14, resposta à questão 2.7.) 188. A consideração das elasticidades-preço da procura permite garantir que não se verifica uma dupla contabilização do impacto dos preços. Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (pp. 41 e 42, resposta à questão 11.5.) • Depoimento escrito de SS (pp. 13 e 14, resposta à questão 2.7.) 189. O impacto das alterações aos preços no modelo contrafactual foi obtida através da multiplicação do aumento de preço por produto pela respetiva elasticidade, obtendo-se a variação nos volumes resultante do aumento de preços, tendo os novos volumes sido multiplicados pelos novos preços. Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (pp. 41 e 42, resposta à questão 11.5.) • Depoimento escrito de SS (pp. 12 e 13, resposta às questões 2.4. e 2.5.) 190. O modelo contrafactual prevê um impacto financeiro positivo de 6,5 milhões de euros se os A..., atuando ao abrigo de uma licença e sem restrições ao nível da formação dos preços dos seus serviços, aumentassem em média os seus preços, salvaguardando os safeguard products, em 5,84%. Prova documental • Documento A-59 (p. 25) Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (p. 43, resposta à questão 11.7.) • Depoimento escrito de SS (pp. 13 e 14, resposta à questão 2.7.) 191. Os A... estão obrigados, ao abrigo do Contrato de Concessão e da Deliberação Qualidade, a entregar 94,5% de todo o correio prioritário em D+1 (dia útil seguinte após a receção) e 96,3% de todo o correio normal em D+3 (3 dias úteis seguintes à receção). Prova documental • Documento R-2 (p.51) 192. A rede postal dos A..., enquanto prestador do SPU ao abrigo do Contrato de Concessão, tem de estar dimensionada para entregar correio de cerca de 10000 pontos de aceitação de correio para 4,7 milhões de pontos de distribuição. Prova testemunhal • Depoimento escrito de TT (p. 3, resposta à questão 2.1.) 193. A rede postal dos A..., enquanto prestador do SPU ao abrigo do Contrato de Concessão, tem de estar dimensionada para dar resposta a uma quantidade de tráfego superior à esperada, por forma a garantir o cumprimento dos objetivos de qualidade em momentos de pico de tráfego. Prova testemunhal • Depoimento escrito de TT (pp. 3 e 4, resposta às questões 2.1. a 2.3.) 194. Com a redução do tráfego postal, o custo unitário de entrega de um item postal tornou-se mais dispendioso para os A... a ritmos crescentes e, consequentemente, menos rentável. Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (pp. 43 e 44, resposta às questões 12.1. e 12.3.) • Depoimento escrito de TT (pp. 3 e 4, resposta às questões 2.1. a 2.3.) 195. A redução do tráfego postal introduz dificuldades acrescidas na operação dos A..., por via da mudança de rotinas nas várias fases operacionais, potenciando o erro humano. Prova documental • Documento A-64 (p. 24) 196. De acordo com os dados do SCA dos A..., os custos de distribuição fixos representam 56% dos custos de distribuição totais, respeitantes essencialmente a custos com pessoal nas várias etapas do processo de distribuição. Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (pp. 43 e 44, resposta às questões 12.1. e 12.3.) • Depoimento escrito de TT (pp. 3 e 4, resposta às questões 2.1. a 2.3.) 197. Por serem prestadores do SPU, os A... têm de distribuir objetos postais cinco vezes por semana em todo o território nacional. Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (pp. 43 e 44, resposta às questões 12.1. a 12.3.) • Depoimento escrito de TT (pp. 3 e 4, resposta às questões 2.1. a 2.3.) 198. Incluindo tratamento, transporte e entrega, os A... têm, enquanto prestador do SPU, de dispor de uma capacidade mínima instalada para garantir a distribuição diária de objetos postais, independentemente do volume de tráfego. Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (pp. 43 e 44, resposta às questões 12.1. a 12.3.) • Depoimento escrito de TT (pp. 3 e 4, resposta às questões 2.1. a 2.3.) • Depoimento escrito de FF (pp. 6 a 11, resposta às questões 4.1. a 4.3.) 199. O custo marginal da distribuição de um objeto postal adicional é decrescente, sendo a distribuição tão mais eficiente quanto maior for o número de objetos postais distribuídos. Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (pp. 43 e 44, resposta às questões 12.1. a 12.3.) • Depoimento escrito de TT (pp. 3 e 4, resposta às questões 2.1. a 2.3.) · Depoimento escrito de QQ (pp. 22 a 24, resposta à questão 5.) 200. De acordo com o modelo contrafactual, os A..., se atuassem ao abrigo da sua licença postal e sem terem obrigações enquanto prestador do SPU, manteriam um prazo de distribuição de D+1 para correio prioritário e adotariam um prazo de D+4 para correio não prioritário. Prova documental • Documento A-59 (p. 29) Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (p. 45, resposta à questão 12.4.) • Depoimento escrito de TT (p. 4, resposta à questão 2.4.) 201. A alteração do prazo de entrega de correio não prioritário para D+4 (ao invés de D+3) permitiria uma gestão das rotas de distribuição, de modo a que parte da rota o carteiro tenha apenas de entregar correio prioritário, reduzindo o tempo de percurso e otimizando o número de rotas. Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (p. 45, resposta à questão 12.4.) • Depoimento escrito de TT (p. 4, resposta à questão 2.4.) • Depoimento escrito de QQ (pp. 22 a 24, resposta à questão 5.) 202. Prazos de distribuição menos exigentes conduzem a poupanças de custos sem que esse efeito seja neutralizado pela redução de receitas. Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (p. 45, resposta à questão 12.4.) • Depoimento escrito de TT (p. 4, resposta à questão 2.4.) • Depoimento escrito de QQ (pp. 22 a 24, resposta à questão 5.) • Depoimento escrito de FF (pp. 6 a 11, resposta às questões 4.1. a 4.3.) 203. O modelo contrafactual avaliou o impacto social de aumentos nos prazos médios de distribuição, atendendo ao impacto na procura e na marca. Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (p. 45, resposta à questão 12.4.) • Depoimento escrito de TT (p. 4, resposta à questão 2.4.) 204. De acordo com o estudo do B... relativo à "Avaliação da elasticidade da procura de tarifários postais", de abril de 2021, a alteração do padrão de entrega do correio não prioritário de D+3 para D+4 levaria a que 0,06% do correio migrasse para correio registado e que 0,04% do correio se perdesse, sendo que 99,90% do correio migraria para o novo padrão de entrega (considerando que, no modelo contrafactual, se prevê a manutenção do preço para os safeguard prodcuts). • Documento A-11 (p.52) • Documento A-59 (p.29) Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (pp. 46 e 47, resposta às questões 12.6. e 12.7.) • Depoimento escrito de SS (pp. 15 a 18, resposta às questões 3.2. a 3.5.) 205. O modelo contrafactual contempla os efeitos na procura e as taxas de chum decorrentes da alteração do padrão de distribuição do correio não prioritário de D+3 para D+4. Prova documental • Documento A-59 (pp. 33 e 34) Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (pp. 46 e 47, resposta às questões 12.6 e 12.7.) • Depoimento escrito de SS (pp. 15 a 18, resposta às questões 3.2. a 3.5.) 206. De acordo com o modelo contrafactual, uma alteração ao padrão de distribuição de correio não prioritário de D+3 para D+4, num cenário em que os A... passariam a atuar ao abrigo da sua licença postal e sem obrigações enquanto prestador de SPU, teria um impacto financeiro positivo de 4,2 milhões de euros. Prova documental • Documento A-59 (p.29) Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (pp. 47 a 49, resposta às questões 12.8. e 12.9.) • Depoimento escrito de SS (pp. 15 a 18, resposta às questões 3.2. a 3.5.) 207. O modelo contrafactual contempla, de acordo com os dados resultantes do estudo do B..., a variação das receitas resultantes do tráfego perdido e do que migra para o correio registado (que é mais caro), correspondente a um aumento de 0,2 milhões de euros. Prova documental • Documento A-59 (p.29) Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (pp. 47 a 49, resposta às questões 12.8. e 12.9.) 208. O modelo contrafactual contempla uma poupança de custos de 4 milhões de euros resultante da variação do número de FTEs ("full time equivalent") para a tarefa de distribuição, que contempla a redução de volumes, o novo padrão de distribuição (D+1 e D+4), as rotas percorridas pelos carteiros, coeficientes de produtividade, tempos UEC (unidade equivalente de correio) e modelo de velocidade de entrega e o atual padrão de distribuição (D+1 e D+3). Prova documental • Documento A-59 (p.29 e 33 a 34) Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (pp. 47 a 49, resposta às questões 12.8. e 12.9.) 209. A variação do número de FTEs para a tarefa de distribuição resulta de uma análise à alteração dos volumes, receitas e custos obtidos nas alavancas de rede de retalho e preços, estimando-se as alterações nos volumes e receitas decorrentes da alteração do padrão de distribuição do correio não prioritário de D+3 para D+4, utilizando-se as percentagens de migração e outros produtos A... e as taxas de churn obtidas no estudo do B.... Prova documental • Documento A-59 (pp. 33 e 34) Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (p. 49, resposta à questão 12.10.) • Depoimento escrito de SS (pp. 15 a 18, resposta às questões 3.2. a 3.5.) 210. A alteração do padrão de distribuição do correio não prioritário de D+3 para D+4 constante do modelo contrafactual considera os resultados de uma análise de benchmarking efetuada aos prestadores do SPU noutros países da Europa. Prova documental • Documento A-59 (pp. 30 a 32) Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (p. 46, resposta à questão 12.5.) 211. Vários países da Europa têm vindo a alterar os seus padrões de distribuição para prazos menos rígidos, tendo alguns desses países eliminado o padrão de distribuição de correio prioritário em D+1 (o que não se encontra previsto no modelo contrafactual). Prova documental • Documento A-59 (pp. 30 a 32) Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (p. 46, resposta à questão 12.5.) • Depoimento escrito de NN (p.40, resposta à questão 11.1.) • Depoimento escrito de FF (pp. 6 a 11, resposta às questões 4.1. a 4.3.) 212. A Dinamarca, a França e a Finlândia eliminaram o padrão D+1 do âmbito do SPU e aumentaram o prazo médio de entrega do correio não prioritário de D+3 para D+5 e D+2 para D+4, respetivamente, ao passo que na Espanha e no Luxemburgo o prazo de entrega mais rápido do serviço universal é D+3 e na Suécia e Noruega D+2. Prova documental • Documento A-59 (pp. 30 a 32) Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (p. 46, resposta à questão 12.5.) • Depoimento escrito de BB (pp. 10 e 11, resposta à questão 4.) 