22. O direito
O objecto do presente recurso é a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto que julgou procedente a providência cautelar de suspensão de eficácia de norma (Tarifário Curbsides do Aeroporto do Porto) instaurada pela sociedade L…, Lda.
A Recorrente insurge-se contra a sentença recorrida, argumentando, no essencial, que esta incorreu em erro de julgamento de facto e de direito quanto à verificação dos pressupostos para a concessão da requerida providência.
2.2.1. Assim, a primeira questão que cumpre apreciar é a do invocado erro de julgamento de facto imputado à decisão recorrida [conclusões A) a Z)].
Sustenta a Recorrente que (i) foram incorrectamente dados como provados os factos constantes dos pontos 10), 13), 14), 15), 16), 19) e 20) do probatório [conclusão C)]; (ii) devem ser acrescentados à matéria de facto um conjunto de factos que resultam indiciariamente provados nos autos e são indiscutivelmente relevantes para a análise do suposto periculum in mora [conclusão S)]; (iii) a Recorrida falhou em provar três factos cujo ónus de prova era seu e que seriam essenciais para analisar a verdadeira repercussão do tarifário impugnado na sua atividade [conclusão T)].
Foram incorrectamente dados como provados os factos constantes dos pontos 10), 13), 14), 15), 16), 19) e 20) da matéria de facto assente na sentença recorrida, porque, segundo a Recorrente, os depoimentos das testemunhas em que se baseia a sua prova não confirmam o seu teor, ou porque não foram juntos documentos essenciais para a sua prova ou ainda porque encerram matéria conclusiva e não foram provados os seus factos-pressupostos.
Foram indevidamente desconsiderados factos que deviam ser dados como provados, porque, no entendimento da Recorrente, relevam para aferir da essencialidade do serviço de “transfer” para o negócio da Recorrida ou do impacto dos encargos com as taxas de entrada devidas por esse serviço nos seus resultados anuais. E, consequentemente, do perigo que a eliminação desse serviço ou a alternativa assunção desse custo representa para a sobrevivência do negócio.
E foi indevidamente desconsiderado, na óptica da Recorrente, que cabia à Recorrida alegar e provar factos que não alegou e provou e que seriam essenciais, como a natureza deficitária da exploração no período em que vigorou a taxa, a manutenção em 2015 dos pressupostos da exploração de 2014 e a inviabilidade comercial de repercutir ao cliente os custos das taxas.
Todavia, a eventual desconsideração de factos que não foram alegados e sobre os quais não foi produzida prova nunca poderia traduzir-se num erro de julgamento de facto, porque o juiz só pode considerar nesse julgamento os factos que a parte alegou e os factos sobre os quais foi produzida prova, como resulta, desde logo, do disposto no art. 5.º do CPC, subsidiariamente aplicável.
Assim, nunca se poderia dizer com a Recorrente [conclusão AA), que sucede sequencialmente a alegação deste vício] que a sentença recorrida não “tivesse julgado bem de facto”, nesta parte.
Por conseguinte, o recurso do julgamento de facto nunca poderia proceder com este argumento.
Restam-nos, assim, as duas outras questões de facto: (i) a de saber se foram incorrectamente julgados os factos dados como provados sob os pontos 10), 13), 14), 15), 16), 19) e 20) no ponto III da sentença recorrida e (ii) se foram indevidamente desconsiderados factos que deviam ser dados como provados.
Quanto ao erro de julgamento na prova dos factos constantes dos pontos 10) e 13), resulta instantaneamente da audição do registo magnético da prova que a Recorrente tem razão. Pelo que, a final, se procederá à alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto respectiva, ao abrigo do art. 662.º, n.º 1, do CPC.
Quanto ao erro de julgamento na prova do facto sob o ponto 14), a Recorrente começa por dizer que contém uma afirmação puramente conclusiva e valorativa, sem qualquer suporte factual e de conteúdo impreciso. Acrescenta depois que os factos objectivos resultantes dos depoimentos das testemunhas apontam no sentido contrário (os clientes da Recorrida não perderiam o interesse no estacionamento sem a prestação do serviço de “transfer” porque o parque de estacionamento com maior capacidade se situa a apenas 200 metros do aeroporto do Porto e existem outros parques de estacionamento na mesma área e que não oferecem esse serviço).
Está, assim, em causa saber se o interesse contratual dos potenciais clientes da Recorrida é um facto susceptível de ser levado à matéria de facto assente e, em caso afirmativo, se deveria ser levado ao acervo dos factos provados.
