280/16.0YUSTR.L1-3 - Tribunal da Relação de Lisboa

As questões que se colocavam relativamente ao que deve ser considerado como “colocação no mercado” e sobre quais os operadores económicos responsabilizáveis disponibilização de equipamentos de rádio no mercado estão esclarecidas pela Directiva 2014/53/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de abril de 2014, que revoga a Diretiva 1999/5/CE e já está em vigor (art. 50º) e define “colocação no mercado” como “a primeira disponibilização de um equipamento de rádio no mercado da União” (art. 2º nº 10) e determina que são “operadores económicos” sujeitos a deveres, os fabricantes, os importadores e os distribuidores (art.s 10º a 13º) mas não incluindo os retalhistas.

Acordam – em conferência – na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa:

I. RELATÓRIO

W, SA, foi condenada, por decisão da autoridade administrativa – ANACOM – Autoridade Nacional de Comunicações – nas seguintes sanções:

1. coima de € 6.000,00 para a contraordenação praticada em violação do preceituado no nº 1 do art. 7º, do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de agosto relativa aos aparelhos da marca MITSAI, modelo CAR FM TRANSMITTER – AD610;

2. coima de € 5.200,00 para a contraordenação praticada em violação do preceituado na alínea b) do art. 8º do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de agosto, relativa aos aparelhos da marca IT NEST, modelo D1;

3. pena de admoestação, para a contraordenação praticada em violação do preceituado na alínea b) do art. 8º do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de agosto, relativa aos aparelhos da marca NGS, modelo RED FLEA ADVANCED;

4. coima de € 5.200,00 para a contraordenação praticada em violação do preceituado na alínea b) do art. 8º do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de agosto, relativa aos aparelhos da marca INSYS, modelo SMART BOOK;

5. pena de admoestação, para a contraordenação praticada em violação do preceituado na alínea b) do art. 8º do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de agosto, relativa aos aparelhos da marca NGS, modelo TV FIGHTER;

6. pena de admoestação, para a contraordenação praticada em violação do preceituado na alínea b) do art. 8º do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de agosto, relativa aos aparelhos da marca PHILIPS, modelo SHB 4000;

7. coima de € 5.400,00 para a contraordenação praticada em violação do preceituado na alínea b) do art. 8º do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de agosto, relativa aos aparelhos da marca ASUS, modelo O!PLAY MEDIA PRO;

8. coima de € 5.200,00 para a contraordenação praticada em violação do preceituado na alínea b) do art. 8º do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de agosto, relativa aos aparelhos da marca HEWLETT PACKARD, modelo PAVILLION G6-2204ep;

9. coima de € 2.600,00 para a contraordenação praticada em violação do preceituado na alínea b) do art. 8º do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de agosto, relativa aos aparelhos da marca TRUST, modelo GXT 30 WIRELESS GAMEPAD;

10. pena de admoestação, para a contraordenação praticada em violação do preceituado no nº 1 do art. 7º, em conjugação com o nº 1 do art. 27º, do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de agosto, relativa aos aparelhos da marca NGS, modelo TV FIGHTER;

11. pena de admoestação, para a contraordenação praticada em violação do preceituado no nº 1 do art. 7º, em conjugação com o nº 2 do art. 27º, do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de agosto, relativa aos aparelhos da marca BEATS, modelo 810-00012-01;

12. coima de € 2.600,00 para a contraordenação praticada em violação do preceituado no nº 5 do Anexo III ao Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de agosto, relativa aos aparelhos da marca KUNFT, modelo MOG0902;

13. coima de € 5.200,00 para a contraordenação praticada em violação do preceituado no nº 5 do Anexo II (aplicável ex vi do nº 1 do Anexo III) ao Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de agosto, relativa aos aparelhos da marca MITSAI, modelo DC2100;

14. coima de € 2.600,00 para a contraordenação praticada em violação do preceituado no nº 5 do Anexo II (aplicável ex vi do nº 1 do Anexo III) ao Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de agosto, relativa aos aparelhos da marca KUNFT, modelo MOG0902;

15. coima de € 5.200,00 para a contraordenação praticada em violação do preceituado no nº 5 do Anexo II (aplicável ex vi do nº 1 do Anexo III) ao Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de agosto, relativa aos aparelhos da marca MITSAI, modelo CAR FM TRANSMITTER – AD610;

16. em cúmulo jurídico, uma coima única no montante de € 20.800,00 e uma pena de admoestação, pela prática dos ilícitos de mera ordenação social supra referidos;

17. a sanção acessória de perda a favor do Estado, caso, no prazo de 60 dias a contar da notificação da decisão final, não seja requerida a devolução dos mesmos selados ou desmantelados, dos seguintes equipamentos:

- da marca NGS, modelo TV FIGHTER, com os números de série 130402007, 130402762 e 130402765, descritos no Auto de Notícia nº 102/2013, de 15 de outubro, pela prática do ilícito previsto na alínea b) do nº 1 do art. 33º do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de agosto;

- da marca MITSAI, modelo CAR FM TRANSMITTER – AD 610, sem número de série visível, descrito no Auto de Notícia nº 9/2013, de 5 de fevereiro, pela prática do ilícito previsto na alínea b) do nº 1 do art. 33º do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de agosto;

- da marca BEATS, modelo 810-00012-01, com o número de série 3CEFC222GD7L, descrito no Auto de Notícia nº 89/2013, de 4 de outubro, pela prática do ilícito previsto na alínea b) do nº 1 do art. 33º do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de agosto.

Inconformada, interpôs recurso de impugnação judicial.

A final foi proferida sentença que julgou parcialmente procedente o recurso, nos seguintes termos:

I) Julgou improcedentes as nulidades invocadas pelo Ministério Público;

II) Indeferiu o pedido de reenvio prejudicial efetuado pelo Ministério Público;

III) Julgou verificada a prescrição do procedimento contraordenacional em relação aos factos ocorridos em 08.06.2011, relativos aos equipamentos de marca KUNFT, modelo MOG0902, no que respeita à contraordenação que se consubstanciou na violação do nº 5 do Anexo III;

IV) Absolveu a recorrente pela prática da contraordenação prevista e punida pelos arts. 7º/1 e 27º/2, ambos do DL nº 192/2000, de 18.08, relativa aos aparelhos da marca BEATS, modelo 810-00012-01;

V) Condenou a recorrente nas seguintes sanções:

a. Numa coima no montante de seis mil euros (€ 6.000,00), para a contraordenação prevista e punida pelos arts. 7º/1 e 33º/1, al b), e 2, ambos do DL nº 192/2000, relativa aos aparelhos da marca MITSAI, modelo CAR FM TRANSMITTER-AD610;

b. Uma coima de dois mil e oitocentos euros (€ 2,800), para a contraordenação praticada em violação do preceituado na alínea b) do art. 8º do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de agosto, e 33º/1, al c) e 2, ambos do DL nº 192/2000, em conjugação com os arts. 9º/2 e 18º/3, ambos do Regime Geral das Contraordenações, relativa aos aparelhos da marca IT NEST, modelo D1;

c. pena de admoestação, para a contraordenação praticada em violação do preceituado na alínea b) do art. 8º e 33º/1, al c) e 2, ambos do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de agosto, relativa aos aparelhos da marca NGS, modelo RED FLEA ADVANCED;

d. Uma coima de dois mil e oitocentos euros (€ 2,800), para a contraordenação praticada em violação do preceituado na alínea b) do art. 8º do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de agosto, e 33º/1, al c) e 2, ambos do DL nº 192/2000, em conjugação com os arts. 9º/2 e 18º/3, ambos do Regime Geral das Contraordenações, relativa aos aparelhos da marca INSYS, modelo SMART BOOK;

e. pena de admoestação, para a contraordenação praticada em violação do preceituado na alínea b) do art. 8º e 33º/1, al c) e 2, ambos do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de agosto, relativa aos aparelhos da marca NGS, modelo TV FIGHTER;

f. pena de admoestação, para a contraordenação praticada em violação do preceituado na alínea b) do art. 8º e 33º/1, al c), e 2, ambos do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de agosto, relativa aos aparelhos da marca PHILIPS, modelo SHB 4000;

g. coima de dois mil e oitocentos euros (€ 2,800), para a contraordenação praticada em violação do preceituado na alínea b) do art. 8º do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de agosto, e 33º/1, al c) e 2, ambos do DL nº 192/2000, em conjugação com os arts. 9º/2 e 18º/3, ambos do Regime Geral das Contraordenações, relativa aos aparelhos da marca ASUS, modelo O!PLAY MEDIA PRO;

h. uma coima de dois mil e oitocentos euros (€ 2,800), para a contraordenação praticada em violação do preceituado na alínea b) do art. 8º do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de agosto, e 33º/1, al c) e 2, ambos do DL nº 192/2000, em conjugação com os arts. 9º/2 e 18º/3, ambos do Regime Geral das Contraordenações, relativa aos aparelhos da marca HEWLETT PACKARD, modelo PAVILLION G6-2204ep;

i. Uma coima de € 2.600,00 para a contraordenação praticada em violação do preceituado na alínea b) do art. 8º e 33º/1, al c), 2 e 3, ambos do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de agosto, relativa aos aparelhos da marca TRUST, modelo GXT 30 WIRELESS GAMEPAD;

j. pena de admoestação, para a contraordenação praticada em violação do preceituado no nº 1 do art. 7º, em conjugação com o nº 1 do art. 27º e 33º/1, al b), e 2, ambos, do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de agosto, relativa aos aparelhos da marca NGS, modelo TV FIGHTER;

k. Uma coima de € 2.600,00 para a contraordenação praticada em violação do preceituado no nº 5 do Anexo III ao Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de agosto e 33º/1, s), 2 e 3, do mesmo diploma legal, relativa aos aparelhos da marca KUNFT, modelo MOG0902;

l. Uma coima de € 5.200,00 para a contraordenação praticada em violação do preceituado no nº 5 do Anexo II (aplicável ex vi do nº 1 do Anexo III) ao Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de agosto, e art. 33º/1, al q), e 2, do mesmo diploma legal, relativa aos aparelhos da marca MITSAI, modelo DC2100;

m. Uma coima de € 2.600,00 para a contraordenação praticada em violação do preceituado no nº 5 do Anexo II (aplicável ex vi do nº 1 do Anexo III) e 33º/1, al s), e 2, ambos ao Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de agosto, relativa aos aparelhos da marca KUNFT, modelo MOG0902;

n. Uma coima de € 5.200,00 para a contraordenação praticada em violação do preceituado no nº 5 do Anexo II (aplicável ex vi do nº 1 do Anexo III) e 33º/1, al q) e 2, ambos ao Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de agosto, relativa aos aparelhos da marca MITSAI, modelo CAR FM TRANSMITTER – AD610;

o. em cúmulo jurídico, uma coima única no montante de dezoito mil euros (€ 18.000) e uma pena de admoestação, pela prática dos ilícitos de mera ordenação social supra referidos;

p. a sanção acessória de perda a favor do Estado, caso, no prazo de 60 dias a contar da notificação da decisão final, não seja requerida a devolução dos mesmos selados ou desmantelados, dos seguintes equipamentos: (i) da marca NGS, modelo TV FIGHTER, com os números de série 130402007, 130402762 e 130402765, descritos no Auto de Notícia nº 102/2013, de 15 de outubro; (ii) da marca MITSAI, modelo CAR FM TRANSMITTER – AD 610, sem número de série visível, descrito no Auto de Notícia nº 9/2013, de 5 de fevereiro; e (iii) da marca BEATS, modelo 810-00012-01, com o número de série 3CEFC222GD7L, descrito no Auto de Notícia nº 89/2013, de 4 de outubro.

Recorre agora a arguida para este Tribunal da Relação, formulando no termo da motivação, as seguintes conclusões:

I. Face ao contexto delimitado pelo acervo factual dado como certificado na douta sentença recorrida, possível é inferir-se que a matéria dos autos confinada está a produtos de marca de “fornecedor” e de marca “própria” (da arguida).

II. Com efeito, como se alcança do elenco factológico dado como provado - cf “fundamentação de facto” -, apenas os produtos indicados nos pontos 14, 21, 22, 51 são de marca própria, isto é, de marca que pertence à arguida W, SA, posto que todos os demais equipamentos ali referenciados em sede de factualidade provada, são aquilo a que vulgarmente se designa por produtos “marca de fornecedor”.

III. De acordo com o art. 26º DL 192/2000,

É da responsabilidade do fabricante, do seu representante legal na União Europeia ou da pessoa responsável pela colocação do aparelho no mercado proceder à marcação dos aparelhos.

IV. A colocação no mercado, como sabido, é a disponibilização de um produto a terceiros, a título oneroso ou gratuito, incluindo a importação de países terceiros ou transacção intracomunitária para território nacional.

V. Assim, relativamente aos produtos que foram adquiridos a fornecedores localizados em território nacional, a responsabilidade para efeitos do que estabelece a falada norma deve ser imputada aos ditos fornecedores - os responsáveis pela colocação dos aparelhos no mercado -, que não à sociedade aqui arguida, mera retalhista que é, e isso, a ser desse jeito, teria (terá) implicações nos sucessivos enquadramentos legais a realizar.

VI. Donde que a responsabilidade da arguida cinge-se aos equipamento que são de sua marca, e a ser assim a matéria dos autos sofrerá um forte revés, com as decorrentes implicações no tocante ao apuramento da putativa responsabilidade da arguida nesta sede.

VII. Com acuidade ao caso, o recente acórdão desta Relação, publicado em CJ 2015 tomo V, página 126, segundo o qual,

Sendo o conceito de “colocação no mercado” existente na Directiva 1999/5/CE idêntico ao consagrado no DL 192/2000 de 18 de Agosto, em particular nos seus artigos 8º e 26º (que estabelece o elenco dos responsáveis pelo cumprimento das obrigações), numa situação em que a recorrente não possa ser considerada responsável pela introdução dos equipamentos pela primeira vez num país do mercado comunitário, uma vez que os adquiriu a um operador económico que os adquiriu à sociedade fabricante sedeada na União Europeia, por força do princípio da unidade do sistema jurídico e da adopção de uma interpretação sistemática das nomas jurídicas, não pode ser responsabilizada nem pela falha de colocação da marca CE, nem pela falha ou falta de declaração de conformidade.

VIII. No mesmo sentido, o acórdão da Relação de Évora, disponível em dgsi.pt, e assim sumariado,

Processo: 33/12.4YQSTR.E1; Relator: MARTINHO CARDOSO; Data do Acordão: 10-09-2013

Sumário:

I. – A inadmissibilidade legal, decorrente do disposto no art.º 73.º do RGCO, de recurso da aplicação de uma sanção de admoestação, não é inconstitucional face ao disposto no art.º 32.º, n.º 1 e 10, da Constituição.

II. – Não é de receber um recurso interposto para melhoria da aplicação do direito (art.º 73.º, n.º 2, do RGCO) se o único argumento para tal for o de que o recorrente não concorda que em sede de apreciação pelo tribunal da 1.ª Instância do teor da impugnação judicial da decisão da autoridade administrativa, aquele tribunal pode dar como provados factos constantes da decisão da autoridade administrativa só porque o impugnante na referida impugnação não os impugnou expressamente, não estando vedada ao tribunal "a quo" a possibilidade de decidir com recurso a prova indirecta, por tal não configurar uma violação do princípio "in dubio pro reo".

III. – Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão: na contra-ordenação prevista no art.º 8.° al.ª b), do Decreto-Lei n.º 192/2000, de 18-8, o conceito de responsável pela colocação no mercado é restrito às entidades que introduzem os produtos em causa pela primeira vez num país da UE: quando estão em causa produtos fabricados no espaço Geográfico da CE a obrigação de fornecer ao utilizador declaração de conformidade com os requisitos essenciais, a qual deve acompanhar o aparelho, cabe ao fabricante; e quando estão em causa produtos fabricados no espaço geográfico exterior à CE, a obrigação de fornecer ao utilizador declaração de conformidade com os requisitos essenciais, a qual deve acompanhar o aparelho, cabe a quem introduzir o produto na área geográfica da CE.[1]

IX. Num outro vector, ora situado no enquadramento jurídico que se prende com a tipificação dos arts. 8º b) e 27º do DL 192/2010, cumpre dizer que, nesta parte, a existir infracção à arguida não poderia ela vir assacada.

X. Com efeito, e com acuidade ao tema, o acórdão da Relação de Lisboa, assim sumariado,

Processo: 47/12.4YUSTR.L1-3; Relator: VASCO FREITAS; Data do Acordão: 15-01-2014

Sumário:

I- Para efeitos da norma do art. 8º, do DL 192/2000, de 18/08, que transpôs o art. 6º, nº 3, 1º período, da Diretiva 1999/5/CE, de 09/03/1999, a expressão “pessoa responsável pela colocação dos aparelhos no mercado comunitário”, deve ser interpretada de acordo com a doutrina europeia, de forma a considerar como responsável pela colocação no mercado dos aparelhos de rádio e de terminais de telecomunicações o agente económico que os introduz no mercado comunitário pela primeira vez.

