00078/04.8BEBRG - Tribunal Central Administrativo Norte

I- São diferentes as figuras de gerente de sociedade comercial e de gerente de estabelecimento comercial: o primeiro é titular de um órgão social, eleito pelos sócios ou nomeado no facto, com poderes de administração e de representação da sociedade, enquanto o segundo é uma pessoa ligada a esta por um vínculo contratual laboral, cuja possibilidade de prática de actos comerciais em nome da sociedade depende dos termos do contrato ou da extensão de eventual mandato.

II- Tendo sido ordenada a redução do horário de estabelecimento comercial por alegada perturbação da ordem, segurança e tranquilidade públicas, impunha-se a audiência prévia do dono do estabelecimento lesado pelo acto administrativo, nos termos do art. 100º e 101º do CPA.; e

III- A falta de audiência do interessado, naqueles termos, e não se verificando a previsão do art. 103 do CPA, produz ilegalidade do acto administrativo lesivo e conduz à consequente anulação.

Acordam, em conferência, na Secção do Contencioso Administrativo do TCAN:

I- RELATÓRIO

A…, residente em Sto. Antonino, Portela de Arões, Fafe, inconformado com o Acórdão do TAF de Braga, datado de 26.ABR.05 que, em ACÇÃO ADMINISTRATIVA ESPECIAL, declarou a caducidade do direito de reacção do A. contra a decisão do Governador Civil de Braga, datada de 07.AGO.03, que determinara a restrição do horário de funcionamento do seu estabelecimento comercial, denominado “Pub …”, sito em Guimarães, recorreu para o TCAN, formulando as seguintes conclusões:

1- O recorrente como proprietário do estabelecimento comercial Pub …, tem de ser considerado interessado, perante a intenção do Governo Civil de Braga de restringir o horário de funcionamento de tal estabelecimento;

2- O recorrente nunca foi notificado de qualquer decisão do Governo Civil de Braga sobre tal matéria, nem foi notificado para exercer o direito de audição prévia previsto no art 100 do C.P.A.;

3- Não tendo o recorrente sido notificado para os efeitos do disposto no artº 100 do C.P.A., a preterição da sua audiência invalida os actos praticados sem ela, tornando-os anuláveis por vício de forma;

4- O recorrente como proprietário do estabelecimento comercial Pub …, sito na cidade e comarca de Guimarães, tem legitimidade para impugnar o acto administrativo do Governo Civil de Braga, que determinou a restrição do horário de funcionamento de tal estabelecimento;

5- Todas as notificações foram efectuadas na pessoa do Sr. J… e não na pessoa do A. ora recorrente;

6- Não tendo o acto impugnado sido notificado ao ora recorrente, o prazo para este reagir não se iniciou em 07/08/2003 e como tal a interposição da presente acção em 10/02/2004 é tempestiva, não tendo caducado o direito do recorrente;

7- O Governo Civil de Braga, fundamentou a medida de restrição do horário de funcionamento do estabelecimento em questão, nos termos do art 48 do Dec. Lei 316/95;

8- Ora, não existem nos autos, elementos objectivos que comprovem que o funcionamento de tal estabelecimento no horário anteriormente existente era susceptível de violar a ordem, a segurança ou a tranquilidade públicas;

9- E tal decisão de restrição do horário de funcionamento entre as 22 horas e as 24 horas não respeita o princípio de razoabilidade e proporcionalidade que deve presidir às decisões das entidades administrativas;

10- Nesta conformidade, deve ser julgada tempestiva a interposição da presente acção, não se verificando a caducidade do direito de reacção invocado pelo A. ora recorrente;

11- E assim anulável o acto impugnado, quer por violação do disposto no art. 100 do C.P.A. quer por falta de fundamentação quer por violação do disposto no art. 48 do Dec. Lei 316/95; e

12- A decisão ora recorrida violou assim o disposto nos arts. 55, 58 e 59 do C.P.T.A., 100 do C.P.A. e 48 do Dec. Lei 316/95.