À primeira questão responde-se afirmativamente. Os estados anímicos ou psíquicos (factos internos) relativos à vontade (como a intenção do sujeito) são factos susceptíveis de prova [neste sentido, entre outros, Miguel Teixeira de Sousa, in As partes, o objecto e a prova na acção declarativa, Lex 1995, p. 196], incluindo os que respeitam à vontade hipotética ou conjectural dos sujeitos [neste sentido, Manuel de Andrade, in Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra Editora 1993, p. 194]. O que sucede é que, pela sua própria natureza, estes factos não podem ser provados directamente, senão através de um conjunto mais ou menos alargado de inferências e com apelo a regras da experiência. Ou seja, a prova destes factos faz-se através de factos externos que, pela sua natureza típica e através de dedução lógica, indiciem o facto interno.
No caso, o estado subjectivo de potenciais clientes da Recorrida (o interesse em contratar) caso tivessem que fazer a pé o percurso entre o estacionamento e o aeroporto é mesmo um facto essencial à pretensão da Recorrida, uma vez que nele apoia a conclusão de que a aplicação do tarifário inviabilizaria a sobrevivência económica da empresa. Facto este que, por sua vez, se apoia num conjunto de factos instrumentais sumariamente alegados nos artigos 53.º e 54.º do requerimento inicial, como o facto de os parques de estacionamento da requerente se acharem situados fora do aeroporto e o facto de a deslocação a pé para o aeroporto ser menos cómoda do que a deslocação em serviço contratado a outrem ser mais cara do que o estacionamento dentro do aeroporto.
À segunda questão responde-se também afirmativamente. Não propriamente porque os factos-índice alegados pela Recorrida (e que são incontroversos) sejam suficientes para o deduzir, uma vez que o estacionamento fora do aeroporto não perderia necessariamente o interesse para quem valorizasse mais a economia no custo do estacionamento do que a comodidade. Mas porque lhe devem ser acrescentados outros que resultam da instrução da causa e que podem ser conhecidos pelo tribunal, uma vez que, no actual regime jurídico-processual, “o tribunal pode considerar tanto os factos instrumentais alegados pelas partes como quaisquer outros que venham a resultar da instrução e julgamento da ação” [Miguel Teixeira de Sousa, Algumas questões sobre o ónus de alegação e de impugnação em processo civil, in Scientia Iuridica, Tomo LXII, 2013, n.º 332, p. 398].
Na verdade, a primeira testemunha referiu que o interesse contratual dos clientes da Requerente (ora Recorrida) derivava da prestação do serviço de “transfer” porque nos primeiros 10 anos não tinham este serviço e o negócio não tinha grande sucesso (acrescentando mesmo que quando o implementaram em 2010, o negócio mudou do dia para a noite); porque nos primeiros 10 anos a própria testemunha era o único funcionário e agora são 36 funcionários nos dois parques, entre os que arrumam os carros, os que lavam os carros, os que transportam os clientes, e os que recebem os clientes na aerogare. E neste raciocínio (que se deixa consignado nos termos e para os efeitos do art. 607.º, n.º 4, do CPC) não se detecta nenhum vício lógico porque, se efectivamente há um antes e um depois da implementação desse serviço é porque o impulso do negócio assenta também e principalmente na prestação desse serviço.
A Recorrente contrapõe a esta conclusão outros factos-índice como o facto de o parque de estacionamento com maior capacidade se situar a apenas 200 metros do aeroporto e o facto de existirem outros parques de estacionamento que não oferecem o serviço sem que a sua actividade seja posta em causa. Mas estes factos não chegam para infirmar o valor probatório do supra indicado. É sabido que o estabelecimento se caracteriza por uma certa organização e factores produtivos com valor de implantação no mercado. A oferta de um determinado serviço pode ser o factor diferenciador no mercado e o decisivo para captar um nicho de clientela que valoriza esse serviço a módicos custos. E o histórico da empresa a que acima se fez referência sugere isso mesmo.
Não se verifica, por isso, o erro de julgamento na prova da factualidade vertida no ponto
14) do probatório.
Quanto ao erro de julgamento na prova do facto constante do ponto 15), a Recorrente começa por dizer que se trata de um facto conclusivo a inferir a partir de factos-pressuposto (como o facto de, no período considerado, terem entrado 50 ou 60 viaturas por dia nos parques da Recorrida, todos os passageiros utilizarem o serviço de “transfer” e cada viatura exigir dois “transfers”) e que, por assim ser, não deveria constar da matéria de facto.
No entanto, deste raciocínio não deriva que um determinado facto não possa ser objecto de prova porque, em última análise, todos os factos podem ser subdivididos ou decompostos nas suas proposições descritivas. Um facto não é conclusivo porque subentende um conjunto de proposições de facto mas porque apela a juízos de valor ou a conceitos de direito. E a questão de saber qual o número médio de vezes, por dia, que os veículos da Recorrida acederam ao “curbside” do aeroporto não apela nem a uma coisa nem a outra.
