7363/2007-6 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- Constituem deveres dos advogados nas suas relações recíprocas, não invocar publicamente, em especial perante tribunais, quaisquer negociações transaccionais malogradas, quer verbais, quer escritas, em que tenha intervindo advogado.

II- O advogado é obrigado a segredo profissional no que respeita a factos referentes a assuntos profissionais que lhe tenham sido revelados pelo cliente ou por sua ordem ou conhecidos no exercício da profissão.

III- O Estatuto da Ordem dos Advogados eleva o segredo profissional à categoria de dogma inerente ao interesse público dominante, que é o interesse da justiça na sua mais lata acepção. O segredo profissional, além da dimensão pessoal inter-individual que encerra, contém igualmente uma dimensão institucional supra-individual.

IV- A correspondência travada entre advogados em que se referem expressamente propostas feitas para pôr termo ao litígio, de forma consensual, desiderato que se gorou, abrange matéria relativamente à qual se verifica o dever de reserva, não podendo a mesma ser invocada na acção interposta após se ter gorado o acordo das partes.

V- O princípio do juiz natural, com consagração constitucional (art. 32 nº 9 CRP), visa assegurar o direito fundamental dos cidadãos a que as causas sejam julgadas por tribunal previsto como competente por lei anterior, e não por tribunal “ad hoc” criado ou tido como competente.

VI- No seguimento da faculdade conferida pela Lei 3/2000 de 20 de Março, regulamentada pelo DL 179/2000 de 9 de Setembro, o CSM, designou diversos juízes jubilados para exercerem funções em todos os tribunais com competência cível, do distrito judicial de Lisboa.

VII- Quando em 15.01.2007, após se ter efectuado o julgamento e proferida decisão quanto à matéria de facto, se ordenou a remessa dos autos ao «serviço de recuperação de pendências acumuladas, para sentença» com fundamento em acumulação de serviço, não se verificou qualquer mudança de tribunal, mas apenas a remessa do processo a outro juiz, com competência no mesmo tribunal, pelo que não ocorre qualquer violação do disposto no art. 32 nº 9 CRP ou do disposto no art. 23 LOFTJ (proibição de desaforamento).

VIII- O contrato promessa, por si só, não é causal de transmissão de nenhum direito real, nem de constituição dum direito de gozo e também não é causal, de per si, da entrega material da coisa. Mesmo que se trate, duma tradição, por vontade do promitente - art. 1263 b) - a mesma insere-se (relativamente ao contrato-promessa em si) num segundo acordo, genericamente admitido pelo art. 405º CC.

IX- Não existe obstáculo, conceitual ou pragmático, na admissão de que o promissário se encontre numa situação de posse sobre a coisa. Tudo dependerá de, a partir e na perspectiva do instituto possessório, ter, ou não, adquirido a posse segundo a aplicação dos princípios do art. 1263 e, quanto ao promitente, de a ter perdido, ou não, segundo a aplicação dos princípios do art. 1267º CC.

X- No caso de haver tradição, por acordo das partes, será pela interpretação da respectiva vontade que se aferirá a natureza da «posse» do transmissário, se em termos de um direito de «comodato», de «propriedade» ou de outro direito. Fora dessas situações a posse pode ser adquirida nos termos gerais, nomeadamente pela «inversão do título da posse».

XI- No caso de inversão do título da posse, o que pretende o art. 1265 com a «oposição do detentor» contra aquele em cujo nome possuía é que o detentor torne directamente conhecida da pessoa em cujo nome possuía a sua intenção de actuar, no plano dos factos e empiricamente, como sendo titular do direito. A oposição tem de ser categórica. Não bastam meros meios exteriorizadores do novo estado de ânimo.

XII- Não pode dar-se a usucapião a favor do promitente comprador que não adquira a posse pela tradição material da coisa do promitente comprador, seja pelo pagamento da totalidade do preço ou da intenção, comum aos contraentes, de procederem à transmissão definitiva da coisa. A entrega das chaves ao promitente comprador, o pagamento por este das despesas de condomínio do prédio, o recebimento das rendas da fracção são actos que não valem para efeitos de aquisição de posse, porque lhes falta a característica de oposição, necessária à inversão do título.

F. G.

Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:

A intentou acção sob a forma ordinária, contra AA e outros, pedindo: a) se reconheça a aquisição pela autora do direito de propriedade sobre a fracção autónoma identificada (designada pela letra «O» correspondente ao 5º andar esquerdo do prédio urbano constituído em propriedade horizontal, sito na Rua Gonçalo Zarco, em Lisboa), por via de usucapião, declarando-se a autora titular do direito de propriedade sobre a mesma; b) Se ordene o cancelamento do registo do direito de propriedade inscrito a favor dos RR, sob a Ap. 2 de 23.09.98.

Para o efeito alega, em síntese, o seguinte:

A A. habitava em 1977 o 5º andar esquerdo do prédio urbano sito na Rua Gonçalo, em Lisboa, que passou a ser designado na escritura de constituição do prédio em propriedade horizontal por 4º andar esquerdo. A A. combinou com o proprietário do prédio, J e mulher que lhes entregaria devoluto o então 5º andar (hoje 4º), contra a venda e entrega por estes do então 6º andar esquerdo, actualmente 5º andar esquerdo, tendo para o efeito celebrado contrato-promessa em 22.07.77. Aquando da constituição da propriedade horizontal, o andar que foi objecto do contrato-promessa passou a ser designado por 5º andar esquerdo. A escritura de compra e venda não foi efectuada na data acordada porque os vendedores não tinham ainda concluído o processo de constituição do prédio em propriedade horizontal. Os vendedores deram à A. nos inícios de 1978 a posse do andar objecto do contrato-promessa, passando a A. a habitá-lo desde essa data com animus possidendi. A A. entregou a título de sinal, na data da celebração do contrato-promessa a quantia de 500.000$00 e reforços de sinal, ficando ajustado que os restantes 50.000$00 seriam pagos aquando da realização da escritura. Em 1979 a A pagou através do seu advogado os restantes 50.00$00.

A A. realizou na fracção numerosas obras, em 1978 e 1979, sem oposição dos vendedores, tendo gasto valor superior ao da compra (1.800.000$00). Desde que tomou posse da fracção a A. sempre se considerou e actuou como proprietária.

Os J e mulher faleceram, sendo seu únicos herdeiros os filhos, RR., nunca tendo sido outorgada a escritura.

Citados os RR., deduziram contestação, (fol. 243) com pedido reconvencional, dizendo em síntese o seguinte:

Aproveitando as relações pessoais de intimidade que mantinha com J, a A. conseguiu que este declarasse que lhe prometia vender o referido 6º andar esquerdo (hoje 5º). O preço estabelecido teve em consideração que o andar carecia de obras de conservação, recuperação e beneficiação. O contrato promessa foi outorgada com desconhecimento do cônjuge do J, Maria.

Após o falecimento do J a A. intentou acção contra a Maria, pedindo a execução específica do contrato promessa, acção que foi julgada improcedente, com fundamento de que o contrato promessa não fora outorgado pela cônjuge do promitente vendedor.

A A. propôs então acção contra os RR., alegando que a Maria deu a sua adesão ao contrato-promessa.

A A. nunca pagou despesas de condomínio, nem contribuiu para as obras de correcção e recuperação realizadas em 1980, que custaram cerca de 20.000 contos.

Em reconvenção deduzem contra a A. os seguintes pedidos: a) seja reconhecido que são os legítimos proprietários da fracção; b) seja a A. condenada a restituir-lhes a fracção livre e devoluta; Seja a A. condenada a pagar-lhes indemnização pelos prejuízos sofridos pela ocupação a apurar no decurso do processo ou em liquidação de execução de sentença.

Respondeu a A. (fol. 255 e segs).

Treplicaram os RR. (fol. 294).

Foi proferido despacho saneador (fol. 361 e segs), admitido o pedido reconvencional e seleccionada a matéria assente e a base instrutória.

Apresentou a autora reclamação (fol. 371), sobre que recaiu despacho (fol. 499 e segs).

Procedeu-se a julgamento (fol. 499, 573, 586, 719).

A fol. 590, vieram os RR. requerer a junção de documentos, visando a prova dos quesitos 30º e 31º da base instrutória a saber:

a) Carta datada de 20.01.1994, remetida pelo advogado da A. a A;

b) Carta datada de 03.02.94, enviada pelo A ao advogado da A.;

c) Cópia da carta datada de 03.02.94 deixada na caixa de correio da A.;

d) Cópia da carta datada de 23.02.94 remetida pelo A ao então advogado da A.;

e) Cópia da carta datada de 03.11.94 remetida à A., intimando-a a suspender obras que andava a fazer no andar dos autos.

Notificada a A., veio (fol. 604) alegar que a junção dos documentos nº 1 e 2, violam o disposto no art. 86 nº 1 e) do Estatuto da Ordem dos Advogados, pelo que devem ser mandados desentranhar. Relativamente aos restantes documentos (nº 3, 4 e 5) impugna a letra e assinatura dos mesmos.

Ouvida a parte contrária (fol.616), veio requerer se proceda a exame pericial do referidos documentos (letra e assinatura).

A fol. 622 foi proferido despacho em que se indefere a junção dos documentos de fol. 592 a 596, por violarem o disposto no art. 86 nº 1 e) do Estatuto da Ordem de Advogados. No mesmo despacho deferiu-se a realização de perícia, a ser efectuada pelo LPC.

Inconformados, interpuseram recurso os RR., (fol. 636), que foi admitido (fol. 642) como agravo, com subida diferida.

