2964/16.3BELSB - Tribunal Central Administrativo Sul

RELATÓRIO * Ricardo ……………………. intentou no TAC de Lisboa o presente processo de intimação para prestação de informações, consulta de processos ou passagem de certidões , ao abrigo do art. 104º, do CPTA, contra a Fundação .........................., peticionando a intimação da entidade requerida para, no prazo de 10 dias, facultar-lhe a consulta de toda a documentação integrante do processo de concurso aberto em Março de 2016 para atribuição de bolsas para aperfeiçoamento artístico em música, nomeadamente as actas do júri e formulários de candidatura dos demais candidatos. Por sentença de 20 de Fevereiro de 2017 do referido tribunal - e para além de ser julgada improcedente a excepção dilatória de incompetência absoluta, bem como a questão prévia de não verificação do pressuposto processual relativo à não satisfação de um pedido formulado no exercício do direito à informação procedimental - foi concedido provimento à pretensão deduzida pelo requerente e, em consequência, intimada a entidade requerida, para, no prazo de 10 dias, facultar ao requerente a cópia da documentação peticionada, bem como facultar o acesso ao processo para consulta. Inconformada, a Fundação ..................interpôs recurso jurisdicional para este TCA Sul dessa sentença, tendo na alegação apresentada formulado as seguintes conclusões: O presente recurso tem por objeto a Sentença do TAC de Lisboa de 20.02.2017, a qual, por um lado, julgou improcedentes as exceções dilatórias de incompetência absoluta do Tribunal em razão da matéria e da falta do pressuposto processual relativo à não satisfação prévia de um pedido formulado no exercício do direito à informação procedimental, arguidas pela Requerida, ora Recorrente e, por outro, concedeu provimento à pretensão deduzida pelo Recorrido, intimando a Fundação .................. para, no prazo de 10 dias, facultar ao Requerente cópia da documentação peticionada bem como a consulta do processo. Errou o Tribunal a quo nessas três decisões, as quais partem, todas, de um pressuposto juridicamente errado, que contrariamente frontalmente toda a doutrina e jurisprudência: segundo a Sentença recorrida, a Fundação ..................... seria uma pessoa coletiva privada integrada na administração indireta do Estado e, como tal, a relação jurídica em causa nos presentes autos seria uma relação jurídica administrativa! É claro e inquestionável que a Fundação ...................., pessoa coletiva de direito privado (e utilidade pública), não integra a administração indireta do Estado e não está, por isso, incluída no conceito orgânico de Administração Pública vertido no artigo 2.º /4 do CPA . Como refere o Prof. Doutor Vieira de Andrade, em Parecer que acompanha este recurso, "[c]omo afirmam unanimemente todos os Cursos, Lições e Manuais de Direito Administrativo e toda a jurisprudência dos tribunais superiores, as pessoas colectivas de utilidade pública (incluindo mesmo os pessoas colectivas de utilidade pública administrativa) não integram atualmente a Administração Pública, directa ou indirecta", para além de que "é óbvio que as fundações privadas, como a Fundação ......................, não integram a administração indirecta do Estado" Ou seja, do ponto de vista subjetivo - que constitui, aliás, o único critério utilizado pelo Tribunal a quo -, não existe qualquer relação jurídica administrativa entre Fundação ............... e o ora Recorrido: trata-se de uma relação jurídica entre dois sujeitos de direito privado. Demonstrou-se também supra que o concurso para atribuição de bolsas, apesar de ser denominado como "concurso público", era regido apenas pelas normas constantes do Regulamento do Concurso - sendo os casos omissos resolvidos pelo Conselho de Administração da Recorrente -, não existindo qualquer remissão, direta ou indireta, para outros diplomas ou normas procedimentais, designadamente para o CPA. O concurso foi lançado e conduzido no quadro das atribuições próprias e utilizando verbas privadas da Recorrente, sendo certo que a simples circunstância de o Regulamento do Concurso ser submetido a aprovação da FCT não significa que a atribuição de bolsas para aperfeiçoamento artístico seja regulada "de modo específico por disposições de direito administrativo" (cf. a parte final do artigo 2.