II- Ao responsável pela colocação no mercado não lhe é exigível que elabore a declaração de conformidade e que verifique ele próprio a conformidade do aparelho com os requisitos essenciais. Trata-se apenas de lhe exigir que proporcione ao consumidor, juntamente com o aparelho, o recebimento efetivo da declaração de conformidade, fornecendo-a com a indicação dos requisitos essenciais (art. 8º, b), do DL 192/2000), os quais consistem na proteção da saúde e da segurança do utilizador (art. 4º, nº 1, a), deste diploma).

III- Para efeitos da contra-ordenação pp pelo art. 33º, nº 1, m) por violação do art. 28º, nº 3, do DL 192/2000, de 18/08, a exigência de versão em língua portuguesa para a documentação, manuais de informação e instruções não se aplica aos aparelhos de rádio e terminais de telecomunicações. E estando o direito das contra-ordenações, como direito sancionatório que é, sujeito ao princípio da legalidade (art. 2º do RGCO), não é legítimo que o intérprete recorra à interpretação e menos ainda à analogia, para suprir as lacunas do legislador, donde, a conduta imputada à arguida não é susceptível de ser sancionada, por falta de tipicidade

XI. Por outro lado, estando a douta sentença recorrida, em parte da factualidade dada como provada, endereçada em moldes de atribuir a comissão dos imputados ilícitos a título de negligência inconsciente, modalidade culposa consabidamente de menor grave, haveria motivo, isto a sobressair matéria capaz de integrar a comissão dos apregoados ilícitos, e expurgados os produtos que são de “fornecedor”, para chamar à colação o nº 1 do art. 51º do RGCO, de acordo com o qual,

Quando a reduzida gravidade da infracção e da culpa do agente o justifique, pode a entidade competente limitar-se a proferir uma admoestação.

XII. Violados foram pois os arts. 7º, 8º, 9º, 27º e art. 33º, todos do DL 192/2000, bem como o art. 51º nº 1 do RGCO.

A numeração das conclusões salta da XII para a XXIII.XXIII. Deve, pois, a presente (e douta) sentença ser revogada e substituída por outra que absolva a recorrente das imputadas práticas na parte relacionada com os factos que se atêm aos equipamentos que não são de sua marca, ficando a restante matéria sob a censura de uma admoestação ou de uma coima a roçar o limite mínimo das respectivas molduras parcelares, o que acarretará correcções a fazer no quantum final apurado;

XXIV. Em anotação final, a recorrente faz consignar, para os devidos e legais efeitos, que prescinde da realização de audiência - art. 411º nº 5 do C.P.P, a contrario;

Decidindo, V. Exas farão Justiça.

O Ministério Público respondeu, concluindo:

I. A conclusão XII. do recurso da arguida não encontra correspondência no texto da motivação, pois que neste não é feita qualquer referência aos arts. 7.º e 9.º do Decreto-Lei n.º 192/2000, e, em nenhuma ocasião, é dito que foram violados os preceitos mencionados nessa conclusão. Uma vez que as conclusões não podem extravasar o texto da motivação - pois que nos termos do art. 412.º n.º 1 do Código de Processo Penal, ex vi art. 41.º n.º 1 do RGCO, as conclusões são um resumo dos fundamentos do recurso -, não deverá o recurso ser conhecido quanto à alegada violação dos arts. 7.º e 9.º do Decreto-Lei n.º 192/2000.

II. A MITSAI e a KUNFT são marcas próprias da arguida, e, relativamente a aparelhos destas marcas, foram imputadas à arguida cinco contra-ordenações, quatro a título de dolo eventual e uma a título de negligência inconsciente.

III. Relativamente a aparelhos adquiridos a fornecedores sedeados em território nacional (das marcas IT NEST, INSYS, PHILIPS, ASUS, HEWLETT PACKARD E TRUST), foram imputadas à arguida seis contra-ordenações.

IV. Quanto a aparelhos adquiridos a fornecedores sedeados em Espanha (da marca NGS), foram imputadas à arguida três contra-ordenações.

V. O mercado a que alude o Decreto-Lei n.º 192/2000 é inequivocamente o mercado nacional (cfr. resulta do seu art. 1.º), e, é responsável pela colocação no mercado nacional quer quem efectua a 1.ª colocação nesse mercado (seja um fabricante português seja quem importa de um pais comunitário seja quem importa de um país terceiro), quer todos os demais intervenientes na cadeia de transmissão do produto até se chegar ao consumidor final.

VI. Não se defende que, após a 1.ª colocação no mercado nacional pelo fabricante ou pelo importador, todos os demais intervenientes que surjam na cadeia de transmissão do produto efectuem um controlo de produção interno e ensaios específicos dos aparelhos para aferir da conformidade com os requisitos essenciais, ou, que têm a obrigação de marcar aparelhos não marcados, ou, que têm a responsabilidade de elaborar declarações de conformidade de produtos que não as tenham; defende-se tão só que os demais intervenientes efectuem uma verificação de requisitos formais/externos e facilmente apreensíveis, como seja o de verificar se o produto tem ou não a marcação CE, se tal marcação é acompanhada da identificação do organismo notificado contactado, e, se o produto se encontra acompanhado da declaração de conformidade destinada ao utilizador. Tratam-se de procedimentos básicos de verificação, que nem exigem especiais conhecimentos, nem grandes dispêndios de tempo ou de recursos humanos, e, que se poderá fazer ou por amostragem ou mediante solicitação prévia ao fornecedor de uma amostra do produto que se pretende encomendar para verificação da existência ou inexistência de todos os requisitos formais/externos. Sempre que um qualquer interveniente na cadeia de transmissão do produto constate que um desses requisitos formais/externos/básicos não se verifica, não deverá colocar o produto no mercado e deverá devolver o produto ao seu fornecedor ou exigir-lhe que efectue os procedimentos necessários para o cumprimento dos requisitos formais.

VII. Recaía sobre a arguida, enquanto importadora dos produtos de marca NGS, modelos RED FLEA ADVANCED e TV FIGHTER, e, portanto responsável pela 1.ª colocação de tais produtos no mercado nacional, o cumprimento das obrigações que foram violadas, concretamente a prevista na alínea b) do art. 8.º do Decreto-Lei nº 192/2000 e a prevista no n.º 1 do art. 7.º, em conjugação com o n.º 1 do art. 27.º do mesmo diploma. Cabia pois à arguida diligenciar para que todos os equipamentos se fizessem acompanhar por declaração de conformidade com os requisitos essenciais e que tal declaração fosse válida, e, bem assim cabia-lhe diligenciar para que nas embalagens dos equipamentos se encontrasse aposta a marcação CE.

VIII. Incumbia à arguida, enquanto retalhista dos produtos das marcas IT NEST, INSYS, PHILIPS, ASUS, HEWLETT PACKARD e TRUST, todos adquiridos a fornecedores portugueses, a verificação dos requisitos formais/externos dos produtos antes de os colocar à venda ao público; concretamente, cabia-lhe verificar se os produtos estavam ou não acompanhados da declaração de conformidade com os requisitos essenciais aplicáveis a fornecer ao utilizador. Ao não fazê-lo, violou a alínea b) do art. 8.º do Decreto-Lei n.º 192/2000.

IX. Devem assim manter-se todas as condenações pelas contra-ordenações relativas a equipamentos adquiridos a fornecedores (sejam sedeados em Espanha, sejam sedeados em Portugal).

X. Apenas um dos ilícitos contra-ordenacionais relativos a produtos de marca própria da arguida lhe foi imputado a título de negligência inconsciente: a contra-ordenação praticada em violação do preceituado no n.º 5 do Anexo III ao Decreto-Lei n.º 192/2000, relativa aos aparelhos da marca KUNFT, modelo MOG0902. Concretamente, verificou-se que a declaração de conformidade emitida pela arguida refere normas de rádio que não só não fazem parte da lista publicada no Jornal Oficial da União Europeia como não foram as realmente aplicadas nos ensaios de rádio efectuados, e, que nos dias 08/06/2011, 15/03/2012 e 22/11/2012, respectivamente nas instalações da arguida na Moita, no Montijo e no Cartaxo, foram encontrados para venda aparelhos com tal tipo de declaração de conformidade (factos provados 20, 21, 22 e 27).

Deveria a ANACOM ter imputado à arguida, não uma contra-ordenação, mas três contra-ordenações, só não o fazendo o Tribunal a quo dada a proibição da reformatio in pejus (vd. fls. 5529 verso – 5530).

Acresce que a admoestação só deve ser aplicada quando a reduzida gravidade concreta da infracção e da culpa o justifique (cfr. art. 51.º n.º 1 do RGCO). Ora, a culpa da arguida não é reduzida, “tendo em conta a dimensão da recorrente e o facto de operar junto do consumidor, através de estabelecimentos comerciais espalhados pelo país e, nessa medida, com um potencial de dano superior” (sentença, fls. 5534 verso, último parágrafo). E, o ilícito em questão também não é de reduzida gravidade, pois que, ao não se indicarem as reais normas de rádio concretamente aplicadas nos ensaios de rádio efectuados, comprometeu-se a avaliação do sistema de controlo de qualidade usado pela arguida para os ensaios do aparelho, sendo que um determinado sistema de controlo de qualidade deve assegurar a conformidade dos aparelhos com os requisitos essenciais, designadamente os requisitos essenciais de compatibilidade electromagnética (vd. Anexo V n.º 1, n.º 2 1.ª parte, n.º 3 e n.º 6 do Decreto-Lei n.º 192/2000, e, art. 4.º do mesmo diploma).

Assim, não só se impunha aplicar uma coima, como a concreta coima aplicada pelo Tribunal a quo, no montante de 2.600 € - muito próxima do limite mínimo aplicável à forma negligente do ilícito, que é de 2.493,99 € -, é adequada e proporcional, devendo assim ser mantida.

XI. Quanto aos demais quatro ilícitos contra-ordenacionais relativos a produtos de marca própria da arguida, imputados a título de dolo eventual, inexiste fundamento legal para aplicar sanções de admoestação. A culpa da arguida não é reduzida (pelos mesmos motivos referidos no ponto X.), e, a gravidade concreta das infracções também o não é.

Veja-se que a violação pela arguida do art. 7.º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 192/2000 resultou de se ter verificado que os aparelhos da marca MITSAI, modelo CAR FM TRANSMITTER-AD610, ultrapassavam os limites previstos na EN 55022:2006+A1:2007, colocando em crise a saúde e a segurança do utilizador e de qualquer outra pessoa e a utilização eficaz do espectro radioeléctrico atribuído às radiocomunicações terrestres e espaciais e recursos orbitais, de modo a evitar interferências nocivas; e, nas três infracções ao preceituado no nº 5 do Anexo II (aplicável ex vi do nº 1 do Anexo III) ao Decreto-Lei n.º 192/2000, referentes aos produtos da marca MITSAI, modelo DC2100, aos produtos da marca KUNFT, modelo MOG0902 e aos produtos da marca MITSAI, modelo CAR FM TRANSMITTER – AD610, está em causa a não apresentação de documentação à ANACOM necessária para aferir da verificação dos requisitos essenciais, colocando em causa a protecção dos consumidores.

XII. A coima aplicada à contra-ordenação praticada em violação do preceituado no nº 5 do Anexo II (aplicável ex vi do nº 1 do Anexo III) do Decreto-Lei nº 192/2000, a título de dolo eventual, relativa aos aparelhos da marca KUNFT, modelo MOG0902, no montante de 2.600 €, foi, por força da proibição da reformatio in pejus, inferior ao limite mínimo legal, que é de 4.987,98 €.

XIII. As coimas aplicadas às duas outras infracções ao preceituado no n.º 5 do Anexo II (aplicável ex vi do nº 1 do Anexo III) do Decreto-Lei n.º 192/2000, a título de dolo eventual, relativas aos aparelhos da marca MITSAI, modelo DC2100, e, aos aparelhos da marca MITSAI, modelo CAR FM TRANSMITTER – AD610, ambas no valor de 5.200€, estão próximas do limite mínimo legal, que é de 4.987,98 €, sendo proporcionais e adequadas.

XIV. A coima aplicada à contra-ordenação p. e p. pelos arts. 7º/1 e 33º/1, al b), e 2, ambos do DL nº 192/2000, a título de dolo eventual, relativa aos aparelhos da marca MITSAI, modelo CAR FM TRANSMITTER-AD610E, no valor de 6.000 €, está próximo do limite mínimo legal, que é de 4.987,98 €, sendo proporcional e adequada.

XV. Devem pois ser mantidas as coimas aplicadas aos ilícitos contra-ordenacionais relativos a produtos de marcas próprias da arguida e imputados a título de dolo eventual.

XVI. A douta sentença não violou nenhum dos preceitos legais referidos pela arguida

Assim, mantendo na íntegra a douta decisão recorrida, Vas. Exas. Farão JUSTIÇA!

A ANACOM também respondeu, apresentando a seguinte síntese conclusiva:

1. O entendimento adotado na sentença ora recorrida tem sido seguido pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, tribunal de competência especializada, na esmagadora maioria das suas decisões relativas à aplicação das normas constantes do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de agosto, e foi acolhido no acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Évora em 2013.04.16, e nos acórdãos proferidos pelo Tribunal da Relação de Lisboa em 2014.01.28, 2014.02.13, 2014.03.19, 2014.09.02, 2014.11.18, 2015.11.19, 2016.02.11 e 2016.09.14.

2. A Recorrente colocou os equipamentos descritos nos autos simultaneamente quer no mercado nacional, quer no mercado comunitário.

3. A desejável proteção dos utilizadores é assegurada de melhor forma obrigando a que várias entidades procedam à verificação da conformidade dos aparelhos com os requisitos legalmente fixados.

4. Responsabilizar quem coloca um determinado aparelho no mercado nacional pela conformidade com o preceituado no Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de agosto, não impõe a essas entidades a análise da conformidade do produto com os requisitos essenciais aplicáveis nem é uma exigência que ultrapasse o necessário para se atingir o objetivo de livre circulação de equipamentos de rádio, conforme reconhecido pelo então TJCE.

5. O TJUE entende que as normas comunitárias não se opõem à aplicação de disposições nacionais que imponham ao importador nacional a verificação dos requisitos formais legalmente exigíveis que lhes é possível verificar, bem como de fornecimento de toda a informação necessária.

6. A garantia de proteção da segurança e da saúde dos utilizadores reconduz-se à defesa do consumidor.

7. A jurisprudência maioritária do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão tem entendido que:

- da Diretiva nº 2014/53/EU perpassa a inequívoca intenção de responsabilizar quer os fabricantes, quer os importadores, quer os distribuidores;

- uma interpretação do Direito interno que desconsidere a responsabilidade do distribuidor compromete mais seriamente os objetivos a prosseguir pela nova Diretiva do que a interpretação pela qual o conceito de responsáveis pela colocação no mercado inclui todos os intervenientes da cadeia de mercado.

8. Não tem sentido afirmar que a Diretiva nº 2014/53/UE consubstancia como que uma interpretação autêntica do pretendido pelo legislador em diretiva anterior; mas a própria Diretiva nº 2014/53/UE demonstra, aliás, que exigir o envolvimento daqueles que designa como distribuidores (conceito que abrange os retalhistas como a Recorrente) no cumprimento do objetivo de não serem colocados no mercado aparelho sem os requisitos legais não colide com as finalidades do Direito Comunitário,

9. O conceito de responsável pela colocação no mercado da Diretiva nº 1999/5/CE corresponde à agregação dos conceitos de responsável pela colocação no mercado e de distribuidor na Diretiva nº 2014/53/UE.

10. Do facto provado nº 73 resulta inequivocamente que há ilícitos que foram praticados com dolo eventual.

11. A culpa da ora Recorrente não pode ser classificada como reduzida para efeitos de aplicação de uma admoestação, tendo em conta a sua dimensão e o facto de operar junto do consumidor, e a gravidade dos factos também não é reduzida, porque estão em causa deveres importantes para garantir as finalidades almejadas pelo Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de agosto, e a proteção dos consumidores.

12. As coimas parcelares aplicadas são proporcionais à gravidade dos factos e ao grau de culpa da ora Recorrente, justificando a sua dimensão a aplicação de coimas com um potencial intimidatório.

13. A coima única a aplicar não pode ser consideravelmente próxima do limite mínimo da moldura legal abstrata, tendo em conta o número de infrações praticadas, relacionadas com equipamentos de marcas diferentes, ao que acresce a dimensão da Recorrente e o significativo grau de irresponsabilidade manifestado.

14. A lei exige, como pressupostos da admoestação, além da reduzida culpa, a reduzida gravidade da infração e a jurisprudência nega muito claramente que a infrações praticadas com negligência inconsciente corresponda necessariamente a aplicação de uma sanção de admoestação.

15. A aplicação de penas de admoestação é excecional, não se justificando no caso concreto, atendendo, nomeadamente:

- ao bem jurídico tutelado – a proteção dos consumidores;

- às finalidades preventivas, nomeadamente de prevenção geral, que impedem a aplicação de sanções com caráter meramente simbólico;

- a não se tratar de contraordenações leves.