213. Em Itália foi adotado um padrão de entrega de correio prioritário D+1 (à exceção das zonas rurais onde foi adotado um padrão de distribuição de D+2) e um padrão D+4 para correio não prioritário, permitindo uma otimização das operações da Poste Italiane e uma redução dos custos da prestação do SPU. Prova documental • Documento A-59 (pp. 30 a 32) Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (p. 46, resposta à questão 12.5.) 214. Os A... dispõem, por serem prestador de SPU e devido às obrigações de densidade da rede que exigem a existência de um ponto de acesso (marco ou caixa de correio) por 1100 habitantes, de mais de 10.000 marcos e caixas de correio. Prova documental • Documento A-59 (p. 36) Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (pp. 50 a 52, resposta às questões 13.1. a 13.4.) • Depoimento escrito de TT (pp. 6 e 7, resposta às questões 3.1. a 3.3.) 215. Considerando uma média de receita de €0,37 por objeto postal e um custo médio anual de manutenção por equipamento (de marcos ou caixas de correio) de €121.32, os A... dispõem de 5944 marcos ou caixas de correio economicamente ineficientes. Prova documental • Documento A-59 (p. 36) Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (pp. 50 a 52, resposta às questões 13.1. a 13.4.) • Depoimento escrito de TT (pp. 6 e 7, resposta às questões 3.1. a 3.3.) 216. O custo médio anual de manutenção de um marco ou caixa de correio foi calculado com base em dados operacionais, incluindo custos com pessoal relativos à recolha de correio (considerando o número total de horas gastas com a recolha - 203h/ano - e o salário médio de um carteiro - €13,04/h), despesas de deslocação (35 horas de viagem/ano e custo médio de combustível €0,30/km) e despesas de manutenção (como pintura e substituição de marcos ou caixas por roubo - €40,09 por equipamento). · Prova documental • Documento A-59 (p. 36) Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (pp. 50 a 52, resposta às questões 13.1. a 13.4.) • Depoimento escrito de TT (pp. 6 e 7, resposta às questões 3.1. a 3.3.) 217. O modelo contrafactua! considera a descontinuação de 5944 marcos ou caixas de correio, o que se traduziria num resultado financeiro positivo de 300 mil euros (poupança de 700 mil euros pela redução dos custos inerentes à recolha, deslocação e manutenção dos marcos ou caixas de correio descontinuados, a que se deduz uma quebra de receitas de 400 mil euros decorrente da queda de tráfego, calculada com base no Estudo do B...). Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (p. 46, resposta à questão 12.5.) • Depoimento escrito de SS (pp. 19 e 20, resposta à questão 3.7.) 218. Os A... estão obrigados, ao abrigo do Contrato de Concessão e da Deliberação Qualidade, a critérios de qualidade de serviço dos mais exigentes da Europa. Prova documental • Documento A-23 • Documento A-59 (pp. 38 a 41) • Documento A-67 Prova testemunhal • Depoimento escrito de UU (pp. 2 a 8, resposta à questão 1.1.) 219. De acordo com dados do ERGP - Report on Quality of Service, o sistema português de medição da qualidade do serviço postal é dos mais exigentes dos 33 países analisados. Prova documental • Documento A-23 • Documento A-59 (pp. 38 a 41) • Documento A-67 Prova testemunhal • Depoimento escrito de UU (pp. 2 a 8, resposta à questão 1.1.) 220. De acordo com dados do ERGP, a medição de qualidade do SPU em Portugal engloba 6 produtos, ao passo que a média europeia é de 2,7 produtos. Prova documental • Documento A-23 • Documento A-59 (pp. 38 a 41) Prova testemunhal • Depoimento escrito de UU (pp. 2 a 8, resposta à questão 1.1.) • Depoimento escrito de FF (p. 3, resposta à questão 2.1.) 221. De acordo com dados do ERGP, para além de Portugal, apenas mais dois países medem o tempo em fila de espera. Prova documental • Documento A-23 • Documento A-59 (pp. 38 a 41) Prova testemunhal • Depoimento escrito de UU (pp. 2 a 8, resposta à questão 1.1.) 222. De acordo com dados do ERGP, o objetivo médio para o correio não prioritário normal em D+3 é de 93,3%, sendo a média 95,0%, tendo os A... de cumprir um objetivo de 96,3%. Prova documental • Documento A-23 • Documento A-59 (pp. 38 a 41) Prova testemunhal • Depoimento escrito de UU (pp. 2 a 8, resposta à questão 1.1.) 223. De acordo com dados do ERGP, o objetivo para correio não prioritário normal em D+5 é apenas medido em 4 países para além de Portugal (com objetivo máximo até 97%), sendo que os A... têm de cumprir um objetivo de 99,7%. Prova documental • Documento A-23 • Documento A-59 (pp. 38 a 41) Prova testemunhal • Depoimento escrito de UU (pp. 2 a 8, resposta à questão 1.1.) 224. De acordo com dados do ERGP, o objetivo médio para o correio prioritário (azul) em D+1 é de 89% e a mediana de 90%, sendo que os A... têm de cumprir um objetivo de 94,5%. Prova documental • Documento A-23 • Documento A-59 (pp. 38 a 41) Prova testemunhal • Depoimento escrito de UU (pp. 2 a 8, resposta à questão 1.1.) 225. De acordo com dados do ERGP, o objetivo médio para o correio prioritário (azul) em D+3 é de 95,4% e a mediana de 97,0%, sendo que os A... têm de cumprir um objetivo de 99,9%. Prova documental • Documento A-23 • Documento A-59 (pp. 38 a 41) Prova testemunhal • Depoimento escrito de UU (pp. 2 a 8, resposta à questão 1.1.) 226. De acordo com dados do ERGP, o objetivo médio para encomendas em D+3 é de 88,6% e a mediana de 90,0%, sendo que os A... têm de cumprir um objetivo de 96,3%. Prova documental • Documento A-23 Prova testemunhal • Depoimento escrito de UU (pp. 2 a 8, resposta à questão 1.1.) 227. De acordo com dados do ERGP, o objetivo médio para correio registado em D+1 (medido apenas em 3 países) é de 86,7% e a mediana de 85,0%, sendo que os A... têm de cumprir um objetivo de 94,5%. Prova documental • Documento A-23 Prova testemunhal • Depoimento escrito de UU (pp. 2 a 8, resposta à questão 1.1.) 228. De acordo com dados do ERGP, o objetivo médio para correio registado em D+3 é apenas medido em 3 países, com objetivos de 97,0% e 99,0%, sendo que os A... têm de cumprir um objetivo de 99,9%. Prova documental • Documento A-23 Prova testemunhal • Depoimento escrito de UU (pp. 2 a 8, resposta à questão 1.1.) 229. De acordo com dados do ERGP, apenas 4 países (incluindo Portugal) medem a qualidade de serviço para correio normal em quantidade. Prova documental • Documento A-23 Prova testemunhal • Depoimento escrito de UU (pp. 2 a 8, resposta à questão 1.1.) 230. De acordo com dados do ERGP, apenas 3 países (incluindo Portugal) medem a qualidade de serviço para jornais e publicações periódicas. Prova documental • Documento A-23 Prova testemunhal • Depoimento escrito de UU (pp. 2 a 8, resposta à questão 1.1.) 231. Os objetivos de qualidade impostos pela ANACOM (em especial os de fiabilidade, de 99,7% ou 99,9%) através da Deliberação Qualidade são muito difíceis de cumprir de forma consistente, desde logo devido ao fator erro humano. Prova testemunhal • Depoimento escrito de FF (p. 3, resposta à questão 2.1.) 232. Atuando ao abrigo de uma licença postal, os A... poderiam reorganizar a sua rede, otimizando a capacidade instalada (deixando de manter excesso de capacidade para cumprir os objetivos de qualidade que lhe são impostos enquanto prestador do SPU), teriam custos mais baixos com sistemas e serviços para proceder à medição da qualidade de serviço e teriam mais capacidade para se adaptar às mudanças do setor e do mercado. Prova documental • Documento A-59 (p. 38) Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (pp. 53 a 57, resposta às questões 14.1. a 14.3.) • Depoimento escrito de UU (pp. 17 e 18, resposta às questões 2.1. e 2.2.) 233. O modelo contrafactual assume que, sem prejuízo de os A... atuarem ao abrigo de uma licença postal, considerariam os objetivos de qualidade aplicáveis até à entrada em vigor da Deliberação Qualidade (em 2019). Prova documental • Documento A-59 (p. 38) Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (pp. 53 a 57, resposta às questões 14.1. a 14.3.) • Depoimento escrito de UU (pp. 17 e 18, resposta às questões 2.1. e 2.2.) 234. O modelo contrafactual assume apenas, na alavanca relativa aos objetivos de qualidade de serviço, as poupanças decorrentes dos custos diretos associados à mensuração, auditoria e reporte dos critérios de qualidade, pagos a auditores externos (1,5 milhões de euros). Prova documental • Documento A-59 (p. 38) • Documento A-69 Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (pp. 53 a 57, resposta às questões 14.1. a 14.3.) • Depoimento escrito de UU (pp. 17 e 18, resposta às questões 2.1. e 2.2.) 235. A assunção pelos A..., ao abrigo do modelo contrafactual, dos parâmetros de qualidade de serviço anteriores aos que vieram a ser impostos pela Deliberação Qualidade poderia conduzir a poupanças de custos inerentes à capacidade instalada e que não foram considerados no modelo contrafactual. Prova documental • Documento A-59 (p. 38) Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (pp. 53 a 57, resposta às questões 14.1. a 14.3.) • Depoimento escrito de UU (pp. 17 e 18, resposta às questões 2.1. e 2.2.) 236. Os A... estão obrigados, enquanto prestador do SPU, a proceder, em regra, à distribuição domiciliária de objetos postais. Prova testemunhal • Depoimento escrito de FF (pp. 11 e 12, resposta às questões 5.1. e 5.2.) 237. Os A... dispõem de 115.892 Baterias de Recetáculos Individuais de Correio (BRIC) e Baterias de Caixas de Correio Individual (BCCI) espalhados pelo território. Prova documental • Documento A-59 (p. 43) Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (pp. 57 a 59, resposta às questões 15.1. a 15.3) 238. As BCCI e BRIC são conjuntos de várias caixas individuais de correio instaladas em locais de elevada frequência e fácil acesso aos utilizadores onde os destinatários podem receber os seus objetos postais. Prova documental • Documento A-59 (p. 43) Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (pp. 57 a 59, resposta às questões 15.1. a 15.3.) • Depoimento escrito de FF (pp. 11 e 12, resposta às questões 5.1. e 5.2.) 239. Os A... colocam BCCI e BRIC sobretudo em zonas rurais, zonas com povoamento disperso ou com carência de toponímia. Prova documental • Documento A-59 (p. 43) Prova testemunhal • Depoimento escrito de VV (pp. 57 a 59, resposta às questões 15.1. a 15.3.) • Depoimento escrito de FF (pp. 11 e 12, resposta às questões 5.1. e 5.2.) 240. A utilização de BCCI e BRIC permite uma poupança de custos de distribuição em áreas de baixa densidade populacional, permitindo aos carteiros entregar vários objetos postais num só local, bem como uma poupança de custos com FTEs e combustíveis. Prova documental • Documento A-59 (p. 43) Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (pp. 57 a 59, resposta às questões 15.1. a 15.3.) • Depoimento escrito de FF (pp. 11 e 12, resposta às questões 5.1. e 5.2.) 241. O aumento de BCCI e BRIC em zonas rurais e de baixa densidade demográfica e habitação dispersa é um processo que faz todo o sentido. Prova pericial: • Relatório pericial de HH (p. 27) 242. O modelo contrafactual considera uma expansão da rede de BCCI e BRIC em 50.621, assumindo a convergência do número de equipamentos em zonas rurais para a média dos Centros de Distribuição Postal rurais. Prova documental • Documento A-59 (p. 43) Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (pp. 57 a 59, resposta às questões 15.1. a 15.3.) 