Nas alegações que apresentaram (fol. 649 e segs), formularam os agravantes, as seguintes conclusões:

a) Os documentos juntos com os nº 1 e 2, com o requerimento de fol. 590 não violam o disposto no art. 86 nº 1 e) do Estatuto da Ordem de Advogados, pois que neles não se refere em concreto – a não ser de forma vaguíssima – o conteúdo das negociações a que neles se faz referência e porque a sua junção visa, pura e simplesmente, a prova do art. 30 BI;

b) Acresce que não pode ser coarctado ao recorrente A, pelo simples facto de ser advogado, a possibilidade de provar que escreveu uma carta ao então mandatário da A., comunicando-lhe que a mesma deveria fazer entrega da questionada fracção;

c) Termos em que, e imputando-se à decisão recorrida a violação do disposto no citado preceito do Estatuto da Ordem de Advogados, que se espera que seja interpretado e aplicado nos termos ora pugnados, se deverá conceder provimento ao presente recurso, com as legais consequências.

Contra alegou a agravada (fol. 659 e segs).

A fol. 673, veio o LPC, informar sobre a inviabilidade de se proceder à perícia pedida, uma vez que os escritos eram constituídos por fotocópias.

Verificada a impossibilidade de junção dos originais, foi proferido despacho (fol. 692) nos seguintes termos: «Face ao teor de fol. 187 e 188 torna-se inviável a perícia, com a negação, pela Autora, da posse de tais documentos».

Inconformados com o referido despacho, vieram os RR. recorrer (fol. 695 e 724), recurso que foi admitido a fol. 906, como agravo, subida diferida.

A fol. 902, vieram os RR. requerer que seja mandado notificar o Dr. L, no sentido de informar o que tiver por conveniente, sobre a carta em questão (carta datada de 23.02.1994 – fol. 598), incluindo o seu paradeiro ou destino e, nesse caso se a entregou à A.

Sobre tal requerimento recaiu o despacho de fol. 906, nos seguintes termos: «Fol. 902 dos autos –Indefere-se o requerido uma vez que já foi por diversas vezes esclarecido que o processo foi todo entregue à Autora, aquando da cessação do mandato pelo Dr. N - fol. 715».

Inconformados os RR. interpuseram recurso (fol. 914), que foi admitido como agravo, com subida diferida.

A fol. 945 juntaram os RR,. alegações de recurso, em que formulam as seguintes conclusões:

a) Mostra-se indispensável para o esclarecimento da verdade, nomeadamente do perguntado no art. 31º da BI., apurar o paradeiro da carta de 23 de Fevereiro de 1994, remetida pelo ora recorrente A ao então advogado da A., e cuja fotocópia foi junta com o requerimento de fls.

b) Só com o respectivo original se tornará possível fazer o exame à assinatura dele constante, para comprovar que ela é da autoria do recorrente P.

c) Não estando esclarecido o paradeiro da carta, nomeadamente que a mesmo constava do processo do escritório do Sr. Dr. N, e se tal processo foi entregue à A., não é aceitável a fundamentação da decisão recorrida, à qual se imputa a violação, por erro de interpretação e de aplicação do disposto nos preceitos legais atrás citados, que se espera sejam interpretados e aplicados nos termos ora perguntados.

d) Assim se dará provimento ao presente recurso revogando-se a decisão recorrida, por forma a que seja mandada substituir por outra que ordene a notificação requerida a fls.

Contra alegou a autora (agravada, a fol. 955).

Foi proferido despacho de sustentação (fol. 973).

A fol. 927, foi proferida decisão da matéria de facto, sobre que recaíram reclamações (fol. 938 e 950), que foram oportunamente decididas (fol. 973).

Foi proferida sentença (fol. 1058 e segs.), em que julgou a acção procedente e se condenou os RR.: «a) A reconhecer a aquisição pela A. do direito de propriedade sobre a fracção autónoma que actualmente é designada por letra «O» e que corresponde actualmente ao 5º andar do prédio constituído em propriedade horizontal, sito na Rua Gonçalves Zarco, em Lisboa, inscrito (…9 assim como ordenamos; b) O cancelamento do registo do direito de propriedade inscrito a favor dos RR, sob a Ap. 2 de 23/09/98, relativamente à fracção referida em a).

Pelo que respeita à reconvenção vai a mesma julgada não provada e improcedente».

Inconformados recorreram os RR. (fol. 1073), recurso que foi admitido como apelação (fol1077) a que foi atribuído o efeito meramente devolutivo.

Nas alegações que apresentaram, (fol. 1090 e segs) formularam os apelantes, as seguintes conclusões:

a) Os presentes autos não faziam parte das pendências acumuladas à data da entrada em vigor da Lei 3/2000 de 20/03, pelo que a sentença final não podia ter sido proferida por magistrado nomeado ao abrigo desse diploma o qual foi, aliás lhe foi distribuído sem qualquer critério.

b) Assim, a sentença proferida deve ter-se por juridicamente inexistente ou seja, a non judicio, não podendo produzir qualquer efeito.

c) Os art. 1º, 3º, 6º da referida Lei 3/2000 de 20/03 interpretados no sentido de que permitem que, e sem qualquer critério de selecção, os processos que não integrem pendências acumuladas à data da respectiva publicação (e não prolação, como por manifesto lapso de escrita se escreveu no corpo das alegações) podem ser despachados por magistrado jubilado nomeado à luz da mesma lei, devem ter-se por inconstitucionais, por violação do princípio do juiz natural consagrado no art. 32 nº 9 CRP, vício que fica invocado para todos os efeitos legais.

d) O depoimento pessoal do 1º R., em que se fundou exclusivamente a resposta dada ao art. 4º da BI, não foi reduzido a escrito não valendo assim como confissão (art. 563º nº 1 CPC) pelo que aquela resposta deve ser eliminada e/ou ao artigo ser dada resposta de «Não Provado.

e) As respostas dadas aos art. 19º e 20º da BI excedem em muito o respectivo objecto, não sendo meramente explicativas do respectivo conteúdo, tendo contra elas sido, com tal fundamento, apresentada a competente reclamação que foi indeferida.

f) Tal decisão deve ser revogada, mantendo os recorrentes que as respostas excedem a matéria alegada e perguntada, pelo que dentro dela se devem manter, ouvindo-se para tal o depoimento das testemunhas indicadas em II da alínea B) do corpo das alegações;

g) Deve ser alterada a resposta dada ao art. 28º da BI, que carece, aliás, de fundamentação bastante, e no sentido de lhe ser dada a resposta de Provado como resulta dos depoimentos das testemunhas (…);

h) Impõe-se que aos art. 29º e 30º da BI seja dada resposta de Provados, em lugar da de Não Provados, como impõe o conjunto da prova constante dos autos, nomeadamente os depoimentos das testemunhas (…), os documentos de fol. 594, 598, 599, 600 e o próprio teor do requerimento da A., de fol. 608;

i) Ainda que se entenda que o conjunto daqueles elementos probatórios não justifica a alteração das respostas para a de Provados, deverá, pelo menos, ser-lhes dada a resposta conjunta de Provado que o 1º R., remeteu á A., que a recebeu, a carta de fol. 599;

j) Sendo julgado procedente, como se espera, o agravo interposto do despacho de fol. 636, a resposta ao art. 31º da BI, terá necessariamente que ser alterada para a de Provado, com base nos documentos de fol. 592 a 596;

k) Ainda que se mantenham inalteradas as respostas à matéria de facto, da mesma não é possível concluir, como o fez a sentença recorrida, que a A. detém, ou tenha detido, a posse da fracção objecto dos autos;

l) Falta desde logo, o elemento corpus impossível de se ter como integrado pelos factos das alíneas D), J), L), Q) e T) dos FA e respostas aos art. 13º a 18º da BI;

m) A A. não demonstrou que exercia poderes de facto sobre a fracção com animus possidendi ou seja, que tenha agido como beneficiária do direito de propriedade sobre a mesma;

n) Antes da presente acção, a A., instaurou acções visando obter a execução específica do contrato promessa a que aludem os autos, conduta incompatível com quem actua como titular do direito de propriedade;

o) A A. nunca pagou nem contribuiu para quaisquer despesas comuns do condomínio e, designadamente, remuneração da porteira, seguros do prédio, contribuições e taxas, despesas de electricidade, de água e limpeza das partes comuns, manutenção de elevadores e outras (alínea U) dos FA;

p) A A., nunca interveio em qualquer assembleia de condóminos do prédio, alínea AA) dos FA;

q) A A. alegou que, a partir de 1978, sempre se considerou proprietária do andar, sempre actuando como tal, só tendo logrado provar que a partir daquela altura sempre pensou que ia efectuar escritura pública actuando em conformidade com tal pressuposto, fazendo obras e utilizando a casa como se já tivesse feito a escritura, sem pagamento de qualquer renda pelo seu uso, recebendo na mesma os seus familiares e correspondência;

r) Não pode, pois, concluir-se se a A. actuou com animus possidendi;

s) E os factos invocados na sentença recorrida como conduzindo à existência de posse (art. 11º, 12º, 13º, 15º e 16º) não autorizam tal conclusão;

t) A sentença recorrida fez, pois errada aplicação dos factos e do direito, acabando por violar o disposto no art. 1251, 1253, 1287 CC, impondo-se inevitavelmente a sua revogação, dando-se a acção por improcedente e não provada.

Nas mesmas alegações declaram os apelantes, nos termos do art. 748 nº 1 CPC, manter interesse nos seguintes agravos: a) do despacho de fol. 622 1ª parte, interposto a fol. 636 e recebido a fol. 642 e alegado a fol. 649/650; b) do despacho de fol. 906, recebido a fol. 917 e alegado a fol. 944/946.