Decorre, no entanto, do depoimento da primeira testemunha que à afirmação deste facto estiveram subjacentes os pressupostos indicados pela Recorrente, pelo que fica a questão de saber se estes factos-pressuposto resultam provados e se, por conseguinte, este facto devia ou não ser dado como provado.
Ora, a Recorrente considera que o depoimento da primeira testemunha não é suficiente para dar como provado o primeiro facto-pressuposto (que no período considerado entraram 50 ou 60 viaturas por dia nos parques da Recorrida) porque assenta numa amostra de três ou quatro meses e porque não é representativa, visto que não foram apresentados registos escritos que permitam fazer o apuramento completo do número de viaturas entradas nos parques ao longo do ano e porque não se diz se a amostra diz respeito a meses de Verão ou de Inverno.
E a Recorrente considera que o depoimento da mesma testemunha não é suficiente para dar como provado o segundo facto-pressuposto (que todos os passageiros utilizam o serviço de “transfer”) porque há situações em que a Recorrida recolhe ou entrega a viatura dos seus clientes no “curbside” e há situações em que os clientes da Recorrida se deslocam a pé para o aeroporto.
Finalmente, a Recorrente considera que o depoimento da mesma testemunha não é suficiente para dar como provado o terceiro facto-pressuposto (que cada viatura exige dois “transfers”) porque um mesmo “transfer” pode transportar passageiros de várias viaturas.
Ora, não se nos afigura que uma amostra de três ou quatro meses num período de doze meses não seja representativa. Só assim seria se, efectivamente, o tráfego aeroportuário fosse (como alega) “exponencialmente superior” nos meses de Verão e a amostra tivesse sido obtida exclusivamente nesses meses ou exclusivamente obtida nos meses de Inverno. Nenhum destes factos pode ser agora confirmado e parece que o objectivo da Recorrente nem é esse, mas o de lançar a dúvida sobre a credibilidade do depoimento sem o demonstrar.
Tão pouco nos parece que os registos de entradas das viaturas sejam também o único meio adequado de prova do facto correspondente ou que o recurso a outros meios de prova deva ser desvalorizado pela mera razão de que existem ou podem existir esses registos. Desde logo, porque qualquer meio de prova serve para provar qualquer facto quando a lei não dispuser de outro modo [referindo-se, a este propósito, de um princípio da equivalência ou da substituição mútua - Miguel Teixeira de Sousa in As partes, o objecto e a prova na acção declarativa, Lex 1995, p. 197]. Depois, porque a natureza urgente e cautelar deste processo pode justificar a substituição de meios de prova mais seguros mas mais demorados, como o levantamento e análise dos registos de entrada de um ano inteiro, por outros meios de prova que, não permitindo embora uma abordagem sistemática, sejam igualmente credíveis. Ademais, a credibilidade da testemunha em causa não sai abalada, mas antes reforçada, ao indicar sem subterfúgios os pressupostos em que assentaram os números alegados no artigo 61.º do requerimento inicial e ao reconhecer, a instâncias do ilustre mandatário da Recorrente, que existe um número residual de clientes (menos de 1%) que não utiliza o serviço de “transfer” (32m50ss da primeira gravação) e que existe agora (mas em 2014 não era muito usual) um serviço de recolha e entrega de viatura na aerogare, que é um serviço pré-marcado e mais caro e que, de qualquer modo, representa 2 ou 3 viaturas por dia (33m40ss da primeira gravação).
Sendo que deste segmento do depoimento resulta que, efectivamente, há situações em que a Recorrida recolhe ou entrega a viatura dos seus clientes no “curbside” e há situações em que os clientes da Recorrida se deslocam a pé para o aeroporto. Mas são casos residuais e, quanto à recolha dos veículos no “curbside”, uma tendência que não se manifestava em 2014, até porque era um serviço pré-marcado e mais caro. São, por isso, excepções que, pela sua expressão quantitativa, não chegam para infirmar os valores médios indicados pela Recorrida.
Mais relevante será a questão de saber se eram necessários dois “transfers” por veículo estacionado, tendo em conta que cada carrinha tinha nove (9) lugares disponíveis. Não estando alegado que cada cliente tinha direito à utilização privativa da carrinha é de admitir, à luz das regras da experiência, que a rentabilização do serviço fosse maximizada quando ocorresse a chegada de vários clientes em simultâneo.
Assim sendo, decide-se alterar a resposta a este facto, dando apenas como provado que “No ano de 2014 a Requerente, na prestação do serviço de “transfer”, acedia diariamente aos “curbsides” e um número variável de vezes, que poderia ascender a 103 vezes por dia”.