243. O modelo contrafactual considera uma poupança média por BCCI e BRIC de €42,45, considerando poupanças médias de custos com transporte (0,347€/km) e distribuição (considerando o número de horas adicionais anuais despendidas na distribuição pelo custo médio horário de um carteiro - 13,04€/hora), assim como custos médios de manutenção deste tipo de equipamentos, que incluem um custo de instalação implícito. Prova documental • Documento A-59 (p. 43) Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (pp. 57 a 59, resposta às questões 15.1. a 15.3.) 244. O modelo contrafactual estima que a instalação de 50.621 BCCI e BRIC permitiria uma poupança de 2,2 milhões de euros, calculado pela multiplicação do número de equipamentos adicionais pela poupança decorrente da sua instalação. Prova documental • Documento A-59 (p. 43) Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (pp. 57 a 59, resposta às questões 15.1. a 15.3.) • Depoimento escrito de FF (pp. 11 e 12, resposta às questões 5.1. e 5.2.) 245. Os A... beneficiam, enquanto prestadores do SPU, de isenção de IVA, o que tem efeitos quer na aplicação dos preços dos serviços que integram o SPU, quer na capacidade de dedução (pro-rata) global dos custos suportados pela empresa (custos diretos e gerais associados ao SPU). Prova documental • Documento A-59 (p. 46) Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (pp. 60 a 62, resposta às questões 16.1. a 16.3.) • Depoimento escrito de WW (pp. 2 a 4, resposta às questões 1.1. a 1.4.) 246. Se os A... não fossem o prestador do SPU e atuassem ao abrigo da sua licença postal, poderiam deduzir o IVA que suportam nas despesas incorridas na proporção da sua atividade isenta desse imposto. Prova documental • Documento A-59 (p. 46) Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (pp. 60 a 62, resposta às questões 16.1. a 16.3.) • Depoimento escrito de WW (pp. 2 a 4, resposta às questões 1.1. a 1.4.) 247. Os A... não podem deduzir o IVA incorrido nas despesas comerciais afetas à prestação do SPU porque estes serviços estão isentos. Prova documental • Documento A-59 (p. 46) Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (pp. 60 a 62, resposta às questões 16.1. a 16.3.) • Depoimento escrito de WW (pp. 2 a 4, resposta às questões 1.1. a 1.4.) 248. O ERGP (European Group of Postal Regulators) afirma que a isenção de IVA pode ser uma desvantagem para o prestador do SPU. Prova testemunhal Depoimento escrito de QQ (pp. 25 a 27, resposta às questões 6.1. e 6.2.) 249. De acordo com o modelo contrafactual, num cenário em que os A... passem a atuar ao abrigo de uma licença postal e deixam de estar sujeitos a isenção de IVA, a perda de receita causada pela redução da procura nos segmentos impactados pelo incremento de preços finais (provocada pela cobrança de IVA) é menor do que a poupança de custos decorrente dos efeitos combinados de maior capacidade de dedução de IVA e menor tráfego via redução da procura. Prova documental • Documento A-59 (p. 46) Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (pp. 60 a 62, resposta às questões 16.1. a 16.3.) • Depoimento escrito de WW (pp. 2 a 4, resposta às questões 1.1. a 1.4.) 250. O modelo contrafactual considera que os A..., passando a atuar ao abrigo de uma licença postal, deixariam de estar sujeitos a isenção de IVA, o que se traduz num resultado financeiro positivo de 1,3 milhões de euros. Prova documental • Documento A-59 (p. 46) Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (pp. 60 a 62, resposta às questões 16.1. a 16.3.) • Depoimento escrito de WW (pp. 2 a 4, resposta às questões 1.1. a 1.4.) 251. O modelo contrafactual considera que os A..., por atuarem ao abrigo de uma licença postal e deixarem de estar sujeitos a isenção de IVA, teriam uma redução de 12,5 milhões de euros em receitas - por incremento do IVA com efeito em clientes dos A... que não teriam capacidade de dedução desse imposto e deixariam de utilizar serviços dos A... -, tendo sido utilizadas as elasticidades-preço da procura. Prova documental • Documento A-59 (p. 46) Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (pp. 60 a 62, resposta às questões 16.1. a 16.3.) • Depoimento escrito de WW (pp. 2 a 4, resposta às questões 1.1. a 1.4.) 252. A redução da procura ocorre relativamente às empresas que não deduzem e recuperam o IVA que pagariam pela prestação de serviços postais. Prova documental • Documento A-59 (p. 46) Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (pp. 60 a 62, resposta às questões 16.1. a 16.3.) • Depoimento escrito de WW (pp. 2 a 4, resposta às questões 1.1. a 1.4.) 253. O modelo contrafactual considera que os A..., por atuarem ao abrigo de uma licença postal e deixarem de estar sujeitos a isenção de IVA, teriam uma redução de 3,6 milhões de euros de custos variáveis indexados à redução da procura e receita decorrente da diminuição da procura. Prova documental • Documento A-59 (p. 46) Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (pp. 60 a 62, resposta às questões 16.1. a 16.3.) • Depoimento escrito de WW (pp. 2 a 4, resposta às questões 1.1. a 1.4.) 254. O modelo contrafactual considera que os A..., por atuarem ao abrigo de uma licença postal e deixarem de estar sujeitos a isenção de IVA, teriam uma redução de 10,2 milhões de euros em custos (IVA suportado) na atividade dos A... por passarem a ter maior capacidade de dedução de IVA nos custos fixos e variáveis e pela redução dos volumes de procura em relação às respetivas despesas gerais e de estrutura de suporte ao SPU. Prova documental • Documento A-59 (p. 46) Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (pp. 60 a 62, resposta às questões 16.1. a 16.3.) • Depoimento escrito de WW (pp. 2 a 4, resposta às questões 1.1. a 1.4.) 255. O modelo contrafactual considera que a capacidade de dedução de IVA dos A... passa de uma referência de 20% (valor pro-rata) para cerca de 90% (quase todas as despesas de IVA passam a ser dedutíveis) por os A... passarem a ter um valor mais significativo de receita tributada em sede de IVA. Prova documental • Documento A-59 (p. 46) Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (pp. 60 a 62, resposta às questões 16.1. a 16.3.) • Depoimento escrito de WW (pp. 2 a 4, resposta às questões 1.1. a 1.4.) 256. A ausência de isenção de IVA na prestação de serviços não sobrestima o aumento resultante dos preços ótimos, sendo aplicável apenas a certos setores, acrescendo-se IVA aos preços que os A... aplicariam num cenário em que atuariam ao abrigo de uma licença postal. Prova documental • Documento A-59 (p. 46) Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (pp. 60 a 62, resposta às questões 16.1. a 16.3.) • Depoimento escrito de WW (pp. 2 a 4, resposta às questões 1.1. a 1.4.) • Depoimento escrito de QQ (pp. 25 a 27, resposta às questões 6.1. e 6.2.) 257. Os A..., ao atuarem ao abrigo de uma licença postal, deixariam de usufruir de alguns benefícios relacionados com a circunstância de deixarem de ser o prestador do SPU, o que se traduz num resultado líquido negativo de 1,6 milhões de euros. Prova documental • Documento A-59 (pp. 48 a 51) Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (pp. 63 a 68, resposta às questões 17.1. a 17.6.) 258. O modelo contrafactual considera os benefícios incluídos na metodologia da ANACOM para o cálculo do custo líquido do serviço universal. Prova documental • Documento A-59 (pp. 48 a 51) Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (pp. 63 a 68, resposta às questões 17.1. a 17.6.) 259. A reorganização da rede dos A... prevista no modelo contrafactual conduziria a uma diminuição do número de estabelecimentos postais e de veículos, diminuindo a publicidade aí efetuada, o que tem um impacto financeiro negativo de um milhão de euros. Prova documental • Documento A-59 (p. 48) Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (pp. 63 a 65, resposta à questão 17.1.) 260. O modelo contrafactual considerou, para o cálculo do benefício associado ao marketing e publicidade, a informação relativa aos espaços publicitários existentes nos estabelecimentos postais e veículos que seriam descontinuados. Prova documental • Documento A-59 (p. 48) Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (pp. 63 a 65, resposta à questão 17.1.) 261. A descontinuação de veículos resultante da alteração da rede e da distribuição dos A... implica uma redução dos espaços publicitários aí presentes, traduzindo-se numa perda de valor de 3 mil euros, decorrente da consideração do valor publicitário "típico" deste tipo de espaços. Prova documental • Documento A-59 (p. 48) Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (pp. 63 a 65, resposta à questão 17.2.) 262. O modelo contrafactual considera uma diminuição do valor da marca A... pela circunstância de deixarem de ser o prestador do SPU (e de procederem às alterações operacionais aí previstas) e passarem a atuar ao abrigo de uma licença postal. Prova documental • Documento A-59 (p. 49) Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (pp. 66 e 67, resposta à questão 17.2.) 263. O cálculo do benefício líquido resultante da marca A... seguiu as diretrizes da metodologia definida pela ANACOM para o cálculo do custo líquido do serviço universal, nos termos da qual o valor total da marca deve ser obtido através de estudos independentes. Prova documental • Documento A-59 (p. 49) Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (pp. 66 e 67, resposta à questão 17.1.) 264. A metodologia da ANACOM, seguida no modelo contrafactual, assume o benefício da marca como um ativo intangível, apurando-se o rendimento anual de mercado do ativo. Prova documental • Documento A-59 (p. 49) Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (pp. 66 e 67, resposta à questão 17.1.) 265. O valor da marca A... considerado no modelo contrafactual tem por base o ranking da ..., das 50 marcas mais valiosas em Portugal, e cifra-se nos 159 milhões de euros. Prova documental • Documento A-59 (p. 49) Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (pp. 66 e 67, resposta à questão 17.3.) 266. O peso da receita do SPU utilizada no modelo contrafactual decorre da contabilidade analítica dos A... (68,3%), multiplicado pelo custo médio ponderado do capital (WACC) determinado pela ANACOM para 2020 (9,715%) e pelo valor da marca (159 milhões de euros), considerando a diminuição de receitas resultante das alterações à operação dos A... (-18 milhões de euros), o que totaliza uma diminuição do valor da marca A... de 520 mil euros. Prova documental • Documento A-59 (p. 49) Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (pp. 66 e 67, resposta à questão 17.3.) 