º /1 do CPA ), nem tão-pouco que o procedimento tendente a essa atribuição revista natureza administrativa. Como concluiu o Prof. Doutor Vieira de Andrade, "[o] concurso em referência – concurso público para atribuição de bolsas para o aperfeiçoamento artístico em música -, apesar de se chamar "público" e de obedecer a um "regulamento", foi lançado e conduzido no quadro das atribuições próprias e das verbas privadas da Fundação .................., sem participação de entidades públicas ou envolvimento de verbas públicas", para além de que "a possibilidade, prevista no regulamento, de os candidatos beneficiarem do regime da segurança social nos termos do Estatuto do Bolseiro de Investigação, aprovado pela Lei n. s 40/2004, de 18 de agosto, alterada e republicada pelo Decreto-lei n.s 202/2012, de 27 de agosto, não afecta a natureza do concurso, dado que o regime se aplica a bolsas atribuídas por entidades públicas ou privadas (artigo 1.º, n.º 1)". A Fundação .........................., quando atribuiu as bolsas, não estava a exercer uma função materialmente administrativa, desenvolvida através das formas típicas de direito administrativo - que são o regulamento, o ato e o contrato administrativos -, sendo que nem sequer há, neste caso, uma delegação do Estado na Requerida quanto ao exercício de um qualquer poder público (ou, se se preferir, poder de autoridade) ou função administrativa. Nas palavras do Prof. Doutor Vieira de Andrade, "[n]o caso concreto, não há nenhumas notas de administratividade que indiciem ou justifiquem a competência dos tribunais administrativos: não há exercício de poderes públicos, não há influência dominante de autoridades públicas, não há sequer aplicação de dinheiros públicos". Não há, pois, qualquer relação jurídica administrativa. Ao julgar improcedente a exceção de incompetência absoluta, em razão da matéria, o Tribunal a quo violou o disposto no artigo 212.º/3 da CRP e nos artigos 1.º/1 e 4.º do ETAF [designadamente as alíneas a), d) e o)], sendo que uma correta interpretação e aplicação desses preceitos determina que se conclua serem os tribunais administrativos absolutamente incompetentes para apreciar e julgar este litígio. Não existindo qualquer procedimento administrativo, então "os candidatos à referida bolsa não gozam, no caso, do específico direito à informação procedimental consagrado" no artigo 268. º /1 da Constituição e nos artigos 82° e ss. do CPA (cf. Parecer ora junto). Errou, portanto, uma vez mais, o Tribunal a quo : falta aqui um pressuposto processual essencial para que se pudesse lançar mão da intimação judicial regulada nos artigos 104.º e ss. do CPTA, o que só é processualmente admissível "quando não seja dada integral satisfação a pedidos formulados no exercício do direito à informação procedimental" (cf. artigo 104.º/1 do CPTA). Ao julgar improcedente essa exceção dilatória inominada, o Tribunal a quo violou o disposto no artigo 104.º /1 do CPTA e, bem assim, no artigo 268.º /1 da CRP e no artigo 82.º do CPA - se bem interpretadas e aplicadas, estas normas impõem que se absolva a Fundação ............................. da instância. Por fim, ainda que este Alto Tribunal mantivesse o decidido pelo TAC de Lisboa quanto às exceções dilatórias - o que, sinceramente, não se vê possa ser possível -, sempre a intimação judicial deveria ser julgada improcedente. Não existindo aqui qualquer relação administrativa - por a Fundação ........................ não integrar a administração indireta do Estado, por o concurso para atribuição das bolsas ser regido integralmente pelo direito privado, e por não estar em causa o exercício de poderes públicos -, não existindo, portanto, qualquer indício de administratividade, sempre deveria o Tribunal a quo ter negado provimento ao pedido formulado pelo aqui Recorrido. Ao não ter decidido assim, o Tribunal a quo interpretou e aplicou erradamente as normas postas no artigo 268.º /1 da CRP e nos artigos 2.º /1 e 82º /l do CPA . Sendo certo que, mesmo que fosse de acolher a pretensão do Recorrido (o que, insiste-se, só a cautela de patrocínio obriga que se conceba) nunca poderia a Recorrente ser intimada a facultar o acesso a documentos contendo dados pessoais - e, não ter decidido assim, o Tribunal a quo violou o disposto no artigo 83. º /2 do CPA , sendo que a correta interpretação e aplicação dessa disposição legal determina que o Recorrido não pode ter acesso a documentos nominativos. Nestes termos, e sempre com o mui douto suprimento de V. Exas., que se roga, deve ser dado provimento ao presente recurso, e consequentemente, revogar-se a Sentença recorrida, com todas as demais consequências de lei. ”. O recorrido, notificado, apresentou contra-alegação de recurso na qual pugnou pela improcedência do recurso. O Ministério Público junto deste TCA Sul, notificado nos termos do art. 146º n.º 1, do CPTA, emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso, posicionamento esse que, objecto de contraditório, mereceu resposta por parte da recorrente, a qual reiterou que o recurso interposto merece provimento. FUNDAMENTAÇÃO Na sentença recorrida foram dados como assentes os seguintes factos: “1 – Em 13.07.2016, o requerente dirigiu à requerida Fundação .............................. requerimento, no qual solicitou ”… o envio de cópia integral da decisão tomada e dos Pareceres do Júri em que aquela se fundamentou.” , requerimento cujo teor aqui se dá por reproduzido, e do qual extrai-se o seguinte (cfr. docº. 2 junto com o r.i., e admissão por acordo): “…” «Texto no original» “…” «Texto no original» “…” 2 – O requerente havia sido notificado pela requerida de que não lhe havia sido atribuída bolsa (cfr. docº. 1, junto com o r.i., e admissão por acordo). 3 – A requerida enviou ao requerente oficio, datado de 05.08.2016 - em resposta ao pedido identificado no facto provado sob o nº1 -, oficio cujo teor aqui se dá por reproduzido (cfr. docº. 3, junto com o r.i., e admissão por acordo). 4 - Em 23.09.2016, o requerente dirigiu à requerida Fundação .............................resposta ao oficio supra, e conclui reiterando o pedido do envio de cópia integral da decisão tomada e dos Pareceres do Júri em que aquela se fundamentou, requerimento cujo teor aqui se dá por reproduzido, (cfr. docº. 4 junto com o r.i., e admissão por acordo). 5 – Foi remetido ao mandatário do A., oficio datado de 21.10.2016, acompanhado de acta de audição relativa ao requerente, oficio e documento cujo teor aqui se dá por reproduzido (cfr. docº.5, junto com o r.i., e admissão por acordo). 6 – Em 25.11.2016, dirigiu o requerente à requerida Fundação ........................., requerimento no qual solicitou a consulta do processo de concurso público, e de toda a documentação referente ao demais candidatos, incluindo as actas do Júri e formulários de candidatura, requerimento cujo teor aqui se dá por reproduzido (cfr. docº. 6 junto com o r.i., e admissão por acordo). 7 – A requerida respondeu por oficio datado de 09.12.2016, acompanhado de regulamento, e oficio que remete para o oficio a que alude o facto provado sob o nº5 supra, regulamento e oficio cujo teor aqui se dá por reproduzido (cfr. docº.7, junto com a p.i., e admissão por acordo). 8 – O concurso, em causa, nos autos, é disciplinado nos termos do regulamento de “Aperfeiçoamento Artístico em Música”, cujo teor mostra-se patente no docº.8, junto com o r.i., e cujo teor aqui se dá por reproduzido (cfr. docº.8, junto com o r.i., e admissão por acordo).”