Nestes termos e nos que serão Doutamente supridos por esse Venerando Tribunal, deverá ser negado provimento ao recurso e mantida a douta sentença recorrida.

O recurso foi admitido.

Neste tribunal foi cumprido o disposto no art. 416º nº 1 do Código de Processo Penal.

Foram observadas as demais formalidades legais, nada obstando à apreciação do mérito do recurso (arts. 417º nº 9, 418º e 419º, nºs. 1, 2 e 3, al. c) do Código de Processo Penal).

II. FUNDAMENTAÇÃO

É jurisprudência constante e pacífica que o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas na motivação (art.s 403º e 412º do Código de Processo Penal), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (art. 410º nº 2 do Código de Processo Penal e Acórdão do Plenário das secções criminais do STJ de 19.10.95, publicado no DR Iª série A, de 28.12.95).

No que respeita aos recursos de contra-ordenação, decorre do preceituado nos artigo 66º e 75º nº1 do Regime Geral das Contra-Ordenações aprovado pelo Decreto-Lei 433/82 de 27 de Outubro (com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei 356/89 de 17 de Outubro, pelo Decreto-Lei 244/95 de 14 de Setembro, pelo Decreto-Lei 323/2001 de 17 de Dezembro e pela Lei n.º 109/2001 de 24 de Dezembro e que passaremos a designar de RGCO), que em matéria de recurso de decisões relativas a processos por contra-ordenações, a 2ª instância funciona como tribunal de revista e como última instância.

Com efeito, o nº 1 do mencionado artigo 75º estabelece que “se o contrário não resultar deste diploma, a 2ª instância apenas conhecerá de matéria de direito, não cabendo recurso das suas decisões”.

Assim, o poder de cognição deste tribunal está efectivamente limitado à matéria de direito, funcionando o Tribunal da Relação como Tribunal de revista ampliada, sem prejuízo do conhecimento oficioso de qualquer dos vícios referidos no artigo 410º do Código de Processo Penal, por força do disposto nos art.s 41º nº1 e 74º nº 4 do RGCO, já que os preceitos reguladores do processo criminal constituem direito subsidiário do processo contra-ordenacional.

Sintetizando, são as seguintes as questões a resolver:

1. Absolvição na parte relacionada com os equipamentos que não são de sua marca por, nesses casos, não ser a “pessoa responsável pela colocação do aparelho no mercado”;

2. Medida da sanção quanto à restante matéria (admoestação ou coima no limite mínimo).

São os seguintes os factos provados:

1) A MITSAI e a KUNFT são marcas próprias da arguida.

2) Em 2013.09.26, foi constatado por Técnicos dos Serviços de Fiscalização da ANACOM que a arguida se encontrava a colocar no mercado, nas suas instalações sitas no Centro Comercial XXXX, 2 equipamentos de rádio da marca IT NEST, modelo D1, sem números de série visíveis, que ali se encontravam à venda, e que não estavam acompanhados da declaração de conformidade com os requisitos essenciais aplicáveis a fornecer ao utilizador.

3) Esses equipamentos, que haviam sido adquiridos à S

- IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO, LDA., empresa com sede em Portugal, foram apreendidos.

4) A realização de análise técnica e laboratorial daquele equipamento, para verificação dos requisitos técnicos exigidos, foi solicitada em 2013.11.18.

5) Analisados os equipamentos da marca IT NEST, modelo D1, foi constatado que não se encontram acompanhados da declaração de conformidade com os requisitos essenciais aplicáveis a fornecer ao utilizador.

6) Em 2012.10.31, foi constatado por Técnicos dos Serviços de Fiscalização da Autoridade Nacional de Comunicações que a arguida se encontrava a colocar no mercado, nas suas instalações sitas em Lourel, 1 equipamento de rádio da marca NGS, modelo RED FLEA ADVANCED, sem número de série visível, que ali se encontrava à venda.

7) Esse equipamento, que havia sido adquirido à MC INTERNATIONAL TRADE, SA, empresa com sede em Espanha, foi recolhido para a realização de análises laboratoriais e ensaios.

8) Em 2013.10.29, foi constatado por Técnicos dos Serviços de Fiscalização da ANACOM que a arguida se encontrava a colocar no mercado, nas suas instalações sitas no Barreiro, 3 equipamentos de rádio da marca NGS, modelo RED FLEA ADVANCED, com os números de série 201307000001 e 201301000001, que ali se encontravam à venda, e que não estavam acompanhados da declaração de conformidade com os requisitos essenciais aplicáveis a fornecer ao utilizador.

9) Esses equipamentos, que haviam sido adquiridos à L

, SA, empresa com sede em Espanha, foram apreendidos.

10) A realização de análise técnica e laboratorial daquele equipamento, para verificação dos requisitos técnicos exigidos, foi solicitada em 2013.01.03 e em 2013.12.02.

11) Analisado o equipamento da marca NGS, modelo RED FLEA ADVANCED, referido no facto provado nº 6, foi constatado que a declaração de conformidade com os requisitos essenciais aplicáveis a fornecer ao utilizador, que o acompanhava, não menciona a Diretiva 1999/5/CE, pelo que não pode ser considerada válida.

12) Analisados os equipamentos da marca NGS, modelo RED FLEA ADVANCED, referidos no facto provado nº 8, foi constatado que não se encontravam acompanhados da declaração de conformidade com os requisitos essenciais aplicáveis a fornecer ao utilizador.

13) A desconformidade em causa encontrar-se-á corrigida para futuro, atento o envio a esta Autoridade pela LURBE GRUP, SA, de declaração de conformidade válida.

14) Em 2012.04.20, foi constatado por Técnicos dos Serviços de Fiscalização da ANACOM que a arguida se encontrava a colocar no mercado, nas suas instalações sitas no Barreiro, 1 equipamento de rádio da marca MITSAI, modelo DC2100, com o número de série 1112009240, que ali se encontrava à venda, e que foi recolhido para a realização de análises laboratoriais e ensaios.

15) Em 2012.05.09, foi solicitado à arguida o envio dos manuais de utilização e técnicos, bem como das declarações de conformidade CE e documentações técnicas, tendo a arguida respondido a esta Autoridade em 2012.05.09.

16) Face ao não envio de alguns dos elementos solicitados, em 2014.03.24 foi solicitado à arguida o envio dos elementos em falta, tendo a arguida respondido a esta Autoridade em 2014.03.26, já após ter enviado outros elementos em 2013.01.14, que nada acrescentaram aos anteriormente enviados.

17) A realização de análise técnica e laboratorial daquele equipamento, para verificação dos requisitos técnicos exigidos, foi solicitada em 2012.05.18.

18) O fabrico dos equipamentos desta marca e modelo iniciou-se em data não anterior a 2009.03.13.

19) Analisado o equipamento da marca MITSAI, modelo DC2100, foi constatado que: foi sujeito ao procedimento de avaliação de conformidade controlo de produção interno e ensaios específicos dos aparelhos; a documentação técnica respetiva não inclui a descrição geral do equipamento; as especificações técnicas constantes da documentação técnica não referem a frequência de trabalho nem a potência de emissão.

20) Em 2011.06.08, foi constatado por Técnicos dos Serviços de Fiscalização da ANACOM que a arguida se encontrava a colocar no mercado, nas suas instalações sitas na Moita, 1 equipamento de rádio da marca KUNFT, modelo MOG0902, sem número de série visível, que ali se encontrava à venda, e que foi recolhido para a realização de análises laboratoriais e ensaios.

21) Em 2012.03.15, foi constatado por Técnicos dos Serviços de Fiscalização da ANACOM que a arguida se encontrava a colocar no mercado, nas suas instalações sitas no Montijo, 1 equipamento de rádio da marca KUNFT, modelo MOG0902, sem número de série visível, que ali se encontrava à venda, e que foi recolhido para a realização de análises laboratoriais e ensaios.

22) Em 2012.11.22, foi constatado por Técnicos dos Serviços de Fiscalização da ANACOM que a arguida se encontrava a colocar no mercado, nas suas instalações sitas no Cartaxo, 1 equipamento de rádio da marca KUNFT, modelo MOG0902, com o número de série 20120307904, que ali se encontrava à venda, e que foi recolhido para a realização de análises laboratoriais e ensaios.

23) Em 2012.05.07, foi solicitado à arguida o envio dos manuais de utilização e técnicos, bem como das declarações de conformidade CE e documentações técnicas, tendo a arguida respondido a esta Autoridade em 2012.05.10.

24) Face ao não envio de alguns dos elementos solicitados, em 2014.01.27 foi solicitado à arguida o envio dos elementos em falta, tendo a arguida respondido a esta Autoridade em 2014.01.29, já após ter enviado outros elementos em 2012.10.08.

25) A realização de análise técnica e laboratorial dos equipamentos dessa marca e modelo, para verificação dos requisitos técnicos exigidos, foi solicitada em 2011.10.24 e em 2012.05.18.

26) O fabrico dos equipamentos desta marca e modelo iniciou-se em data não anterior a 2010.06.24.

27) Analisados os equipamentos da marca KUNFT, modelo MOG0902, foi constatado que: foram sujeitos ao procedimento de avaliação de conformidade controlo de produção interno e ensaios específicos dos aparelhos; a documentação técnica respetiva não inclui a descrição geral do equipamento nem o diagrama de blocos; as normas de rádio referidas na declaração de conformidade (EN 300 400-1 e EN 300 400-2) não fazem parte da lista publicada no Jornal Oficial da União Europeia, e a sua utilização é possível se houver a intervenção de um organismo notificado, contudo os ensaios de rádio foram efetuados com a norma harmonizada EN 300 440.

28) A arguida enviou a esta Autoridade o diagrama de blocos em anexo à defesa que apresentou.

29) Em 2012.11.22, foi constatado por Técnicos dos Serviços de Fiscalização da ANACOM que a arguida se encontrava a colocar no mercado, nas suas instalações sitas no Cartaxo, 1 equipamento de rádio da marca INSYS, modelo SMART BOOK, com o número de série C3NM1001G00372, que ali se encontrava à venda, e que não estava acompanhado da declaração de conformidade com os requisitos essenciais aplicáveis a fornecer ao utilizador.

30) Esse equipamento, que havia sido adquirido à I

- SISTEMAS E SERVIÇOS, LDA., empresa com sede em Portugal, foi assim apreendido.

31) A realização de análise técnica e laboratorial daquele equipamento, para verificação dos requisitos técnicos exigidos, foi solicitada em 2013.03.06.

32) Analisado o equipamento da marca INSYS, modelo SMART BOOK, foi constatado que não se encontra acompanhado da declaração de conformidade com os requisitos essenciais aplicáveis a fornecer ao utilizador.

33) Em 2013.10.15, foi constatado por Técnicos dos Serviços de Fiscalização da ANACOM que a arguida se encontrava a colocar no mercado, nas suas instalações sitas no Fogueteiro, 3 equipamentos de rádio da marca NGS, modelo TV FIGHTER, com os números de série 130402007, 130402762 e 130402765, que ali se encontravam à venda, e que não estavam acompanhados da declaração de conformidade com os requisitos essenciais aplicáveis a fornecer ao utilizador.

34) Esses equipamentos, que haviam sido adquiridos à L

, SA, empresa com sede em Espanha, foram assim apreendidos.

35) A realização de análise técnica e laboratorial daqueles equipamentos, para verificação dos requisitos técnicos exigidos, foi solicitada em 2014.01.03.

36) Analisados os equipamentos da marca NGS, modelo TV FIGHTER, foi constatado que se encontravam acompanhados de uma declaração de conformidade que não menciona a Diretiva 1999/5/CE, pelo que não pode ser considerada válida, e que nas respetivas embalagens não se encontra aposta a marcação CE.

37) A falta de declaração de conformidade válida encontrar-se-á corrigida para futuro, atento o envio a esta Autoridade pela primeira responsável pela LURBE GRUP, SA, de declaração de conformidade válida.

38) Em 2013.10.02, foi constatado por Técnicos dos Serviços de Fiscalização da ANACOM que a arguida se encontrava a colocar no mercado, nas suas instalações sitas no Fórum Montijo, 5 equipamentos de rádio da marca PHILIPS, modelo SHB4000, com os números de série HS1A1304011077, HS1A1304010194, HS1A1304010769, HS1A1304011061 e HS1A1250006096, que ali se encontravam à venda, e que não estavam acompanhados da declaração de conformidade com os requisitos essenciais aplicáveis a fornecer ao utilizador.

39) Esses equipamentos, que haviam sido adquiridos à PHILIPS PORTUGUESA, SA, empresa com sede em Portugal, foram apreendidos.

40) A realização de análise técnica e laboratorial daqueles equipamentos, para verificação dos requisitos técnicos exigidos, foi solicitada em 2013.11.19.

41) Analisados os equipamentos da marca PHILIPS, modelo SHB4000, foi constatado que não se encontravam acompanhados da declaração de conformidade com os requisitos essenciais aplicáveis a fornecer ao utilizador.

42) A falta de declaração de conformidade encontrar-se-á corrigida para futuro, atento o envio a esta Autoridade pela PHILIPS PORTUGUESA, SA, de declaração de conformidade válida.

43) Em 2013.11.23, foi constatado por Técnicos dos Serviços de Fiscalização da ANACOM que a arguida se encontrava a colocar no mercado, nas suas instalações sitas no Retail Park Torres Novas, 3 equipamentos de rádio da marca ASUS, modelo O!PLAY MEDIA PRO, com os números de série C6YTAJ008084, C6YTAJ008661 e C6YTAJ008032, que ali se encontravam à venda, e que não estavam acompanhados da declaração de conformidade com os requisitos essenciais aplicáveis a fornecer ao utilizador.

44) Esses equipamentos, que haviam sido adquiridos à N

, LDA., empresa com sede em Portugal, foram assim apreendidos.

45) A realização de análise técnica e laboratorial daqueles equipamentos, para verificação dos requisitos técnicos exigidos, foi solicitada em 2013.03.08.

46) Analisados os equipamentos da marca ASUS, modelo O!PLAY MEDIA PRO, foi constatado que não se encontravam acompanhados da declaração de conformidade com os requisitos essenciais aplicáveis a fornecer ao utilizador.

47) Em 2013.01.09, foi constatado por Técnicos dos Serviços de Fiscalização da ANACOM que a arguida se encontrava a colocar no mercado, nas suas instalações sitas em Porto Alto, 1 equipamento de rádio da marca HEWLETT PACKARD, modelo PAVILLION G6-2204ep, com o número de série SCD23931CZ, que ali se encontrava à venda, e que não estava acompanhado da declaração de conformidade com os requisitos essenciais aplicáveis a fornecer ao utilizador.

48) Esse equipamento, que a arguida informou ter sido adquirido à TD

, LDA., empresa com sede em Portugal, foi assim apreendido.

49) A realização de análise técnica e laboratorial daquele equipamento, para verificação dos requisitos técnicos exigidos, foi solicitada em 2013.02.15.

50) Analisado o equipamento da marca HEWLETT PACKARD, modelo PAVILLION G6-2204ep, foi constatado que não se encontrava acompanhado da declaração de conformidade com os requisitos essenciais aplicáveis a fornecer ao utilizador.

51) Em 2013.02.05, Técnicos dos Serviços de Fiscalização da ANACOM constataram que a arguida se encontrava a colocar no mercado, nas suas instalações sitas na Quinta do Infantado, 1 equipamento de rádio da marca MITSAI, modelo CAR FM TRANSMITTER – AD610, sem número de série visível, que ali se encontrava à venda, e que foi recolhido para a realização de análises laboratoriais e ensaios.

52) Em 2013.03.08 e em 2013.04.03, foi solicitado à arguida o envio dos manuais de utilização e técnicos, bem como das declarações de conformidade CE e documentações técnicas, as quais foram enviadas a esta Autoridade em 2013.04.01. Face ao não envio de alguns dos elementos solicitados, em 2014.07.08 foi solicitado à arguida o envio dos elementos em falta, não tendo a arguida respondido a esta Autoridade.

53) A realização de análise técnica e laboratorial daquele equipamento, para verificação dos requisitos técnicos exigidos, foi solicitada em 2013.04.10.

54) A produção dos equipamentos desta marca e modelo iniciou-se em data não anterior a 2010.03.07.

