2225/08-1 - Tribunal da Relação de Évora

1. Ao valor que consta dos talões emitidos pelo modelo de alcoolímetro aprovado não cumpre proceder a quaisquer outros descontos, já que os níveis máximos de erro admissíveis já foram tidos em conta nas diversas aprovações, verificações e ensaios a que foi sujeito o alcoolímetro.

2. A medição efectuada pelos alcoolímetros possui carácter técnico-científico, pelo que o resultado da mesma se presume subtraído à livre apreciação do julgador, nos termos do disposto no artigo 163º, nº 1, do Código de Processo Penal, mesmo sendo defensável tratar-se apenas de um exame, não há dúvida de que este só pode ser realizado por meio técnico adequado. E sempre que a convicção do julgador divergir desse resultado, deverá o mesmo fundamentar a divergência com base num juízo técnico científico.

3. Ocorrendo a revogação da sentença que absolveu a arguida, a determinação da medida concreta da pena compete ao Tribunal de 1ª Instância, porquanto o direito da arguida ao recurso é uma das suas garantias de defesa constitucionalmente reconhecidas, pelo artigo 32º da Constituição, garantia que a mesma se encontraria impossibilitada de exercer caso este Tribunal da Relação lhe aplicasse, desde logo, uma pena em concreto. Com efeito, desta pena, a mesma não poderia exercer o seu direito ao recurso, já que este lhe estaria vedado pelo disposto no artigo 400º, nº 1, al. e) do Código de Processo Penal.

4. Não contendo a acusação qualquer referência à aplicação do disposto no art. 69.º n.º1, alin. a) do Código Penal ao crime imputado à arguida e não lhe tendo sido comunicada essa alteração, nos termos dos nºs 1 e 3 do artigo 358.º do Código de Processo Penal, impõe-se, em obediência à jurisprudência a recentemente uniformizada pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º7/2008, a reabertura da audiência, e se informe aquela da possibilidade de lhe vir a ser aplicada a pena acessória prevista em obediência ao disposto no sobredito preceito.

Acordam, em conferência, os Juízes que constituem a secção criminal do Tribunal da Relação de Évora

1. No Processo Sumário nº …08.9GELSB, do 2º Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Loulé, por sentença de 16-05-2008, foi absolvida a arguida P., da prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo artigo 292º, nº 1, do Código Penal.

2. Inconformado com o teor desta absolvição, recorreu o Ministério Público, nos termos da sua motivação constante de fls. 27 a 36, concluindo nos seguintes termos:

1- A arguida foi submetida ao teste de despistagem de álcool no sangue, através do ar expirado, no aparelho "DRAGER 7110 MKIII P", modelo: "ARRA-0036", aprovado pela DGV 001/DGV/ALC/98, de 6/8/1998", tendo acusado uma "tas" de 1.26 g/l.

2- A arguida não requereu contra-prova.

3- A arguida confessou os factos constantes da acusação na íntegra e sem reservas, não tendo havido lugar a produção de prova, de harmonia com o disposto no art° 344° n° 2 , do CPP

4- Tal confissão é objectiva, inquestionável e não escamoteavel, devendo constar dos factos dados como provados.

5- Os analisadores quantitativos de álcool no ar expirado, maxime aquele em que a arguida foi testada, são aprovados pelo Instituto Português da Qualidade e sujeitos a verificações periódicas que obedecem a exigências técnicas, metrológicas e físicas, legalmente fixadas.

6- Os "EMA"- erros máximos admissíveis são considerados aquando da aprovação e das verificações periódicas a que são sujeitos os alcoolímetros e também antes da certificação pelo "IPQ", regime a que o "DRAGER 7110 MKIII P, modelo ARRA-0036, aprovado pela DGV 001/DGV/ALC/98, de 6/8/1998" foi submetido.

7- Não existem razões para o Julgador aplicar uma vez mais tais "pretensas margens de erro", as quais foram oportunamente consideradas pelo Instituto Português da Qualidade.