. Ao abrigo do art. 662º n.º 1, do CPC de 2013, ex vi art. 140º n.º 3, do CPTA ( na redacção dada pelo DL 214-G/2015 , de 2/10, tal como as demais referências feitas ao CPTA neste acórdão ), procede-se ao aditamento da seguinte factualidade: 9 – O regulamento descrito em 8 foi aprovado pela Fundação para a Ciência e a Tecnologia, IP, ao abrigo do disposto no art. 7º, do Estatuto do Bolseiro de Investigação, aprovado em anexo à Lei 40/2004 , de 18/8 ( acordo ). Presente a factualidade antecedente, cumpre entrar na análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional. As questões suscitadas pela recorrente resumem-se, em suma, em determinar se a decisão recorrida incorreu em erro ao julgar: improcedente a excepção dilatória de incompetência absoluta, em razão da matéria; improcedente a excepção dilatória de falta do pressuposto processual relativo à não satisfação prévia de pedido formulado no exercício do direito à informação procedimental; procedente o pedido de intimação ( cfr. alegação de recurso e respectivas conclusões, supra transcritas ). Incompetência em razão da matéria A sentença recorrida julgou improcedente a excepção dilatória de incompetência em razão da matéria por entender, em suma, que a Fundação .................................., ora recorrente, integra a Administração Pública indirecta, face à sua qualidade de pessoa colectiva de utilidade pública, o que permite qualificar como relação jurídica administrativa a estabelecida entre a mesma e o ora recorrido, em sede de procedimento concursal. Passemos, então, à análise do acerto (ou não) da decisão judicial recorrida nesta parte. De acordo com o disposto no art. 1º, do DL 40690 de 18.7.1956 ( diploma que constituiu a Fundação .................... e aprovou os respectivos estatutos ), e no art. 1º, dos Estatutos da Fundação ........................., publicados em anexo ao DL 40690, esta é uma instituição particular de utilidade pública geral, dotada de personalidade jurídica. Ora, as pessoas colectivas de utilidade pública são pessoas colectivas de direito privado que logram obter da Administração a declaração de utilidade pública em razão dos fins de interesse geral ou local que prosseguem. Efectivamente dispõe o art. 1º n.º 1, do DL 460/77 , de 7 de Novembro, que: “ São pessoas colectivas de utilidade pública as associações ou fundações que prossigam fins de interesse geral, ou da comunidade nacional ou de qualquer região ou circunscrição, cooperando com a Administração Central ou a administração local, em termos de merecerem da parte desta administração a declaração de utilidade pública .”. Bem como o art. 14º n.º 1, do referido DL 460/77 , o seguinte: “ As pessoas a que, à data da publicação do presente diploma, tenha sido reconhecida utilidade pública mantêm esta qualificação, sujeitas, porém, ao disposto no presente diploma. ”. Como bem salienta Marcelo Rebelo de Sousa, Lições de Direito Administrativo , Vol. I, 1999, pág. 415, “ Todas as pessoas colectivas de utilidade pública são pessoas colectivas privadas ” (sublinhado nosso) - também neste sentido, Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo , Vol. I, 10ª Ed., 2001, págs. 396 e ss.. E conforme esclarece Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo , Vol. I, 1989, págs. 565 a 567, “ São « pessoas colectivas de utilidade pública », (…) as associações e fundações de direito privado que prossigam fins não lucrativos de interesse geral, cooperando com a Administração central ou local, em termos de merecerem da parte desta a declaração de «utilidade pública» . É a definição dada pelo diploma que regula as pessoas colectivas de utilidade pública – o D.L. n.º 460/77, de 7 de Novembro (art. 1.º, n.