Quanto ao erro de julgamento na prova do facto contido no ponto 16), a Recorrente entende que este facto não devia ser dado como provado porque não é confirmado nem pelo documento n.º 4 nem pelo depoimento da segunda testemunha.
Na verdade, o que resulta do documento n.º 4 dado como reproduzido no artigo 58.º do requerimento inicial é que o volume de negócios ascendeu em 2014 a € 531.241,34. E a segunda testemunha confirmou que se trata de valores líquidos de IVA. O Meretíssimo Juiz a quo deu como provado, não o que a Recorrida alegou por remissão para aquele documento e que a segunda testemunha confirmou, mas o que a Recorrida extrapolou do conteúdo daquele documento na parte final daquele artigo 58.º e a prova não confirma. Nada obsta, no entanto, a que se dê como provado precisamente o que tinha sido alegado no primeiro segmento do artigo, corrigindo o ponto
16) em conformidade.
É certo que a Recorrente se insurge contra isso, defendendo que a Recorrida deveria ter junto a Informação Empresarial Simplificada (IES), mas sem razão, porquanto (i) o que a IES prova é o cumprimento de determinados deveres declarativos da Recorrida perante a administração tributária; (ii) o valor probatório reforçado do conteúdo deste documento, quando seja apresentado nos termos da lei fiscal, opera nas relações entre estas duas entidades; (iii) pressupõe a sua conformidade com os documentos contabilísticos e seus documentos justificativos, que são os primeiros instrumentos de verificação e confirmação dos dados da IES.
Nada obsta, por isso, que o facto seja dado como provado tendo por base documentos extraídos da contabilidade, ademais confirmados pelo contabilista em depoimento cuja credibilidade não foi posta em causa.
Este raciocínio aplica-se também à prova do facto contido no ponto
20) do probatório, que deve ser corrigido em conformidade com o depoimento da segunda testemunha, segundo o qual os lucros da sociedade em 2014 ascenderiam a cerca de € 50.000,00, aproximadamente. Sendo que esta afirmação confere com o teor do doc. n.º 4 junto com a petição inicial.
Resta o facto vertido no ponto 19), que não foi alegado e que tem uma manifesta natureza instrumental (a sua função seria a de ajudar a demonstrar que o estacionamento fora do aeroporto é menos cómodo). No entendimento deste Tribunal, os factos instrumentais que não tenham sido alegados não devem ser levados à resposta à matéria de facto mas integrar, quando muito, a fundamentação dos que tenham sido alegados nos termos do n.º 4 do art. 607.º doCPC, pelo que o facto contido neste ponto 19) deve ser eliminado do acervo dos factos provados.
Assim sendo, a resposta à matéria de facto passará, na parte impugnada, a ter a seguinte redação:
- 10.A requerente explora dois parques de estacionamento junto do Aeroporto do Porto, um descoberto com capacidade máxima para 270 viaturas e outro coberto com capacidade para 80 viaturas;
- 11.(…)
- 12.(…)
- 13.O serviço de transporte é efectuado por duas carrinhas marca “Mercedes”, com capacidade para 9 pessoas, gratuitamente;
- 14.Se os clientes da Requerente tivessem ou de fazer a pé o percurso entre o estacionamento e o aeroporto e vice-versa ou de contratarem um transporte para o efeito, o estacionamento nas instalações da Requerente perderiam interesse;
- 15.No ano de 2014 a requerente, na prestação de serviço de “transfer” acedia diariamente aos “curbsides” e um número variável de vezes, que poderia ascender a 103 vezes por dia;
- 16.O volume de faturação da requerente no ano de 2014, líquida de IVA, foi de € 531.241,34;
- 17.(…)
- 18.(…)
19.
20A Requerente apresentou um lucro no ano de 2014 de cerca de € 50.000,00.
A última questão a decidir quanto ao erro no julgamento de facto é a de saber se foram indevidamente desconsiderados factos que deviam ser dados como provados [conclusão S)] por serem relevantes para a causa e por resultarem da instrução da causa. Trata-se de um conjunto de factos que não foram alegados por nenhuma das partes como a distância entre os parques da Recorrida e o aeroporto, o tempo que demora a percorre-la a pé, a existência de outros parques que não oferecem o serviço de “transfer”, a existência de clientes da Recorrida que não utilizam o serviço de “transfer”, o facto de existirem dois “curbsides” e cada um deles efectuar a sua contagem de entradas sucessivas, o facto de a taxa incluir IVA e o facto de ter existido um acréscimo do número de passageiros do aeroporto desde 2014.