8- Existe Jurisprudência recente que aponta no sentido por nós preconizado no presente recurso, nomeadamente: Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 22/5/2007, proc.441/07-1, in www.dgsi.pt., Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 3/10/2007, proc.4223/2007 e Acórdão da Relação do Porto de 6/2/2008, Proc.JTRP00041033, RP200802060716626, também na www.dgsi.pt., entre outras decisões semelhantes. Em sentido idêntico Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, Recurso n°3095/07, de 25 de Março de 2008, Proc.1026/07 9GB LLE, do 2o juízo criminal, tendo sido anulado o julgamento da 1a instância.

9- Apesar de na douta sentença se avançarem os argumentos que levaram à aplicação ao caso concreto das margens de erro admissíveis:"EMA", afigura-se-nos que são insuficientes e não adequados ao caso concreto, devendo se afastados.

10- Ao decidir pela absolvição da arguida violou a douta sentença recorrida, o consignado no art. 292°, n°1, do Código Penal e 410°, n°2, al.c), do Código de Processo Penal, devendo ser substituída por outra que retire os factos dados como não provados, considerando-os provados e condene a arguida pela prática de um crime de Condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. no artigo 292°, n°1, Código Penal.

11- Deverá também a arguida ser sancionada na inibição de conduzir veículos com motor, aliás como o impõe o art. 69°, do Código Penal.

3. Neste Tribunal da Relação de Évora, a Exmª Procuradora-Geral Adjunta emitiu o seu parecer, este constante de fls. 44, inteiramente concordante com a posição assumida pelo Ministério Público na 1ª Instância, este consubstanciada na motivação do recurso ora em apreciação.

Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir:

4. Como o âmbito dos recursos é delimitado pelas conclusões formuladas pelos recorrentes nas respectivas motivações de recurso, nos termos preceituados nos artigos 403º, nº 1 e 412º, nº 1, ambos do Código de Processo Penal, podendo o Tribunal de recurso conhecer de quaisquer questões de que pudesse conhecer a decisão recorrida, cumprindo cingir-se, no entanto, ao objecto do recurso, e, ainda, dos vícios referidos no artigo 410º do referido Código de Processo Penal, - v. Ac. do Plenário das Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça nº 7/95 de 19 de Outubro - vejamos, pois, se assiste razão ao Ministério Público, ora recorrente, no que respeita às questões que suscitou nas conclusões do presente recurso, quais sejam:

- Se, ao contrário do que foi decidido na sentença sub judice, se deve entender que a arguida era portadora de uma TAS de 1,26 g/l, a qual consta do talão extraído do alcoolímetro e junto a fls. 7;

- Se à arguida deve ser aplicada, igualmente, a pena acessória de proibição temporária de conduzir veículos automóveis aludida no artigo 69º, nº 1, al. a) do Código Penal.

5. Está em causa a seguinte matéria de facto apurada:

1- No dia 16 de Maio de 2008, pelas 03 horas e 17 minutos, a arguida conduzia o veiculo ligeiro de passageiros, matrícula

NV, na EN 125 Almancil, área desta comarca de Loulé.

2- A arguida efectuava a condução do aludido veículo automóvel, naquelas condições de tempo e lugar, com uma taxa de álcool no sangue de 1,16 g/l.

3- A arguida é empregada de mesa, auferindo mensalmente a quantia de € 700,00.

4- Mora com os filhos de 11 e 6 anos de idade.

5- Suporta mensalmente o encargo de € 320,00 referente à prestação do empréstimo contraído para aquisição do veículo automóvel.

6- A arguida necessita de conduzir para se deslocar para o seu local de trabalho e para levar os seus filhos à escola.

7- A arguida não tem antecedentes criminais.

Não se provou que:

1. A arguida conduzia com uma taxa de álcool no sangue de 1,26 g/l.

2. A arguida, agindo de forma livre, consciente e deliberada, conduziu o referido veículo na via pública bem sabendo que tinha ingerido bebidas alcoólicas em quantidade que lhe poderia determinar, como determinou, uma TAS superior a 1,2 g/l e que, por isso, não lhe era lícito conduzir, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei penal.