267. O modelo contrafactual considera, num cenário em que os A... deixam de ser o prestador do SPU e passam a atuar ao abrigo da sua licença postal, a circunstância de os A... deixarem de prestar serviços reservados ao abrigo do Contrato de Concessão, embora sem impacto financeiro subjacente. Prova documental • Documento A-59 (pp. 50 e 51) Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (pp. 67 e 68, resposta às questões 17.3. e 17.5.) 268. Os produtos de filatelia, selos postais com a palavra "Portugal", resultam numa margem negativa para os A..., não existindo lucros excedentes a apurar para consideração no modelo contrafactual. Prova documental • Documento A-59 (pp. 50 e 51) Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (pp. 67 e 68, resposta às questões 17.3. e 17.5.) 269. A colocação na via pública de marcos e caixas de correios destinadas à aceitação de envios postais foi considerada separadamente, no modelo contrafactual, numa alavanca específica dedicada a esse tipo de equipamento. Prova documental • Documento A-59 (pp. 50 e 51) Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (pp. 67 e 68, resposta às questões 17.1. e 17.5.) 270. O correio registado utilizado em procedimentos judiciais e administrativos, tendo embora um impacto de 600 mil euros (caso os A... deixassem de o prestar), pode continuar a ser prestado pelos A... ao abrigo da sua licença postal, a não ser que o Estado atribua o serviço reservado a uma outra entidade, o que seria pouco plausível, por inexistir outro operador com uma rede semelhante à dos A.... Prova documental • Documento A-59 (pp. 50 e 51) Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (pp. 67 e 68, resposta às questões 17.1. e 17.5.) 271. O modelo contrafactual considera que os A... deixariam de estar isentos de pagamento de taxas para instalação de marcos e caixas de correio, com um impacto financeiro de 34.835 euros (considerando a taxa de licenciamento de obras na via pública em Lisboa - 207,35 euros e o número de novos marcos e caixas postais instalados desde a entrada em vigor da Lei Postal). Prova documental • Documento A-59 (pp. 50 e 51) Prova testemunhal • Depoimento escrito de OO (pp.67 e 68, resposta às questões 17.4 e 17.5.) 2. DE DIREITO 2.1. Da alegada questão de irrecorribilidade da decisão arbitral A Entidade Recorrida suscitou nas contra-alegações a questão da irrecorribilidade da decisão arbitral. Embora a mesma se deva ter por decidida com o acórdão deste STA que, em 11.01.2024, admitiu o presente recurso de revista, impõe-se aditar, de forma expressa, como fundamento da referida admissibilidade, dois argumentos: i) o primeiro é o de que, sendo o recurso do artigo 185.º-A, n.º 3, alínea b), um novo recurso jurisdicional, introduzido no CPTA pela Lei n.º 118/2019, de 17 de Setembro, o mesmo aplica-se a todas as decisões arbitrais que venham a ser proferidas após a entrada em vigor da referida norma, mesmo que a relação jurídica subjacente àquela decisão arbitral se tenha constituído em momento anterior ao da entrada em vigor da norma que aprova este novo recurso, como ficou expressamente decidido pelo acórdão do TC n.º 654/2023; ii) o segundo é o de que, neste caso, a admissibilidade do recurso encontra-se ainda expressamente prevista no artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 19-A/2020, de 30 de Abril. 2.2. Dos alegados erros de julgamento a respeito do litígio relativo ao impacto da COVID (19) na execução do contrato de concessão Neste primeiro litígio foi peticionado pelo autor a condenação do Estado no pagamento de uma compensação financeira no montante de 23.189.840,00€, a título de prejuízos na prestação do Serviço Postal Universal, imputáveis a uma alteração das circunstâncias motivada pela pandemia de COVID-19. Na decisão arbitral recorrida considerou-se, no essencial, que a pandemia consubstanciava uma alteração anormal e imprevisível das circunstâncias e, com esse fundamento, condenou-se o Estado a pagar aos A... o montante de 6.785.781,00€. O Estado, aqui recorrente, não se conforma com a decisão por considerar que a mesma enferma dos seguintes erros de julgamento: i) a pandemia configura, segundo as regras contratuais e legais, um caso de força maior que se teria de ter subsumido ao disposto na Cláusula 30.ª do contrato, o que significa que não haveria lugar ao pagamento de qualquer indemnização, pois o que ali se prevê é a possibilidade de haver lugar a uma suspensão, parcial ou total, das obrigações contratuais, ou ainda a uma revisão, por acordo, do contrato, tendo, in casu, a ANACOM exonerado temporariamente os A..., conforme pedido formulado por estes, do cumprimento de obrigações contratuais em matéria de registo postal; ii) mesmo que se entendesse haver lugar a uma compensação, ela não poderia ser financeira, atento o regime fixado na cláusula 32.ª do contrato; iii) a cessação do contrato de concessão entretanto ocorrida não obstava a que uma compensação pudesse ser efectuada no âmbito da nova concessão, que entretanto lhe sucedera; iv) sempre estaria proibida a atribuição, por força do disposto no artigo 39.º, n.º 1 da LAV e na cláusula 38.ª do contrato, de uma compensação segundo critérios de equidade; v) ainda que se admitisse uma compensação financeira com base em critérios de equidade, a solução sempre seria a de não haver lugar a qualquer compensação, atendendo à inexistência de uma “situação contratual anormalmente deficitária”. A empresa recorrida contrapõe que: i) o facto de a pandemia poder configurar um caso de força maior não afasta, em si, a aplicação do regime da alteração anormal das circunstâncias, devendo ambos aplicar-se de forma complementar (o primeiro para desonerar o devedor do cumprimento do contrato em caso de impossibilidade e o segundo para corrigir, com base na equidade, o desequilíbrio provocado pelo evento imprevisível na parte em que o contrato ainda pode ser executado e foi executado); ii) a compensação financeira equitativa é nestes casos admitida pela cláusula 32.ª do contrato e de acordo com o artigo 437.º do Código Civil, como impõem os princípios da boa fé e da justiça; iii) a atribuição de uma compensação segundo critérios de equidade era neste caso a única possível, uma vez que o contrato já tinha terminado a sua vigência e o direito impõe a protecção jurídica do co-contratante; iii) o recurso à equidade é conforme ao direito e às regras do contrato; iv) o montante da compensação corresponde, segundo a matéria de facto assente, ao valor do resultado negativo da exploração da concessão (défice nas margens), segundo os critérios da contabilidade analítica, os quais não são legalmente afastados pelos critérios usados na actividade regulatória; v) o montante da compensação é adequado e proporcional (cerca de 25% do total dos “prejuízos”, atendendo ao valor de perda nas margens) face à matéria de facto assente quanto ao montante dos prejuízos causados pela pandemia. 2.2.1. Da força maior e da alteração anormal das circunstâncias A primeira questão jurídica que se impõe dilucidar é a de saber se a pandemia que afectou a execução do contrato no ano de 2020 se deve reconduzir, no concreto contexto do contrato de concessão celebrado entre o Estado e os A..., S. A. em 01.09.2000 (e cuja redacção foi alterada em 01.10.2001, 09.09.2003, 26.07.2006 e 31.12.2013), ao regime jurídico da força maior ou ao regime jurídico da alteração anormal das circunstâncias e se estes regimes jurídicos se devem considerar entre si excludentes (como defende o Recorrente) ou complementares (como defende o Recorrido). Para a decisão deste ponto importa estabelecer as seguintes premissas: i) a força maior é um instituto jurídico que surge como “resposta” a situações que afectam o cumprimento de contratos duradouros perante situações de imprevisibilidade e que se “generalizou” no direito contratual (obrigacional) do pós-guerra. Se antes valia exclusivamente a máxima pacta sunt servanda, após a verificação dos efeitos da guerra sobre as relações contratuais, generalizou-se em complemento daquela o rebus sic stantibus, ou seja, as regras e regras-princípio de que a obrigação de cumprir o contrato pressupõe que as condições em que o mesmo foi celebrado não se alteram de forma significativa, seja por se tornar inviável o seu cumprimento, seja por aquele cumprimento se tornar demasiado oneroso para uma das partes. A regulação jurídica da imprevisão no domínio contratual é uma área especialmente profícua em estudos doutrinais, tanto no plano do significado dos preceitos normativos que disciplinam a força maior e a alteração das circunstâncias, como das cláusulas contratuais-tipo que regulam aqueles efeitos e são incorporadas nos contratos, e quase todos convergem em que a “lei do contrato” prima sobre “a lei estadual”, ou seja, o primeiro e determinante parâmetro de regulação da imprevisibilidade são as cláusulas do contrato, interpretadas e complementadas à luz dos preceitos legais, o que é especialmente importante no âmbito dos contratos públicos em que a legalidade é parâmetro incontornável de validade; ii) a pandemia é em si um evento apto a integrar o conceito jurídico de força maior, pois consubstancia um evento fortuito, imprevisível e de efeitos inevitáveis, mesmo que aqueles que sofrem o seu impacto adoptem um comportamento prudente e standards de cuidado superiores à média (como se exige na definição subjectiva do conceito, em regra mais favorável aos interesses das partes contratantes). Quer isto dizer que a pandemia é um evento que afecta em igual medida as partes do contrato e cujos efeitos nenhuma delas, Estado incluído (não só nas vestes de contratante, mas também de titular do exercício de poderes públicos), poderia ter evitado. Um nota adicional para sublinhar que no caso não se afigura relevante discutir se a pandemia deve configurar um “caso fortuito” (um evento natural imprevisível e estanho à acção do Homem) ou um “caso de força maior” (um facto de terceiro pelo qual as partes do contrato não são responsáveis), pois essa questão tem sido suscitada na jurisprudência de outros países a propósito da relação entre os efeitos imputáveis à pandemia e os efeitos imputáveis às medidas de combate à pandemia, quando o co-contratante pretende excluir do âmbito de aplicação do regime de força maior os efeitos que entende deverem ser imputados às medidas de combate à pandemia, enquanto facto do príncipe; algo que neste litígio não se discute (não se alega a existência de danos decorrentes das medidas de combate à pandemia), pelo que, estando apenas em causa a imputação de danos à pandemia, é irrelevante a distinção e deve considerar-se que o âmbito do instituto de “força maior” não é nesta medida questionado, a que acresce a circunstância de que, quer no caso fortuito, quer no caso de força maior, a consequência “legal” ser sempre a inexigibilidade de cumprimento do contrato; iii) o contrato em apreço nos autos regula expressamente as situações de “força maior”: primeiro, definindo-a como “todo o evento imprevisível e insuperável cujos efeitos se produzem independentemente da vontade ou das circunstâncias pessoais das partes, designadamente as situações de catástrofe natural, actos de guerra, declarada ou não, de subversão, alteração da ordem pública, bloqueio económico e incêndio” [cláusula 1.