Na verdade, decorre do art. 5.º, n.º 2, do CPC que os factos complementares e concretizadores e os factos instrumentais não têm que ser alegados nos articulados, podendo ser adquiridos para o processo quer através da sua posterior alegação quer através da instrução.
No entanto, os primeiros só podem ser adquiridos para o processo se forem complemento e concretização de outros que as partes tenham alegado. E parece seguro que os segundos só podem ser adquiridos para o processo se forem instrumento de prova de factos principais que tenham sido adquiridos para o processo. Quer dizer, os primeiros só podem ser considerados pelas partes ou pelo tribunal se estiver estabelecida a sua conexão com factos essenciais alegados nos articulados. E os segundos só podem ser considerados pelo tribunal se puder ser estabelecida a sua função instrumental face a outros que tenham sido alegados ou, pelo menos, considerados pelas partes.
No entanto, a Recorrente defende a inclusão oficiosa daqueles factos sem estabelecer nenhuma relação com factos principais que tenha inserido no seu próprio articulado ou invocado em acto posterior.
Por outro lado, os supra designados factos complementares e concretizadores só podem ser adquiridos para o processo se as partes tiverem sobre eles a possibilidade de se pronunciar [cf. art. 5.º, n.º 2, alínea b), parte final, do CPC]. O que significa que não podem ser obtidos a partir da instrução da causa pelo menos quando não lhes suceder um momento processual de discussão da causa, porque é aí que as partes têm a possibilidade de sobre eles se pronunciar.
Isto significa que os factos complementares e concretizadores não podem ser adquiridos para o processo cautelar com base na instrução da causa, visto que não comporta nenhuma fase subsequente onde as partes tenham a oportunidade de sobre eles se pronunciarem. E, na verdade, a Recorrente não alega também que tenha existido algum momento processual em que a sua inclusão tenha sido discutida ou sequer referenciada.
Tudo indica, de resto, que a generalidade destes factos não apresenta conexão alguma com outros que a Recorrente tenha alegado mas com factos que foram alegados pela Recorrida, esgotando-se a sua utilidade na infirmação destes últimos. E, a ser assim, parece óbvio que a questão de facto não é a de saber se devem ser aditados aos factos provados mas se os que foram inseridos no rol dos factos provados o poderiam ou deveriam ter sido face ao que resultou da instrução da causa. E sobre estes já o Tribunal se pronunciou, na parte que constitui o objecto do recurso.
Improcede, pois, também por aqui este fundamento do recurso.
2.2.2. Estabelecidos os pressupostos de facto em que deveria assentar a decisão em primeira instância, a questão que se então se coloca é a de saber se deles derivaria o erro de julgamento na subsunção os factos ao direito, isto é, se estes factos seriam ou não suficientes para concluir pela verificação em concreto dos pressupostos da providência.
Só que, na antecâmara da discussão desta questão, a Recorrente coloca também a questão de saber quais são os pressupostos da concessão de uma providência cautelar em contencioso tributário e, concretamente, se são ou não aplicáveis aqui os critérios de decisão a que alude o art. 120.º do CPTA.
Questão que a Recorrente resolve pela negativa, socorrendo-se de uma citação do acórdão deste TCAN de 15/2/2013, Processo 02052/11.9BEBBR, e defendendo que dele deriva o entendimento maioritário da jurisprudência de que não é viável, em contencioso tributário, a aplicação daquele dispositivo porque o Código de Procedimento e de Processo Tributário dispõe de norma especial: o n.º 6 do seu art. 147.º.
No entanto, e como a Recorrente bem sabe, essa citação não representa o entendimento plasmado no acórdão mas, por sua vez, a citação de um segmento da doutrina que, de resto, também admite expressamente “a possibilidade de adopção de medidas cautelares fora dos casos previstos neste n.º 6 do art. 147.º, com fundamento directo no art. 268.º, n.º 4, da CRP, pois trata-se de uma norma que, ao definir o âmbito do direito fundamental à tutela judicial efectiva, é directamente aplicável” (assim, Jorge Lopes de Sousa, Código de Procedimento e de Processo Tributário Anotado e Comentado, Volume II, Áreas Editora, 6.ª edição 2011, p. 596).
Entendimento que sai reforçado quando, como é o caso, se trata de uma providência cautelar de suspensão da eficácia de normas emitidas pela concessionária de um serviço público. É que, por um lado, as providências cautelares previstas no art. 147.º, n.º 6, do CPPT parecem pressupor que a lesão irreparável seja causada por uma actuação concreta, sendo que, no caso, a lesão não deriva de nenhum acto concreto de tributação, mas da aprovação de um regulamento; por outro lado, as providências cautelares previstas naquele artigo pressupõem que a lesão irreparável seja causada pela administração tributária, sendo que, no caso, a lesão não é imputada a nenhum órgão da administração tributária, mas a uma concessionária de serviço público aeroportuário. E, como é sabido, as entidades privadas a quem é concedido um serviço público não perdem a natureza de entidades privadas que colaboram com a administração pública.