º 1). Desta definição resulta que: As pessoas colectivas de utilidade pública são pessoas colectivas privadas ; Têm de prosseguir fins não lucrativos de interesse geral , seja este de âmbito nacional ou local; Têm de cooperar com a Administração Pública no desenvolvimento desses fins de interesse geral; Precisam de merecer da Administração a declaração de utilidade pública . (…) Exemplos de pessoas colectivas de utilidade pública – as Misericórdias, as associações de bombeiros voluntários, as creches e jardins de infância, os lares de idosos, as sopas dos pobres, a Fundação ................, a Fundação ....................., etc. (…) Enfim, quanto aos fins que prosseguem e ao regime jurídico a que estão sujeitas, há três espécies de pessoas colectivas de utilidade pública a considerar: As pessoas colectivas de mera utilidade pública (por ex., clubes desportivos, colectividades de cultura e recreio, associações científicas); As instituições particulares de solidariedade social (por ex., Misericórdias); As pessoas colectivas de utilidade pública administrativa (por ex., associações de bombeiros voluntários). (…) ” (sublinhados e sombreados nossos). Neste mesmo sentido se pronunciou o parecer n.º 160/2004, do Conselho Consultivo da PGR, publicado no DR, II Série, de 14.10.2005, no qual se concluiu o seguinte; “ 3.ª O regime jurídico das pessoas colectivas de utilidade pública está estabelecido no Decreto-Lei n.º 460/77 , de 7 de Novembro, e legislação complementar, e dele resulta que apenas as pessoas colectivas de direito privado são susceptíveis de beneficiar do citado estatuto; (…) ” (sublinhado nosso). Ora, sendo a Fundação ......................... uma pessoa colectiva de direito privado , não integra a Administração Pública , pois nesta só se integram as pessoas colectivas de direito público – cfr. art. 2º n.º 4, do CPA de 2015 (neste sentido, Mário Aroso de Almeida, Teoria Geral do Direito Administrativo, O Novo Regime do Código do Procedimento Administrativo , 2016, 3ª Edição, págs. 26, 27, 29, 30 e 31). Assim, errou a sentença recorrida ao qualificar a Fundação ....................., ora recorrente, como Administração Pública (indirecta). De todo o modo, tal não significa necessariamente a procedência da excepção de incompetência material. Efectivamente, nos presentes autos está em causa o exercício do alegado direito à informação – concretamente do direito de consulta - relativamente a um procedimento [ de atribuição de bolsas para aperfeiçoamento artístico em música ] que se encontrava em curso por parte de entidade directamente interessada no mesmo [ o ora recorrido que se candidatou à atribuição de bolsa e viu-lhe negada tal pretensão ], o qual se funda, de acordo com o invocado no requerimento inicial – entendimento ao qual a sentença recorrida aderiu -, no art. 83º , do CPA de 2015. De acordo com o estatuído no art. 2º n.º 1, do CPA de 2015, esse art. 83º é aplicável à conduta de pessoas colectivas de direito privado, caso a mesma seja “ adotada no exercício de poderes públicos ou regulada de modo específico por disposições de direito administrativo ”, ou seja, caso esteja em causa uma relação jurídica administrativa – cuja existência cumpre averiguar -, pois, não sendo o caso, são os tribunais administrativos incompetentes em razão da matéria para conhecer do litígio ( cfr. art. 212º n.º 3, da CRP, e arts. 1º n.º 1 e 4º n.º 1, als. a), d) e o), do ETAF, na redacção dada pelo DL 214-G/2015 , de 2/10 ). O procedimento concursal em causa nestes autos está disciplinado pelo regulamento descrito em 8), dos factos provados. Ora, a circunstância desse regulamento, elaborado por exclusiva iniciativa da recorrente, ter sido aprovado pela Fundação para a Ciência e a Tecnologia, IP, por força do disposto no art. 7º, do Estatuto do Bolseiro de Investigação, publicado em anexo à Lei 40/2004 , de 18/8 - aprovação que depende da adequação do programa de bolsas proposto com o objecto fixado no art. 2º, desse Estatuto, e à qual estão sujeitos os regulamentos para atribuição de bolsas de investigação elaborados por qualquer entidade privada (e pública) [ cfr. art. 1º n.