O Tribunal a quo fundou a decisão da matéria de facto da seguinte forma:

O tribunal fundou a sua convicção, desde logo, nas declarações da arguida a qual admitiu ter conduzido o veículo automóvel em referência na via pública nas circunstâncias de tempo e lugar que lhe eram imputadas.

Mais relevaram as declarações da arguida no que tange às suas condições pessoais, as quais se afiguraram credíveis.

O decidido fundou-se ainda nos documentos constantes dos autos designadamente, o auto de notícia de fls. 5, o talão de fls. 7 e o certificado de registo criminal de fls. 12.

No que concerne à taxa de álcool no sangue que concretamente resultou provada, fundou-se o decidido no teor do já mencionado talão extraído do alcoolímetro e constante de fls. 7. Nos termos do exame efectuado acusou o alcoolímetro uma TAS registada de 1,26g/l. Sucede, porém, que tal resultado registado não basta para que se considere provado que a arguida conduzia com uma tal taxa.

Efectivamente, os resultados dos alcoolímetros revelam uma taxa de erro máximo admissível (EMA).

Os EMA - para os quais nos remete a Portaria n.° 1556/2007, de 10 de Dezembro, a qual, por seu turno, remete para a Recomendação OIML R 126 da Organização Internacional de Metrologia Legal - são limites definidos convencionalmente em função não só das características dos instrumentos, como da finalidade para que são usados. Ou seja, tais valores limite, para mais e para menos, representam um intervalo dentro do qual, com toda a certeza (uma vez respeitados os procedimentos de medição), o valor da indicação se encontra. É sabido que a qualquer resultado de medição está sempre associada uma incerteza de medição, uma vez que não existem instrumentos de medição absolutamente exactos. Esta incerteza de medição é avaliada no acto de aprovação de modelo por forma a averiguar se o instrumento durante a sua vida útil possui características construtivas, por forma a manter as qualidades metrológicas regulamentares, nomeadamente fornecer indicações dentro dos erros máximos admissíveis prescritos no respectivo regulamento.

Atendendo à margem de erro legalmente admissível no caso dos alcoolímetros, deve apenas ser considerada, no caso dos autos, uma taxa de álcool no sangue que reflicta a dedução da margem de erro de 8 % (de acordo com os limites máximos de erro do valor efectivamente registado estabelecidos em Recomendações da Organização Internacional de Metrologia Legal Recomendação R 126 - e na Portaria n.° 1556/2007, de 10 de Dezembro, ou seja, uma TAS de 1,16 g/l.

Tendo o alcoolímetro registado uma TAS de 1,26 g/l e sabendo-se que tal resultado se enquadra dentro dos limites de erro máximo admissível (porque se assim não fosse aquele alcoolímetro não teria sido aprovado - quer na primeira verificação, quer nas periódicas), é possível formar a convicção de que a arguida detinha uma TAS efectiva situada entre 1,16 g/l e 1,36 g/l.

Ora, sucede que em direito penal, nenhuma incerteza - de medição ou qualquer outra - pode ser valorada em desfavor do arguido e, por conseguinte, não pode senão considerar-se provado - com um grau de suficiência e convicção bastante para fundar uma decisão de índole criminal - que a arguida era portadora de uma TAS de 1,16 g/l.

A tal não obsta qualquer confissão integral e sem reservas, a qual vê o seu valor restrito aos factos que podem ser percepcionados pelo arguido, sendo que o seu conhecimento se restringe à circunstância de ter ou não ingerido bebidas alcoólicas, mas não já à exacta taxa de que for portador.

Impõe-se, a todo o custo, evitar condenações potencialmente injustas.

Conforme se lê em Acórdão da Relação de Guimarães datado de 26-02-2007, In www.dgsi.pt, cujo entendimento perfilho:

"No nosso sistema processual penal - artigo 125.° - são aplicáveis as provas que não foram proibidas por lei.

Um dos meios de obtenção da prova é o exame - artigo 171°, que mais não é do que um meio através do qual se captam indícios relativos à prática de uma infracção e que tanto pode ser realizado em pessoas e lugares, como em coisas, por mera observação, quer pela utilização de aparelhos ou mecanismos.