Assumindo que o art. 147.º, n.º 6, do CPPT não podia ter aqui aplicação e que não pode deixar de admitir-se, abstractamente e à luz do direito à tutela judicial efectiva consagrado na Constituição, o direito à tutela cautelar contra os actos das entidades concessionárias do serviço público que lesem os direitos e interesses de particulares e que mereçam a tutela do direito, tanto basta para concluir pela aplicabilidade ao caso das disposições aplicáveis à providência cautelar de suspensão de eficácia de normas prevista nos arts. 112.º e seguintes do CPTA ao abrigo do art. 2.º do CPPT. De resto, precisamente o meio processual escolhido pela Requerente da providência, como resulta logo da leitura do intróito do requerimento inicial.
Assim sendo, os critérios da atribuição da providência são os que estão previstos no art. 120.º do CPTA, ou seja, o “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção e prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal” (o periculum in mora) e a probabilidade de que “a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente” (o fumus boni iuris ou a aparência de bom direito).
Quanto ao periculum in mora, a doutrina tem afirmado a necessidade de se traduzir (i) num receio (os prejuízos ainda não se concretizaram, porque senão não há nada a recear); (ii) objectivamente fundado (o receio deve estar apoiado em factos idóneos a prever o prejuízo, isto é, factos que permitam antever a probabilidade da sua ocorrência, não sendo admissíveis receios subjetivos, fundados em hipóteses meramente eventuais ou conjecturais e que não permitam razoavelmente prever a sua produção); (iii) e concreto (os prejuízos devem ser concretizados e deles derivar a impossibilidade ou a dificuldade de reconstituição in natura - e não por equivalente pecuniário – da situação que existiria se a legalidade tivesse sido respeitada); (iv) de demora (os prejuízos devem derivar da normal demora do processo principal porque são esses que a providência visa evitar).
Quanto ao fumus boni iuris, afirma-se a necessidade de se traduzir (i) numa aparência (não se exige que o juiz confirme a existência do direito que a providência visa acautelar, porque deixaria então de ser um “direito aparente”) (ii) de que é bom (exige-se mais do que despistar o non mali iuris, isto é, a manifesta improcedência desse direito) (iii) o seu direito (exige-se que o juiz proceda ao que a doutrina designa por summario cognitio, isto é, a uma “apreciação perfunctória sobre a razoabilidade e consistência dos fundamentos aduzidos para fundar a pretensão do requerente” - assim Ana Gouveia Martins, in A Tutela Cautelar no Contencioso Administrativo, Coimbra Editora 2005, p. 43 -, mas também, e se bem vemos, que a razoabilidade e consistência do seu direito resiste à investida dos fundamentos da contraparte, no sentido de que deve ser mais provável que o direito esteja do lado do requerente, isto é, que subsiste uma dúvida séria quanto à legalidade do acto).
Assim definidos e caracterizados os pressupostos de que dependeria a concessão da presente providência, passemos à sua aplicação ao caso sub judice.
a) Quanto ao periculum in mora
A Recorrida tinha alegado nos artigos 45.º e seguintes do requerimento inicial um conjunto de factos de que derivava o fundado receio de que a normal demora do processo principal lhe causava prejuízos irreversíveis ou de difícil reversão.
Por um lado, o interesse dos seus clientes assentava na conjugação do serviço de “parking” fora do aeroporto com o serviço de “transfer” gratuito de e para os “curbsides” do aeroporto (o que significa que o serviço só seria competitivo comercialmente e a Recorrida só conseguiria manter a sua posição no mercado local de fornecimento destes serviços se continuasse a assegurar as duas componentes do serviço).
Por outro lado, a prestação desse serviço de “transfer” gratuito de e para os “curbsides” do aeroporto torna-se impossível financeiramente se for aplicado o “Tarifário Curbsides Aeroporto do Porto”, “uma vez que toda a receita que este é capaz de gerar é consumida pela despesa que representaria o pagamento da tarifa de passagem” (artigo 62.º do requerimento inicial), “O que significa, desde logo, com o encerramento da empresa, a extinção dos seus actuais 33 postos de trabalho” (art. 63.º).
E em tal alegação não se vislumbra nenhuma fragilidade porque, se efectivamente a prestação daquele serviço garante a clientela e a aplicação do tarifário inviabiliza a prestação daquele serviço, então a aplicação do tarifário inviabiliza também a captação da sua clientela e, por essa via, a sobrevivência da empresa. Sendo que o encerramento da empresa é, notoriamente, um prejuízo irreparável para os direitos ou interesses que visa assegurar na ação principal.