55) Analisado o equipamento da marca MITSAI, modelo CAR FM TRANSMITTER – AD610, foi constatado que foi sujeito ao procedimento de avaliação de conformidade controlo de produção interno e ensaios específicos dos aparelhos; à temperatura ambiente de 24º, com a humidade relativa de 60%, e com o Vnom de 12 VCC, sem áudio aplicado, na frequência de 98,0 MHz o tempo de corte medido foi superior a 60 segundos; na frequência de 0,154000 MHz, verificou-se uma tensão perturbadora aos terminais de alimentação com o valor médio de 65,7 dBμV; na frequência de 0,206000 MHz, verificou-se uma tensão perturbadora aos terminais de alimentação com o valor médio de 62,9 dBμV; na frequência de 0,246000 MHz, verificou-se uma tensão perturbadora aos terminais de alimentação com o valor médio de 52,6 dBμV; na frequência de 0,286000 MHz, verificou-se uma tensão perturbadora aos terminais de alimentação com o valor médio de 57,8 dBμV; na frequência de 0,330000 MHz, verificou-se uma tensão perturbadora aos terminais de alimentação com o valor Quase-Pico de 59,7 dBμV, e com o valor médio de 59,5 dBμV; na frequência de 0,370000 MHz, verificou-se uma tensão perturbadora aos terminais de alimentação com o valor médio de 48,6 dBμV; na frequência de 0,410000 MHz, verificou-se uma tensão perturbadora aos terminais de alimentação com o valor Quase-Pico de 58,7 dBμV, e com o valor médio de 58,7 dBμV; na frequência de 0,490000 MHz, verificou-se uma tensão perturbadora aos terminais de alimentação com o valor médio de 52,7 dBμV; na frequência de 0,534000 MHz, verificou-se uma tensão perturbadora aos terminais de alimentação com o valor médio de 55,6 dBμV; na frequência de 0,614000 MHz, verificou-se uma tensão perturbadora aos terminais de alimentação com o valor médio de 54,4 dBμV; a documentação técnica respetiva não inclui a descrição geral do equipamento nem os esquemas elétricos; as especificações técnicas constantes da documentação técnica não referem a potência de emissão.

56) A arguida enviou a esta Autoridade os esquemas elétricos em anexo à defesa que apresentou.

57) Em 2013.10.04, foi constatado por Técnicos dos Serviços de Fiscalização da ANACOM que a arguida se encontrava a colocar no mercado, nas suas instalações sitas em Almada, 1 equipamento de rádio da marca BEATS, modelo 810-00012-01, com o número de série 3CEFC222GD7L, que ali se encontrava à venda.

58) Esse equipamento, que havia sido adquirido à M

, SA, empresa com sede em Portugal, foi apreendido.

59) A realização de análise técnica e laboratorial daquele equipamento, para verificação dos requisitos técnicos exigidos, foi solicitada em 2013.11.19.

60) Analisado o equipamento da marca BEATS, modelo 810-00012-01, foi constatado que a marcação CE aposta na embalagem não se encontra acompanhada do número de identificação do organismo notificado contactado.

61) Em 2013.10.02, foi constatado por Técnicos dos Serviços de Fiscalização da ANACOM que a arguida se encontrava a colocar no mercado, nas suas instalações sitas no Bombarral, 1 equipamento de rádio da marca TRUST, modelo GXT 30 WIRELESS GAMEPAD, com o número de série 1202003500, que ali se encontrava à venda.

62) Esse equipamento, que havia sido adquirido à JP

, SA, empresa com sede em Portugal, foi recolhido para a realização de análises laboratoriais e ensaios.

63) A realização de análise técnica e laboratorial daquele equipamento, para verificação dos requisitos técnicos exigidos, foi solicitada em 2013.12.18.

64) Analisado o equipamento da marca TRUST, modelo GXT 30 WIRELESS GAMEPAD, foi constatado que não se encontra acompanhado de declaração de conformidade com os requisitos essenciais aplicáveis a fornecer ao utilizador que seja válida.

65) O desrespeito dos requisitos essenciais aplicáveis implica que não esteja garantida a proteção da saúde e da segurança dos utilizadores.

66) A falta da declaração de conformidade CE implica que os consumidores não possam ter a garantia de que a conformidade dos equipamentos foi avaliada.

67) A não aposição da marcação CE em qualquer dos componentes onde ela deve obrigatoriamente estar aposta implica que os consumidores não possam ter a completa garantia de que os aparelhos correspondem aos níveis ótimos de segurança na utilização exigidos ao nível europeu.

68) A falta da indicação do organismo notificado contactado junto à marcação CE implica que os consumidores não possam mais facilmente ter acesso ao responsável pela garantia da conformidade do aparelho se for verificada em concreto alguma desconformidade.

69) A falta da documentação técnica legalmente exigida dificulta a fiscalização da conformidade dos equipamentos com as normas aplicáveis relativas à proteção da saúde e à compatibilidade eletromagnética.

70) Quer o não envio da declaração de conformidade válida descrita no nº 5 do Anexo III ao Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de agosto, quer o não envio da documentação técnica completa lesam não só as possibilidades de verificação completa dos equipamentos pelo ICP-ANACOM, como também a garantia dos consumidores na qualidade dos aparelhos e os direitos daqueles à informação.

71) À data da prática dos factos, a arguida já fora acusada da prática de ilícitos por violações ao preceituado em várias normas do mesmo diploma legal, quer no processo nº 20031609-1102/2011, instaurado em 2011.09.30, quanto a todos os factos, e quer no processo nº 20031609-708/2012, instaurado em 2012.08.10, quanto aos factos relativos aos aparelhos das marcas IT NEST, NGS, INSYS, PHILIPS e ASUS.

72) Assim, a arguida conhecia, e não podia deixar de conhecer, as normas legais aplicáveis à colocação no mercado de equipamentos terminais e de rádio.

73) A arguida representou como possível que: vários equipamentos de rádio que comercializava não se encontrassem acompanhados de declaração de conformidade com os requisitos essenciais aplicáveis, ou de declaração de conformidade com os mesmos requisitos que fosse válida, ou não estivessem devidamente marcados, e conformou-se com essa possibilidade, colocando-os no mercado sem que incluíssem esses elementos, colocando a possibilidade de ser proibido fazê-lo; enviasse ao ICP-ANACOM documentações técnicas relativas a aparelhos sem que das mesmas constassem todos os elementos legalmente obrigatórios, e conformou-se com essa possibilidade, enviando documentações técnicas incompletas, sabendo que era proibido fazê-lo.

74) A arguida não teve o cuidado de verificar, como podia e era capaz atenta a sua posição de grande distribuidor de equipamentos eletrónicos e elemento de um dos maiores grupos económicos portugueses, o grupo Sonae, que disponibiliza marcas próprias, se a declaração de conformidade descrita no nº 5 do Anexo III ao Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de agosto, relativa aos aparelhos da marca KUNFT, poderia ou não ser considerada válida para a verificação do cumprimento dos requisitos essenciais aplicáveis, nem se a declaração de conformidade com os requisitos essenciais aplicáveis a fornecer ao utilizador, relativa aos aparelhos da marca TRUST, poderia ou não ser considerada válida.

75) No ano de 2013, a recorrente apresentou um resultado líquido de € 3.647.213,83 e um lucro tributável de € 273.803,69.

Procedeu ao enquadramento jurídico dos factos, nestes termos:

Relativamente aos factos que se reportam aos equipamentos de rádio de marca IT NEST, modelo D1, que a recorrente colocava no mercado no dia 26.09.2013 (cfr. pontos 1) a 5) dos factos provados), verifica-se que lhe foi imputada a prática de uma contraordenação prevista e punida pelo art. 8º/al b), do DL nº 192/2000, de 18.08, uma vez que não se mostravam acompanhados da declaração de conformidade com os requisitos essenciais aplicáveis a fornecer ao utilizador.

Este pressuposto de facto ou elemento objetivo típico da infração ficou demonstrado, pelo que o único ponto que importa analisar, com mais profundidade, reconduz-se à questão suscitada pela recorrente de saber se a mesma se inclui no círculo de agentes definido pela norma, designadamente se é ou, para efeitos de verificação desta infração, a responsável pela colocação do produto no mercado, uma vez que não é a fabricante deste produto, mas mera retalhista. A recorrente entende que não, alegando que o cumprimento dos requisitos legais em análise compete ao fabricante e não ao retalhista, invocando jurisprudência pertinente.

Discorda-se da recorrente, estando em causa a interpretação do conceito de responsável pela colocação do produto no mercado.

Assim, é sabido que “[i]nterpretar uma lei não é mais do que fixar o seu sentido e o alcance com que ela deve valer, ou seja, determinar o seu sentido e alcance decisivos; o escopo final a que converge todo o processo interpretativo é o de pôr a claro o verdadeiro sentido e alcance da lei (Manuel de Andrade, Ensaio sobre a Teoria da Interpretação das Leis, págs. 21 a 26)” Apud acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 02.11.2006, proc. nº 8768/2006-6, in www.dgsi.pt.. Ou, por outras palavras, [i]nterpretar, em matéria de leis, quer dizer não só descobrir o sentido que está por detrás da expressão, como também, dentro das várias significações que estão cobertas pela expressão, eleger a verdadeira e decisiva (Pires de Lima e Antunes Varela, Noções Fundamentais do Direito Civil, vol. 1º, 6ª ed., pág. 145)” Idem.. Isto significa que o texto da lei pode ter várias significações, mas apenas uma será a verdadeira e decisiva, designadamente aquela que se alcançar por via da interpretação legal.

É sabido igualmente que esta tarefa de determinação do verdadeiro e decisivo sentido da lei se faz mediante o recurso a “princípios doutrinários consagrados ao longo do tempo sobre a interpretação das leis, designadamente o apelo ao elemento literal, por um lado, e aos de origem lógica - mens legis ou fim da lei, histórico ou sistemático - por outro” Idem., consagrados no art. 9º, do Código Civil (CC).

Tratando-se de um diploma que transpõe uma Diretiva comunitária importa ainda considerar o princípio da interpretação conforme ao Direito Comunitário, sendo jurisprudência constante das instâncias jurisdicionais comunitárias, que “o princípio da interpretação conforme exige que os tribunais nacionais façam tudo o que couber na sua competência, tomando em consideração o conjunto do direito interno e fazendo aplicação dos métodos de interpretação por este reconhecidos, para garantir a plena eficácia da diretiva em causa e alcançar uma solução conforme com a finalidade por ela prosseguida (v., neste sentido, acórdãos Dominguez, já referido, n.° 27, e de 5 de setembro de 2012, Lopes Da Silva Jorge, C-42/11, n.° 56)” Acórdão do Tribunal de Justiça de 10.10.2013, processo C-306/12, in http://curia.europa.eu/jcms/jcms/ j_6/

Definidos os parâmetros gerais a considerar na tarefa de determinação do sentido da fórmula legal de “responsável pela colocação no mercado” prevista no DL nº 192/2000, verifica-se, em primeiro lugar, que o DL nº 192/2000 não contém nenhuma definição do conceito de mercado. Não refere designadamente se é nacional ou comunitário, se inclui apenas o primeiro interveniente na cadeia comercial ou todos os demais intervenientes até ao consumidor final. Face à ausência de qualquer especificação ou restrição, o elemento literal conduz-nos a um conceito amplo de “responsável pela colocação no mercado”, pois a expressão “mercado” inclui, por definição, todos os atos de transmissão da cadeia comercial desde o fabricante até ao consumidor final. Efetivamente, em todos esses momentos, designadamente fabrico, importação, distribuição e colocação do produto para venda ao consumidor final, há um ato de colocação do produto no mercado e, por isso, um responsável. Considera-se, assim, que o sentido com um acolhimento mais direto na letra da lei é o conceito que inclui não só o importador do produto para o mercado comunitário, mas também o importador/distribuidor para e dentro do território nacional e o retalhista que coloca o produto à venda ao consumidor final.

É este também o sentido que se retira do elemento teleológico. Efetivamente, a ratio legis do diploma está direcionada para o território nacional. Isto resulta, de forma inequívoca do art. 1º do diploma. A conjugação deste preceito com o art. 4º do DL nº 192/2000 torna evidente que a preocupação do legislador nacional foi garantir a livre circulação e colocação no mercado nacional do tipo de equipamentos em causa que respeitem determinados requisitos essenciais destinados a garantir a proteção da saúde e da segurança do consumidor. Significa isto que o cumprimento desses requisitos essenciais garante que os equipamentos objeto do diploma possam circular e ser colocados livremente dentro do território nacional, sem exigência de outros procedimentos para além daqueles que o diploma prevê. Ora, o alcance destes objetivos exige necessariamente o envolvimento de todos os operadores que intervêm na cadeia comercial. Efetivamente, considera-se evidente que a proteção da saúde e segurança do consumidor final apenas se consegue alcançar da forma mais eficaz possível se o fabricante, o importador, o distribuidor e o retalhista que coloca o produto à venda ao consumidor final estiverem comprometidos com o cumprimento dos requisitos exigidos pelo DL nº 192/2000. Com efeito, excluir o importador/distribuidor do equipamento para e dentro do território nacional e o retalhista que coloca o produto à venda ao consumidor final significa, num primeiro nível, colocar o consumidor que está em Portugal praticamente refém do controlo efetuado pelo Estado-Membro do fabricante ou do importador do equipamento para a União Europeia. Significa ainda, num segundo nível, que um controlo menos eficiente na origem, designadamente no fabricante ou no importador para o mercado comunitário através de Portugal, irá permitir que o equipamento passe a circular, com mais facilidade, nos demais atos da cadeia comercial de transmissão, pois, ultrapassada a primeira barreira, os demais intervenientes não terão qualquer sentido de dever quanto à necessidade de proteção da segurança e saúde do consumidor no que respeita ao cumprimento dos requisitos essenciais em causa. Ora, se o que se pretende é proteger aquele que está no fim da cadeia considera-se essencial que todos os que intervêm até esse momento derradeiro estejam envolvidos.

O preâmbulo do diploma demonstra que foi este o objetivo do legislador nacional, ao esclarecer que“[m]ais abrangente do que o anterior, o novo regime centra-se na responsabilização dos agentes intervenientes no mercado aos quais compete, através dos procedimentos de avaliação de conformidade e de marcação, garantir o cumprimento dos requisitos e condicionantes aplicáveis”.

Os elementos supra indicados levam-nos a concluir que o legislador nacional assumiu e pretendeu que a formulação de responsável pela colocação no mercado tivesse o sentido referido. E se “não é exigível que um importador [leia-se importador nacional] tenha todos os conhecimentos necessários à certificação técnica da qualidade do produto, é-lhe exigível que faça o mínimo pela defesa do consumidor: se certifique de que cada artigo por si adquirido tem as informações e os requisitos externos de salvaguarda da conformidade exigidos pela Directiva e legislação nacional citada. Desde que o produto tenha as referidas informações e requisitos externos, resultantes de imposição comunitária e não de exigência unilateral do Estado Português, poderá circular livremente no mercado português, em respeito total pelos princípios da livre circulação e da igualdade de tratamento no espaço europeu” In acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 16.04.2013, proc. nº 43/12.1YQSTR.E1, in www.dgsi.pt.

Ora, este sentido não colide com o princípio da interpretação conforme com o Direito Comunitário, nem com a sua aplicação uniforme. Efetivamente, como resulta dos parâmetros supra enunciados, retirados da jurisprudência comunitária, o princípio da interpretação conforme não significa que o sentido dos conceitos utilizados pelo legislador nacional tenha de coincidir com o sentido adotado pelo legislador comunitário. Por conseguinte, o conceito de responsável pela colocação no mercado adotado pela Comissão no Guia relativo à aplicação das diretivas de harmonização técnica comunitária elaboradas com base nas disposições da nova abordagem e da abordagem global, não é, na nossa perspetiva, um elemento decisivo para a interpretação da lei nacional.

Efetivamente, o que importa, efetivamente, é que o sentido da lei nacional permita “alcançar uma solução conforme com a finalidade por ela prosseguida”, sendo certo que o Estado Português não ofenderá os Tratados se, indo para além da Diretiva, não comprometer as finalidades da mesma, nem ofender, em geral, o Direito Comunitário.

Ora, a interpretação que se considera correta, com respeito naturalmente por entendimento contrário, mostra-se conforme com as finalidades prosseguidas pela Diretiva R&TTE e não ofende o Direito Comunitário.

Assim, quanto ao objetivo da criação de um “mercado único aberto e concorrencial dos equipamentos de telecomunicações” (cfr. considerando 2 da Diretiva) – um dos objetivos da Diretiva R&TTE –, considera-se cristalino que não esteve certamente na mente do legislador comunitário entender que este desiderato apenas se alcançaria se, após o primeiro ato de colocação no mercado comunitário, o produto, mesmo sem a declaração de conformidade a que alude o art. 8º/al d), do DL nº 192/2000, deveria poder circular sem qualquer tipo de controlo, sob pena de se pôr em causa o mercado único. É evidente que o objetivo do legislador comunitário não foi este, mas impedir que os Estados-Membros exigissem requisitos diferentes daqueles que resultam da Diretiva. Acresce que é a existência dessa declaração de conformidade que, no âmbito da Diretiva, permite a livre circulação do produto.

Quanto ao segundo objetivo, que consiste na proteção da segurança e da saúde dos utilizadores, um conceito de mercado e de responsável pela colocação do produto no mercado com o sentido referido é aquele que garante de forma mais eficaz o cumprimento desse desiderato. Efetivamente, ao proteger o consumidor que adquire o produto em território nacional, mediante o envolvimento de todos os intervenientes na cadeia comercial, o legislador nacional protege também, de forma mas eficaz, todos os consumidores dos demais Estados-Membros que venham a adquirir equipamentos abrangidos pela Diretiva mediante a intervenção de um fabricante, importador ou distribuidor com sede em Portugal.