ª, alínea g) do contrato], o que significa que a pandemia de COVID-19 se inscreve no conceito de “caso de força maior” definido pelas partes, maxime na primeira parte do enunciado antes transcrito, que corresponde àquela definição tout court, sendo para o efeito irrelevante que o termo pandemia ou epidemia não conste dos exemplos elencados na segunda parte do referido enunciado da cláusula contratual; segundo, determinando os respectivos efeitos jurídicos na cláusula 30.ª do contrato, e que são: i) quando o “caso de força maior” impedir o cumprimento das obrigações de qualquer das partes ou obrigar à suspensão dos serviços concessionados, haverá lugar (mediante aviso escrito da parte que pretenda invocar esta cláusula) à suspensão, total ou parcial, das respectivas obrigações contratuais, pelo período de tempo correspondente ao da duração da situação, ou, se se justificar, à revisão do contrato por acordo (cláusula 30.º, n.ºs 1 e 2); ii) independentemente das medidas adoptadas (suspensão total ou parcial das obrigações contratuais ou revisão do contrato) a concessionária está obrigada, naquelas situações e durante a respectiva vigência, a “acautelar o funcionamento e continuidade dos serviços postais”, devendo adoptar, para o efeito, as medidas necessárias, designadamente de planeamento, prevenção de operação e meios humanos. terceiro, importa ainda destacar que as partes autonomizaram, dentro dos casos de força maior, as situações de guerra ou crise, nas quais, derradeiramente, se prevê a possibilidade de o membro do Governo responsável pela área das comunicações, assumir a gestão e a exploração dos serviços concessionados, o que acarretaria a correspondente suspensão do prazo da concessão (cláusula 31.ª). iv) O regime jurídico das situações de “força maior” está contratualmente previsto no âmbito das cláusulas respeitantes ao “incumprimento do contrato” (Secção V) e não no âmbito da modificação e extinção do contrato (Secção VI). Tomando por base estas premissas, importa dizer, primeiramente, que a pandemia de COVID-19 é, à luz do concreto regime contratual, uma factualidade que se inscreve no âmbito das situações de “força maior”. Vale por dizer que a mesma – a pandemia – foi prefigurada pelas partes no momento da negociação do contrato e à mesma as partes entenderam atribuir o regime jurídico previsto na cláusula 30.ª, qual seja o da suspensão total ou parcial da execução do contrato nos termos e de acordo com as circunstâncias, mediante acordo das partes. Esta previsão e regulação expressa das cláusulas contratuais afasta, em si, a razoabilidade de uma solução jurídica em que, sem acordo prévio das partes e, essencialmente, sem haver sequer prévia interpelação do concedente para estabelecer os termos de execução adaptada do contrato durante o período de duração da situação imprevisível, se possa arbitrar o direito a uma compensação, pela especial onerosidade que adveio da execução do contrato naquele período. O que resulta expressamente da cláusula 30.ª do contrato é o ónus de os A..., perante a ocorrência de situação imprevisível, requererem, perante a ANACOM, as modificações contratuais necessárias para impedir encargos excessivos na execução total ou parcial das obrigações contratuais durante o período em que perdurasse a situação imprevisível. E, em bom rigor, a decisão recorrida não refuta esta solução, nem as partes (máxime, a Recorrida) se opõem a esta asserção. De resto, para consolidar esta conclusão pode dizer-se, em complemento à interpretação do disposto nas cláusulas contratuais 1.ª, n.º 1, al. g), 30.ª e 31.ª e à subsunção da factualidade assente (factos 35-40) àquele conceito e regime jurídico, que as partes assentiram na existência de uma situação anómala quanto ao funcionamento do SPU em resultado da pandemia. Prova disso é a formulação pelos A... ao regulador ANACOM, em 26.03.2021, nos termos do artigo 7.º dos “parâmetros de qualidade de serviço e objectivos de desempenho associados à prestação do serviço postal universal” (aprovados ao abrigo do artigo 13.º do regime jurídico aplicável à prestação de serviços postais, Lei n.º 17/2012, de 26 de Abril) do pedido de dedução dos registos efectuados entre 03.2020 e 12.2020 para efeitos de cálculos dos IQS, quanto a “objectos expedidos e tempo em fila de espera”, por causa da situação que qualificaram como “força maior” que situavam “fora da capacidade de controlo da empresa” e que caracterizaram através de elementos como “um elevado número de ausências” ao nível dos recursos humanos, disrupções nas actividades de tratamento, distribuição e transporte por causa de “casos de infecção ou contactos com pessoas infectadas”, “supressão de voos que afectou os transportes internacionais e nacionais para as ilhas”, “encerramento de estações e postos e adopção de medidas de impacto para redução dos contágios”. Este pedido foi deferido pelo Conselho de Administração da ANACOM, tendo-se ainda determinado que os A... deveriam enviar a informação para efeitos de IQS com e sem a referida dedução de registo. Qual a relevância deste pedido e do respectivo deferimento pela ANACOM para a decisão do litígio relativo ao pedido de “compensação financeira” fundado na alteração das circunstâncias imputável à pandemia de COVID 19? Cumpre – antes de outros desenvolvimentos - esclarecer a relevância do pedido formulado pela Recorrida e o deferimento do mesmo pela ANACOM para efeitos do presente litígio. A prestação de serviços postais, tradicionalmente reservada aos operadores históricos nacionais, foi liberalizada e passou a efectuar-se em regime de concorrência plena entre operadores privados que actuam sob “permissão administrativa”. Esta liberalização ocorreu de forma gradual e por imposição do direito europeu [v. Directivas 97/67/CE, modificada pelas Directivas 2002/39/CE e 2008/6/CE], o que foi acompanhado no plano nacional, primeiro pela Lei n.º 102/99, de 26 de Junho (diploma em vigor à data em que foi celebrado o contrato de concessão aqui em análise) e hoje pela Lei n.º 17/2012, de 26 de Abril (modificada por diversas vezes, a última pela Lei n.º 30/2023, de 4 de Julho). A liberalização da prestação de serviços postais, por se tratar de um serviço de interesse económico geral, foi acompanhada da regulação de um serviço postal universal (SPU), definido pelo legislador com as seguintes notas: oferta permanente de serviços postais; com uma qualidade especificada, com carácter universal (tanto no território nacional como para efeitos de envio e recepção internacional) e a preços acessíveis (artigo 5.º, n.º 1 da Lei n.º 102/99, hoje artigo 10.º, n.º 1 da Lei n.º 17/2012). A definição adoptada pela legislação portuguesa segue o disposto na Directiva Europeia quanto aos objectivos de serviço público inerentes ao serviço postal universal, ali identificados com: i) a universalidade (cobertura de todo o território nacional para envios nacionais e internacionais); ii) a acessibilidade (a preços acessíveis); iii) a regularidade (com periodicidade pré-definida, por exemplo, a recolha e distribuição em, pelo menos, cinco dias da semana) e iv) a definição das tipologias de serviços essenciais (envios de correspondências, encomendas postais até determinado peso máximo, envios registados e envios com valor declarado) [artigo 3.º da Directiva 97/67/CE]. É a observância de determinados standards mínimos de prestação quanto a estes elementos (objectivos de desempenho), os quais são fixados pela autoridade reguladora de cada Estado, que define nível de qualidade do serviço e que é o objecto da respectiva regulação (Base XII das bases do contrato de concessão aprovado pelo Decreto-Lei n.º 448/99 vertida na Cláusula 12.ª do contrato e hoje). A prestação do serviço postal universal – à data em que foi celebrado o contrato em apreço – podia ser efectuada por organismo do Estado, por pessoa colectiva de direito público ou por pessoa colectiva privada, mediante concessão de serviço público [artigo 7.º, n.º 1, alínea c) e n.º 2 da Lei n.º 102/99]. No caso, a opção foi pela concessão sendo a esta última hipótese que corresponde ao contrato em apreço nos autos, o qual foi celebrado segundo as bases da concessão do serviço postal universal, aprovadas pelo Decreto-Lei n.º 448/99, de 4 de Novembro. Uma outra nota que é essencial não olvidar é que estamos perante um contrato regulado (por corresponder ao teor das bases fixadas em diploma legislativo e não a um acordo formado ex novo segundo a vontade e o arbítrio das partes), sujeito a regulação económico-financeira (no sentido de que os termos financeiros do contrato, na parte respeitante ao SPU estão expressamente definidos no contrato, constituem uma características essencial do mesmo e deles não podem as partes distanciar-se) e regulador (por ser ele a “normação primária” dos conflitos que possam emergir da e durante a respectiva execução). Aliás, a natureza regulada do contrato é óbvia, pois o mesmo foi necessariamente modificado para acomodar as alterações legislativas que se impunham por força da transposição para o direito nacional das Directivas Europeias que foram gradualmente liberalizando o mercado dos serviços postais. Veja-se que na versão inicial, quando foi celebrado ao abrigo da Lei n.º 102/99, o contrato de concessão contemplava “serviços e actividades reservadas a que correspondia um exclusivo na respectiva exploração [cláusulas 2.ª, n.º 1, alínea b) e cláusula 4.ª, em linha com o disposto no artigo 7.º, n.º 2 da Lei n.º 102/99]. A modificação do contrato em 01.10.2001 resultou das alterações das bases do contrato introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 150/2001, de 7 de Maio, para acomodar a possibilidade de prestação de serviços não reservados pela concessionária sem necessidade de licença. A alteração de 09.09.2003 visou acomodar o regime jurídico aprovado pelo Decreto-Lei n.º 116/2003, de 12 de Junho, que reduziu o âmbito dos serviços reservados da concessionária (ex. reduziu o peso da correspondência de 350gr para 100gr, ficando ainda prevista a redução para 50gr a partir de 2006). Em 26.07.2006 o contrato foi novamente revisto para acomodar o disposto no Decreto-Lei n.º 116/2006, de 9 de Junho, que passou a exigir à concessionária a criação do serviço de caixa postal electrónica. Por último, em 31 de Dezembro de 2013, adaptou-se o contrato de concessão ao disposto no Decreto-Lei n.º 160/2013, que acomodou as alterações da nova lei em matéria de prestação de serviços postais, a qual, por seu turno, tinha transposto a 3.ª Directiva Europeia (Directiva n.