Casos há em que a lei impõe que a prova seja feita por determinados meios e outros em que estabelece o respectivo valor, o que se passa, por exemplo, com a prova pericial (artigo 163°), as reproduções mecânicas (artigo 167°), os documentos autênticos e autenticados (artigo 169°) e com a confissão integral e sem reservas por parte do arguido (artigo 344°).

Porém, no caso dos exames, na ausência de outra expressa, a regra é a prevista no artigo 127°, isto é, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.

A colheita de ar expirado, para efeitos de determinação da presença de álcool no sangue, mais não é do que um exame, levado a cabo por um meio técnico adequado, mas, afinal, susceptível de erro, conforme determinam os critérios científicos, controlados pela Organização Internacional de Metrologia Legal".

Vejamos, então, se assiste razão ao Ministério Público, ora recorrente, quanto às questões que suscitou:

6. Quanto à primeira questão, qual seja, se, distintamente do que foi decidido, se deve entender que a arguida era portadora de uma TAS de 1,26 g/l, a qual consta do talão extraído do alcoolímetro e junto a fls. 7, entende-se assistir razão ao recorrente.

Com efeito, a sentença recorrida considerou a este respeito que, “atendendo à margem de erro legalmente admissível no caso dos alcoolímetros, deve apenas ser considerada, no caso dos autos, uma taxa de álcool no sangue que reflicta a dedução da margem de erro de 8 % (de acordo com os limites máximos de erro do valor efectivamente registado estabelecidos em Recomendações da Organização Internacional de Metrologia Legal Recomendação R 126 - e na Portaria n.° 1556/2007, de 10 de Dezembro), ou seja, uma TAS de 1,16 g/l.

Mais considerou que, “no caso dos exames, na ausência de outra expressa, a regra é a prevista no artigo 127°, isto é, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.

A colheita de ar expirado, para efeitos de determinação da presença de álcool no sangue, mais não é do que um exame, levado a cabo por um meio técnico adequado, mas, afinal, susceptível de erro, conforme determinam os critérios científicos, controlados pela Organização Internacional de Metrologia Legal".

Ora, como se decidiu no acórdão da Relação de Lisboa de 03-10-2007, in Col. Jur. Ano XXXII, 4, 153, “os EMA são erros que, aquando do controlo metrológico, não podem ser ultrapassados pelo aparelho que está a ser sujeito a controlo, ou seja, são erros admissíveis que o aparelho pode apresentar no momento do controlo e que variam, também, em função da etapa/aprovação do modelo, primeira verificação, verificação periódica ou verificação extraordinária.”

Os aparelhos são submetidos anualmente a uma verificação pelo Instituto Português de Qualidade, sendo verificado nos ensaios efectuados se os erros estão dentro dos limites máximos admissíveis.

Assim, como também se referiu no acórdão da Relação de Lisboa acima aludido, verificado pelo Instituto Português de Qualidade que o aparelho que está a ser verificado não ultrapassa esses mesmos erros, é então aposta marca que assegura a qualidade metrológica dentro das tolerâncias admissíveis, não havendo, consequentemente, “qualquer fundamento para, em qualquer momento posterior, nomeadamente na ocasião em que o agente de autoridade está a proceder a acção de fiscalização, serem considerados quaisquer valores de EMA a deduzir ao valor apurado pelo aparelho alcoolímetro quantitativo. Tais EMA são relevados e ponderados no momento do controlo metrológico e antes da certificação pelo IPQ ser atestada. A partir desse momento os valores a ter em conta … são aqueles que o alcoolímetro detectar e a que corresponde o valor inscrito no talão emitido…”

O valor que consta dos talões emitidos pelo modelo de alcoolímetro aprovado – é o valor que efectivamente é medido no momento em é efectuada a medição – 1,26 g/l, no caso presente.

Não cumpre, pois, proceder a quaisquer outros descontos sobre esse valor, já que, conforme se referiu, os níveis máximos de erro admissíveis já foram tidos em conta nas diversas aprovações, verificações e ensaios a que foi sujeito o alcoolímetro, pelo que a TAS que a arguida apresentava era a que consta da medida expressa no talão – 1,26g/l.