Por todo o exposto, conclui-se que a recorrente se inclui no conceito de “responsável pela colocação no mercado” pelo que, atentos os factos provados, violou o preceito supra indicado.

Esta contraordenação é punida a título de dolo, nos termos gerais do art. 8º/1, do RGCO, ou a título de negligência (cfr. art. 33º/3). In casu, está demonstrado o dolo eventual.

Quanto à culpa, ficou demonstrado que a recorrente colocou a possibilidade da sua conduta ser proibida. Importa, nesta medida, verificar se há um erro sobre a consciência da ilicitude (asserções que são válidas para todas as infrações em relação às quais tal dúvida ficou demonstrada).

Assim, por “erro entende-se a ignorância ou má representação de uma realidade” Teresa Pizarro Beleza e Frederico de Lacerda da Costa Pinto, in O Regime Legal do Erro e as Normas Penais em Branco, Almedina, 2001, pág. 10., realidade essa que pode traduzir-se em elementos de um tipo de ilícito, em certas proibições, em elementos que constituem pressupostos de causas de exclusão da ilicitude ou da culpa ou em valorações do sistema Cfr. obra citada na nota precedente, pág. 10.. O erro sobre elementos de um tipo de ilícito, de certas proibições ou de elementos que constituem os pressupostos de causas de exclusão da ilicitude ou da culpa reconduz-se, em termos conceituais, por erro intelectual, cuja ignorância ou errada apreensão da realidade corresponde a um problema cognitivo Cfr. Teresa Pizarro Beleza e Costa Pinto, ob. cit., pág. 22.. Este tipo de erro está previsto no art. 8º/2, do RGCO, e conduz à exclusão do dolo, sem prejuízo da punição a título negligente, se for o caso (cfr. art. 8º/3, do RGCO). O erro sobre as valorações do sistema, designado por erro de valoração ou erro moral, traduz-se num problema de natureza axiológica ou de valoração do agente sobre a realidade Cfr. Teresa Pizarro Beleza e Costa Pinto, ob. cit., págs. 22 e 23.. Está previsto no art. 9º, do RGCO, e conduz à exclusão da culpa, se for não censurável.

Ora, no caso, não se verifica um erro sobre a proibição, na medida em que a dúvida da recorrente não tem origem num problema cognitivo, de desconhecimento das fontes de direito aplicáveis, pois tinha conhecimento da lei. O facto de existirem decisões dos tribunais que seguem a mesma linha de entendimento defendida pela recorrente não afasta estas asserções, porque as decisões dos tribunais não consubstanciam uma fonte imediata do direito, pelo que não podem corporizar um erro cognitivo sobre a proibição.

Trata-se, na verdade, de um erro de valoração, decorrente de uma interpretação da lei - que não é, com respeito por entendimento diverso, “a verdadeira e decisiva”- e, consequentemente, da licitude ou ilicitude da sua conduta.

Importa, por isso, analisar e decidir se esse erro é ou não censurável, pois a não censurabilidade afasta a culpa, conforme resulta do art. 9º/1, do RGCO.

Segundo Figueiredo Dias, o erro será censurável quando seja possível concluir, em face dos factos provados, que o mesmo teve origem numa “qualidade juridicamente desvaliosa e censurável da personalidade” Ob. cit., pág. 635

Contudo, acrescenta o mesmo autor, que o facto de não ser “possível determinar positivamente a existência de uma qualidade pessoal censurável na origem da falta de consciência do ilícito não significa que, por isso, deva logo concluir-se pela negação da culpa” Idem., pois a “ligação do dolo do tipo a uma falta de consciência do ilícito e, portanto, a um erro da consciência ética, indicia a existência de uma culpa material e, na verdade, de uma culpa dolosa” Idem.. Mais refere que “um tal valor indiciário pode ser invalidado se se lograr a comprovação de que, apesar daquela conexão, a atitude que fundamenta o facto é ainda determinada por pontos de vista de valor que a ordem jurídica reconhece e protege; de que, por outras palavras, apesar daquela conexão, no agente persistiu uma reta consciência ético-jurídica, fundada em uma atitude de fidelidade ou de correspondência a exigências ou pontos de vista de valor juridicamente reconhecidos” Idem

Paulo Pinto de Albuquerque considera que estes ensinamentos não são aplicáveis ao ilícito de mera ordenação social, salientando e propondo, sobre a questão, o seguinte: como a “culpa contraordenacional strictu sensu não se identifica com a culpa penal, pois não tem o mesmo substrato axiológico, ligado à personalidade e à atitude interna do agente, antes se baseia numa “adscrição social de uma responsabilidade” ” Paulo Pinto de Albuquerque, ob. cit., págs. 66 e 67., a “censurabilidade da culpa do agente mede-se pela sua responsabilidade social pela evitação da conduta infratora e não pela sua atitude interna, ao invés do que sucede no âmbito do direito penal” Paulo Pinto de Albuquerque, ob. cit., pág. 67

Quer adotando um critério, quer o outro, conclui-se que o erro da recorrente é censurável.

Efetivamente, fazendo aplicação dos critérios propostos por Figueiredo Dias, constata-se, no caso concreto, que não ficou demonstrado que a recorrente tenha adotado o entendimento, contrário àquele que aqui se defende, em defesa ou fundada em exigências ou pontos de vista de valor juridicamente reconhecidos. Com efeito, a recorrente limitou-se a efetuar a interpretação da lei, tendo extraído da mesma um sentido possível que se considera não ser o decisivo. Acresce ainda não ter ficado demonstrado que tal dúvida se deveu aos concretos acórdãos invocados que sustentam a tese defendida pela recorrente.

Consequentemente e não se vislumbrando que no processo de interpretação da lei efetuado pela recorrente tenham interferido valorações que a ordem jurídica reconhece e protege e que a impediram de alcançar o sentido decisivo da mesma, a não ser uma leitura e interpretação diferentes, da responsabilidade plena da recorrente, ter-se-á de concluir que o erro é censurável.

Fazendo a aplicação do critério proposto por Paulo Pinto de Albuquerque conclui-se nos mesmos termos, porquanto o erro da recorrente radica apenas e tão-só numa ação própria de interpretação, pela qual é plenamente responsável.

Consequentemente, conclui-se que a recorrente agiu com culpa.

Em face do exposto, conclui-se que a recorrente violou o disposto no art. 8º/al b), do DL nº 192/2000 e, em consequência, incorreu na prática da contraordenação prevista e punida pelo art. 33º/1, al c) e 2, do DL nº 192/2000.

No que respeita à prescrição do procedimento contraordenacional, o prazo a considerar é de três anos (cfr. art. 27º/al b), do RGCO), teve início em 26.09.2013, sofreu uma primeira interrupção em 22.02.2015, com a notificação da acusação (cfr. art. 28º/1, al c), do RGCO, e fls. 5244), uma segunda interrupção em 09.09.2016, com a prolação da decisão impugnada (cfr. art. 28º/1, al d), do RGCO, fls. 5372 e ss), uma terceira interrupção em 14.09.2016, com a notificação desta decisão (cfr. art. 28º/1, al a), do RGCO, e fls. 5423 e 5427) e uma suspensão no dia 03.11.2016, com a notificação do despacho que admitiu o recurso (cfr. art. 27º-A/1, al c), do RGCO, e fls. 5496). Considerando estes elementos e o disposto nos arts. 27º-A/2, e 28º/3, ambos do RGCO, verifica-se que a prescrição do procedimento contraordenacional apenas ocorrerá em 26.09.2018.

Relativamente aos factos que se reportam ao equipamento de rádio de marca NGS, modelo RED ELEA ADVANCED, que a recorrente colocava no mercado no dia 31.10.2012 (cfr. pontos 6) a 7) e 11) dos factos provados) e aos equipamentos da mesma marca e modelo, que a recorrente colocava no mercado no dia 29.10.2013 (cfr. pontos 8) a 10) e 12) dos factos provados), verifica-se que lhe foi imputada a prática de uma contraordenação prevista e punida pelo art. 8º/al b), do DL nº 192/2000, de 18.08, uma vez que a declaração de conformidade com os requisitos essenciais a fornecer ao utilizador, que acompanhava o primeiro equipamento, não mencionava a Diretiva 1999/5/CE, e os demais equipamentos não se mostravam acompanhados de qualquer declaração.

Estes pressupostos de facto ficaram demonstrados, pelo que a declaração que acompanhava o primeiro equipamento não era válida e verificava-se a sua completa omissão em relação aos demais. Conclui-se igualmente e pelas razões supra explicitadas que a recorrente era responsável pela colocação do mercado de tal produto, pelo que faz parte do círculo de agentes responsáveis pela verificação deste requisito legal.

Mais ficou demonstrado que agiu com dolo eventual e, face às razões supra enunciadas, que agiu em erro sobre a ilicitude, mas censurável, ou seja, com culpa.

Em face do exposto, conclui-se que a recorrente violou o disposto no art. 8º/al b), do DL nº 192/2000 e, em consequência, incorreu na prática da contraordenação prevista e punida pelo art. 33º/1, al c) e 2, do DL nº 192/2000. Na verdade, considera-se que a recorrente praticou duas contraordenações, uma relativa aos factos ocorridos em 31.10.2012 e outra em relação aos factos verificados em 29.10.2013, pois os equipamentos em causa foram adquiridos a empresas diferentes e em datas com uma distância temporal muito significativa, não havendo, por conseguinte, razões para se concluir pela existência de único sentido autónomo de ilicitude. Contudo, atenta a proibição da reformatio in pejus, prevista no art. 72º-A/1, do RGCO, não é possível, neste momento, imputar duas infrações à recorrente, mas apenas uma.

O que no que respeita à verificação da prescrição do procedimento contraordenacional não pode obstar à sua apreciação em relação a cada um dos factos.

Assim, em relação aos factos ocorridos em 31.10.2012, o prazo a considerar é de três anos (cfr. art. 27º/al b), do RGCO), teve início em 31.10.2012, sofreu uma primeira interrupção em 22.02.2015, com a notificação da acusação (cfr. art. 28º/1, al c), do RGCO, e fls. 5244), uma segunda interrupção em 09.09.2016, com a prolação da decisão impugnada (cfr. art. 28º/1, al d), do RGCO, fls. 5372 e ss), uma terceira interrupção em 14.09.2016, com a notificação desta decisão (cfr. art. 28º/1, al a), do RGCO, e fls. 5423 e 5427) e uma suspensão no dia 03.11.2016, com a notificação do despacho que admitiu o recurso (cfr. art. 27º-A/1, al c), do RGCO, e fls. 5496). Considerando estes elementos e o disposto nos arts. 27º-A/2, e 28º/3, ambos do RGCO, verifica-se que a prescrição do procedimento contraordenacional apenas ocorrerá em 31.10.2017.

Quanto aos factos ocorridos em 29.10.2013 e aplicando os mesmos parâmetros conclui-se que a prescrição verificar-se-á em 29.10.2019.

Relativamente aos factos que se reportam ao equipamento de rádio de marca MITSAI, modelo CD2100, que a recorrente colocava no mercado no dia 20.04.2012 (cfr. pontos 14) a 19) dos factos provados), verifica-se que lhe foi imputada a prática de uma contraordenação prevista e punida pelo nº 5 do Anexo II, ex vi nº 1 do Anexo III, do DL nº 192/2000, de 18.08, uma vez que foi sujeito ao procedimento de avaliação de conformidade controlo de produção interno e ensaios específicos dos aparelhos, mas a documentação técnica respetiva não inclui a descrição geral do equipamento e as especificações técnicas constantes da documentação técnica não referem a frequência de trabalho nem a potência de emissão.

O nº 5 do Anexo II deste diploma impõe ao fabricante, o seu representante legal ou o responsável pela colocação no mercado a obrigação de manter e disponibilizar a documentação técnica para efeitos de inspeção e fiscalização, durante um período não inferior a 10 anos, contados da data de fabrico do último aparelho. Documentação técnica essa que se traduz na seguinte: “Descrição geral do aparelho; b) Desenhos de projecto e fabrico e esquemas de componentes, subconjuntos, circuitos, entre outros; c) Descrições e explicações necessárias à compreensão dos referidos desenhos e esquemas de funcionamento do aparelho; d) Lista das normas harmonizadas, aplicadas no todo ou em parte, bem como uma descrição e explicação das soluções adoptadas para dar cumprimento aos requisitos essenciais aplicáveis, nos casos em que tais normas não tenham sido aplicadas ou não existam; e) Resultados dos cálculos de projecto efectuados e dos exames realizados, entre outros; f) Relatórios dos ensaios” – cfr. nº 3, do anexo II.

A violação desta obrigação faz incorrer o infrator em responsabilidade contraordenacional por força do art. 33º/1, al q), do DL nº 192/2000.

No caso, ficou demonstrado que a recorrente violou as normas legais indicadas, porquanto não dispunha de alguns dos documentos referidos e descritos no ponto 19) dos factos provados, sendo certo que era a fabricante destes equipamentos (cfr. ponto 1) dos factos provados) e os mesmos não foram fabricados em data anterior a 13.03.2009 (cfr. ponto 18) dos factos provados).

Mais ficou demonstrado que agiu com dolo eventual e com culpa.

Em face do exposto, conclui-se que a recorrente violou o disposto no nº 5, do Anexo II, ex vi nº 1 do Anexo III, e, em consequência, incorreu na prática da contraordenação prevista e punida pelo art. 33º/1, al q) e 2, do DL nº 192/2000.

No que respeita à verificação da prescrição do procedimento contraordenacional, importa referir que se trata de uma obrigação de manutenção e disponibilização à entidade fiscalizadora. Por conseguinte, a prática da infração consuma-se no momento em que a entidade fiscalizadora – no caso o ICP-ANACOM – solicita essa documentação e sempre que o faça, desde que tal pedido seja efetuado dentro do prazo de dez anos referido.

No caso, a data a considerar para efeitos de início do prazo de prescrição é 24.03.2014 (cfr. ponto 16) dos factos provados), que corresponde ao último pedido efetuado pelo ICP-ANACOM. Tal como em relação às demais contraordenações analisadas, o prazo a considerar é de três anos (cfr. art. 27º/al b), do RGCO), sofreu uma primeira interrupção em 22.02.2015, com a notificação da acusação (cfr. art. 28º/1, al c), do RGCO, e fls. 5244), uma segunda interrupção em 09.09.2016, com a prolação da decisão impugnada (cfr. art. 28º/1, al d), do RGCO, fls. 5372 e ss), uma terceira interrupção em 14.09.2016, com a notificação desta decisão (cfr. art. 28º/1, al a), do RGCO, e fls. 5423 e 5427) e uma suspensão no dia 03.11.2016, com a notificação do despacho que admitiu o recurso (cfr. art. 27º-A/1, al c), do RGCO, e fls. 5496). Considerando estes elementos e o disposto nos arts. 27º-A/2, e 28º/3, ambos do RGCO, verifica-se que a prescrição do procedimento contraordenacional apenas ocorrerá em 24.03.2019.

Relativamente aos factos que se reportam aos equipamentos de marca KUNFT, modelo MOG0902, que a recorrente colocava no mercado nos dias 08.06.2011, 15.03.2012 e 22.11.2012, (cfr. pontos 20) a 28) dos factos provados), verifica-se que lhe foi imputada a prática de uma contraordenação prevista e punida pelo nº 5 do Anexo II, ex vi nº 1 do Anexo III, do DL nº 192/2000, de 18.08, e de uma contraordenação prevista e punida pelo nº 5 do Anexo III, ao DL nº 192/2000, uma vez que foram sujeitos ao procedimento de avaliação de conformidade controlo de produção interno e ensaios específicos dos aparelhos, mas a documentação técnica respetiva não inclui a descrição geral do equipamento nem o diagrama de blocos, as normas de rádio referidas na declaração de conformidade (EN 300 400-1 e EN 300 400-2) não fazem parte da lista publicada no Jornal Oficial da União Europeia, e a sua utilização é possível se houver a intervenção de um organismo notificado, contudo os ensaios de rádio foram efetuados com a norma harmonizada EN 300 440.

Importa referir, quanto à contraordenação prevista e punida no nº 5 do Anexo III do DL nº 192/2000 e art. 33º/1, al s), do mesmo diploma legal, que compete ao fabricante, ao seu representante legal ou ao importador, em qualquer dos casos estabelecido na UE, declarar que os ensaios foram efetuados, declarar que o aparelho satisfaz os requisitos essenciais aplicáveis e apor o número de identificação do organismo notificado durante o processo de fabrico. Só após a emissão de tal declaração é que os aparelhos podem ser colocados no mercado – cfr. art. 7º/1, do DL nº 192/2000.

No caso, a recorrente, que é a fabricante destes equipamentos (cfr. ponto 1) dos factos provados) violou o disposto no nº 5 do Anexo II, uma vez que não conservou pelo período de dez anos, nem disponibilizou a descrição geral do equipamento e o diagrama de blocos. É irrelevante que, na defesa, tenha apresentado o diagrama de blocos (cfr. ponto 28) dos factos provados), uma vez que a descrição geral do equipamento manteve-se em falta e a infração consumou-se aquando da solicitação efetuada pelo ICP-ANACOM para a sua apresentação. E violou o disposto no nº 5 do Anexo III, porquanto a declaração de conformidade não faz referência às normas de rádio aplicáveis, não sendo, por isso, válida.