º 2008/6/CE), que promovia a liberalização total destes serviços, pondo fim à existência de serviços reservados e remetendo o modelo de financiamento do SPU para outro modelo: o de repartição dos custos líquidos da actividade de SPU pelos operadores do sector. Assim, é essencial ter presente todas as especificidades do contrato de concessão que serve de base normativa ao litígio, não esquecendo que está em causa a exploração de uma actividade económica regulada, cujo âmbito é disciplinado primeiramente pelo direito europeu, e que as modificações ocorridas, quer no âmbito da actividade normativamente reservada, quer quanto à sua forma de financiamento resultam de opções políticas europeias conhecidas pelos operadores do sistema, como é o caso dos A..., S.A. Uma última nota de enquadramento jurídico da questão para explicar a evolução do regime financeiro do serviço postal universal. À data em que o contrato foi celebrado (2000), o regime financeiro do SPU era o que constava dos artigos 9.º, 11.º, 14.º e 19.º da Lei n.º 102/99 e das Bases IV, XIII e XIX do contrato de concessão, conforme anexo ao Decreto-Lei n.º 448/99. No essencial, o concessionário desenvolvia as actividades do SPU em regime de exclusivo (actividade reservada) e contra o pagamento de preços (tarifas) fixados mediante convénio entre concedente, concessionário e entidade reguladora, obrigando-se a concessionária a respeitar as regras de contabilidade analítica previamente aprovadas pela autoridade reguladora quanto à actividade de SPU e podendo depois ser compensado por transferências do fundo de compensação do serviço postal caso a entidade reguladora viesse a considerar que aquela actividade acarretava para a concessionária “encargos económicos e financeiros não razoáveis”. Com a liberalização plena da actividade de serviço postal com a aprovação da Lei n.º 17/2012, o esquema de financiamento do serviço postal manteve o princípio do autofinanciamento pelo sector, mas alterou-se na medida do necessário, atendendo ao fim da actividade reservada. Quer isto dizer que a regra era a de que os encargos com este serviço fossem suportados por todos os operadores, tanto pelos que prestam o serviço a título de concessionários, como pelos outros operadores que prestam serviços postais e que passaram a ter de contribuir para o fundo de compensação do serviço postal. Assim, em tese, todos os operadores postais puderam passar a prestar serviços incluídos no SPU, mas o Estado manteve a concessão (que, na prática, continuou a ser exercida em regime de monopólio de facto pelos A..., S.A. ao manter uma quota de mercado de 90% em relação a estes serviços, conforme se afirma na Resolução do Conselho de Ministros n.º 144/2021, de 3 de Novembro) e, no essencial, o seu regime de financiamento. Assim, o concessionário encarregado de prestar o SPU (agora em regime de concorrência) recebia os preços (tarifas, pois o seu montante continuava a ser regulado) que os utentes pagavam pelos serviços (artigos 14.º e 14.ºA da Lei n.º 17/2012). Manteve-se a obrigação de a concessionária dispor de contabilidade analítica e separada em relação às actividades de SPU para se apurar o cálculo do custo líquido do SPU (artigos 15.º e 19.º da Lei n.º 17/2012). E, caso os preços cobrados pelos serviços do SPU (cujo valor deve ser fixado de forma orientada para a cobertura integral dos custos) não permitam liquidar todos os custos em que incorre o respectivo prestador e a entidade reguladora conclua que aquele consubstancia um encargo financeiro não razoável para aquele, o mesmo é compensado pelo fundo constituído para o efeito (criado pela Lei n.º 35/2012, de 23 de Agosto), o qual, por seu turno, é financiado através de contribuições financeiras exigidas a todos os prestadores e gerido pela ANACOM (artigos 18.º, 21.º e 22.º da Lei n.º 17/2012). Da conjugação destes pressupostos normativos e regulatórios com a matéria de facto assente, resulta - em primeiro lugar, que as perturbações ao regular funcionamento do SPU por efeitos da pandemia reconduzem-se às regras previstas pelo concedente (nas bases da concessão) e pelas partes do contrato (nas respectivas cláusulas contratuais) no âmbito do regime jurídico-contratual dos casos de força maior, ou seja, a verificação das circunstâncias que caracterizaram a disrupção no SPU provocada pela pandemia (a imprevisibilidade) autorizava as partes a, legitimamente, requererem a desobrigação de cumprimento total ou parcial das prestações contratuais acordadas, nos termos do disposto na cláusula 30.ª, o que, como já explicámos, veio a ocorrer; - em segundo lugar, a decisão arbitral recorrida decidiu autonomizar a actividade de SPU efectivamente desenvolvida pelos A... no ano de 2020 e concluiu que o resultado operacional apurado segundo as regras da contabilidade aprovadas pela ANACOM quantificava 36.814.515,00€ de resultados positivos [ponto 86 da matéria de facto assente], mas estas regras contabilísticas não contabilizavam as perdas na margem de rentabilidade expectável e que, atentando neste parâmetro financeiro da concessão (corrigido segundo um “prémio de risco de mercado”), a empresa teria tido uma perda estimada entre 23.7 e 24.6 milhões de euros de margem da concessão directamente imputável à pandemia de COVID-19 [ponto 70 da matéria de facto assente]. A decisão recorrida concluiu também que aquele valor de perda da margem de concessão deveria ser corrigido atentando nos custos efectivamente alocáveis ao SPU [pontos 77 a 84 da matéria de facto assente], o que resultava numa perda estimada de 6.785.781,00€ de margem da Concessão [ponto 86 de matéria de facto assente], sendo este um valor que qualificam como prejuízo efectivo substancial do ano de 2020. E a decisão arbitral conclui que os A... não têm de suportar as perdas relativas ao ano de 2020 abaixo do limiar do prejuízo efectivo, o qual tem sempre de ser suportado pelo Estado por corresponder a custos efectivos em que a empresa incorreu para assegurar a prestação do serviço SPU, imputando esses custos ao facto de os A... estarem vinculados aos termos estritos do contrato de concessão. Assim, reconduz aquele montante que é de perda nas margens de rentabilidade na concessão e que a decisão qualificou como prejuízo efectivo a um dano imputável ao ius variandi, reconduzindo ainda a obrigação do seu pagamento aos A... ao regime jurídico da cláusula 32.ª do contrato. Nas palavras da decisão arbitral: “a compensação financeira atribuída aos A... não tem por fundamento jurídico uma quebra de utilização do SPU, mas a ocorrência de uma alteração anormal das circunstâncias, que tornou a execução contratual – que foi permanente – muito mais onerosa”. Acrescenta ainda na sua fundamentação que ao caso não é aplicável o regime jurídico do Decreto-Lei n.º 19-A/2020, de 30 de Abril (“regime excepcional e temporário aplicável, no contexto da doença COVID-19”) por a cláusula do artigo 32.º do contrato não se reconduzir, nem a um direito à reposição do equilíbrio financeiro do contrato, nem ao de uma compensação por quebras de utilização, mas antes à obrigação de promover a atribuição de uma compensação equitativa pelo ius variandi, à luz do disposto no artigo 437.º, n.º 1 do C. Civ., hoje expressamente acolhida no artigo 314.º, n.º 2 do CCP. Ora, o decidido na decisão arbitral recorrida não se pode manter, por enfermar de diversos erros de julgamento, como bem destaca o Recorrente. Primeiro, tem razão a Entidade Demandada quando alega que a “tese” acolhida na decisão arbitral recorrida a respeito da acumulação do regime jurídico da força maior e da alteração imprevisível das circunstâncias é juridicamente insustentável. Com efeito, e como já explicámos, se as partes previram aquando da celebração do contrato que na possibilidade de vir a ocorrer um caso de força maior (previsão na qual se inscrevem circunstâncias factuais como as da pandemia de COVID-19) o regime jurídico contratual que se aplica ao caso é o da cláusula 30.ª; então é a esse regime jurídico (ao da cláusula 30.ª do contrato) que se têm de reconduzir todos os efeitos decorrentes da disrupção causada pela pandemia, incluindo o de eventuais encargos excessivos na manutenção da execução do contrato durante aquele período. Designadamente, se os A... avaliaram a situação como especialmente onerosa no plano da actividade a desenvolver sob aqueles condicionalismos resultantes da pandemia, tinham a obrigação e o dever contratual (um ónus jurídico) de requerer ao Concedente, no âmbito do disposto na Cláusula 30.ª do contrato, medidas que neutralizassem o respectivo impacto no âmbito da execução do contrato, fosse por via da desobrigação parcial de prestações, fosse por via de um acordo que modificasse os termos financeiros do contrato. Ao ter-se limitado a formular o pedido de dedução de registos para efeitos de IQS, ou seja, ao requerem apenas a desobrigação dos parâmetros de qualidade do serviço, a concessionária balizou, nestes termos, a avaliação que fez dos efeitos negativos da pandemia para a execução do contrato de concessão. E a pretensão que formulou perante a ANACOM para se desobrigar dos termos contratados foi, de resto, plenamente acolhida pelo Concedente [ponto 26 da matéria de facto assente]. Não vem alegado nem provado que a concessionária tenha formulado outros pedidos de modificação dos termos do contrato no âmbito do regime de força maior no período em causa e que os mesmos tenham sido rejeitados pelo concedente, gerando, com essa recusa, encargos excessivos na execução do contrato. Nestes termos, afigura-se in casu, juridicamente equivocada a tese da aplicação complementar do dever de indemnização por alteração das circunstâncias em relação ao regime de força maior, expressamente previsto e disciplinado na cláusula 30.ª do contrato, para neutralizar os efeitos económicos e financeiros que a pandemia teve sobre a exploração do serviço concessionado, ou seja, o SPU. Com efeito, não tendo acautelado a sua situação jurídica através de um pedido formulado ao concedente, como era seu ónus face ao teor do contrato, não pode agora a concessionária vir reclamar uma indemnização por encargos imputáveis a uma alteração imprevisível das condições em que executou o contrato durante aquele período. Segundo, a aplicar-se algum regime complementar em matéria de indemnização ou compensação de danos da concessionária imputáveis à pandemia, seja ao facto em si (imprevisível), seja em resultado das medidas legislativas adoptadas para o combate à mesma, esse regime complementar sempre seria o do Decreto-Lei n.º 19-A/2020, de 30 de Abril; diploma legal que estabeleceu um regime excepcional e temporário de reequilíbrio financeiro de contratos de execução duradoura, no âmbito da pandemia da doença COVID-19. A tese da decisão arbitral recorrida é a de que este regime jurídico seria inaplicável ao caso, uma vez que o que estava aqui em causa era uma compensação financeira pelos danos decorrentes de uma alteração anormal das circunstâncias relativas à exploração do SPU em 2020 por efeito da pandemia e não um pedido de reposição do equilíbrio financeiro ou de indemnização por quebra de utilização do serviço, sendo apenas esta segunda tipologia de pedidos aquela que estaria abrangida pelo regime jurídico do Decreto-Lei n.