Foram apresentadas contra-alegações (fol. 1111 e segs.)

Corridos os vistos legais, há que apreciar e decidir.

FUNDAMENTAÇÃO.

É a seguinte a matéria de facto considerada assente:

1- Em 1977 a A habitava o 5.° andar esquerdo do prédio urbano sito na R. Gonçalves, em Lix., inscrito sob a ficha nº 02590 – Ajuda e descrito na 3ª C.R.P. de Lisboa sob o nº 27636do Livro B – 88 e inscrito na matriz predial urbana da freguesia de S. Francisco Xavier sob o artº. 733 (anterior artº 3546 da freguesia da Ajuda). (A)

2- Na escritura de constituição de propriedade horizontal do prédio referido em 1, o 5º andar esq. do mesmo prédio passou a ser designado por 4º andar esq., tendo a escritura de constituição da propriedade horizontal sido registada através da Ap. 15 de 12/4/79. (B)

3- A partir da constituição do regime de propriedade horizontal o prédio referido em 1., o 5.° andar esq. do mesmo prédio passou a denominar-se 6.° esq., sendo designado pela letra «O». (C)

4- Por acordo escrito datado de 22/7/1977 J, casado, dec1arou prometer vender à A e esta declarou prometer comprar-lhe, mediante o pagamento do preço de 1.800.000$00 o 6.° andar esq. do prédio referido em 1. Tendo-se, na altura, a A comprometido a desocupar integralmente o 5.° andar esqu. do mesmo prédio até 30/11/77 e a entregá-lo a J. (D)

5- Na data referida em 4., a A entregou a J, a título de sinal e por conta do preço, a quantia de 500.000$00. (E)

6- Nos termos do acordo referido em 4. a A devia, no prazo de 90 dias a contar de 22/7/77, entregar a J a quantia de 300.000$00 como reforço de sinal, sendo a quantia restante, de 1.000.000$00 a entregar no acto da celebração da escritura pública, a celebrar até 30/1/78, podendo tal prazo ser prorrogado até 31/3/78 em caso de impossibilidade de a A à mesma proceder na primeira data, suportando a mesma qualquer quebra da moeda que entretanto ocorresse. (F)

7- Na data referida em 4. J comprometeu-se a entregar à A. na data da escritura, as plantas, alçados, planos eléctricos e de conduta de água necessárias ao perfeito conhecimento da estrutura do andar. (G)

8- Na data referida em 4. a A e J acordaram ainda que se o contrato não fosse cumprido nos seus precisos termos o segundo restituiria à primeira o sinal em dobro e a A perderia o sinal prestado consoante tal facto fosse imputável a um ou a outro dos contraentes. (H)

9- A escritura de compra e venda referida em 5. ainda não foi outorgada, não tendo sido nas datas previstas pelo menos por ainda não estar concluído o processo de constituição de propriedade horizontal do prédio referido em 1.. (I)

10- No início de 1978 a fracção autónoma referida em 4. foi entregue à A que, por sua vez, entregou na mesma altura a J o 5º andar esq. do prédio referido em 1. e hoje 4.° esq., mais tendo o J entregue à A os documentos referidos em 7. (J)

11- A partir do momento referido em 10. A A passou a ocupar a fracção correspondente ao 6ºandar esq. do prédio referido em 1. (L)

12- A entrega referida em 10. visou, pelo menos, permitir à A a efectivação de obras no andar prometido vender e comprar. (M)

13- No dia 25/10/77 a A entregou ao primeiro R a quantia de 300.000$00, a título de reforço de sinal, quantia essa entregue a J. (N)

14- Em 6/9/79 a A entregou ao 1.° R 950.000$00, correspondente a parte do preço referido em 5., tendo tal valor sido entregue a J, tendo tal sido feito constar, por escrito, que os restantes 50.000$00 seriam pagos no acto da escritura que a A. e o 1º R., estabeleceram que seria celebrada entre o dia 10 a 25 de Setembro de 1979, devendo o J a A, com pelo menos 10 dias de antecedência, por carta registada, de qual o Cartório Notarial e o dia e hora para o efeito. (O)

15- No dia 03/8/82 a A fez a declaração na competente repartição de finanças para efeitos de isenção de sisa. (P)

16- Após a entrega à A do andar prometido vender a mesma levou a cabo, em tal andar, várias obras a que o J se não opôs. (Q)

17- J faleceu no estado de casado com Maria, no dia 5/5/84. (R)

18- Através da inscrição G 19980923002, Ap. 2 de 23/9/98, a propriedade da fracção autónoma referida em 4., encontra-se inscrita a favor dos RR, sem determinação de parte ou direito, por sucessão hereditária relativamente a J e Maria. (S)

19- O preço referido em 4. teve em conta o facto de o andar carecer de significativas obras de conservação, recuperação e beneficiação. (T)

20- A A., nunca pagou nem contribuiu para quaisquer despesas comuns do condomínio e, designadamente, remuneração da porteira, seguros do prédio, contribuições e taxas, despesas de electricidade, de água, e limpeza de partes comuns, manutenção de elevadores e outras. (U)

21- Após a morte de J a A enviou a Maria uma carta pedindo a outorga da escritura pública de compra e venda em cumprimento do acordo referido em 4. (V)

22- A A. instaurou contra Maria e os RR uma acção procurando obter a execução do contrato promessa referido em 4., acção essa que correu seus termos no então 14º Juízo cível da Comarca de Lisboa, 3ª Secção, tendo a mesma sido julgada improcedente nos termos e com os fundamentos constantes dos documentos de fol. 276 a 278 dos autos. (X)

23- Face à improcedência de tal acção a A instaurou contra os RR uma acção que corre seus termos na 16ª Vara Cível de Lisboa, 2ª Secção sob o nº 100/94, pedindo a execução específica do contrato promessa referido em 4. com fundamento na adesão de Maria ao mesmo contrato, acção essa que se encontra a aguardar o decurso do prazo de notificação da oposição ao incidente de intervenção principal requerido pela A.. (Z)

24- A. A nunca interveio em qualquer assembleia de condóminos do prédio em causa em que se situa a fracção referida em 4.. (AA)

25- Antes da celebração do acordo referido em 4. a A. combinou com José F. Soares que entregava o então 4. o andar esq. do prédio aludido em 1. (1)

26- Tal acordo foi feito contra a venda do então 5.° andar esq. do mesmo prédio. (2)

27- A entrega referida em 10. foi feita por J. (3)

28- As entregas de numerário referidas em 13. e 14. foram feitas ao 1º R que então agiu em nome, pelo menos do pai e que, na data de 25/1/78, ao dirigir à A a carta de fls.275 dos autos agiu em nome dos pais. (4) (Este artigo foi alterado no seguimento de impugnação da decisão da matéria de facto, para: «Provado apenas o que consta de N) e O) da matéria assente»).

29- Em 1978 e 1979 a A levou a cabo obras no andar prometido vender e comprar. (13)

30- Obras essas de reconstrução. (14)

31- E que incluíram deitar paredes abaixo. (15)

32- E que se traduziram na substituição de pavimentos e azulejos. (16)

33- E na pintura de paredes. (17)

34- A A. gastou nas obras referidas no andar dos autos, 1.626.211$00. (18)

35- A A, a partir da entrega referida em 10. sempre pensou que iria efectuar a escritura pública de compra e venda e actuou em conformidade com tal pressuposto, fazendo as obras e utilizando a casa como se a escritura estivesse já feita, sem pagamento de qualquer renda pelo seu uso, recebendo na mesma os seus familiares e amigos, a correspondência. (19/20) (A resposta a esta matéria foi alterada, no seguimento de impugnação da decisão da matéria de facto para: «A A. a partir da entrega referida em J) sempre pensou que ia efectuar a escritura pública de compra e venda»).

36- Parte das pessoas com quem a A lidava e as suas amigas pensavam que a mesma já tinha feito a escritura pública de compra e venda do andar em causa pois a A. lhes tinha referido que ia comprar a casa e fez as obras aludidas. (21)

37- José F. Soares e mulher nunca exigiram à A a entrega do andar em causa. (22) (A resposta a este artigo foi alterada para: «J, nunca exigiu à A., a entrega do andar em causa»)

38- A não intervenção da A referida em 24, deveu-se ao facto de a mesma nunca ter sido convocada para qualquer reunião de condóminos, como referido em 1. (26)

39- Nem nunca lhe tendo sido pedido qualquer pagamento de despesas do prédio ou referente a obras. (27)

39- A - (No seguimento de impugnação da decisão da matéria de facto, e relativamente ao quesito 29º, foi aditada a seguinte resposta: «A Maria pediu pelo menos uma vez à Autora que procedesse à entrega do andar pela mesma ocupado».

40- Em data não apurada mas situada há cerca de 12 a 14 anos e entre duas mulheres, cuja identidade se desconhece, ocorreu uma conversa no patamar do andar em causa em que uma disse «...que tinha de sair...» e outra disse «...que não saía...». (30) (A resposta a este artigo foi alterada para: «Pelo menos a R M fez idêntico pedido»).

41- Em consequência da A usar o andar em causa os RR não recebem rendas ou outros rendimentos do mesmo andar. (32,33,34)

O DIREITO.

O âmbito do recurso afere-se pelas conclusões do recorrente, art. 660 nº 2, 684 nº 3 e 690 CPC. Assim, em princípio, só das questões aí postas, haverá que conhecer.

Nos termos do disposto no art. 710 CPC, «a apelação e os agravos que com ela tenham subido, são julgados pela ordem da sua interposição; mas os agravos interpostos pelo apelado que interessem à decisão da causa, só são apreciados se a sentença não for confirmada». No nº 2 do mesmo preceito dispõe-se que «Os agravos só são providos quando a infracção cometida tenha influído no exame e decisão da causa ...».