Mais ficou demonstrado que agiu com dolo eventual e com culpa quanto à violação do disposto no nº 5 do Anexo II e com negligência, designadamente negligência inconsciente (uma vez que não ficou demonstrado que tenha representado a possibilidade de prática do facto), quanto à segunda infração. Negligência esta que é punida por força do art. 33º/3, do DL nº 192/2000.

Em face do exposto, conclui-se que a recorrente violou o disposto no nº 5, do Anexo II, ex vi nº 1 do Anexo III e no nº 5 do Anexo III, e, em consequência, incorreu na prática da contraordenação prevista e punida pelo art. 33º/1, al q) e 2, do DL nº 192/2000, e da contraordenação prevista e punida pelo art. 33º/1, al s), 2 e 3, do mesmo diploma legal. Na verdade, se bem que, em relação à primeira infração, seja possível afirmar a existência de um único sentido autónomo de ilicitude, pois a infração consuma-se, como se referiu, com as solicitações do ICP-ANACOM, desde que efetuadas dentro do prazo de 10 anos, o mesmo não se verifica em relação à segunda. Com efeito, no que respeita à declaração prevista no nº 5 do Anexo III, trata-se de uma obrigação de emissão da declaração enquanto requisito essencial para a colocação do produto no mercado. Isto significa que a primeira contraordenação se consuma no momento da colocação do produto no mercado por parte do agente obrigado ao cumprimento da referida obrigação, o que sucedeu, in casu, em momentos temporais muito distintos. Contudo, atenta a proibição da reformatio in pejus, prevista no art. 72º-A/1, do RGCO, não é possível, neste momento, imputar três infrações à recorrente, mas apenas uma. O que, no entanto e tal como já referido a propósito de uma situação similar, não impede que, para efeitos de prescrição, se analisem os factos separadamente.

No que respeita à verificação da prescrição do procedimento contraordenacional quanto à primeira infração, a data a considerar para efeitos de início do prazo de prescrição é 27.01.2014 (cfr. ponto 24) dos factos provados), que corresponde ao último pedido efetuado pelo ICP-ANACOM. Tal como em relação às demais contraordenações analisadas, o prazo a considerar é de três anos (cfr. art. 27º/al b), do RGCO), sofreu uma primeira interrupção em 22.02.2015, com a notificação da acusação (cfr. art. 28º/1, al c), do RGCO, e fls. 5244), uma segunda interrupção em 09.09.2016, com a prolação da decisão impugnada (cfr. art. 28º/1, al d), do RGCO, fls. 5372 e ss), uma terceira interrupção em 14.09.2016, com a notificação desta decisão (cfr. art. 28º/1, al a), do RGCO, e fls. 5423 e 5427) e uma suspensão no dia 03.11.2016, com a notificação do despacho que admitiu o recurso (cfr. art. 27º-A/1, al c), do RGCO, e fls. 5496). Considerando estes elementos e o disposto nos arts. 27º-A/2, e 28º/3, ambos do RGCO, verifica-se que a prescrição do procedimento contraordenacional apenas ocorrerá em 27.01.2019.

No que respeita à segunda infração e considerando os parâmetros enunciados, a factualidade relativa a 08.06.2011 está prescrita. Contudo, os factos referentes a 15.03.2012 e 22.11.2012 prescrevem respetivamente em 15.03.2017 e 22.11.2017.

Relativamente aos factos que se reportam aos equipamentos de marca INSYS, modelo SMART BOOK, que a recorrente colocava no mercado no dia 22.11.2012 (cfr. pontos 29) a 32) dos factos provados), verifica-se que lhe foi imputada a prática de uma contraordenação prevista e punida pelo art. 8º/al b), do DL nº 192/2000, de 18.08, uma vez que não se mostravam acompanhados da declaração de conformidade com os requisitos essenciais aplicáveis a fornecer ao utilizador.

Este pressuposto de facto ou elemento objetivo típico da infração ficou demonstrado e a recorrente é, tal como já se conclui, responsável pela colocação deste produto no mercado.

Mais ficou demonstrado que agiu com dolo eventual e com erro sobre a ilicitude, censurável, ou seja, com culpa.

Em face do exposto, conclui-se que a recorrente violou o disposto no art. 8º/al b), do DL nº 192/2000 e, em consequência, incorreu na prática da contraordenação prevista e punida pelo art. 33º/1, al c) e 2, do DL nº 192/2000.

No que respeita à prescrição do procedimento contraordenacional, o prazo a considerar é de três anos (cfr. art. 27º/al b), do RGCO), teve início em 22.11.2012, sofreu uma primeira interrupção em 22.02.2015, com a notificação da acusação (cfr. art. 28º/1, al c), do RGCO, e fls. 5244), uma segunda interrupção em 09.09.2016, com a prolação da decisão impugnada (cfr. art. 28º/1, al d), do RGCO, fls. 5372 e ss), uma terceira interrupção em 14.09.2016, com a notificação desta decisão (cfr. art. 28º/1, al a), do RGCO, e fls. 5423 e 5427) e uma suspensão no dia 03.11.2016, com a notificação do despacho que admitiu o recurso (cfr. art. 27º-A/1, al c), do RGCO, e fls. 5496). Considerando estes elementos e o disposto nos arts. 27º-A/2, e 28º/3, ambos do RGCO, verifica-se que a prescrição do procedimento contraordenacional apenas ocorrerá em 22.11.2017.

Relativamente aos factos que se reportam aos equipamentos de marca NGS, modelo TV FIGHTER, que a recorrente colocava no mercado no dia 15.10.2013 (cfr. pontos 33) a 37) dos factos provados), verifica-se que lhe foi imputada a prática de uma contraordenação prevista e punida pelo art. 8º/al b), do DL nº 192/2000, de 18.08, uma vez que a declaração de conformidade com os requisitos essenciais aplicáveis a fornecer ao utilizador não menciona a Diretiva 1999/5/CE, e a prática de uma contraordenação prevista e punida pelo art. 7º/1, em conjugação com o art. 27º/1, ambos do DL nº 192/2000, porquanto nas embalagens dos equipamentos não se encontrava aposta a marcação CE.

Estipula o art. 7º/1, deste diploma que só podem ser colocados no mercado os aparelhos que satisfaçam os requisitos essenciais aplicáveis referidos no artigo 4.º, tenham sido objeto de procedimento de avaliação de conformidade e estejam devidamente marcados, nos termos constantes do presente diploma.

No que respeita especificamente à marcação, preceitua o art. 27º/1, al b), do DL nº 192/2000, que em todos os aparelhos que obedeçam aos requisitos essenciais aplicáveis deve ser aposta a marcação CE de conformidade com o anexo VI, a qual deve ser aposta no produto ou na respetiva chapa de características, bem como na embalagem, caso exista, e nos documentos que acompanham o produto.

A violação destas normas consubstancia uma contraordenação, por força do art. 33º/1, al b) e 2, do DL nº 192/2000.

Os pressupostos de facto referidos ou elementos objetivos típicos das infrações ficaram demonstrados e a recorrente é, tal como já se conclui, responsável pela colocação destes produtos no mercado.

Mais ficou demonstrado que agiu com dolo eventual e em erro sobre a ilicitude, censurável, ou seja, com culpa.

Em face do exposto, conclui-se que a recorrente praticou as duas contraordenações referidas.

No que respeita à prescrição do procedimento contraordenacional, o prazo a considerar é de três anos (cfr. art. 27º/al b), do RGCO), teve início em 15.10.2013 (em relação às duas contraordenações), sofreu uma primeira interrupção em 22.02.2015, com a notificação da acusação (cfr. art. 28º/1, al c), do RGCO, e fls. 5244), uma segunda interrupção em 09.09.2016, com a prolação da decisão impugnada (cfr. art. 28º/1, al d), do RGCO, fls. 5372 e ss), uma terceira interrupção em 14.09.2016, com a notificação desta decisão (cfr. art. 28º/1, al a), do RGCO, e fls. 5423 e 5427) e uma suspensão no dia 03.11.2016, com a notificação do despacho que admitiu o recurso (cfr. art. 27º-A/1, al c), do RGCO, e fls. 5496). Considerando estes elementos e o disposto nos arts. 27º-A/2, e 28º/3, ambos do RGCO, verifica-se que a prescrição do procedimento contraordenacional apenas ocorrerá em 15.10.2018.

Relativamente aos factos que se reportam aos equipamentos de marca PHILIPS, modelo SHB4000, que a recorrente colocava no mercado no dia 01.10.2013 (cfr. pontos 38) a 42) dos factos provados), verifica-se que lhe foi imputada a prática de uma contraordenação prevista e punida pelo art. 8º/al b), do DL nº 192/2000, de 18.08, uma vez que não se mostravam acompanhados da declaração de conformidade com os requisitos essenciais aplicáveis a fornecer ao utilizador.

Os pressupostos de facto referidos ou elementos objetivos típicos da infração ficaram demonstrados e a recorrente é, tal como já se conclui, responsável pela colocação destes produtos no mercado.

Mais ficou demonstrado que agiu com dolo eventual e em erro sobre a ilicitude, censurável, ou seja, com culpa.

Em face do exposto, conclui-se que a recorrente praticou a contraordenação em apreço.

No que respeita à prescrição do procedimento contraordenacional, o prazo a considerar é de três anos (cfr. art. 27º/al b), do RGCO), teve início em 02.10.2013, sofreu uma primeira interrupção em 22.02.2015, com a notificação da acusação (cfr. art. 28º/1, al c), do RGCO, e fls. 5244), uma segunda interrupção em 09.09.2016, com a prolação da decisão impugnada (cfr. art. 28º/1, al d), do RGCO, fls. 5372 e ss), uma terceira interrupção em 14.09.2016, com a notificação desta decisão (cfr. art. 28º/1, al a), do RGCO, e fls. 5423 e 5427) e uma suspensão no dia 03.11.2016, com a notificação do despacho que admitiu o recurso (cfr. art. 27º-A/1, al c), do RGCO, e fls. 5496). Considerando estes elementos e o disposto nos arts. 27º-A/2, e 28º/3, ambos do RGCO, verifica-se que a prescrição do procedimento contraordenacional apenas ocorrerá em 02.10.2018.

Relativamente aos factos que se reportam aos equipamentos de marca ASUS, modelo OPLAY MEDIA PRO, que a recorrente colocava no mercado no dia 23.11.2013 (cfr. pontos 43) a 46) dos factos provados), verifica-se que lhe foi imputada a prática de uma contraordenação prevista e punida pelo art. 8º/al b), do DL nº 192/2000, de 18.08, uma vez que não se mostravam acompanhados da declaração de conformidade com os requisitos essenciais aplicáveis a fornecer ao utilizador.

Os pressupostos de facto referidos ou elementos objetivos típicos da infração ficaram demonstrados e a recorrente é, tal como já se conclui, responsável pela colocação destes produtos no mercado.

Mais ficou demonstrado que agiu com dolo eventual e em erro sobre a ilicitude, censurável, ou seja, com culpa.

Em face do exposto, conclui-se que a recorrente praticou a contraordenação em apreço.

No que respeita à prescrição do procedimento contraordenacional, o prazo a considerar é de três anos (cfr. art. 27º/al b), do RGCO), teve início em 23.11.2013, sofreu uma primeira interrupção em 22.02.2015, com a notificação da acusação (cfr. art. 28º/1, al c), do RGCO, e fls. 5244), uma segunda interrupção em 09.09.2016, com a prolação da decisão impugnada (cfr. art. 28º/1, al d), do RGCO, fls. 5372 e ss), uma terceira interrupção em 14.09.2016, com a notificação desta decisão (cfr. art. 28º/1, al a), do RGCO, e fls. 5423 e 5427) e uma suspensão no dia 03.11.2016, com a notificação do despacho que admitiu o recurso (cfr. art. 27º-A/1, al c), do RGCO, e fls. 5496). Considerando estes elementos e o disposto nos arts. 27º-A/2, e 28º/3, ambos do RGCO, verifica-se que a prescrição do procedimento contraordenacional apenas ocorrerá em 23.11.2018.

Relativamente aos factos que se reportam aos equipamentos de marca HEWLETT PACKARD, modelo PAVILLION G6-2204ep, que a recorrente colocava no mercado no dia 09.01.2013 (cfr. pontos 47) a 51) dos factos provados), verifica-se que lhe foi imputada a prática de uma contraordenação prevista e punida pelo art. 8º/al b), do DL nº 192/2000, de 18.08, uma vez que não se mostravam acompanhados da declaração de conformidade com os requisitos essenciais aplicáveis a fornecer ao utilizador.

Os pressupostos de facto referidos ou elementos objetivos típicos da infração ficaram demonstrados e a recorrente é, tal como já se conclui, responsável pela colocação destes produtos no mercado.

Mais ficou demonstrado que agiu com dolo eventual e em erro sobre a ilicitude, censurável, ou seja, com culpa.

Em face do exposto, conclui-se que a recorrente praticou a contraordenação em apreço.

No que respeita à prescrição do procedimento contraordenacional, o prazo a considerar é de três anos (cfr. art. 27º/al b), do RGCO), teve início em 09.01.2013, sofreu uma primeira interrupção em 22.02.2015, com a notificação da acusação (cfr. art. 28º/1, al c), do RGCO, e fls. 5244), uma segunda interrupção em 09.09.2016, com a prolação da decisão impugnada (cfr. art. 28º/1, al d), do RGCO, fls. 5372 e ss), uma terceira interrupção em 14.09.2016, com a notificação desta decisão (cfr. art. 28º/1, al a), do RGCO, e fls. 5423 e 5427) e uma suspensão no dia 03.11.2016, com a notificação do despacho que admitiu o recurso (cfr. art. 27º-A/1, al c), do RGCO, e fls. 5496).

Considerando estes elementos e o disposto nos arts. 27º-A/2, e 28º/3, ambos do RGCO, verifica-se que a prescrição do procedimento contraordenacional apenas ocorrerá em 09.01.2018.

Relativamente aos factos que se reportam aos equipamentos de marca MITSAI, modelo CAR FM TRANSMITTER – AD610, que a recorrente colocava no mercado no dia 05.02.2013 (cfr. pontos 51) a 56) dos factos provados), verifica-se que lhe foi imputada a prática de uma contraordenação prevista e punida pelo art. 7º/1, do DL nº 192/2000, e nº 5 do Anexo II, ex vi nº 1 do Anexo III, do mesmo diploma legal.

O art. 7º/1, do DL nº 192/2000, estipula que só podem ser colocados no mercado os aparelhos que satisfaçam os requisitos essenciais aplicáveis referidos no artigo 4.º. Entre esses requisitos essenciais incluem-se: a proteção da saúde e da segurança do utilizador e de qualquer outra pessoa (cfr. art. 4º/1, al a)); e a utilização eficaz do espectro radioeléctrico atribuído às radiocomunicações terrestres e espaciais e recursos orbitais, de modo a evitar interferência nocivas.

A violação destas normas consubstancia uma contraordenação por força do art. 33º/1, als b) e q), do DL nº 192/2000.

No que respeita aos factos relativos à violação do disposto no art. 4º/1 e 2, do DL nº 192/2000, não se retira da ETSI EN 301 357-1 os valores indicados pelo ICP-ANACOM. Quanto à EN 55022:2006+A1:2007, trata-se de uma norma europeia de normalização sobre interferência eletromagnética e considera-se que, pela sua natureza, concretiza o disposto no art. 4º/2, do diploma em análise. In casu, os aparelhos em questão ultrapassavam os limites previstos na referida EN, pelo que se mostra violado o disposto no art. 4º/2, ex vi art. 7º/1, ambos do DL nº 192/2000.

Para além disso, a recorrente também violou o disposto no nº 5 do Anexo II, porquanto o equipamento em questão foi sujeito ao procedimento de avaliação de conformidade controlo de produção interno e ensaios específicos dos aparelhos, verificando-se que a recorrente não disponibilizou ao ICP-ANACOM a descrição geral do equipamento, nem os esquemas elétricos. Para além disso, as especificações técnicas também se mostravam incompletas porquanto não referiam a potência de emissão. É certo que a recorrente apresentou os esquemas elétricos em anexo à sua defesa. Contudo, para além de continuar em falta a demais documentação, a infração consumou-se com a solicitação do ICP-ANACOM para a disponibilização dos documentos.

Mais ficou demonstrado que agiu com dolo eventual e com culpa.

Em face do exposto, conclui-se que a recorrente praticou as contraordenações referidas.