º 19-A/2020. Mas, uma vez mais, incorre a decisão recorrida em erro. É que o artigo 3.º, n.º 1 do referido Decreto-Lei n.º 19-A/2020 contempla, expressamente, as situações de compensação por quebras de utilização em qualquer contrato de execução duradoura em que o Estado ou outra entidade pública sejam parte durante a pandemia, impedindo os contraentes privados de se fazer valer dos factos ocorridos no contexto da pandemia de COVID-19 para reclamar quaisquer direitos compensatórios com aquele fundamento (artigos 1.º e 9.º). E aquela previsão legal não visa apenas a suspensão dos efeitos de cláusulas contratuais que prevejam, quer o direito à reposição do equilíbrio financeiro, quer a compensação por quebras de utilização, como a decisão arbitral sustenta. Aquela previsão legal vale também para as pretensões indemnizatórias fundadas em disposições normativas, seja o artigo 437.º do C. Civ., seja o artigo 282.º do CCP, aplicável ex vi do disposto nos artigos 312.º, al. b) e 314.º, n.º 1, al. a) do CCP. O Decreto-Lei n.º 19-A/2020 institui a título excepcional e temporário um limite claro e expresso ao accionamento de direitos compensatórios pelos contraentes privados que tenham como causa prejuízos decorrentes da execução dos contratos públicos que sejam imputáveis, directa ou indirectamente, à pandemia e às medidas adoptadas pelo Governo no combate às mesmas. Trata-se, de resto, de um regime jurídico – o do Decreto-Lei n.º 19-A/2020 – que teve paralelo em regimes jurídicos aprovados em outros ordenamentos jurídicos, maxime em países membros da UE (v. artigos 34.º do Real Decreto-ley 8/2020 e 24.º e 25.º do Real Decreto-ley 26/2020, de 7 de Julho em Espanha; artigo 6.º da Ordonnance n° 2020-319 de 25 de Março de 2020 em França) e que deu lugar a decisões judiciais nas quais se vincou que a intencionalidade deste regime especial e excepcional era, precisamente, limitar os direitos compensatórios dos contratantes das entidades públicas. Assim, as pretensões compensatórias no contexto da COVID ficaram restringidas a casos em que, comprovadamente, a entidade concedente tenha imposto ao concessionário, em razão da pandemia, actividades ou obrigações geradoras (de forma comprovada e certificada pelas autoridades públicas) de encargos especiais que o mesmo tenha tido a obrigação de suportar financeiramente ou quando a pandemia ou os efeitos das medidas públicas adoptadas no combate à mesma se revelem adequada e proporcionalmente um fundamento do desequilíbrio financeiro da concessão, ou seja, quando fique demonstrada a “ruptura substancial da economia do contrato”. Se assim não for, i. e., se a pandemia tiver sido causa de danos financeiros ou frustração de ganhos, sem que estes possam, comprovadamente, ser imputados a exigências especiais formuladas pelo concedente na concreta prestação do serviço geradoras de custos significativos ou a causa de situação de ruptura substancial da economia do contrato de concessão, esses danos financeiros ou essas perdas de rentabilidade têm de ser internalizadas pelos contraentes privados, em linha com o princípio da igualdade na contribuição para os encargos públicos. O caso dos autos, em que se apurou existir uma redução da margem de rentabilidade da concessão no ano de 2020 (mas não a existência de custos líquidos operacionais imputáveis a exigências impostas pelo concedente, nem um desequilíbrio substancial da concessão), inscreve-se, precisamente, nos casos em que há um dever jurídico-legal de a concessionária suportar esse encargo (o decréscimo na margem da concessão), à luz do regime especial do Decreto-Lei n.º 19-A/2020. Importa lembrar que o parâmetro de igualdade subjacente ao Decreto-Lei n.º 19-A/2020 é medido de acordo com a especialidade e a anormalidade da situação financeira geral emergente da pandemia, precisamente para assegurar a universalidade e solidariedade na repartição dos encargos da pandemia. É que, tal como este STA já decidiu no acórdão de 18.02.2021 (proc. 0136/20.1BALSB), são “danos normais”, por representarem encargos sociais normais da vida em sociedade, os “custos generalizados a todo o tecido económico privado obrigado a encerrar ou reduzir drasticamente a sua actividade empresarial, custos exigíveis como contrapartida dos benefícios obtidos na contenção das cadeias de contágio do vírus covid-19 mediante a aplicação das medidas de minoração do perigo de contágio pandémico”. Assim, também o alegado acréscimo de custos operacionais decorrentes da situação de pandemia, que é responsável pela redução das margens da concessão da concessionária no ano de 2020, se tem de qualificar como um encargo normal que faz parte do risco de exploração e que, como tal, há-de ser, na parte em que não foi “gerido e minorado” pelo regime de força maior, internalizado pelo concessionário. Assim, reconduz-se ao conceito de custos normais, a redução da margem que a concessionária teve de suportar no ano de 2020 em resultado, quer da pandemia, quer das medidas adoptadas para conter as cadeias de contágio. Trata-se, de resto, de um parâmetro de justiça que é de tal forma evidente que foi também explicitado em decisões judiciais homólogas, como as adoptadas em Espanha pelo Tribunal Supremo em 31.10.2023 (rec. 453/2022) e em 18.12.2023 (rec. 99/2022) a propósito de compensações similares que foram reclamadas pelas concessionárias das auto-estradas. Concluindo-se, nesta parte, pela inexistência de qualquer dano indemnizável, fica prejudicado o conhecimento das restantes questões recursivas quanto ao primeiro tema/questão deste recurso de revista. Impõe-se, nesta parte, julgar procedente o recurso, revogar a decisão arbitral recorrida e julgar improcedente o pedido de indemnização/compensação formulado pela concessionária. 2.3. Dos alegados erros de julgamento a respeito do litígio relativo à prorrogação unilateral do contrato de concessão No segundo ponto/questão do recurso de revista vem a Entidade Demandada sustentar a existência dos seguintes erros de julgamento: i) a prorrogação da concessão por mais um ano não provocou qualquer desequilíbrio financeiro na concessão e, nessa medida, não tem sentido a atribuição de uma compensação financeira por esse facto; ii) a prorrogação da concessão por mais um ano a considerar-se ser fundamento de indemnização, apenas poderia dar lugar ao pagamento de uma compensação calculada segundo o custo líquido do serviço universal, e iii) a atribuição da compensação financeira fixada na decisão arbitral é desconforme com as normas europeias em matéria de auxílios de Estados (artigo 107.º, n.º 1 do TFUE). A concessionária, A. e aqui Recorrida, contrapõe que a prorrogação do contrato por decisão unilateral do concedente tem de dar lugar à obrigação de indemnizar o concessionário pelos prejuízos decorrentes dessa decisão (danos emergentes e lucros cessantes) e que nenhuma censura merece a decisão recorrida ao proceder ao apuramento de tais prejuízos com base no denominado modelo ou método contrafactual (a diferença relativamente ao resultado financeiro que a empresa obteria em 2021 se tivesse operado nesse ano apenas ao abrigo do regime de licença, ou seja, sem a obrigação de SPU). Contrapõe ainda que o modelo de compensação proposto pela Entidade Concedente não tem sentido, por obrigar todos os operadores a suportar aquela decisão administrativa. E conclui que a metodologia adoptada pela decisão arbitral não viola as regras europeias em matéria de auxílios de estado. 2.3.1. Está aqui agora em causa o dever de indemnizar a concessionária emergente da medida de prorrogação unilateral do concreto de concessão, adoptada por efeito da aprovação do disposto na alínea a) do artigo 35.º-W do Decreto-Lei n.º 106-A/2020, no qual se estipula o seguinte: “(…) [S]ão prorrogados até 31 de dezembro de 2021 os seguintes contratos de concessão: a) Serviço postal universal com a A..., S. A. (…)”. No preâmbulo deste diploma legal pode ler-se o seguinte: “o contrato de concessão do serviço postal universal com a A..., S. A., bem como os contratos de concessão do exclusivo de exploração dos jogos de fortuna ou azar nas zonas de jogo permanente do ... e da ... cessam a respetiva vigência a 31 de dezembro de 2020. Ora, tendo presente a inviabilidade de, no contexto pandémico que se atravessa, serem atempada e adequadamente concluídos os procedimentos tendentes à designação, com efeitos a 1 de janeiro de 2021, dos novos concessionários, entende o Governo prorrogar a vigência dos referidos contratos de concessão até 31 de dezembro de 2021”. A decisão arbitral recorrida considerou que o artigo 35.º-W, alínea a) consubstancia um acto administrativo (de prorrogação unilateral do prazo do contrato) sob a forma de lei e que o mesmo não enferma de qualquer ilegalidade, pelo que da sua prática não se extrai qualquer responsabilidade contratual próprio sensu, apenas a obrigação de repor o equilíbrio contratual da concessão. E a questão da legalidade do acto de prorrogação da concessão não foi objecto de recurso pela concessionária, pelo que, a mesma transitou em julgado, limitando-se o objecto da presente revista à questão da correcção jurídica ou não da metodologia adoptada pela decisão arbitral para o cálculo do valor devido à concessionária a título de reposição do equilíbrio financeiro da concessão. A decisão arbitral considera que a prorrogação do contrato por mais um ano causou, neste caso, prejuízos à concessionária, que obrigam o Estado a repor a situação que a mesma estaria se aquela prorrogação unilateral do contrato não tivesse tido lugar. A divergência entre as partes assenta – já o dissemos – no modo como a decisão arbitral apurou a existência de prejuízos, ou seja, recorrendo ao “exercício contrafactual”; por outras palavras, comparando os dados da execução do contrato de concessão em 2021 com a projecção financeira que os A... tinham efectuado para esse período com a continuação da prestação de serviços postais em regime de concorrência e apenas ao abrigo de licença. A sentença fundamenta a opção desta metodologia no Estudo preparado pela consultora ... para a Comissão Europeia em Dezembro de 2012, com a denominação “Study on the principles used to calculate the net costs of the postal USO”, cujo objectivo era instruir o processo de liberalização total do mercado de serviços postais e, nesse âmbito, permitir calcular o “custo financeiro” das obrigações de serviço universal de modo a identificar a metodologia mais adequada para o efeito. É nesse contexto que aquela consultora procedeu à avaliação do cálculo do custo do serviço postal universal utilizando uma metodologia comparada a partir de três métodos adoptados pelos distintos estados-membros: i) o do déficit de custos líquidos do SPU (DA), que determina os custos líquidos do serviço postal universal a partir do diferencial entre o total dos custos do serviço