O Recorrido contra-alegou, apresentando, por seu lado, as seguintes conclusões:

1- J… exercia, aquando da sua notificação do projecto de decisão e da decisão impugnada, as funções de gerente do estabelecimento “Pub …”;

2- Os gerentes de comércio tratam de comércio em nome e por conta do comerciante;

3- A notificação do projecto de decisão e da decisão de restrição do horário de funcionamento do gerente produziu efeitos na esfera jurídica do Autor, considerando-se este notificado;

4- Na data da propositura da acção o prazo de reacção já se encontrava esgotado e o respectivo direito caduco;

5- A decisão de restrição do horário de funcionamento foi, de facto, fundamentada na queixa de morador do prédio de 7 andares muito próximo do bar e na informação do Sr. Comandante da PSP que considerou que o estabelecimento vinha criando instabilidade nas populações ali residentes;

6- A Autoridade Administrativa recorrida conclui pela susceptibilidade do estabelecimento perturbar a tranquilidade e segurança dos moradores;

7- A medida de polícia foi adequadamente proporcionada, cumprindo os direitos subjectivos em presença tão só no limite necessário à defesa dos valores da segurança, da tranquilidade e da ordem pública;

8- O acto administrativo impugnado não violou qualquer preceito legal; e

9- Nestes termos deverá ser negado o provimento ao recurso, mantendo-se a douta sentença e o acto administrativo praticado pelo Senhor Governador Civil de Braga.

O Dignº Procurador-Geral Adjunto emitiu pronúncia no sentido de ser concedido provimento ao recurso.

Colhidos os vistos legais, o processo é submetido à Secção do Contencioso Administrativo para julgamento do recurso.

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II- FUNDAMENTAÇÃO

II- 1. Matéria de facto

A decisão recorrida deu como provados os seguintes factos:

1. No seu horário de funcionamento, de 04.12.96, o estabelecimento que consiste na exploração do pub em questão (estabelecimento e pub) foi considerado do autor;

2. A decisão de restrição do horário de funcionamento do pub (cujo teor aqui se dá por reproduzido), do Governador Civil de Braga, de 07.08.03 (decisão), foi notificada a J… (R…), na qualidade de gerente do estabelecimento;

3. O R… pronunciou-se sobre o projecto da decisão e sobre esta;

4. O autor não foi notificado do projecto da decisão;

5. O R… era, à data da notificação do projecto da decisão, gerente do estabelecimento; e

6. O R… foi notificado da decisão em 10.09.03, tendo a petição inicial desta acção dado entrada em 10.02.04 — fls. 2 v° do doc. 2 junto pelo Governo Civil com a sua contestação, e registo da entrada da petição inicial.

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II- 2. Matéria de direito

O Recorrente insurge-se contra a sentença recorrida por entender que não tendo sido notificado da decisão impugnada não decorreu o respectivo prazo de impugnação, não se tendo sequer iniciado, sendo certo que, na qualidade de dono do estabelecimento comercial, em questão, é interessado no procedimento administrativo, em referência, que culminou com a prolação de decisão de restringir o horário de funcionamento do seu estabelecimento comercial.

Para além disso, o recorrente também não foi notificado para os efeitos do disposto no artº 100º do C.P.A., cuja preterição invalida o acto impugnado contenciosamente; e, finalmente, o Governador Civil de Braga, fundamentou a medida de restrição do horário de funcionamento do estabelecimento em questão, nos termos do artº 48º do DL 316/95, de 28.NOV, quando não existem nos autos, elementos objectivos que comprovem que o funcionamento de tal estabelecimento no horário anteriormente existente era susceptível de violar a ordem, a segurança ou a tranquilidade públicas, não respeitando tal decisão de restrição do horário de funcionamento entre as 22 horas e as 24 horas o princípio de razoabilidade e proporcionalidade que deve presidir às decisões das entidades administrativas.

Vejamos se lhe assiste razão.

Constitui objecto do presente recurso jurisdicional o Acórdão do TAF de Braga, datado de 26.ABR.05, que declarou a caducidade do direito de reacção do A. contra a decisão do Governador Civil de Braga, datada de 07.AGO.03, que determinara a restrição do horário de funcionamento do seu estabelecimento comercial, denominado “Pub …”, sito em Guimarães.

Constitui fundamento do Acórdão recorrido a circunstância da decisão impugnada contenciosamente, ter sido notificada, não ao dono do estabelecimento comercial, em causa, o ora Recorrente, mas ao gerente do mesmo estabelecimento comercial, em 10.SET.03, tendo a petição inicial da acção dado entrada em juízo em 10.FEV.04, ou seja decorrido o prazo de impugnação contenciosa.

Acontece que o Recorrente, ou seja o dono do estabelecimento comercial, em referência, não foi notificado nem do projecto da decisão, para efeitos de audiência prévia, nem da decisão final de restrição do horário de funcionamento do seu estabelecimento comercial.