No caso presente, três são os recursos de que cumpre conhecer, a saber:

a) Agravo interposto a fol. 636, pelos apelantes RR;

b) Agravo interposto fol. 914, pelos apelantes RR;

c) Apelação interposto pelo RR., a fol. 1073.

Os recursos serão apreciados pela ordem de interposição, conforme dispõe o art. 710 CPC.

I- Agravo interposto a fol. 636.

O presente recurso foi interposto do despacho proferido a fol. 622, que indeferiu a junção de dois documentos, com fundamento na violação do disposto no art. 86 nº 1 e) EOA. A questão que se suscita é pois a de saber se no caso ocorre a referida violação.

Com relevo para a decisão, além do factualismo constante do relatório supra, temos ainda o seguinte:

a) Em 24.03.2004, os RR. requereram, (fol. 590) a junção, entre outros de dois documentos constituídos pelas cartas datadas de 20.01.94 e 03.02.94;

b) A carta datada de 20.01.94 (fol. 592) foi expedida pelo então mandatário da autora, tendo como destinatário o Dr. A, advogado.

c) Na mesma se dá nota da interposição da acção, por se terem gorado «uma solução consensual».

d) Em resposta à referida carta, em 03.02.1994, o Dr. A, enviou carta ao mandatário da A., (fol. 594), em que entre outras coisas se faz expressa referência, identificando-as, a diligências e proposta havidas, com vista a uma solução por acordo do litígio.

e) Em 01.04.2004, (fol. 604) veio a A., entre outras coisas, dizer que os referidos documentos (cartas datadas de 20.01.94 e 03.02.94), deveriam ser desentranhados, por violarem o disposto no art. 86 nº 1 e) EOA, dado referirem «negociações transaccionais malogradas, mantidas entre a A. e os RR.».

f) Em 15.04.2004, (fol. 622) foi proferido despacho, em que entre outras coisas se diz: «Salvo o devido respeito, por opinião contrária, entende-se a junção ora requerida pelos RR., dos documentos nº 1 e 2 juntos com o requerimento de fol. 590 dos autos, viola o disposto no art. 86 nº 1 al. e) EOA, pois designadamente o documento ora junto como nº 2 refere expressamente uma tentativa concreta de solução consensual do problema, termos em que, sendo tal documento supostamente a resposta ao ora nº 1, verifica-se que os RR., vêm, com tais documentos, invocar perante o tribunal negociações concretas transaccionais malogradas. Assim, e por a junção dos documentos de fol. 592 a 596 dos autos violarem o disposto no art. 86 nº 1 al. e) EOA, indefere-se a requerida junção e ordena-se o desentranhamento de tais documentos dos autos, e a sua entrega à parte...».

Ao tempo, encontrava-se em vigor o Estatuto da Ordem de Advogados aprovado pelo DL 84/84 de 16 de Março, com as alterações introduzidas pelo DL 325/88 de 23 de Setembro. Dispunha-se no seu art. 86 nº 1 e) que «Constituem deveres dos advogados nas suas relações recíprocas, não invocar publicamente, em especial perante tribunais, quaisquer negociações transaccionais malogradas, quer verbais, quer escritas, em que tenha intervindo advogado». No mesmo diploma dispunha-se que (art. 81 nº 1 a) DL 84/84) que «o advogado é obrigado a segredo profissional no que respeita a factos referentes a assuntos profissionais que lhe tenham sido revelados pelo cliente ou por sua ordem ou conhecidos no exercício da profissão». O mesmo preceito dispõe que (nº 5) «não podem fazer prova em juízo as declarações feitas pelo advogado com violação do segredo profissional». O diploma em causa foi revogado pela Lei 15/2005 de 26de Janeiro, que no seu artigo 87º nº 1 alíneas e) e f), acolheu o mesmo princípio.

Revertendo ao caso presente, temos que as cartas em causa, (correspondência travada entre advogados) se encontram numa relação de dependência. Uma constitui resposta a outra, sendo certo que na última (carta datada de 03.02.94) se referem expressamente propostas feitas para pôr termo ao litígio, de forma consensual, desiderato que se gorou. Em causa está pois matéria relativamente à qual se verifica o dever de reserva, não podendo a mesma ser invocada na acção interposta após se ter gorado o acordo das partes. Não poderiam pois as referidas cartas ser admitidas nos autos, porque susceptíveis de violação do dever de reserva previsto na lei. Como se refere no Ac TRL de 09.11.95 (CJ 85, V, 105) «Devem ser mandadas desentranhar cartas que constituem troca de correspondência entre advogados e cuja junção violaria o dever de segredo profissional». A propósito do segredo profissional dos advogados, diz-se no Ac do STA de 13.11.2003 (relator Cândido Pinho, consultável na internet) o seguinte: «... a norma eleva o segredo profissional à categoria de dogma inerente ao interesse público dominante, que é o interesse da justiça na sua maios lata acepção... O segredo profissional, além da dimensão pessoal inter-individual que encerra, contém igualmente uma dimensão institucional supra-individual».

O recurso não merece provimento, sendo de manter o despacho recorrido.

II- Agravo interposto a fol. 914.

O recurso em causa foi interposto do despacho proferido a fol. 906, que indeferiu o requerimento formulado a fol. 902 pelos RR.

Além da matéria que se fez constar do relatório supra, tem nesta parte relevância o seguinte factualismo:

a) Em 24.03.2004 (fol. 590), requereram os RR., para prova dos quesitos 30º e 31º, a junção de diversos documentos, entre os quais: cópia de carta datada de 03.02.94; cópia de carta datada de 23.02.94; cópia de carta datada de 03.11.94;

b) Ouvida a parte contrária, veio a A. (fol. 604) «impugnar o conteúdo e a assinatura do documento nº 3, 4 e 5»;

c) Em 13.04.2004 (fol. 616) vieram os RR. requerer o «exame pericial» dos referidos documentos, exame que foi deferido, por despacho de 15.04.2004 (fol. 622);

d) Em 11.11.2004 (fol. 673) veio o Laboratório de Polícia Científica informar não ser «viáveis os exames periciais de escritas apostas em documentos em fotocópias ... uma vez que não passam para estes tipos de escrita todos os detalhes presentes nos originais».

e) Em 06.12.2004 (fol. 683) vieram os RR. requerer a notificação da A. e do Dr. N, para juntarem os originais, respectivamente, das cartas datadas de 03.02.94 e 23.02.94;

f) Em 10.12.2004, veio a A. (fol. 687) dizer o seguinte: «desconhece a existência das cartas cujas letras e assinaturas estão sujeitas a exame pericial ... Nunca recebeu a carta de 03.02.94, pelo que ... está impossibilitada de proceder à junção aos autos do respectivo original. Quanto à carta de 23.02.94, que os RR. alegam ter sido remetida ao Dr. N, cumpre informar que aquele ilustre advogado não é seu mandatário há mais de dez anos e que o mesmo já lhe devolveu toda a documentação, relativa aos assuntos que lhe tinham sido confiados, da qual não consta a referida carta».

g) Em 06.01.2005, (fol. 692) foi proferido despacho nos seguintes termos: «Face ao teor de fol. 187 e 188, torna-se inviável a perícia, com a negação pela autora, da posse de tais documentos».

h) Em 23.05.2005 (fol. 902) vieram os RR. requerer «a notificação do Sr. Dr. N no sentido de informar o que tiver por conveniente sobre a carta em questão, incluindo o seu paradeiro ou destino e, neste caso, se a entregou à A.».

i) Em 25.05.2005 (fol. 906) foi proferido despacho, em que entre outras coisas se diz: «Fol. 902 dos autos – Indefere-se o requerido uma vez que já foi por diversas vezes esclarecido que o processo foi todo entregue à Autora, aquando da cessação do mandato pelo Dr. N a fol. 715».

j) A fol. 715, pela Ex. ma Srª advogada L, foi prestada a seguinte informação: «O Dr. N encontra-se, desde (…), a desempenhar funções no (…) Governo Constitucional, como Ministro (...) Aquando da cessação do respectivo mandato, foi entregue à Autora o original do seu processo, com todos os documentos que o integravam, então em posse do Dr. N. A carta cujo original a junção se requer, foi oportunamente devolvida à Autora, não estando assim, nem em posse do Dr. N, nem deste escritório ...».

A questão suscitada no presente recurso, tem a ver com a manutenção ou não do despacho proferido a fol. 906, em que se indeferiu o requerido a fol. 902, (notificação do Dr. N para «informar o que tiver por conveniente, sobre a carta em questão»).

Em causa não está no presente recurso a pertinência da perícia requerido pelos RR., que foi oportunamente deferida, mas apenas saber se em face dos elementos e diligências constantes dos autos, deveria ter sido deferido o requerimento dos RR., de fol. 902.

Ao juiz cumpre, - art. 265 nº 1 CPC - «providenciar pelo andamento regular e célere do processo, promovendo oficiosamente as diligências necessárias ao normal prosseguimento da acção e recusando o que for impertinente ou meramente dilatório». Nesta sua actividade, deverá ainda ter em conta que «não é lícito realizar actos inúteis» - art. 137 CPC.