No que respeita à prescrição do procedimento contraordenacional em relação à primeira infração, o prazo a considerar é de três anos (cfr. art. 27º/al b), do RGCO), teve início em 05.02.2013, sofreu uma primeira interrupção em 22.02.2015, com a notificação da acusação (cfr. art. 28º/1, al c), do RGCO, e fls. 5244), uma segunda interrupção em 09.09.2016, com a prolação da decisão impugnada (cfr. art. 28º/1, al d), do RGCO, fls. 5372 e ss), uma terceira interrupção em 14.09.2016, com a notificação desta decisão (cfr. art. 28º/1, al a), do RGCO, e fls. 5423 e 5427) e uma suspensão no dia 03.11.2016, com a notificação do despacho que admitiu o recurso (cfr. art. 27º-A/1, al c), do RGCO, e fls. 5496). Considerando estes elementos e o disposto nos arts. 27º-A/2, e 28º/3, ambos do RGCO, verifica-se que a prescrição do procedimento contraordenacional apenas ocorrerá em 05.02.2018.

No que respeita à segunda infração, o prazo de prescrição é igualmente de três anos e teve início em 03.04.2013 (data do último pedido efetuado pelo ICP-ANACOM – cfr. ponto 52), pelo que, considerando os parâmetros enunciados no parágrafo precedente, conclui-se que a prescrição do procedimento contraordenacional ocorrerá em 03.04.2018.

Relativamente aos factos que se reportam ao equipamento de marca BEATS, modelo 810-00012-01, que a recorrente colocava no mercado no dia 04.10.2013 (cfr. pontos 57) a 60) dos factos provados), verifica-se que lhe foi imputada a prática de uma contraordenação prevista e punida pelo art. 7º/1, em conjugação com o art. 27º/2 e 33º/1, al b), 2 e 3, todos do DL nº 182/2000, uma vez que a marcação CE aposta na embalagem não se encontrava acompanhada do número de identificação do organismo notificado contactado.

Estipula o citado art. 27º/2, que sempre que forem realizados os procedimentos previstos nos anexos III, IV e V, a marcação deve ser acompanhada do número de identificação dos organismos notificados contactados.

No caso, não consta na decisão impugnada que tenham sido efetuados os aludidos procedimentos, pelo que se impõe a absolvição da recorrente de tal infração.

Relativamente aos factos que se reportam ao equipamento de marca TRUST, modelo GXT 30 WIRELESS GAMEPAD, que a recorrente colocava no mercado no dia 02.10.2013 (cfr. pontos 61) a 64) dos factos provados), verifica-se que lhe foi imputada a prática de uma contraordenação prevista e punida pelo art. 8º/al b) e 33º/1, al c), 2 e 3, todos do DL nº 182/2000, uma vez que não se encontrava acompanhado de declaração de conformidade com os requisitos essenciais aplicáveis a fornecer ao utilizador.

Os pressupostos de facto referidos ou elementos objetivos típicos da infração ficaram demonstrados e a recorrente é, tal como já se conclui, responsável pela colocação destes produtos no mercado.

Mais ficou demonstrado que agiu com negligência inconsciente.

Em face do exposto, conclui-se que a recorrente praticou a contraordenação em apreço.

No que respeita à prescrição do procedimento contraordenacional, o prazo a considerar é de três anos (cfr. art. 27º/al b), do RGCO), teve início em 02.10.2013, sofreu uma primeira interrupção em 22.02.2015, com a notificação da acusação (cfr. art. 28º/1, al c), do RGCO, e fls. 5244), uma segunda interrupção em 09.09.2016, com a prolação da decisão impugnada (cfr. art. 28º/1, al d), do RGCO, fls. 5372 e ss), uma terceira interrupção em 14.09.2016, com a notificação desta decisão (cfr. art. 28º/1, al a), do RGCO, e fls. 5423 e 5427) e uma suspensão no dia 03.11.2016, com a notificação do despacho que admitiu o recurso (cfr. art. 27º-A/1, al c), do RGCO, e fls. 5496). Considerando estes elementos e o disposto nos arts. 27º-A/2, e 28º/3, ambos do RGCO, verifica-se que a prescrição do procedimento contraordenacional apenas ocorrerá em 02.10.2018.

Assim, no que respeita à prescrição do procedimento contraordenacional, apenas se conclui pela prescrição quanto aos factos ocorridos em 08.06.2011, relativos aos equipamentos de marca KUNFT, modelo MOG0902, no que respeita à contraordenação que se consubstanciou na violação do nº 5 do Anexo III.:

E, fundamentou as sanções aplicadas referindo:

Requer a recorrente que lhe seja aplicável uma admoestação em relação a todas as infrações praticadas.

A admoestação, no âmbito do ilícito de mera ordenação social, está prevista no art. 51º, do RGCO, na redação dada pelo DL nº 244/95.

Não é unívoca, na doutrina, a natureza dogmática desta figura. Efetivamente, há quem considere, como Costa Pinto, que não se trata de uma sanção, mas “de um ato preparatório do arquivamento dos autos ditado pelos princípios da oportunidade e da proporcionalidade” Frederico de Lacerda da Costa Pinto, O Ilícito de Mera Ordenação Social e a Erosão do Princípio da Subsidiariedade da Intervenção Penal, in RPCC, Ano 7, Fasc.º 1, pág. 94.. Já Santos Cabral e Oliveira Mendes qualificam-na como uma “sanção de substituição” aproximada à “dispensa da pena”, entendendo-a como o equivalente à “dispensa de coima” Santos Cabral e Oliveira Mendes, ob. cit., p. 174.. Por sua vez, Beça Pereira considera que a admoestação, no ilícito de mera ordenação social, consubstancia uma “sanção autónoma de substituição da coima” António Beça Pereira, Regime Geral das Contra.Ordenações e Coimas, 8ª edição Coimbra, 2009, pp. 27 e 129, apud Acórdão da Relação de Coimbra de 10.03.2010, proc. nº 918/09.5TBCR.C1, in www.dgsi.pt. autoridade administrativa.

Na jurisprudência, tem prevalecido, cremos que de forma pacífica, o entendimento que defende a natureza sancionatória da admoestação.

Nesta senda, sustenta-se a sua aplicação quer na fase administrativa, quer na fase judicial. Argumenta-se, a propósito, que a referência genérica, no art. 51º/1, do RGCO, à “entidade competente” para a aplicar não se pode circunscrever, dada a sua amplitude, à autoridade administrativa Acórdão citado na nota anterior.. Para além disso, põe-se ainda em evidência que “não se encontra qualquer justificação dogmática para impedir o funcionamento da admoestação como medida de substituição à coima na fase jurisdicional do processo de contraordenação, verificados os pressupostos substantivos da sua aplicação”23 Acórdão citado na nota 21. Veja-se no mesmo sentido: acórdão da Relação de Coimbra de 27.02.2013, proc. nº 984/12.6TBTNV.C1.. Por último, acrescenta-se que “é ainda a concretização do princípio da necessidade das sanções que perpassa no ordenamento sancionatório penal e contraordenacional que se faz sentir”24 Acórdão citado na nota 21..A jurisprudência também tem entendido, com apoio em autores como Manuel Simas Santos, Jorge Lopes de Sousa e Paulo Pinto de Albuquerque, que a admoestação somente deve ser aplicada para contra-ordenações leves ou simples25 Neste sentido veja-se: acórdão da Relação de Évora de 11.09.2012, proc. nº 29/12.6TBARL.E1, in www.dgsi.pt; acórdão da Relação de Lisboa de 08.11.2012, proc. nº 1293/10.0TFLSB.L1-5, in www.dgsi.pt; acórdão da Relação de Évora de 26.02.2013, proc. nº 228/12.0TBFAR.E1, in www.dgsi.pt, Manuel Simas Santos e Jorge Lopes de Sousa, "Contra-ordenações - Anotações ao Regime Geral", Áreas Editora, 6.a edição, 2011, p. 394; e Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Regime Geral das Contra-Ordenações, …, pág. 222-223

Em qualquer caso, a admoestação deve ser aplicada quando a reduzida gravidade concreta da infração e da culpa do agente o justifique – cfr. art. 51º/1, do RGCO.

In casu, a admoestação é de manter em relação às contraordenações às quais o ICP-ANACOM aplicou esta sanção, tendo em conta o princípio da reformatio in pejus.

Quanto às demais, considera-se que, pese embora a culpa da recorrente não seja muito significativa, sobretudo no que respeita às infrações dependentes do conceito de “responsável pela colocação dos produtos no mercado”, ainda assim não pode ser classificada de reduzida para efeitos de aplicação de uma admoestação, tendo em conta a dimensão da recorrente e o facto de operar junto do consumidor, através de estabelecimentos comerciais espalhados pelo país e, nessa medida, com um potencial de dano superior. Acresce ainda, no que respeita à gravidade dos ilícitos, que estão em causa requisitos essenciais de compatibilidade eletromagnética, declarações de conformidade a fornecer ao utilizador e documentação necessária para aferir da verificação dos requisitos essenciais, ou seja, deveres importantes para garantir as finalidades almejadas pelo diploma em causa e a proteção dos consumidores.

Em consequência, decide-se aplicar coimas no que respeita às infrações em causa.

A coima funciona como uma “mera «admonição», como mandato ou especial advertência conducente à observância de certas proibições ou imposições legislativas” Figueiredo Dias, O Movimento da Descriminalização e o Ilícito de Mera Ordenação Social, in Direito Penal Económico e Europeu: Textos Doutrinários, Vol. I, Problemas Gerais, Coimbra Editora, 1998, pág. 30.. Por conseguinte, devem ser estranhas à aplicação e determinação da medida da coima exigências de “retribuição ou expiação de uma culpa ética” Idem., bem como de ressocialização do agente Idem. No mesmo sentido, veja-se Paulo Pinto de Albuquerque, ob. cit., pág. 84., pelo que esta sanção “desempenha uma função geral negativa e de prevenção especial negativa” Paulo Pinto de Albuquerque, ob. cit., pág. 84

O alcance destes fins deve ser conseguido em função dos critérios enunciados no art. 5º da Lei nº 99/2009, de 04.09, ou seja, a ilicitude concreta do facto e da culpa do agente – que inclui, entre outras circunstâncias, o perigo ou dano causados, o caráter ocasional ou reiterado da infração, a existência de atos de ocultação tendentes a dificultar a descoberta da infração e a existência de atos do agente destinados a, por sua iniciativa, reparar os danos ou obviar aos perigos causados pela infração -, os benefícios obtidos com a prática da contraordenação, as exigências de prevenção e a situação económica e a conduta do agente.

São também de considerar todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo, deponham a favor ou contra a arguida, nos termos previstos no art. 71º/2, do CP, ex vi art. 32º, do RGCO.

A estes parâmetros acresce, nesta específica fase de impugnação judicial, os limites impostos pelo princípio da reformatio in pejus consagrado no art. 72º-A/1, do RGCO, aditado pelo DL nº 244/95.

No caso e começando pelas contraordenações praticadas pela recorrente, a título negligente (violação do disposto no art. 8º/al b), do DL nº 192/2000, em relação aos aparelhos da marca TRUST, modelo GXT, 30 WIRELESS GAMEPAD, e violação do disposto no nº 5 do Anexo III, ao DL nº 192/2000, relativamente aos aparelhos de marca KUNFT, modelo MOG0902), a coima deve ser fixada entre € 2.493,99 a € 22.445,91 – cfr. art. 33º/2, do DL nº 192/2000 e art. 4º da Lei nº 99/2009, de 04.09.

Verifica-se, a propósito, que o ICP-ANACOM aplicou coimas significativamente próximas do limite mínimo, designadamente € 2.600, não havendo razões para discordar, porquanto tal medida da coima é proporcional à gravidade dos factos, que não é significativa, tendo em conta o reduzido número de aparelhos envolvidos, e é consentida pela culpa da recorrente, a quem, conforme referido, era exigível uma medida de responsabilidade social acrescida, considerando a sua dimensão e o potencial de dano da sua conduta. As finalidades punitivas reclamadas pelo caso também não justificam a aplicação de uma coima inferior, uma vez que, do ponto de vista da prevenção especial negativa, a referida dimensão da recorrente justifica a aplicação de coimas com um potencial intimidatório. Acresce ainda que coimas no montante de € 2.600, significativamente próximas do limite mínimo, também se compatibilizam com a inexistência de atos tendentes à ocultação dos factos, com a não demonstração da obtenção de benefícios económicos e com a sua situação económico-financeira, não havendo razões para crer que a mesma se tenha deteriorado ao ponto de não comportar coimas no valor indicado.

Importa, referir, no que respeita à infração prevista e punida pelos arts. 5º, do Anexo II, e 33º/1, al 1), ambos do DL nº 192/2000, que o ICP-ANACOM aplicou uma coima no montante de € 2.600, no pressuposto de uma imputação a título negligente. Não é, contudo, o que resulta nem dos factos imputados, nem dos factos provados. No entanto, tendo em conta o princípio da reformatio in pejus, tal coima é de manter.

Quanto às contraordenações praticadas a título doloso e em relação às quais se verifica um erro sobre a ilicitude, ainda que censurável, associado ao conceito de “responsável pela colocação do produto no mercado”, entende-se que se justifica a aplicação da atenuação especial prevista no art. 9º/2, do RGCO, e 18º/3, do mesmo diploma legal, uma vez que o conceito é discutido, pelo que as molduras legais abstratas a considerar são as mesmas que se aplicam às contraordenações praticadas a título negligente.

Neste âmbito, considera-se que coimas no montante de € 2.800 são proporcionais à gravidade dos factos, que não é muito significativa, tendo em conta o reduzido número de aparelhos envolvidos, e são consentidas pela culpa da recorrente, mais acrescida devido ao dolo eventual, valendo, aqui, as demais considerações supra tecidas a propósito dos restantes fatores a considerar.

No que respeita às contraordenações praticadas a título doloso e com consciência da ilicitude, a moldura legal a considerar é de € 4.987,98 a € 44.891,81.

Neste âmbito, considera-se, no que respeita à contraordenação prevista e punida pelos arts. 7º/1, e 33º/1, al b), ambos do DL nº 192/2000, relativamente aos aparelhos da marca MITSAI, modelo CAR FM TRANSMITTER – AD610, que a coima aplicada pelo ICP-ANACOM, de € 6.000, é proporcional à gravidade dos factos, que é mais significativa uma vez que estão em causa requisitos essenciais, é consentida pela culpa da recorrente, que é expressiva pelas razões já referidas e que são extensivas a todas as infrações, é reclamada pelas finalidades punitivas, tendo em conta que a dimensão da recorrente, reflete os demais fatores favoráveis à recorrente, já referidos, por ser significativamente mais próxima do limite mínimo do que máximo, e é compatível com a situação económica da recorrente (pois não há razões para concluir que a mesma seja de tal forma periclitante que não suporte coimas dos montantes em causa).

Quanto às demais, entende-se que as coimas de € 5.200 aplicadas pelo ICP-ANACOM são proporcionais à gravidade dos factos, que não é muito significativa, tendo em conta o reduzido número de aparelhos envolvidos, e são consentidas pela culpa da recorrente, valendo, aqui, as demais considerações supra tecidas a propósito dos restantes fatores a considerar.

Apuradas as sanções concretas, importa proceder ao cúmulo nos termos previstos no art. 19º, do RGCO, ou seja, a moldura legal abstrata não pode ser inferior a € 6.000,00 (cfr. art. 19º/3, do RGCO), nem pode ser superior a € 35.400,00 (cfr. art. 19º/1, do RGCO).

Na determinação da coima única deve-se atender à “apreciação conjunta dos factos e da responsabilidade social-adscritiva do agente” Paulo Pinto de Albuquerque, ob. cit., pág. 89., relevando, no caso e a favor da arguida, a circunstância da maior parte das contraordenações serem da mesma natureza e estarem em causa, no cômputo geral, poucos aparelhos, pelo que se considera necessária, suficiente e adequada uma coima mais próxima do limite mínimo da moldura legal abstrata. Contudo, não pode ser consideravelmente próxima, tendo em conta o número de infrações praticadas e relacionados com equipamentos de marcas diferentes, ao que acresce a dimensão da recorrente e o significativo grau de irresponsabilidade manifestado pela recorrente, já referido, pelo que se considera necessária, adequada e suficiente uma coima no montante de € 18.000,00.

Sanção acessória:

Atento o disposto no art. 34º, do DL nº 192/2000, impõe-se a aplicação da sanção acessória de perda a favor do Estado dos aparelhos, quando, no prazo de 60 dias, a contar da notificação da presente decisão, não seja requerida a devolução dos aparelhos selados ou desmantelados.

1. Factos relativos aos equipamentos que não são de marca da Recorrente – conceito de “pessoa responsável pela colocação do aparelho no mercado”

A síntese da questão que se coloca nesta matéria foi exemplarmente colocada pelo Ministério Público no despacho a que alude o art. 62º do Regime Geral das Contra-ordenações e Coimas, quando afirma:

«A jurisprudência não é unânime quanto ao conceito de direito "responsável pela colocação no mercado" consagrado na norma do art. 8° e do art. 26° do DL 192/2000, de 18/08. Trata-se de norma de direito europeu porquanto este DL 192/2000, de 18/08 transpôs para a ordem jurídica interna portuguesa a Diretiva 1999/5/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 09/0311999, JO L91110, de 07/04/1999.