Ora, será que tendo sido notificado o gerente do estabelecimento comercial propriedade do recorrente, quer do projecto de decisão final quer da decisão final, proferida no procedimento, se configuram como desnecessárias tais notificações ao dono do estabelecimento?

Ora, por um lado, somos de considerar que o gerente de um estabelecimento comercial, ao contrário do que sucede com o gerente de uma sociedade comercial não é titular de um órgão social, com poderes de administração e de representação da sociedade, antes se encontra ligado a esta por um vínculo contratual laboral, cuja possibilidade de prática de actos comerciais em nome da sociedade depende dos termos do contrato ou da extensão de eventual mandato; e, por outro lado, pertencendo o estabelecimento comercial ao Recorrente, este nessa qualidade é directamente interessado no procedimento que culminou com a restrição do horário de funcionamento do seu estabelecimento, decorrente das consequências lesivas advenientes para a sua esfera jurídica dessa restrição, consistentes, designadamente, numa diminuição lucrativa, do que decorre também serem diferentes e não coincidentes os interesses do dono do estabelecimento e do gerente do estabelecimento com relação ao procedimento administrativo, em questão.

(Cfr. neste sentido os Acs. do STA de 08.OUT.02, in Rec. nº 637/02 e da Relação de Lisboa, de 31.JAN.01, in Rec. nº 18 636).

Assim, sendo interessado no procedimento administrativo que culminou na prolação da decisão do Governador Civil de Braga, datada de 07.AGO.03, que determinou a restrição do horário de funcionamento do seu estabelecimento comercial, denominado “Pub …”, sito em Guimarães, impunha-se a notificação do Recorrente, dono do estabelecimento comercial, quer do projecto de decisão, para efeitos do disposto no artº 100º do CPA, quer da decisão final, para efeitos de interposição de recurso contencioso.

No caso sub judice, em face dos vícios apontados ao acto recorrido, a sanção jurídica correspondente é a anulabilidade - Cfr. artºs 133º a 135º do CPA.

Ora, sendo o acto recorrido susceptível de mera anulabilidade, em face da arguição dos vícios invocados, a sua impugnação somente seria possível dentro do respectivo prazo.

E em matéria de prazos de recurso contencioso de actos administrativos anuláveis, atenta a data da prolação da decisão contenciosamente impugnada, rege o disposto nos artºs 28º e segs. da LPTA.

Ora, conforme estabelecem os artº 28º-1-a) e 29º-1 da LPTA, o prazo para a interposição de recursos contenciosos de actos anuláveis é de dois meses, se os recorrentes residirem no continente, sendo que, tratando-se de acto expresso, tal prazo se conta da respectiva notificação ou publicação, quando esta seja imposta por lei.

E segundo o disposto no n.º 2 daquele primeiro normativo legal, tal prazo conta-se nos termos das regras contidas no artº 279º do CC.

No caso sub judice, o acto impugnado não chegou a ser notificado ao Recorrente.

Assim, perante a falta de notificação do acto administrativo ao Recorrente, o respectivo prazo de impugnação não chegou a iniciar-se.

Assim sendo, atenta a falta de notificação do Recorrente do acto impugnado somos de considerar como tempestivo o recurso contencioso interposto.

Procedem, deste modo, as conclusões das alegações do recurso jurisdicional, quanto à tempestividade do recurso contencioso, por si, oportunamente, interposto.

Como atrás se deixou dito, no âmbito do procedimento administrativo que culminou com a prolação da decisão do Governador Civil de Braga, datada de 07.AGO.03, que determinou a restrição do horário de funcionamento do estabelecimento comercial do Recorrente, denominado “Pub …”, sito em Guimarães, este não chegou sequer a ser notificado do projecto de decisão, para efeitos do para efeitos do disposto no artº 100º do CPA.

No âmbito da dogmática jurídico-administrativa, por vício de forma entende-se ser o vício que consiste na preterição de formalidades essenciais ou na carência de forma legal, subsumindo-se ao âmbito daquelas, enquanto formalidades anteriores à prática do acto a audiência dos interessados e como formalidades relativas à prática do acto, a fundamentação – Cfr. neste sentido aqueles autores in obs. cits., pp. 301 e segs. e 505 e segs

Conforme estabelece o artº 100º do CPA, concluída a instrução e salvo o disposto no artº 103º, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta.