Revertendo ao caso presente, temos que foi requerido e deferido o exame pericial da letra e assinatura dos documentos nº 3, 4 e 5, juntos a fol. 597 e segs. Solicitada a referida perícia ao LPC, informou este não ser possível a realização da mesma, em face dos documentos juntos, por se tratar de fotocópias. Em face do requerimento dos RR., (fol. 683) no sentido de se notificar a A. e o Dr. N, para juntarem os originais das referidas cartas, apresentou-se a A. (fol. 687 a informar que desconhece a existência das cartas e nunca recebeu a de 03.02.94. Mais informou que o Dr N deixou de ser o seu mandatário há mais de dez anos, tendo devolvido toda a documentação, e entre esta não se encontra a carta. Por sua vez apresentou-se o escritório (fol. 715) do Dr. N a informar que este suspendeu a sua actividade de advogado, por ter passado a desempenhar funções no Governo, tendo entregue à A. o original do processo.

Dos referidos elementos, resulta a inutilidade da diligência requerida pelos RR., no sentido de se expedir notificação ao Ex.mo advogado, para vir informar sobre o paradeiro de carta cuja existência a A. nega, o escritório do mesmo (advogado) também não tem, por todo o processo original ter sido entregue à A., aquando da cessação do mandato.

O despacho recorrido não merece pois censura, sendo de manter.

III- Apelação interposta pelos RR. a fol. 1073.

Neste recurso, são as seguintes, as questões suscitadas:

a) Violação do princípio do juiz natural, consagrado no art. 32 nº 9 CRP;

b) Não redução a escrito do depoimento pessoal do 1º R.;

c) Alteração da decisão da matéria de facto;

d) Mérito da sentença.

a) Violação do princípio do juiz natural, consagrado no art. 32 CRP.

O art. 32º da CRP, sujeito à epígrafe «Garantias de processo criminal», dispõe no seu nº 9, que «nenhuma causa pode ser subtraída ao tribunal cuja competência esteja fixada em lei anterior». Como se refere no Ac STJ de 12.06.2008 (relator Oliveira Mendes, proc. nº 08P1771, consultável na internet) «o princípio do juiz natural, com consagração constitucional (art. 32 nº 9 CRP), visa assegurar o direito fundamental dos cidadãos a que as causas sejam julgadas por tribunal previsto como competente por lei anterior, e não por tribunal “ad hoc” criado ou tido como competente. Este princípio tem, pois, por finalidade, evitar a designação arbitrária de um juiz ou de um tribunal para decidir um caso submetido a juízo, assim se assegurando a imparcialidade dos juízes e dos tribunais, excluindo os instituídos “ad hoc”, “ad causam suspectus”. O que importa essencialmente não é a competência individualizada de um determinado tribunal para o caso concreto, proibindo-se que a causa venha a ser submetida a tribunais diferentes dos que eram competentes à data da prática dos factos.... mas tão só que em razão daquela causa ou de categorias de causas a que ela pertence sejam criados pos factum tribunais de excepção ou a definição individualizada da competência, o desaforamento ou a nomeação dos juizes por qualquer forma discricionária».

No caso presente, vê o apelante a violação do princípio do juiz natural, no facto de no processo a sentença ter sido proferida por juiz nomeado pelo Conselho Superior da Magistratura, ao abrigo da Lei 3/2000 de 20 de Março (bolsa de juizes a funcionar na Rua Augusta, em Lisboa, com a finalidade de recuperar pendências acumuladas). Afigura-se-nos que ao apelante não assiste razão, como se verá.

Conforme se dispõe no art. 202 CRP, a administração da justiça é deferia aos órgãos de soberania designados tribunais. Ainda de acordo com a CRP, os tribunais, organizam-se por diversas categorias (art. 209 CRP), nomeadamente: Supremo Tribunal de Justiça, tribunais judiciais de primeira e segunda instância. Quanto aos tribunais judiciais de 1ª instância, dispõe o art. 211 CRP, que podem ser de competência específica e especializada. A nomeação, colocação e transferência de juizes dos tribunais judicias, é da competência do Conselho Superior da Magistratura (CSM -art. 217 CRP). Os princípios referidos mostram-se também consagrados na LOFTJ (art. 62 e segs).

No art. 23º da LOFTJ, consagrou-se o princípio da «proibição do desaforamento», quando se dispõe que «nenhuma causa pode ser deslocada do tribunal competente para outro, a não ser nos casos especialmente previstos na lei». A LOFTJ (art. 69), prevê a possibilidade de o CSM «ponderando as necessidades do serviço» com carácter excepcional, determinar que um juiz possa exercer funções em mais de um juízo ou tribunal, ainda que de circunscrição diferente.

A Lei 3/2000 de 20 de Março, como refere no seu art. 1º, teve por finalidade criar «três novos instrumentos de gestão destinados a conferir aos conselhos superiores capacidade reforçada de intervenção, nomeadamente no âmbito das acções visando a eliminação de pendências acumuladas nos tribunais judiciais». No nº 1 do art. 3º prevê-se a possibilidade de nomeação de magistrados jubilados. No art. 6º (Lei 3/2000) dispõe-se que «a nomeação pelo Conselho Superior da Magistratura de magistrados nos termos dos regimes dos art. 3º e 4º, tem carácter excepcional e transitório, podendo efectuar-se até 15.09.2003»

A Lei 3/2000 de 20 de Março, foi regulamentada pelo DL 179/2000 de 9 de Setembro. No seguimento da faculdade conferida pelos diplomas supra referidos, o CSM, designou tempestivamente, diversos juizes jubilados para exercerem funções em todos os tribunais com competência cível, do distrito judicial de Lisboa.

Do que fica referido resulta não haver qualquer violação do disposto no art. 32 nº 9 CRP. Também não ocorre violação do disposto no art. 23 LOFTJ (proibição de desaforamento). Com efeito, quando em 15.01.2007, após se ter efectuado o julgamento e proferida decisão quanto à matéria de facto, (fol. 1056), se ordenou a remessa dos autos ao «serviço de recuperação de pendências acumuladas, para sentença» com fundamento em acumulação de serviço, não se verificou qualquer mudança de tribunal, mas apenas a remessa do processo a outro juiz, com competência no mesmo tribunal. Como se refere no acórdão deste tribunal de 22.01.2008 (proc. nº 5705/2007, relator Rijo Ferreira) é irrelevante «o concreto local onde esse juiz realiza os actos da sua função: se na sede do tribunal, se na sua residência pessoal, se em outro local posto à sua disposição pela administração, designadamente as instalações da Rua Augusta».

O recurso improcede nesta parte.

II- Não redução a escrito do depoimento pessoal do 1º R.

Nesta parte, alega o apelante que «o depoimento pessoal em que se fundou exclusivamente a resposta dada ao art. 4º da BI, não foi reduzido a escrito não valendo assim como confissão (art. 563 nº 1 CPC, pelo que aquela resposta deve ser eliminada».

Nesta parte apenas se conhecerá das consequências da falta de redução a escrito, do depoimento de parte prestado pelo 1º R., (omissão de formalidade prevista na lei, susceptível de influir no exame e decisão da causa) deixando para momento posterior, a eventual alteração da decisão da matéria de facto, também objecto do presente recurso. Entende-se pois, nesta parte, que ao arguir a falta de redução a escrito, o apelante acaba por invocar a ocorrência de nulidade.

Nos termos do art. 563 nº 1 CPC «o depoimento de parte é sempre reduzido a escrito, mesmo que tenha sido gravado, na parte em que houver confissão do depoente, ou em que este narre factos ou circunstâncias que impliquem indivisibilidade da declaração confessória». No caso presente, em causa está o depoimento prestado pelo R. A. O referido depoimento foi requerido pela co-ré Maria Madalena, à matéria constante dos artigos 13º a 22º da BI, e de acordo com a acta de fol. 573, depôs à matéria dos artigos 19º a 22º da BI. Conforme resulta também da referida acta, o seu depoimento não foi reduzido a escrito.

No caso de haver confissão do depoente, deverá o seu depoimento ser reduzido a escrito, exigência que tem a ver com a força de prova plena atribuída a tal confissão (art. 355 nº 1, 358 nº 1 CC). Havendo confissão e omitindo-se a sua redução a escrito, verifica-se a ocorrência de nulidade, (art. 201 nº 1 CPC), a arguir nos termos do art. 205 CPC. No caso presente, a existir, e uma vez que a parte se encontrava presente na audiência de julgamento, em que foi prestado o depoimento, deveria a mesma ter sido arguida até ao termo do depoimento.

III. Alteração da decisão da matéria de facto.

Dispõe o art. 712 CPC que a decisão do tribunal da 1ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação: a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa, ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do art. 690-A, a decisão com base neles proferida; b) Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas; c) Se o recorrente apresentar documento novo superveniente e que, por si só seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou.

Embora a lei faculte em termos gerais, que as partes peticionem a modificação da decisão da matéria de facto, exige no entanto que observem o ónus da discriminação fáctica e probatória – art. 690-A e o ónus conclusivo – art. 684 nº 3 e 690 nº 4 CPC.

Dispõe o art. 690-A CPC que quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que imponham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados, diversa da recorrida.

No caso presente, foram gravados os depoimentos das testemunhas.

Convém observar que, o que está em causa não é a simples reavaliação da prova produzida e prolação de decisão com base na convicção então formada, como se de primeira «decisão» se tratasse. Em causa está a alteração de uma «decisão anterior», que foi fundada na livre convicção de quem a proferiu, o que aconteceu com a clara vantagem de ter acompanhado e dirigido, a produção da prova, numa relação de imediação que a gravação sonora não consente. Assim, uma eventual alteração só deverá ocorrer se houver elementos que a «imponham muito claramente», não bastando que a apreciação da prova disponível sugira respostas diferentes.

Esta ideia ressalta das alíneas b) e c) do nº 1 do art. 712 ao condicionarem a modificação a decisão de facto proferida em 1ª instância à existência de elementos que, por si só, imponham decisão diversa da proferida.