Ora, ficou provado, por um lado, que, os clientes da Recorrida perderiam o interesse em estacionar os seus veículos nas instalações desta se tivessem de fazer a pé o percurso entre o estacionamento e o aeroporto ou contratar elas próprias um transporte para o efeito. O que significa que a posição de mercado da Recorrida assenta efectivamente na conjugação o serviço de “parking” fora do aeroporto com o serviço de “transfer” gratuito de e para o aeroporto.
E ficou provado, por outro lado, que o serviço de “transfer” da Recorrida obriga a aceder aos “curbsides” um número variável de vezes, que poderia ascender a 103 vezes por dia. E tendo em conta que a Recorrida tem duas carrinhas de nove (9) lugares que utiliza para a prestação deste serviço, é notório que a aplicação do “Tarifário Curbsides Aeroporto do Porto” a obrigaria a assumir custos muito superiores aos do seu volume de facturação anual. Bastará ponderar, para assim concluir, que mesmo 21 acessos diários aos “curbsides” (cerca de 20% dos 103 acessos) a obrigariam a assumir um custo mínimo diário de € 149 [admitindo que os oito primeiros acessos são gratuitos (2 por carrinha e por “curbside”), os quatro seguintes são a (€ 3,50 x 4 =) € 14 e os restantes nove a (€ 15,00 x 9 =) € 135, temos que € 14 + € 135 = € 149] o que corresponde a um custo anual de € 54.385,00, que é superior ao lucro de € 50.000,00 que obteve em 2014.
Ou seja, o tarifário imposto pela Recorrente inviabiliza financeiramente o modelo de negócio da Recorrida e isso põe em risco a sobrevivência da empresa, tendo em conta que a sua posição e mercado assenta nesse modelo de negócio. E a diferença entre os custos a assumir com o tarifário e o lucro anual expectável é tão acentuada, que é de admitir como muito provável que mesmo o prazo normal de duração da ação principal seria suficiente para desencadear esse resultado.
Pelo que vimos de dizer se conclui que se encontra demonstrado in casu o periculum in mora.
b) Quanto ao fumus boni iuris
A Recorrida defendia, nos artigos 18.º e seguintes do requerimento inicial, que os poderes atribuídos à Recorrente no diploma que regula a concessão do serviço público aeroportuário (Decreto-Lei n.º 254/2012, de 28/11) não incluem o poder de criar taxas ou tarifas e que as tarifas devidas pela passagem ou paragem de veículos não cabem nos tipos de taxas previstos nos arts. 24.º e seguintes daquele diploma, pelo se trata de uma taxa criada ao arrepio do princípio da legalidade tributária.
A Recorrente contrapunha que a diferença entre paragem e estacionamento de veículos que releva para efeitos do Código da Estrada não releva para efeitos da fixação da taxa de estacionamento de viaturas a que alude o art. 40.º do citado diploma, porque em ambos os casos existe idêntica ocupação do domínio público aeroportuário e em ambos os casos se justifica desincentivar o uso excessivo do domínio público aeroportuário.
Das posições assumidas pelas partes decorre que nenhuma delas questiona que o poder tributário da concessionária do serviço público aeroportuário não inclui o de criar taxas que não estejam previstas na lei geral da concessão de serviço público aeroportuário e que, no caso, a tributação do acesso e utilização dos “curbsides” se apoia no art. 40.º da lei geral da concessão, ou seja, é configurada como uma “taxa de estacionamento de viaturas” para efeitos deste artigo. O que é também confirmado, se bem vemos, pelo art. 7.º, n.º 2, do Regulamento de funcionamento e utilização dos parques de estacionamento e das zonas dedicadas à largada e tomada de utentes nos Aeroportos da A…, SA (Regulamento n.º 276/2015, publicado no Diário da República, 2.ª série, de 27/5/2015, p. 13610).
A questão que resta é, por isso, a de saber se a fixação de uma taxa por entradas sucessivas nos “curbsides” de partidas e chegadas tem enquadramento na taxa tipificada naquele art. 40.º. E o que divide as partes é, no essencial, saber se o conceito de “estacionamento de viaturas” para efeitos daquele dispositivo legal é o que vigora no Código da Estrada.
Ora, numa análise perfunctória da questão, que é a que importa fazer para efeitos da presente providência, os indicadores disponíveis apontam todos para uma resposta afirmativa. Em primeiro lugar, porque a lei geral da concessão não contém um conceito autónomo de estacionamento (e o lugar próprio para o fazer seria o art. 2.º). Em segundo lugar, porque quando a lei tributária utiliza termos próprios de outros ramos de direito e não lhes atribui um significado próprio, esses termos devem ser interpretados com o sentido que aí têm (cf. art. 11.º, n.º 2, da LGT).