Ora, a medição efectuada pelos alcoolímetros possui carácter técnico-científico, pelo que o resultado da mesma se presume subtraído à livre apreciação do julgador, nos termos do disposto no artigo 163º, nº 1, do Código de Processo Penal, mesmo sendo defensável tratar-se apenas de um exame, não há dúvida de que este só pode ser realizado por meio técnico adequado.

E sempre que a convicção do julgador divergir desse resultado, deverá o mesmo fundamentar a divergência, conforme consta do nº 2 do citado preceito adjectivo.

Mas a fundamentação dessa divergência deverá ter por base, igualmente, um juízo técnico científico.

A este respeito, refere o Professor Figueiredo Dias, citado por Maia Gonçalves in Código de Processo Penal, 10ª edição, pg. 372, “ Quer dizer: perante um certo Juízo cientificamente provado, de acordo com as exigências legais, o tribunal guarda a sua inteira liberdade no que toca à apreciação da base de facto pressuposta; quanto, porém, ao juízo científico, a apreciação há-de ser científica também, e estará, por conseguinte, subtraída em princípio à competência do Tribunal …”

Ora, no caso em apreço, o Mmº Juiz a quo limitou-se a divergir do resultado da medição do grau de alcoolemia efectuada pelo alcoolímetro, com base em argumentos que, em seu entender, lhe são apontados pela aludida Portaria nº 1556/2007, de 10 de Dezembro mas, sem qualquer suporte técnico-científico, isto é, sem qualquer outra medição efectuada por aparelho competente para esse efeito, análise, ou qualquer outro parecer pericial.

E assim sendo, estando subtraída à sua livre apreciação tal matéria técnico cientifica, também o Mmº Juiz a quo não fundou a sua divergência de acordo com o estabelecido no citado artigo 163º, nº 2, do Código de Processo Penal.

Entende o Ministério Público que a decisão condenatória padece do vício de erro notório na apreciação da prova, vício este constante do artigo 410º, nº 2, al. c) do Código de Processo Penal.

Entende-se existir um erro notório na apreciação da prova quando "um homem médio, perante o que consta do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com o senso comum, facilmente se dá conta de que o Tribunal violou as regras da experiência ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios" (Simas Santos e Leal-Henriques - Recursos em Processo Penal - pg. 76), isto é, "o erro notório previsto no artigo 410º, nº 2, al. c), do CPP, é um vício de raciocínio na apreciação das provas, evidenciado pela simples leitura da decisão; erro tão evidente que salta aos olhos do leitor médio. As provas revelam claramente um sentido e a decisão extraiu ilação contrária, logicamente impossível, incluindo na matéria fáctica provada ou excluindo dela algum facto essencial" - mesma obra a fls. 77, citando o Ac. do STJ de 03-06-98. Processo nº 272/98.

Muito embora a questão não seja pacífica em termos jurisprudenciais, não nos repugna entender que poderemos estar perante o apontado vício, ao ter sido dada como apurada, nos termos em que o foi, a matéria constante do ponto 2.

De qualquer forma, sempre se deverá ter como apurado que:

1- No dia 16 de Maio de 2008, pelas 03 horas e 17 minutos, a arguida conduzia o veiculo ligeiro de passageiros, matrícula 64-93-NV, na EN 125 Almancil, área desta comarca de Loulé.

2- A arguida efectuava a condução do aludido veículo automóvel, naquelas condições de tempo e lugar, com uma taxa de álcool no sangue de 1,26 g/l.

3- A arguida, agindo de forma livre, consciente e deliberada, conduziu o referido veículo na via pública bem sabendo que tinha ingerido bebidas alcoólicas em quantidade que lhe poderia determinar, como determinou, uma TAS superior a 1,2 g/l e que, por isso, não lhe era lícito conduzir, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei penal.

Assim se alterando a matéria de facto, passando a não constar, consequentemente, a matéria dada como não apurada.

E, como tal, a apurada conduta da arguida subsume-se à previsão constante do artigo 292º, nº 1, do Código Penal, pelo que a mesma cometeu, em autoria material, o crime de condução de veículo em estado de embriaguez.