No mesmo sentido pode ver-se o Ac STJ de 10.03.2005 (Relator – Oliveira Barros, consultável na internet), de que se extrai a seguinte citação: «A plenitude do 2º grau de jurisdição na apreciação da matéria de facto sofre naturalmente a limitação que a inexistência de imediação necessariamente acarreta, não sendo, por isso, de esperar do tribunal superior mais que a sindicância de erro manifesto na livre apreciação das provas».

No caso presente, dos autos constam todos os elementos da prova, tendo-se procedido à gravação dos depoimentos prestados em julgamento.

A matéria cuja decisão se pretende ver alterada é a constante dos quesitos 4º, 19º, 20º, 28º, 29º, 30º, 31º.

O quesito 4º, tinha a seguinte redacção: «As entregas de numerário referidas em N) e O) foram feitas ao 1º R., que então actuou como representante de seus pais?». Respondeu o tribunal da seguinte forma: «Provado apenas que as entregas de numerário referidas em N) e O) foram feitas ao primeiro R., que então agiu em nome, pelo menos do pai e que, na data de 25.01.1978, ao dirigir à A., a carta de fol. 275 dos autos, agiu em nome dos pais».

Desde logo se nota que a resposta dada, extravasa o âmbito do quesito, na parte em que se refere que «na data de 25.01.1978, ao dirigir à A. a carta de fol. 275 dos autos, agiu em nome dos pais». Trata-se de matéria não contida no quesito a que se responde. A consequência de tal vício, será a de se considerar não escrita a decisão, na parte em que exorbita a matéria constante do quesito.

Como refere Alberto dos Reis (CPC Anotado Vol. IV, pag.558/559) «O tribunal tem por função decidir as questões de facto da causa; mas a sua esfera de legítima acção, a sua competência concreta, digamos é delimitada pelos quesitos. É chamado a responder a determinados pontos de facto, especificados nos quesitos; não pode ir além disso. (...) O questionário exerce dupla função de limite: a) Limita o âmbito das diligências de produção de prova; b) Limita o poder jurisdicional... (...) A verdade é que não há meio específico de reacção contra a anomalia de que nos ocupamos. Nem é necessário. Feitas bem as contas, apura-se que o tribunal ... quando se permite decidir questões de facto que não foram submetidas à sua apreciação, comete excesso semelhante ao que está previsto na 3ª alínea do art. 647 (correspondente ao actual art. 646) ... Se decidir umas e outras, a sanção deve ser a mesma: considerar-se não escrita a resposta; a decisão não produz efeitos».

Haveria pois desde logo que considerar não escrita a decisão da matéria de facto, na parte em que exorbita o quesitado.

Refere o apelante que a decisão da matéria de facto, a esta matéria, se fundou exclusivamente no depoimento pessoal do 1º R.. Dos autos, nomeadamente da fundamentação da decisão em causa, não é possível retirar tal conclusão, pois que esta (fundamentação é feita de forma genérica,. Com efeito aí se diz: «A convicção do tribunal, no que às respostas positivas aos quesitos concerne, radicou do depoimento das testemunhas inquiridas em sede de audiência de discussão e julgamento e, designadamente .... A convicção do tribunal radicou ainda no depoimento de parte do R A, o qual expressamente declarou em audiência de julgamento que teve conhecimento do contrato promessa na altura da sua celebração, tendo feito recomendações ao pai e que os pedidos feitos alegadamente por sua mãe e irmã para a Autora lhes devolver o andar foram meramente verbais e que agiu, no que toca à carta de fol. 275 dos autos, em nome dos pais e que a Autora pagou o que lhe pediram que pagasse».

(…)

Não pode pois manter-se a decisão da matéria de facto, quanto ao quesito 4º cuja resposta se altera para: «Provado apenas o que consta de N) e O) da matéria assente».

Nos quesitos 19º e 20º verteu-se, respectivamente, a seguinte matéria: «A partir da entrega referida em J) a Autora sempre se considerou como proprietária do andar em causa?»; «E sempre actuou como tal?». O tribunal respondeu de forma conjunta a tais quesitos, da seguinte forma: «Provado apenas que a Autora, a partir da entrega referida em J), sempre pensou que ia efectuar a escritura pública de compra e venda e actuou em conformidade com tal pressuposto, fazendo as obras e utilizando a casa como se a escritura já tivesse sido feita, sem pagamento de qualquer renda pelo seu uso, recebendo na mesma os seus familiares e amigos, a correspondência».

O apelante considera que a resposta excede o respectivo objecto, devendo por isso ser revogada e substituída por outra de acordo com os depoimentos das testemunhas.

Antes de prosseguirmos, haverá que recordar que quer à «matéria assente» quer à «base instrutória», apenas deverá ser levada, de entre a alegada pelas partes, «matéria de facto». É isso o que resulta do art. 511 CPC. Dispõe o art. 656 nº 4 CPC que se têm por não escritas as respostas ... sobre questões de direito ... Como refere Alberto dos Reis (CPC Anotado Vol. III, pag. 206 a 212) «é questão de facto tudo o que tende a apurar quaisquer ocorrências da vida real, quaisquer eventos materiais o concretos, quaisquer mudanças operadas no mundo exterior ... Entendemos por factos materiais as ocorrências da vida real, isto é, ou os fenómenos da natureza, ou as manifestações concretas dos seres vivos, nomeadamente os actos e factos dos homens (...) Em conclusão: o juiz, ao organizar o questionário, deve evitar cuidadosamente que nele entrem noções, fórmulas, categorias, figuras ou conceitos jurídicos; deve inserir nos quesitos unicamente factos materiais e concretos».

«A aplicação da norma pressupõe, assim, primeiro, a averiguação dos factos concretos, dos acontecimentos realmente ocorridos, que possam enquadrar-se na hipótese legal (...) São factos não só os acontecimentos externos, como os internos ou psíquicos, e tanto os factos reais, como os simplesmente hipotéticos. Do conteúdo que devem revestir, decidirá apenas a norma legal (...) São ainda de equiparar aos factos, os juízos que tenham subsunção a um conceito jurídico geralmente conhecido; por outras palavras, os que, contendo a enunciação do facto pelos próprios caracteres gerais da lei, sejam de uso corrente na linguagem comum, como «pagar», «emprestar», «vender», «arrendar», «dar de penhor» (...) Vê-se daqui que a linha divisória entre facto e direito não tem carácter fixo, dependendo em considerável medida não só da estrutura da norma, como dos termos da causa; o que é facto ou juízo de facto num caso, poderá ser direito ou juízo de direito noutro. Os limites entre um e outro são assim flutuantes» ( Anselmo de Castro – Dr. Proc. Civil Declaratório, Vol. III, edc. De 1982, pag. 268 a 270).

Por exclusão de partes, matéria conclusiva será a que tem a ver com «ilações», «juízos de valor ou outros» a extrair de factos concretos.

Revertendo ao caso concreto, temos que ainda que com alguma dificuldade se pode aceitar que o quesito 19º («A partir da entrega referida em J), a A. sempre se considerou como proprietária do andar em causa») não constitui matéria de direito, entendendo-se que o expressão «proprietária» ingressou já na linguagem corrente, como significando «dono». Já o quesito 20º («E sempre actuou como tal»), não é de aceitar, por não conter matéria de facto, sendo meramente conclusivo. Actuar como «proprietário» ou «dono», exige a prática de actos que deverão ser concretizados. Haverá pois de considerar como não escrita a resposta ao quesito 20º, por não constituir «matéria de facto».

Ao quesito 19º depuseram as testemunhas: (…):

Dos referidos depoimentos, resulta apenas que A. estava convencida de que a escritura pública de compra e venda se realizaria, passando ser dona do andar em causa. Mantém-se pois a primeira parte da resposta dada, ou seja: «Provado apenas que a A. a partir da entrega referida em J) sempre pensou que ia efectuar a escritura pública de compra e venda». A parte restante, nomeadamente quando se refere a «ausência de pagamento de renda», extravasa o objecto do quesito, sendo de considerar como não escrita.

O quesito 28º, tinha a seguinte redacção: «Todos os inquilinos do prédio referido em A), sabem que a Autora não é proprietária do andar que ocupa?». A este quesito, respondeu o tribunal: «Não Provado». Pretendem os apelantes que a resposta seja: «Provado».

A este quesito depuseram as testemunhas: (…).

Atento o teor dos depoimentos prestados e o objecto do quesito em causa, é de manter a resposta dada ao quesito em causa (Não provado).

No quesito 29º, verteu-se a seguinte matéria: «Maria pediu várias vezes à Autora que procedesse à entrega do andar pela mesma ocupado?» Respondeu o tribunal: «Não Provado».

(…)

Dos depoimentos referidos, resulta que com a segurança necessária, se pode concluir que a M, pelo menos uma vez, pediu à A. que procedesse à entrega do andar em causa.

É pois de alterar a resposta dada ao quesito em causa (29ª) que passará a ser a seguinte: «A Maria pediu pelo menos uma vez à Autora que procedesse à entrega do andar pela mesma ocupado».

No quesito 22º considerou-se como provado que «J e mulher (Maria) nunca exigiram à Autora a entrega do andar em causa». Este resposta conflitua pois com a agora dada ao quesito 29º, pelo que haverá que eliminar a contradição, reapreciando os depoimentos prestados à matéria do quesito 22º.

(…)

Haverá pois que alterar em conformidade com a prova produzida a resposta dada ao quesito 22º, que passa a ser a seguinte: «Provado apenas que o J nunca exigiu à Autora a entrega do andar em causa».