universal e as receitas provenientes das tarifas cobradas na prestação desse serviço, utilizando contas separadas da actividade; ii) o dos custos líquidos evitados (NAC), que calcula o custo líquido do serviço postal universal a partir de uma comparação da rentabilidade da actividade das operadoras com e sem serviço postal universal, tendo como pressuposto um caso base; e iii) o dos custos de rentabilidade (PC) que calcula o custo líquido do serviço postal universal a partir de uma comparação da rentabilidade da actividade com e sem serviço postal universal sem recurso a caso base. E a decisão arbitral entendeu que este último método era uma opção legítima para calcular o montante devido a título de reposição do equilíbrio financeiro da concessão, uma vez que, no referido estudo, este método surge como uma das opções regulatórias para o cenário pós-transposição da terceira directiva (Directiva 2008/6/CE), ou seja, em plena concorrência. A Entidade Demandada e aqui Recorrente insurge-se contra a escolha e aplicação deste método no cálculo da obrigação de reequilíbrio financeiro, afirmando que a mesma se afigura ilegítima face ao quadro normativo nacional que disciplinava o regime financeiro do SPU em 2021 (ano a que respeita o exercício da actividade em regime de prorrogação da concessão por imposição unilateral do Estado). E tem razão o Recorrente. Com efeito, a decisão arbitral não podia legitimamente ter adoptado aquele método para calcular a compensação devida a título de reposição do equilíbrio financeiro pelas seguintes razões: i) primeiro, porque o modelo de financiamento do SPU adoptado pelo legislador após a liberalização total dos serviços postais não foi o dos custos de rentabilidade que está subjacente ao modelo contrafactual utilizado na decisão arbitral, mas sim o da compensação do custo líquido, tal como resulta expressamente dos artigos 18.º a 21.º da Lei n.º 17/2012, de 26 de Abril, pelo que só este último – o adoptado pelo legislador nacional – podia ser legitimamente utilizado para proceder ao cálculo do alegado prejuízo justificado do reequilíbrio do contrato; ii) segundo, porque o contexto em que a actividade foi efectivamente exercida em 2021 não era o de concorrência plena, uma vez que não obstante o contrato já não contemplar serviços reservados, a verdade é que a quota de mercado do incumbente era de cerca de 90,1 % (ver Resolução do Conselho de Ministros n.º 144/2021), o que, na prática, lhe permitia “beneficiar” ainda factualmente de uma prestação “reservada” de serviços, com impacto na respectiva sustentabilidade financeira, que o modelo indemnizatório adoptado na decisão arbitral não toma em conta; Assim, tem razão o Recorrente quando alega que a decisão arbitral nesta parte não se pode manter: i) primeiro porque adopta um critério para apurar o alegado montante devido a título de reequilíbrio económico do contrato que não respeita o modelo financeiro em que assenta o contrato, sendo esse modelo imperativo e de base legal, uma vez que o contrato, como explicámos antes, é um contrato regulado; ii) segundo, porque o critério adoptado se afasta injustificadamente das próprias regras contratuais sobre a alegada reposição do equilíbrio financeiro, terminando por nem sequer dar como demonstrada na matéria de facto que existiu efectivamente um desequilíbrio financeiro da concessão, ou seja, não tendo sequer ficado provado que existia efectivamente um dano a reparar imputável à prática do acto de prorrogação unilateral do contrato. Era preciso analisar a situação financeira da execução do contrato em 2021 e mostrar que da mesma resultou um dano, que essa decisão causou prejuízos efectivos à concessionária ou que o resultado operacional desse ano deu lugar a uma margem de rentabilidade inferior à que seria devida segundo as regras do equilíbrio contratual, ou seja, atendendo à rentabilidade média da concessão, descontado o ano de 2020. Em vez disso, a decisão arbitral enveredou por um método ilegítimo. Assim, a haver algum direito à reposição do equilíbrio financeiro decorrente da prorrogação do contrato para o ano de 2021 ela há-de ser calculada a partir de elementos contabilísticos conformes com o modelo regulatório financeiro que disciplinava a actividade de serviço postal em Portugal naquele ano de 2021, incluindo as regras relativas ao financiamento do SPU. Quer isto dizer que a concessionária teria de ter alegado e provado que tinha tido naquele ano uma rentabilidade da concessão (um decréscimo das margens) inferior à média do contrato, o que não resulta da matéria de facto assente nos autos. Neste diapasão, há que concluir também pela revogação da decisão arbitral nesta parte, ficando igualmente prejudicado o conhecimento das restantes questões suscitadas. III – Decisão Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo em revogar a decisão arbitral recorrida, julgar improcedente a acção e absolver o Estado dos pedidos. Custas pela Entidade Recorrida com dispensa do remanescente da taxa de justiça em 30% (artigo 6.º, n.º 7 do RCP), atendendo às questões cujo conhecimento ficou prejudicado, à extensão de todas as peças processuais e à elevada complexidade das questões a decidir. Lisboa, 2 de Maio de 2024. - Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva (relatora) – Cláudio Ramos Monteiro – Ana Celeste Catarrilhas da Silva Evans de Carvalho (Vencida). VOTO DE VENCIDA Processo n.º 201/23.3BALSB Salvo o devido respeito que pela posição que faz vencimento divirjo do acórdão, na parte referente ao primeiro litígio, em que decide que “– a pandemia – foi prefigurada pelas partes no momento da negociação do contrato e à mesma as partes entenderam atribuir o regime jurídico previsto na cláusula 30.ª, qual seja o da suspensão total ou parcial da execução do contrato nos termos e de acordo com as circunstâncias, mediante acordo das partes. Esta previsão e regulação expressa das cláusulas contratuais afasta, em si, a razoabilidade de uma solução jurídica em que, sem acordo prévio das partes e, essencialmente, sem haver sequer prévia interpelação do concedente para estabelecer os termos de execução adaptada do contrato durante o período de duração da situação imprevisível, se possa arbitrar o direito a uma compensação, pela especial onerosidade que adveio da execução do contrato naquele período. O que resulta expressamente da cláusula 30.ª do contrato é o ónus de os CTT, perante a ocorrência de situação imprevisível, requererem perante a ANACOM as modificações contratuais necessárias para impedir encargos excessivos na execução total ou parcial das obrigações contratuais durante o período em que perdurasse a situação imprevisível.”, porquanto, a pandemia da COVID-19 não foi, de todo, prevista ou prefigurada pelas partes no momento da negociação do contrato, razão pela qual não vem expressamente prevista no elenco de situações imprevistas ou imprevisíveis enunciadas na cláusula 30.ª do contrato, o que, de per si, se não é impeditivo que se possa aplicar o regime legal consensualizado em tal disposição, por se admitir que se encontre preenchido o respetivo conceito de caso de força maior, já não permite defender que as partes tenham, com isso, acordado em afastar qualquer outro regime. O que antes se verifica é uma ausência de regulação expressa da situação de pandemia, a qual, conceitualmente, se admite que se reconduza ao regime estabelecido na cláusula 30.º, mas não mais do que isso, por não se poder extrair do citado regime que as partes tenham acordado, de algum modo – expressa ou tacitamente – afastar qualquer outro regime legal, como o da alteração das circunstâncias, como vem assumido no acórdão. Além disso, também não se acolhe a fundamentação e o decidido na parte em que se afirma, “Ao ter-se limitado a formular o pedido de dedução de registos para efeitos de IQS, ou seja, ao requerem apenas a desobrigação dos parâmetros de qualidade do serviço, a concessionária balizou, nestes termos, a avaliação que fez dos efeitos negativos da pandemia para a execução do contrato de concessão. E a pretensão que formulou perante a ANACOM para se desobrigar dos termos contratados foi, de resto, plenamente acolhida pelo Concedente [ponto 26 da matéria de facto assente]. Não vem alegado sem provado que a concessionária tenha formulado outros pedidos de modificação dos termos do contrato no âmbito do regime de força maior no período em causa e que os mesmos tenham sido rejeitados pelo concedente, gerando, com essa recusa, encargos excessivos na execução do contrato. Nestes termos, afigura-se in casu, juridicamente equivocada a tese da aplicação complementar do dever de indemnização por alteração das circunstâncias em relação ao regime de força maior, expressamente previsto e disciplinado na cláusula 30.ª do contrato, para neutralizar os efeitos económicos e financeiros que a pandemia teve sobre a exploração do serviço concessionado, ou seja, o SPU. Com efeito, não tendo acautelado a sua situação jurídica através de um pedido formulado ao concedente, como era seu ónus face ao teor do contrato, não pode agora a concessionária vir reclamar uma indemnização por encargos imputáveis a uma alteração imprevisível das condições em que executou o contrato durante aquele período.”, pois este entendimento equivale a dizer que devido à circunstância de o Autor não ter requerido extrajudicialmente ao Estado português o pagamento de uma compensação financeira, a título de prejuízos na prestação do Serviço Postal Universal, imputáveis a uma alteração das circunstâncias motivada pela pandemia de COVID-19, já não mais o pode fazer judicialmente. Este entendimento traduz-se em não consentir a presente demanda judicial pela razão de essa pretensão material não ter sido anteriormente formulada extrajudicialmente, o que não é de conceder, por essa exigência não decorrer nem da lei, nem do acordado pelas partes. Na prática, o acórdão coloca uma exigência de natureza formal ou procedimental, como condição para o exercício de um direito, a qual, só por si, não constitui fundamento para impedir a possibilidade de acumulação do regime jurídico da força maior e da alteração imprevisível das circunstâncias e, com isso, de se aplicar o regime complementar em matéria de indemnização ou compensação de danos da concessionária imputáveis à pandemia. Regime esse que se considera ser o aprovado pelo D.L. n.º 19-A/2020, de 30/04, que estabeleceu um regime excecional e temporário de reequilíbrio financeiro de contratos de execução duradoura, no âmbito da pandemia da doença COVID-19. O que conduz a que o acórdão tivesse de se debruçar sobre a possibilidade de compatibilização dos dois regimes, o previsto no artigo 30.ª da cláusula do contrato (regime consensual) e o estabelecido no D.L. n.º 19-A/2020, de 30/04 (regime legal), designadamente, se os respetivos regimes são ou não cumuláveis, tal como vem colocado como fundamento do recurso. Lisboa, 2 de maio de 2024. (Ana Celeste Carvalho)