Competiria, agora, dada a alteração da matéria de facto efectuada, determinar a medida concreta da pena a aplicar, conforme o impõe o artigo 369º e seguintes do Código de Processo Penal e 70º e seguintes do Código Penal.

Porém, entende-se que a determinação da medida concreta da pena compete ao Tribunal de 1ª Instância, porquanto o direito da arguida ao recurso é uma das suas garantias de defesa constitucionalmente reconhecidas, pelo artigo 32º da Constituição, garantia que a mesma se encontraria impossibilitada de exercer caso este Tribunal da Relação lhe aplicasse, desde logo, uma pena em concreto.

Com efeito, desta pena, a mesma não poderia exercer o seu direito ao recurso, já que este lhe estaria vedado pelo disposto no artigo 400º, nº 1, al. e) do Código de Processo Penal.

7. Quanto à segunda questão suscitada, qual seja, se à arguida deve ser aplicada, igualmente, a pena acessória de proibição temporária de conduzir veículos automóveis aludida no artigo 69º, nº 1, al. a) do Código Penal, valem nesta sede as mesmas razões explanadas quanto à pena principal, pelo que a solução a adoptar sempre seria a mesma.

Porém, muito embora do relatório da sentença conste que à arguida vem imputada a prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido pelos artigos 292º, nº 1 e 69º, nº 1, ambos do Código Penal, o que é certo é que a acusação não contém qualquer referência à norma citada em segundo lugar, ou seja, o artigo 69º, nº 1, do Código Penal – v. fls. 2.

Assim, tendo em atenção a jurisprudência recentemente uniformizada pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º7/2008, com o teor da qual se concorda inteiramente, não será possível, sem mais e desde já, a condenação da arguida na pena acessória de inibição de conduzir veículos motorizados, prevista no nº 1 do artigo 69º do Código Penal, pois que da acusação não consta que tal disposição legal lhe é aplicável e não lhe foi comunicada essa alteração, nos termos dos nºs 1 e 3 do artigo 358º do Código de Processo Penal.

Com efeito, este Acórdão fixou a seguinte jurisprudência:

“Em processo por crime de condução perigosa de veículo ou por crime de condução de veículo em estado de embriaguez ou sob a influência de estupefacientes ou substâncias psicotrópicas, não constando da acusação ou da pronúncia a indicação, entre as disposições legais aplicáveis, do nº 1 do artigo 69º do Código Penal, não pode ser aplicada a pena acessória de proibição de conduzir ali prevista, sem que ao arguido seja comunicada, nos termos dos nºs 1 e 3 do artigo 358º do Código de Processo Penal, a alteração da qualificação jurídica dos factos daí resultante, sob pena de a sentença incorrer na nulidade prevista na alínea b) do nº 1 do artigo 379º deste último diploma legal”.

A fundar esta jurisprudência, considera o Supremo Tribunal de Justiça, em síntese, …”A qualificação jurídica dos factos em sede de acusação não se circunscreve à indicação da norma que prevê o tipo de crime ou crimes que aqueles preenchem.

Com efeito, a lei – alínea f) do nº 3 do artigo 283º - impõe a indicação das disposições legais aplicáveis, ou seja de todas as disposições legais aplicáveis.

Deste modo, para além da indicação da norma que prevê o tipo de crime ou crimes, terão de ser indicadas as normas que estabelecem a respectiva punição, ou seja, a espécie e a medida das sanções aplicáveis.”

(…)

E a pena acessória é evidentemente, uma verdadeira pena.

Efectivamente, conquanto seja uma sanção dependente da aplicação da pena principal (como a própria denominação indica), não resulta directa e imediatamente da cominação desta, no sentido de que não é seu efeito automático, o que, aliás, constitui imposição constitucional, decorrente do nº 4 do artigo 30º da Constituição, que estabelece, tal qual o faz o nº 1 do artigo 65º do Código Penal que nenhuma pena envolve como efeito necessário a perda de quaisquer direitos civis, profissionais ou políticos, constituindo uma sanção autónoma.