No quesito 30º, verteu-se a seguinte matéria: «Tendo os RR. feito idêntico pedido à mesma?» Respondeu o tribunal: «Em data não apurada mas situada há cerca de 12 a 14 anos e entre duas mulheres, cuja identidade se desconhece, ocorreu uma conversa no patamar do andar em causa em que uma disse «... que tinha de sair...» e outra disse «...que não saía...». Pretendem os apelantes que se altera a resposta para «Provado».

(…)

Dos referidos depoimentos, pode-se concluir com alguma segurança que pelo menos um dos RR. terá pedido à Autora para desocupar o andar».

Altera-se pois a resposta dada ao quesito 30º, que passa a ser a seguinte: «Provado apenas que pelo menos a R. M e fez idêntico pedido».

No quesito 31º, verteu-se a seguinte matéria: «Em 3 de Fevereiro de 1994 o 1º R., comunicou ao advogado da Autora, a título pessoal, que transmitisse à Autora que deveria deixar o andar livre e devoluto de pessoas e bens, no estado em que o ocupara, no prazo de 60 dias». Respondeu o tribunal: «Não Provado». Pretendem os apelantes que ao mesmo seja dada a resposta de «Provado», fundamentando tal desiderato, com a procedência do recurso de agravo interposto do despacho de fol. 636. A tal recurso foi negado provimento, pelo que será de manter a resposta dada.

IV- Mérito da sentença.

O tribunal de 1ª instância julgou a acção procedente por em face dos factos nº 11, 12, 13, 15 e 16, constantes da sentença sob recurso, considerar verificados os pressupostos da «usucapião». Tais factos são os seguintes:

11º A partir do momento referido em 10, a A. passou a ocupar a fracção correspondente ao 6º andar esq., do prédio referido em 1;

12º A entrega referida em 10 visou, pelo menos, permitir à A., a efectivação de obras no andar prometido vender e comprar;

13º No dia 25.10.77, a A. entregou ao primeiro R. a quantia de 300.000$00, a título de reforço de sinal, quantia essa entregue a J;

15º No dia 03.08.82, a A. fez a declaração na competente repartição de finanças para efeitos de isenção de sisa;

16º Após a entrega à A. do andar prometido vender, a mesma levou a cabo, em tal andar, várias obras a que o J se não opôs.

Com a presente acção pretende a apelada que se «declare a aquisição a seu favor por usucapião» da fracção objecto do contrato-promessa de compra e venda.

Dispõe o art. 1287 CC, que a posse do direito de propriedade ou de outros direitos reais de gozo, mantida por certo lapso de tempo, faculta ao possuidor, salvo disposição em contrário, a aquisição do direito a cujo exercício corresponde a sua actuação.

A posse, dispõe o art. 1251 CC, é o poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real.

Nos ternos do art. 1263 CC, a posse adquire-se: Pela prática reiterada, com publicidade, dos actos materiais correspondentes ao exercício do direito; Pela tradição material ou simbólica da coisa, efectuada pelo anterior possuidor; Pelo constituto possessório; Por inversão do título da posse.

A posse é pois «a exteriorização dum direito. É uma situação que surge por referência a um direito cujo exercício reproduz ou assimila... é sempre a exteriorização do exercício de um outro direito, e que tem o mesmo significado ainda que desacompanhada da titularidade substancial desse direito» (Oliveira Ascensão – Direitos Reais, 4ª edc. Pag. 69/70).

No caso presente o direito que se pretende ver declarado, como adquirido por usucapião é o de «propriedade», pelo que apenas a posse exercida em termos do referido direito, poderá ter relevância.

Costuma dividir-se a posse em dois elementos essenciais: o «corpus» e o «animus». Como refere Orlando de Carvalho (Rev. LJ, 3780, pag. 68) «corpus é o exercício de poderes de facto que intende uma vontade de domínio, de poder jurídico real. Animus é a intenção jurídico-real, a vontade de agir como titular de um direito real, que se exprime em certa actuação de facto».

No caso presente, celebrou a apelada com o pai dos apelantes, já falecido, um contrato promessa de compra e venda de uma fracção autónoma e foi no seguimento de tal contrato que se verificou a detenção material da referida fracção.

Discute-se na doutrina e na jurisprudência se da tradição resultante de contrato-promessa de compra e venda, resulta ou não a transmissão da posse correspondente ao direito de propriedade, havendo entendimentos diversos.

A resolução da questão passará pela aplicação dos princípios gerais, em termos de aquisição da posse. Como refere Menezes Cordeiro (BMJ 306, 27/59 e A Posse, 2ª edc. Pag. 76) (citação extraída de Durval Ferreira, obra citada pag. 426) «o contrato promessa, por si só, nos seus efeitos típicos negociais, não é causal de transmissão de nenhum direito real, nem de constituição dum direito de gozo ... e também não é causal, de per si, (e como seu efeito típico) da entrega material da coisa. Se, embora no seu circunstancialismo básico, o promissário estende a sua esfera de poder empírico à coisa, tal terá como causa imediata um outro quid. E mesmo que se trate, duma tradição, por vontade do promitente (art. 1263 b) a mesma insere-se (relativamente ao contrato-promessa em si) num segundo acordo (genericamente admitido pelo art. 405). Assim, a priori, não existe qualquer obstáculo, conceitual ou pragmático, na admissão de que o promissário se encontre numa situação de posse sobre a coisa. Tudo dependerá de, a partir e na perspectiva do instituto possessório, ter, ou não, adquirido a posse segundo a aplicação dos princípios do art. 1263 e, quanto ao promitente, de a ter perdido, ou não, segundo a aplicação dos princípios do art. 1267».

Vale a pena continuar com a citação, atenta a sua clareza (o,c, pag 427) «O promissário que se encontre na detenção da coisa, embora, por exemplo, por um acto de mera tolerância do promitente (ou por acordo explícito de comodato ou locação), nada impede que, todavia adquira a posse da coisa, em senhorio de facto, à imagem subjectiva e objectiva do direito de propriedade, se ocorre inversão do título de posse, segundo o art. 1265 (Ac STJ de 03.03.98, Vida Judic. Nº 24, Abril 99, 58). Como nada impede que o promissário por sua conduta unilateral e usurpatória se apodere de facto da coisa e esbulhando o promitente do domínio de facto da mesma, adquira a posse pela prática reiterada, com publicidade, dos actos materiais...»

Do que fica dito, há que distinguir essencialmente duas situações No caso de haver tradição, por acordo das partes, será pela interpretação da respectiva vontade que se aferirá a natureza da «posse» do transmissário, se em termos de um direito de «comodato», de «propriedade» ou de outro direito. Fora dessas situações a posse pode ser adquirida nos termos gerais, nomeadamente pela «inversão do título da posse».

A interpretação da vontade das partes será feita, também de acordo com os princípios contidos nos art. 236 e segs., prevalecendo em caso de dúvida o critério da prevalência que conduza ao maior equilíbrio das prestações. Refere a propósito Durval Ferreira (o. c. Pag. 432) «cedida a coisa, na pendência do contrato promessa e em momento em que ainda não está paga a totalidade do preço, a cedência, normativamente, o é, primeiro, a título de comodato enquanto esse circunstancialismo se mantém. Mas passará a cedência, como sendo (de facto) dono, se e quando, ocorrer o pagamento da totalidade do preço. Sendo então tal cedência, nesse enquadramento, uma causa múltipla e sucessiva».

Revertendo ao caso concreto, temos como elementos relevantes os seguintes factos:

a) Em 22.07.1977, J, desacompanhado da mulher (Maria), prometeu vender à A. e esta comprar, mediante o pagamento de 1.800.000$00, o 6º andar esq. Do prédio sito na Rua Gonçalves, em Lisboa, comprometendo-se a A. a desocupar o 5º andar esquerdo e a entregá-lo ao promitente vendedor (4);

b) O preço teve em conta o facto de o andar carecer de obras de conservação, recuperação e beneficiação (19);

c) Nessa data a A., entregou como sinal a quantia de 500.000$00 e comprometeu-se a entregar no prazo de 90 dias a quantia de 300.000$00, quantia que entregou em 25.10.77, e a entregar a quantia restante no acto da celebração da escritura, a celebrar em 30.01.78 (5, 6 e 13);

d) Na mesma data o promitente vendedor comprometeu-se a entregar à A., na data da escritura, as plantas, alçados, planos eléctricos e de conduta de água... (7);

e) As partes acordaram ainda que se o contrato não fosse cumprido o sinal seria restituído em dobro ou a A. o perderia, consoante o incumprimento fosse imputável a uma ou outra parte (8);

f) A escritura não se realizou na data prevista (9);

g) No início de 1978, o J entregou a fracção referida à A., e os documentos referidos em 7, que desde então a passou a ocupar, tendo esta, por sua vez, entregue o 5º andar referido, pensando a A., que a escritura se iria realizar (10, 11, 35);

h) Tal entrega visou permitir à A. realizar obras na fracção prometida vender, tendo a A. aí levado a cabo várias obras, em 1978 e 1979, a que o promitente vendedor se não opôs e em que gastou 1.626.211$00 (12, 16, 29 e 34);

i) Em 06.09.79, a A. entregou ao 1º R. a quantia de 950.000$00, que por sua vez a entregou ao J, comprometendo-se (a A.) a entregar a parte restante no acto da escritura, a celebrar entre o dia 10 a 25 de Setembro de 1979 (14);

j) O J faleceu em 05.05.1984, no estado de casado com Maria (17);

k) Após a morte do J, a A. enviou carta à viúva (Maria) pedindo a outorga de escritura pública de compra e venda, escritura que não foi realizada (21);

l) A A. instaurou então contra a Maria e os RR., uma acção para obter a execução do contrato promessa, acção que foi julgada improcedente (22);

m) Face a tal improcedência, a A. instaurou contra os RR., outra acção pedindo a execução específica do contrato promessa, com fundamento na adesão da viúva (Maria) ao contrato, acção que se encontra pendente (23);

n) A A., nunca pagou nem contribuiu para quaisquer despesas de condomínio, nem interveio em qualquer assembleia de condóminos (20 e 24);

o) O J, falecido em 05.04.84, nunca exigiu à A. a entrega do andar em causa (37);

p) A Maria (viúva do J), pelo menos uma vez, pediu à A., a entrega do andar e igual pedido foi feito pelo menos por um dos RR (39-A e 40);

q) Parte das pessoas com quem a A., lidava, e as suas amigas, pensavam que a mesma já tinha feito a escritura de compra e venda (36).