Uma corrente jurisprudencial engloba em tal conceito «todas as entidades que colocam o produto à venda no mercado de um dos EM, tenham ou não adquirido o produto a outra empresa sedeada em país membro do espaço comunitário», a qual é subscrita pela ANACOM (v. os arestos citados por esta entidade a fls 5376 e ss).

Uma outra corrente jurisprudencial, omitida pela ANACOM, considera que o responsável pela colocação dos aparelhos de rádio é apenas o que procede à colocação destes pela primeira vez no mercado interno da União Europeia". Neste sentido cfr: o Ac. RE de 10/09/2013, Martinho Cardoso, P. 33/12.4 YQSTR.E1; o Ac. RL de 15/01/2014, Vasco Freitas, P. 47/12.4YUSTRL1-3; o Ac. RL de 25/03/2015, Maria Luísa Marques, P. 217/14.0 YUSTRL; o Ac. RL de 09/12/2015, Ade1ina Barradas de Oliveira, P. 173/15.8 YUSTR, CJ Ano XL, T. V/2015, p. 126 e ss: Sentença do TCRS de 23/06/2015, Miguel Rosa, P. 60/15.0 YUSTR; a Sentença do TCRS de 07/07/2015, Miguel Rosa, P 174/15.6 YUSTR; a Sentença do TCRS de 09/12/2015, Alexandre Baptista, P. 308/15.0 YSTR

No caso dos autos, partindo do pressuposto que a arguida é apenas um retalhista, como por ela alegado, ceteris paribus, a mesma será condenada se for adotada a primeira corrente jurisprudencial e será absolvida quanto a todas as imputações se, pelo contrário, for adotada a segunda corrente jurisprudencial. Quer dizer, a condenação ou absolvição da arguida quanto às várias infracções, está dependente do juiz a quem for distribuído o processo, consoante se adote uma ou outra das posições referidas.»

O relator subscreveu como adjunto um dos acórdãos que sustenta que o responsável pela colocação dos aparelhos de rádio é apenas o que procede à colocação destes pela primeira vez no mercado interno da União Europeia (proc. 173/15.8 YUSTR.L1).

Salvo o devido respeito por posições opostas é esta a única posição que respeita os princípios da legalidade e da tipicidade, delimitando claramente os responsáveis pela colocação dos aparelhos no mercado e, respeitando os critérios da doutrina europeia, evita as tentações de ampliar o conceito com uma abrangência claramente não pretendida (até ao pequeno retalhista de bairro ou de aldeia).

Efectivamente, como sustenta a jurisprudência citada pela ANACOM, existem valores importantes que não são tutelados com a interpretação que sufragamos. Porém, não é propósito do diploma em causa a imputação a todos os retalhistas de novos ilícitos de mera ordenação social para defesa do consumidor.

Aliás, a Directiva 2014/53/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de abril de 2014, relativa à harmonização da legislação dos Estados-Membros respeitante à disponibilização de equipamentos de rádio no mercado e que revoga a Diretiva 1999/5/CE e já está em vigor (art. 50º) é clarificadora da limitação da responsabilidade pretendida, ao definir “colocação no mercado” como “a primeira disponibilização de um equipamento de rádio no mercado da União” (art. 2º nº 10) e ao determinar que são “operadores económicos” sujeitos a deveres, os fabricantes, os importadores e os distribuidores (art.s 10º a 13º) mas não incluindo os retalhistas, como a Recorrente Trata-se de disposições novas sem correspondência na directiva 1999/5/CE; Portugal deveria adoptar e publicar até 12 de junho de 2016 as disposições legislativas, regulamentares e administrativas que considerasse necessárias para dar cumprimento à directiva (art. 49º)… .

Ou seja, as questões que se colocavam relativamente ao que devia ser considerado como “colocação no mercado” e sobre quais os operadores económicos responsabilizáveis estão esclarecidas no sentido oposto ao sustentado pela sentença recorrida e pretendido pela ANACOM.

Bem andou o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 15.1.2014 supra referido ao sustentar antes da publicação da Directiva 2014/53/EU o que veio a ser consagrado:

«…a expressão “pessoa responsável pela colocação dos aparelhos no mercado comunitário”, deve ser interpretada de acordo com a doutrina europeia, de forma a considerar como responsável pela colocação no mercado dos aparelhos de rádio e de terminais de telecomunicações o agente económico que os introduz no mercado comunitário pela primeira vez».

Em consequência, mantendo apenas a responsabilidade da Recorrente pelas infracções relativas aos produtos indicados nos pontos 14, 21, 22, 51 da factualidade provada que são de marca própria (facto provado 1), tem a Recorrente de ser absolvida da prática das contra-ordenações a que correspondem as coimas aplicadas nas al.s b), c), d), e), f), g), h), i), j), m), porquanto, na interpretação efectuada, a Recorrente, não sendo quem primeiro disponibilizou aqueles equipamentos de rádio, não é a operadora económica sobre a qual recaem os deveres em causa.

Também a sanção acessória respectiva, relativa aos equipamentos da marca NGS e Beats deve ser revogada.

2. Medida das sanções

Face ao supra exposto, tendo a Recorrente acatado a sua responsabilidade relativamente às infracções relativas aos produtos de marca própria, não pondo em causa a sua qualificação como contra-ordenação, resta apurar a medida da coima para cada uma das infracções e a medida da coima única.

Estão em causa as seguintes coimas:

- Coima no montante de seis mil euros (€ 6.000,00), para a contraordenação prevista e punida pelos arts. 7º/1 e 33º/1, al b), e 2, ambos do DL nº 192/2000, relativa aos aparelhos da marca MITSAI, modelo CAR FM TRANSMITTER-AD610 e coima de € 5.200,00 para a contraordenação praticada em violação do preceituado no nº 5 do Anexo II (aplicável ex vi do nº 1 do Anexo III) e 33º/1, al q) e 2, ambos ao Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de agosto, relativa aos mesmos aparelhos;

- Coima de € 5.200,00 para a contraordenação praticada em violação do preceituado no nº 5 do Anexo II (aplicável ex vi do nº 1 do Anexo III) ao Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de agosto, e art. 33º/1, al q), e 2, do mesmo diploma legal, relativa aos aparelhos da marca MITSAI, modelo DC2100.

- Coima de € 2.600,00 para a contraordenação praticada em violação do preceituado no nº 5 do Anexo III ao Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de agosto e 33º/1, s), 2 e 3, do mesmo diploma legal, relativa aos aparelhos da marca KUNFT, modelo MOG0902;

Regista-se que as mais graves contra-ordenações, foram praticadas em 5.2.2013, relativamente aos aparelhos da marca MITSAI, modelo CAR FM TRANSMITTER-AD610.

A decisão recorrida afasta devidamente a aplicabilidade de admoestação, tendo em atenção que as infracções não podem ser classificadas de reduzida gravidade face à dimensão da Recorrente, operando junto do consumidor, através de estabelecimentos comerciais espalhados pelo país e, nessa medida, com um potencial de dano superior. Salienta ainda, no que respeita à gravidade dos ilícitos, que estão em causa requisitos essenciais de compatibilidade eletromagnética, declarações de conformidade a fornecer ao utilizador e documentação necessária para aferir da verificação dos requisitos.

Para além disso, da factualidade provada resulta que já anteriormente a Recorrente havia sido alertada para a necessidade de respeitar estes requisitos através de processos anteriormente instaurados (facto provado 71), sendo certo que as três infracções relativas aos equipamentos da marca MITSAI (modelo DC2100 e CAR FM TRANSMITTER-AD610) foram praticadas com dolo eventual (factos 72 e 73). Por isso, as coimas parcelares fixadas muito próximo do limite mínimo legal para as infracções praticadas com dolo (4.987,98 € - art. 33º nº 2 do Decreto-Lei 192/2000) e fixadas respectivamente em 6.000 €, 5.200 € e 5.200 € mostram-se adequadamente fixadas, ponderando devidamente “a ilicitude concreta do facto e da culpa do agente – que inclui, entre outras circunstâncias, o perigo ou dano causados, o caráter ocasional ou reiterado da infração, a existência de atos de ocultação tendentes a dificultar a descoberta da infração e a existência de atos do agente destinados a, por sua iniciativa, reparar os danos ou obviar aos perigos causados pela infração -, os benefícios obtidos com a prática da contraordenação, as exigências de prevenção e a situação económica e a conduta do agente” e “são proporcionais à gravidade dos factos, que não é muito significativa, tendo em conta o reduzido número de aparelhos envolvidos, e são consentidas pela culpa da recorrente”, como refere a decisão recorrida. Não merece qualquer censura a distinção com coima (ligeiramente) mais grave, para a contraordenação prevista e punida pelos art.s. 7º nº 1 e 33º nº 1 al b) do Decreto-Lei 192/2000, uma vez que estão em causa requisitos essenciais dos equipamentos.

Relativamente à infracção sobejante que, por ter sido praticada com negligência tem o limite mínimo da coima reduzido a metade por força do art. 4º da Lei 99/2009 de 4.9 (2.493,99 €), pelas razões supra aduzidas, não merece censura a fixação da coima em 2.600 €, próxima do seu limite mínimo.

Na determinação da coima única deve ponderar-se, como salienta a decisão recorrida, a “apreciação conjunta dos factos e da responsabilidade social-adscritiva do agente”. Porém, a favor da Recorrente importa valorar a natureza semelhante das contraordenações (sendo duas delas verificadas simultaneamente e em relação ao mesmo equipamento), o momento em que foram praticadas e o tempo decorrido, estando em causa poucos aparelhos, pelo que se considera necessária, suficiente e adequada uma coima mais próxima do limite mínimo da moldura legal abstrata. Ao contrário da decisão recorrida, não releva negativamente nem o número de infrações nem a diversidade de marcas, embora se deva ter em atenção a dimensão da Recorrente e o significativo grau de irresponsabilidade manifestado, pelo que se considera necessária, adequada e suficiente uma coima no montante de 9.000 €.

* *

Em síntese:

1. As questões que se colocavam relativamente ao que deve ser considerado como “colocação no mercado” e sobre quais os operadores económicos responsabilizáveis disponibilização de equipamentos de rádio no mercado estão esclarecidas pela Directiva 2014/53/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de abril de 2014, que revoga a Diretiva 1999/5/CE e já está em vigor (art. 50º) e define “colocação no mercado” como “a primeira disponibilização de um equipamento de rádio no mercado da União” (art. 2º nº 10) e determina que são “operadores económicos” sujeitos a deveres, os fabricantes, os importadores e os distribuidores (art.s 10º a 13º) mas não incluindo os retalhistas.

2. As coimas estão fixadas próximo do limite mínimo, não merecendo censura.

3. A coima única é fixada em 9.000 € após apreciação conjunta dos factos e da responsabilidade social-adscritiva do agente.

III. DECISÃO

Nos termos e pelos fundamentos expostos, acordam em conferência os Juízes da 3ª Secção Criminal desta Relação em conceder parcial provimento ao recurso interposto por W, SA e, em consequência,

1. Revogar a decisão recorrida na parte em que condena a Recorrente:

- Numa coima no montante de seis mil euros (€ 6.000,00), para a contraordenação prevista e punida pelos arts. 7º/1 e 33º/1, al b), e 2, ambos do DL nº 192/2000, relativa aos aparelhos da marca MITSAI, modelo CAR FM TRANSMITTER-AD610 (a.);

- Uma coima de dois mil e oitocentos euros (€ 2,800), para a contraordenação praticada em violação do preceituado na alínea b) do art. 8º do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de agosto, e 33º/1, al c) e 2, ambos do DL nº 192/2000, em conjugação com os arts. 9º/2 e 18º/3, ambos do Regime Geral das Contraordenações, relativa aos aparelhos da marca IT NEST, modelo D1 (b);

- Pena de admoestação, para a contraordenação praticada em violação do preceituado na alínea b) do art. 8º e 33º/1, al c) e 2, ambos do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de agosto, relativa aos aparelhos da marca NGS, modelo RED FLEA ADVANCED (c.);

- Uma coima de dois mil e oitocentos euros (€ 2,800), para a contraordenação praticada em violação do preceituado na alínea b) do art. 8º do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de agosto, e 33º/1, al c) e 2, ambos do DL nº 192/2000, em conjugação com os arts. 9º/2 e 18º/3, ambos do Regime Geral das Contraordenações, relativa aos aparelhos da marca INSYS, modelo SMART BOOK (d.);

- pena de admoestação, para a contraordenação praticada em violação do preceituado na alínea b) do art. 8º e 33º/1, al c) e 2, ambos do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de agosto, relativa aos aparelhos da marca NGS, modelo TV FIGHTER (e.);

- pena de admoestação, para a contraordenação praticada em violação do preceituado na alínea b) do art. 8º e 33º/1, al c), e 2, ambos do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de agosto, relativa aos aparelhos da marca PHILIPS, modelo SHB 4000 (f.);

- coima de dois mil e oitocentos euros (€ 2,800), para a contraordenação praticada em violação do preceituado na alínea b) do art. 8º do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de agosto, e 33º/1, al c) e 2, ambos do DL nº 192/2000, em conjugação com os arts. 9º/2 e 18º/3, ambos do Regime Geral das Contraordenações, relativa aos aparelhos da marca ASUS, modelo O!PLAY MEDIA PRO (g.);

- uma coima de dois mil e oitocentos euros (€ 2,800), para a contraordenação praticada em violação do preceituado na alínea b) do art. 8º do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de agosto, e 33º/1, al c) e 2, ambos do DL nº 192/2000, em conjugação com os arts. 9º/2 e 18º/3, ambos do Regime Geral das Contraordenações, relativa aos aparelhos da marca HEWLETT PACKARD, modelo PAVILLION G6-2204ep (h.);

- Uma coima de € 2.600,00 para a contraordenação praticada em violação do preceituado na alínea b) do art. 8º e 33º/1, al c), 2 e 3, ambos do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de agosto, relativa aos aparelhos da marca TRUST, modelo GXT 30 WIRELESS GAMEPAD (i.);

- pena de admoestação, para a contraordenação praticada em violação do preceituado no nº 1 do art. 7º, em conjugação com o nº 1 do art. 27º e 33º/1, al b), e 2, ambos, do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de agosto, relativa aos aparelhos da marca NGS, modelo TV FIGHTER (j.);

- Uma coima de € 2.600,00 para a contraordenação praticada em violação do preceituado no nº 5 do Anexo II (aplicável ex vi do nº 1 do Anexo III) e 33º/1, al s), e 2, ambos ao Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de agosto, relativa aos aparelhos da marca KUNFT, modelo MOG0902 (m.);

- a sanção acessória de perda a favor do Estado, caso, no prazo de 60 dias a contar da notificação da decisão final, não seja requerida a devolução dos mesmos selados ou desmantelados, dos seguintes equipamentos: (i) da marca NGS, modelo TV FIGHTER, com os números de série 130402007, 130402762 e 130402765, descritos no Auto de Notícia nº 102/2013, de 15 de outubro; e (iii) da marca BEATS, modelo 810-00012-01, com o número de série 3CEFC222GD7L, descrito no Auto de Notícia nº 89/2013, de 4 de outubro.

Absolvendo a Recorrente das identificadas contra-ordenações.

2. Manter a condenação da Recorrente:

- Numa coima no montante de seis mil euros (€ 6.000,00), para a contraordenação prevista e punida pelos arts. 7º/1 e 33º/1, al b), e 2, ambos do DL nº 192/2000, relativa aos aparelhos da marca MITSAI, modelo CAR FM TRANSMITTER-AD610 (a.);

- Numa coima de € 2.600,00 para a contraordenação praticada em violação do preceituado no nº 5 do Anexo III ao Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de agosto e 33º/1, s), 2 e 3, do mesmo diploma legal, relativa aos aparelhos da marca KUNFT, modelo MOG0902 (k.);

- Numa coima de € 5.200,00 para a contraordenação praticada em violação do preceituado no nº 5 do Anexo II (aplicável ex vi do nº 1 do Anexo III) ao Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de agosto, e art. 33º/1, al q), e 2, do mesmo diploma legal, relativa aos aparelhos da marca MITSAI, modelo DC2100 (l.);

- Nma coima de € 5.200,00 para a contraordenação praticada em violação do preceituado no nº 5 do Anexo II (aplicável ex vi do nº 1 do Anexo III) e 33º/1, al q) e 2, ambos ao Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de agosto, relativa aos aparelhos da marca MITSAI, modelo CAR FM TRANSMITTER – AD610 (n.);

- Na sanção acessória de perda a favor do Estado, caso, no prazo de 60 dias a contar da notificação da decisão final, não seja requerida a devolução dos mesmos selados ou desmantelados, do seguinte equipamento: (ii) da marca MITSAI, modelo CAR FM TRANSMITTER – AD 610, sem número de série visível, descrito no Auto de Notícia nº 9/2013, de 5 de fevereiro.

3. Em cúmulo jurídico, fixar a coima única no montante de nove mil euros (9.000 €), pela prática dos ilícitos de mera ordenação social supra referidos;

Sem custas.

Lisboa, 8 de Fevereiro de 2017

(elaborado, revisto e rubricado pelo relator e

assinado por este e pela Ex.ma Adjunta)

(Jorge Raposo)

(Margarida Ramos de Almeida)