Aliás, a pena acessória de proibição de conduzir, para muitos, é bem mais gravosa do que a pena principal (evidentemente, quando esta não é privativa da liberdade), sendo certo que a defesa passa aqui, necessariamente, pela alegação e prova de factos de natureza pessoal, factos da maior importância para a determinação concreta da medida daquela, os quais só podem ser dados a conhecer pelo arguido ao tribunal se o mesmo for prevenido de que a condenação no crime de que é acusado implica, também, a condenação na pena acessória, o que nas situações em que, como é o caso vertente, na acusação inexiste referência à norma que comina aquela, terá de ser feito mediante a comunicação prevista no artigo 358º”

Como tal, e já que no caso sub judice não foi dada a possibilidade à arguida de se pronunciar sobre esta matéria, caso tal possibilidade não lhe fosse concedida, entretanto, a sentença a proferir padeceria da dita nulidade aludida na al. b) do nº 1 do artigo 379º do Código de Processo Penal, o que se pretende evitar.

8. Assim, e pelo exposto, acordam os Juízes que constituem a secção criminal do Tribunal da Relação de Évora, em conceder provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público e, em consequência, alterando a matéria de facto nos termos supra expostos, ordenar que os autos baixem à 1ª Instância, a fim de aí se proceder à determinação da espécie e medida da pena a aplicar, após eventual produção de prova suplementar e reabertura da audiência, e se informe a mesma da possibilidade de lhe vir a ser aplicada a pena acessória prevista no nº 1, do artigo 69º do Código Penal, de acordo com o estabelecido nos nºs 1 e 3 do artigo 358º do Código de Processo Penal, com a subsequente prolação de nova sentença.

Évora, 9-7-2009

Notas do autor dos sumários:

Sobre as questões enunciadas nos sumários nos itens 1 e 2, impõe-se dizer que a jurisprudência desta Relação tem sido praticamente uniforme, como se pode ver dos acórdãos mencionados no texto do acórdão e ainda nos acórdãos desta Relação de 22-4-2008 (rec. 242/08 – 1, relator Des. Fernandes Martins), 1-7-2008 (rec.2699/07-1, relatora Des. Guilhermina de Freitas), 16.12.2008 (Rec.2220/08 – 1, relator Des. João Gomes de Sousa), de 14.4.2009 (rec. 85/08.1GAMTL.E1 e 276/08.5GDLLE.E1 – relator Des. Alberto Borges), acessíveis neste site, e mais recentemente, os acórdão de 21-4-2009 e de 22-09-2009 (Rec. 50/08.9GCPTG.E1 e 342/08.7GEALR-E1 – relator Des. Proença da Costa).

Sobre o assunto versado no item 3, não existe uniformidade na jurisprudência desta Relação. No sentido do texto sumariado, podem ver-se os acórdãos de 19-12-2006 e 12-6-2007, proferidos nos Rec. 1752/06 e 286/07, de que foi relator Des. António Latas), de 14.4.2009 (Rec.276/08.5GDLLE.E1, Relator Des. Alberto Borges).

No sentido de que, havendo uma alteração na instância de recurso da taxa de álcool, compete à 1.ª instância a fixação da pena principal e acessória (mesmo que o arguido já tivesse sido condenado) sob pena de violação de um grau de jurisdição em matéria de recurso, decidiu o acórdão de 22-9-2009 (rec. 342/08.7GEALR.E1 – relator Proença da Costa).

E, finalmente, no sentido de que existindo na sentença elementos de facto referentes às condições pessoais do arguido, sua situação económica e financeira e conduta anterior e posterior ao facto, que viabilizem a escolha e a determinação da medida da pena, estas operações competirão ao tribunal de recurso, porque o direito ao recurso não pode ser perspectivado como uma faculdade de recorrer – sempre e em qualquer caso – da 1ª decisão condenatória, ainda que proferida em via de recurso, pode ver-se, entre outros, o acórdão desta Relação de 14.10.2008, proferido no Rec. 2229/08 (relator Ribeiro Cardoso)

Ribeiro Cardoso