Dos elementos referidos, não pode concluir-se que com a tradição, feita apenas pelo promitente vendedor marido, se pretendeu operar a transferência da posse, em termos do direito de propriedade. A tradição é provisória e com possibilidade de a coisa (fracção) ser devolvida, ficando sujeita à realização da escritura de compra e venda.

Já se referiu que a posse, por referência ao direito de propriedade, poderia ter sido adquirida por «usurpação» ou por «inversão do título». No caso presente, e atento o factualismo referido, não pode concluir-se pela verificação de qualquer das referidas situações.

Como refere Durval Ferreira (o. c. Pag. 187/188) «no caso de inversão do título da posse, como o detentor mutuante a exercia em nome doutrem, tal mutação não só quebra a relação de confiança estabelecida com o possuidor mediato; como a nova posse, como tal, pode ser equívoca na sua apreensão por aquele... O que poderia acarretar as mais inopinadas e arbitrárias modificações da situação, com os inconvenientes práticos que é fácil imaginar Uma elementar percepção da exigência da eliminação de tais inconvenientes, é que conduziu à afirmação de que nemo sibi causam possessionis mutare posse... Ora o que pretende o art. 1265 com o requisito da «oposição do detentor»... contra aquele em cujo nome possuía... é tão só como requisito necessário e suficiente: que o detentor torne directamente conhecida da pessoa em cujo nome possuía ... a sua intenção de actuar, no plano dos factos e empiricamente, como sendo titular do direito (Pires de Lima e Antunes Varela, anot. 3 art. 1265). A oposição ter de ser categórica.. (Oliveira Ascensão - Dir. Reais, 4ª edc, pag. 98). Tem que haver uma oposição formal ... (Orlando de Carvalho Rev. 3810, pag. 263). Não bastam meros meios exteriorizadores do novo estado de ânimo».

No caso presente, embora o facto de no contrato-promessa apenas ter tido intervenção, como promitente vendedor um dos cônjuges, donos da fracção, não afecte a validade do mesmo (contrato-promessa), sempre seria de exigir a intervenção de ambos na celebração do contrato definitivo, pelo que a oposição de um deles a tal celebração, sempre seria possível. Dos factos assentes, não há elementos no sentido de a A., no confronto com os donos do prédio, ter passado ostensivamente a comportar-se como «proprietária» da referida fracção, (inversão do título) sendo certo que, como ressalta dos depoimentos testemunhais (supra referidos), o promitente vendedor e mulher, eram donos do prédio, cujas fracções se encontravam arrendadas. Também não pode concluir-se que (as testemunhas supra referidas, na parte em que se conheceu da alteração da decisão da matéria de facto, até afirmaram o contrário) a generalidade das pessoas que habitavam o prédio, considerassem a A. como dona da fracção em causa. Note-se que a A. ocupava antes o 4º andar do mesmo prédio, como arrendatária, tendo passado a ocupar o 6º andar, no seguimento do referido contrato-promessa, o que justificará que alguns inquilinos e a porteira do prédio, tenham referido em julgamento que a A. era uma inquilina como os outros.

Também a actuação da A., no confronto com os RR., (e esposa do promitente vendedor), que se negam a celebrar a escritura de compra e venda, não se coaduna com a qualidade que agora invoca. Com efeito, após a morte do José R. Soares (promitente vendedor) solicitou ao cônjuge sobrevivo a outorga da escritura pública de compra e venda e perante a sua recusa instaurou contra a Maria (viúva do promitente vendedor) e RR. acções tendentes a obter a «execução específica» do contrato, pretensão que alicerça no facto de ter celebrado um contrato-promessa de compra e venda.

Não pode pois concluir-se pela existência da «inversão do título da posse».

No mesmo sentido (que o aqui defendido) vai o Ac do STJ de 27.05.2004 (CJ 2004, II, pag. 77, Relator Quirino Soares) quando diz: «Não pode dar-se a usucapião a favor do promitente comprador que não adquira a posse pela tradição material da coisa do promitente comprador, seja pelo pagamento da totalidade do preço ou da intenção, comum aos contraentes, de procederem à transmissão definitiva da coisa. A entrega das chaves ao promitente comprador, o pagamento por este das despesas de condomínio do prédio, o recebimento das rendas da fracção são actos que não valem para efeitos de aquisição de posse, porque lhes falta a característica de oposição, necessária à inversão do título».

Não havendo posse, em termos do direito de propriedade, não pode ocorrer a aquisição por usucapião.

O recurso terá que proceder, nesta parte.

Em reconvenção, formularam os RR, os seguintes pedidos:

a) Seja reconhecido que são os legítimos proprietários da fracção;

b) Seja a A. condenada a restituir-lhes a fracção livre e devoluta;

c) Seja a A. condenada a pagar-lhes indemnização pelos prejuízos sofridos pela ocupação a apurar no decurso do processo ou em liquidação de execução de sentença.

O primeiro pedido não suscita dúvidas em face do que anteriormente se disse. Com efeito, sendo a fracção propriedade de José F. Soares e Maria Rodrigues Faísca Pires Soares, após o falecimento destes (18) mostra-se a mesma inscrita a favor dos RR., sem determinação de parte ou direito, por sucessão. Como referem Pires de Lima e A. Varela (Código Civil Anotado,, vol. III, pag. 115) a propósito, «se o autor invoca como título do seu direito uma forma de aquisição originária ... apenas precisará de provar os factos de que emerge o seu direito. Mas se a aquisição é derivada, não basta provar, por exemplo que comprou a coisa ... É preciso, pois, provar que o direito já existia no transmitente (dominus auctoris), o que se torna em muitos casos difícil de conseguir. Probatio diabolica lhe chamam alguns autores. Para esse efeito, podem ter excepcional importância as presunções legais resultantes da posse ... e do registo...»

No caso presente, beneficiam os reconvintes (apelantes) da presunção legal resultante do registo (art. 7º CRP).

Nos termos do disposto no art. 1311 nº 2 CC, «havendo reconhecimento do direito de propriedade, a restituição só pode ser recusada nos casos previstos na lei. Como a propósito referem Piores de Lima e A. Varela (obra citada pag. 115) «tem-se em vista aqueles casos em que o possuidor ou o detentor goza do direito de retenção...».

Ora no caso presente, atento o factualismo assente, artigos 4º, 5º, 6º, 10º, 11º, 16º, 27, 23º, 29 a 34º), temos o seguinte quadro factual:

a) A apelada beneficia de um contrato-promessa de compra e venda, em que tem a posição de promitente compradora e em que é objecto do contrato a fracção aqui em causa;

b) Após a celebração do referido contrato, operou-se a tradição da fracção objecto dos presentes autos;

c) Na mesma fracção, com conhecimento do promitente vendedor, a apelada levou a cabo diversas obras, em que despendeu a quantia de 1.626.211$00;

d) Encontra-se pendente acção judicial, em que é pedida a execução específica do referido contrato-promessa de compra e venda.

Do referido factualismo, resulta desde logo que em causa está situação em que à apelada assiste direito de retenção, atento o disposto no art. 755 nº 1 f) CC), facto que como se viu obsta, para já, a que se ordene a «restituição», da fracção – art. 1311 nº 2 CC.

A apelada, como se viu, beneficia (é outorgante na qualidade de promitente compradora) de contrato-promessa de compra e venda, da fracção aqui em causa, sendo que a vem ocupando no seguimento de «tradição» operada com o consentimento do promitente vendedor. Subsistindo tal contrato, tal facto obsta a que se condene a mesma, no pagamento da indemnização pretendida, que tem como pressuposto a ocupação não consentida.

Improcede pois, parcialmente o pedido reconvencional.

DECISÃO.

Em face do exposto, decide-se:

1- Negar provimento aos recursos de agravo interpostos a fol. 636 e 914, respectivamente dos despachos proferidos a fol. 622 e 906, mantendo-se as respectivas decisões;

2- Julgar parcialmente procedente o recurso de apelação, interposto pelos apelantes RR., e consequentemente revogar a sentença recorrida, que julgou procedente a acção interposta pela apelada e reconheceu «a aquisição por esta do direito de propriedade sobre a fracção autónoma designada pela letra «O» e que corresponde ao 5º andar do prédio urbano constituído em propriedade horizontal, sito na Rua Gonçalves, em Lisboa»;

3- Em seu substituição, decide-se: Julgar improcedente a acção interposta pela apelada A. e absolver os apelantes RR., do pedido;

4- Julgar procedente o pedido reconvencional, na parte em que se pretende que «seja reconhecido que os RR. (apelantes) são os legítimos proprietários da fracção em causa;

5- Julgar o pedido reconvencional improcedente, na parte restante, com os fundamentos supra referidos, absolvendo-se nesta parte a apelada do pedido;

6- Condenar as partes, nas custas, na proporção do decaimento.

Lisboa, 9 de Outubro de 2008.

Manuel Gonçalves

Gilberto Jorge

Maria da Graça Araújo.