º 1, do citado Estatuto ] -, não significa que a relação que se estabeleceu entre a recorrente e o recorrido seja uma relação jurídica administrativa. Com efeito, por um lado, nesse regulamento não são atribuídos quaisquer poderes de autoridade à Fundação ................., ora recorrente, nem deveres, sujeições ou restrições especiais, de natureza especificamente administrativa, que não se apliquem à actuação das entidades privadas, e, por outro lado, o litígio entre a recorrente e o recorrido – consulta da documentação integrante do processo de concurso aberto ao abrigo do referido regulamento para atribuição de bolsas para aperfeiçoamento artístico em música, nomeadamente as actas do júri e os formulários de candidatura dos demais candidatos – nada tem que ver com a actuação da recorrente em aspectos que pertençam ao âmbito próprio da aprovação concedida pela Fundação para a Ciência e a Tecnologia, IP, razão pela qual não se pode caracterizar a relação que se estabeleceu entre a recorrente e o recorrido como relação jurídica administrativa – neste sentido, José Carlos Vieira de Andrade, A Justiça Administrativo, Lições , 2016, 15ª Edição, págs. 53 e 54. Relação jurídica administrativa só existe, e como explica Domingos Soares Farinho, O âmbito de aplicação do novo Código do Procedimento Administrativo: regressar a Ítaca , in Comentários ao Novo Código do Procedimento Administrativo , Coordenação de Carla Amado Gomes, Ana Fernanda Neves e Tiago Serrão, Volume I, 2016, 3ª Edição, pág. 250, relativamente “ a entidades privadas desde que a sua actuação implique o exercício de poderes de autoridade ou seja regulada de modo específico por disposições de direito administrativo ”, salientando que, quanto a este último caso, estas “ situações tanto podem ocorrer com empresas privadas, por exemplo nos casos de concessões de serviços públicos ou de prestações de serviços com obrigação de serviço público, como com entidades não lucrativas, no caso de delegações de serviços públicos. O caso exemplar é o das Instituições Particulares de Solidariedade Social que contratam com o Estado a prossecução de determinadas funções administrativas na área social, educativa ou de saúde e que, por assegurarem um serviço público, ficam sujeitas, dir-se-á, de um modo específico, às disposições de direito administrativo que regulam esse tipo de serviços. ”, situações que não se verificam no caso sub judice . Conclui-se, assim, pela procedência da excepção de incompetência material, a qual implica a absolvição da recorrente da instância - arts. 96º , al. a), 99º n.º 1, 278º n.º 1, al. a), 576º n.ºs 1 e 2 e 577º , al. a), todos do CPC de 2013, ex vi art. 1º, do CPTA. Do exposto decorre que a decisão recorrida incorreu em erro de julgamento, razão pela qual deverá ser concedido provimento ao presente recurso, revogada a sentença recorrida e, consequentemente, absolvida a recorrente (Fundação .................) da instância, face à procedência da excepção de incompetência material, assim ficando prejudicado o conhecimento das restantes questões que foram suscitadas. Uma vez que o recorrido ficou vencido em ambas as instâncias, deverá suportar as respectivas custas ( cfr. art. 527º n.ºs 1 e 2, do CPC de 2013, ex vi art. 1º, do CPTA ). DECISÃO Pelo exposto, acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em: I – Conceder provimento ao presente recurso jurisdicional, revogando a decisão recorrida e, em consequência, absolver a recorrente – F...............- da instância, por procedência da excepção de incompetência material. II – Condenar o recorrido nas custas em ambas as instâncias. III – Registe e notifique. Lisboa, 1 de Junho de 2017 (Catarina Gonçalves Jarmela - relatora) (Conceição Silvestre – 1ª adjunta) (Carlos Araújo – 2º adjunto)