Ademais, é este também o conceito de estacionamento para efeitos do próprio “Regulamento de funcionamento e utilização dos parques de estacionamento e das zonas dedicadas à largada e tomada de utentes nos Aeroportos da A…, SA”. Com efeito, a alínea f) do art. 1.º, considera estacionamento a imobilização do veículo que não constitua paragem e que não seja motivada pelas circunstâncias próprias da circulação. Ou seja, precisamente a definição que consta do artigo 48.º, n.º 2, do Código da Estrada. Atente-se também no art. 11.º do mesmo Regulamento, que remete expressamente para o conceito de paragem ou estacionamento abusivos, conforme ao estabelecido no Código da Estrada. O que vale por dizer que é a própria Recorrente a confirmar ali uma interpretação que agora pretende afastar.
Contrapõe então a Recorrente que o estacionamento será mesmo a situação normal de quem acede ao “curbside”, porque o “transfer” de e para o aeroporto implica normalmente que o condutor saia do seu lugar e abandone os comandos para auxiliar nessa operação. Mas para além de essa observação ter como pressuposto que a Recorrida não tem nesses locais alguém para executar essa tarefa, a verdade é que nem é essa a questão: a questão é que existe um tarifário que é devido por entrada sucessiva e independentemente de essa entrada implicar paragem ou estacionamento.
Resta referir que, ao contrário do que também alega a Recorrente, não é evidente que o acesso aos “curbsides” por entidades que se dedicam à atividade comercial de transporte de pessoas de e para o aeroporto gere um congestionamento acrescido desses acessos. Em bom rigor (e apelando ao senso comum) pode até admitir-se que essas entidades podem até contribuir para o descongestionamento, porque: (i) os estacionamentos fora do perímetro do aeroporto desviam o trânsito privado do espaço do aeroporto; (ii) os acessos aos “curbsides” em carrinhas dessas entidades podem substituir com vantagem os acessos por veículos privados, visto que têm mais lugares do que a generalidade destes veículos; (iii) o acesso profissionalizado por pessoas que conhecem o espaço e pretendem fornecer um serviço célere e eficaz, pode diminuir a permanência nos “curbsides” e ajudar a disciplinar os fluxos de passageiros nesses espaços.
Ademais, o alegado pela Recorrente [cf. a p. 343 dos autos - p. 37 das alegações do recurso – e a conclusão JJ)] parece indicar que a verdadeira finalidade da tributação dos acessos pode mesmo não ser, no que respeita às entidades que se dedicam à actividade comercial de transporte de pessoas de e para os aeroportos, a de moderar o acesso aos “curbsides”, mas sim tirar partido da vantagem especial que obtém pelo facto de se encontrarem nas proximidades do aeroporto e de assim poderem fornecer, com vantagem económica, um serviço de “transfer” gratuito. E isto indica que pode não existir, de facto, uma conexão entre a taxa e a utilização privada de um bem do domínio público, mas uma conexão entre a taxa e o exercício de actividades fora do aeroporto e nas imediações deste. E a consequente intenção de captar a capacidade destas entidades contribuírem para a rentabilização da concessão. E de simultaneamente, moderar a vantagem relativa desta exploração face à exploração pela própria Recorrente dos estacionamentos dentro do aeroporto.
Ora, se admitirmos que o que diferencia as taxas de outras modalidades dos tributos não são apenas os seus elementos estruturais (o pressuposto em que assentam), mas também os seus elementos teleológicos (a finalidade a que se dirigem) e que não basta à caracterização de um tributo como taxa que ele tenha como pressuposto a utilização privativa de um bem do domínio público, importando também que ele tenha como finalidade compensar essa utilização, a eventual conclusão de que a verdadeira finalidade do tributo não é a de compensar a ocupação do espaço do “curbside” levantará um problema conceptual na qualificação deste tributo, pois indicará então que não deva sequer ser qualificado como taxa. E um tributo que não possa ser qualificado como taxa nunca poderá ter enquadramento no tipo de taxa caracterizado no art. 40.º da Lei da concessão.
Pelo que vimos de dizer se conclui que o tribunal recorrido não errou ao considerar também verificado este segundo requisito.
Por último, a Recorrente não questiona a ponderação dos interesses efectuada pelo tribunal a quo, o qual entendeu que “não se mostra que os danos resultantes da procedência da acção sejam superiores àqueles resultantes da sua recusa”.
Em suma: não se verificam os erros de julgamento imputados à sentença recorrida, que assim é de manter na ordem jurídica, improcedendo, consequentemente, o presente recurso.