Efectivamente, na sequência do direito de participação dos cidadãos na formação das decisões que lhe digam respeito consagrado no nº4 da CRP, o direito de ser informado sobre um determinado processo consubstancia um verdadeiro direito subjectivo público e tem como principal efeito o de permitir ao interessado participar na formação da decisão ou deliberação exprimindo o seu ponto de vista - Cfr. neste sentido o Dr. Sérvulo Correia, "Princípios Constitucionais da Administração Pública" in "Estudos sobre a Constituição", III vol., pp. 697.

Tal constitui manifestação do princípio do contraditório, assegurando-se deste modo, uma discussão plena do assunto através dum procedimento imparcial e público, implicando a necessidade de confrontar os critérios da Administração com os dos Administrados - Cfr. neste sentido J.M. Auby e R. Drago, in "Traité du Contentieux Administratif", tomo II, pp. 608 e segs

Tal audição reverte a favor do interesse público na medida em que ao procedimento administrativo será carreada uma visão dos factos eventualmente contraposta á do interessado, formando, hipoteticamente, elementos pertinentes à formação de uma correcta e adequada vontade por parte do órgão competente para a prolação da decisão final - Cfr. neste sentido Silvio Lessona, in "La giustiça amnistrativa, pp. 61 e Gianini, in " La giustiça amnistrativa, pp. 52 e Acs. STA de 12.JUN.97,, in Recurso n.º 41 616 e de 17.DEZ.97 in Recurso n.º 36 001.

No âmbito das formas de invalidade do acto administrativo distingue-se entre nulidade e anulabilidade.

A nulidade é a forma mais grave da invalidade, assumindo a seguinte caracterização:

O acto é totalmente ineficaz, não produzindo quaisquer efeitos desde o início; é insanável, seja pelo decurso do tempo, seja por ratificação, reforma ou conversão; e pode ser impugnável contenciosamente a todo o tempo.

Diferentemente, o acto meramente anulável é juridicamente eficaz até ao momento em que venha a ser anulado; é sanável pelo decurso do tempo, quer por ratificação, reforma ou conversão; e somente pode ser impugnado contenciosamente dentro de certo prazo, estabelecido pela lei.

Finalmente, em sede de correspondência entre vícios e formas de invalidade temos que quer o vício de incompetência relativa ou por falta de competências quer o vício de forma quer, ainda, o vício de violação de lei, ressalvando casos, designadamente, como a carência absoluta de forma ou actos que constituam crime ou que traduzam a violação do conteúdo essencial de direitos fundamentais, corresponde, geralmente, a anulabilidade, correspondendo, por outro lado, ao vício de incompetência absoluta ou por falta de atribuições, a nulidade – Cfr. neste sentido os artºs 133º a 135º do CPA.

Como supra ficou mencionado, no caso dos autos, no procedimento administrativo que culminou com a prolação da decisão do Governador Civil de Braga, datada de 07.AGO.03, que determinou a restrição do horário de funcionamento do estabelecimento comercial, propriedade do Recorrente, denominado “Pub …”, sito em Guimarães, este não chegou sequer a ser notificado do projecto de decisão, para efeitos do para efeitos do disposto no artº 100º do CPA.

Assim, perante tal violação do violação do princípio da audiência dos interessados, a decisão impugnada contenciosamente, enferma de vício de forma, o que implica a sua anulação.

Por fim, imputa o Recorrente ao acto administrativo impugnado, ainda o vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto, e o vício de forma, por falta de fundamentação.

Acontece que, com referência ao invocado vício de forma, por falta de fundamentação, o Recorrente não alega factos de onde se possa inferir a falta de fundamentação invocada e, com relação ao, igualmente, imputado vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto, da matéria de facto dada como assente no Acórdão recorrido, não resulta provada qualquer factualidade em ordem à apreciação esse vício.

Assim sendo, não se configura que o acto recorrido padeça desses últimos apontados vícios, configurando-se, todavia, como tempestivo o recurso contencioso interposto e padecendo a decisão administrativa recorrida de vício de forma, por falta de audiência prévia, com o que procede o recurso jurisdicional.

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III- CONCLUSÃO

Termos em que acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do TCAN em julgar o seguinte:

a) Conceder provimento ao recurso jurisdicional e, em consequência, revogar o Acórdão impugnado; e

b) Julgar procedente a acção administrativa especial e, em consequência, anular a decisão do Governador Civil de Braga, datada de 07.AGO.03, que determinou a restrição do horário de funcionamento do estabelecimento comercial do Recorrente, denominado “Pub …”, sito em Guimarães, para as 24H00, com base em vício de forma, por falta de audiência prévia.

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Custas em ambas as instâncias pelo R.

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Porto,23/02/2006