Do Direito
Nas suas alegações refere a recorrente que
O Tribunal a quo julgou do modo simplista e não analisou com profundidade os meios de prova e sua subsunção ao direito.
O recibo que a sentença diz não existir é o comprovativo do pagamento do cheque do mesmo valor, que foi dado como provado.
Provando-se o pagamento da importância da letra, competia a exequente a prova de que esse montante se não destinou ao seu pagamento, nomeadamente provando a existência da tal contacorrente.
Da leitura destas afirmações resulta que a recorrente não concorda com a valoração que na decisão final foi feita dos meios de prova.
Apreciamos pois essa discordância.
Em causa encontra-se um cheque, uma letra e a afirmação de que o valor do cheque foi para pagamento da letra ou para abatimento da conta corrente.
Quer o cheque quer a letra, porque não emitidos por autoridade ou oficial público são documentos particulares - arts 369º e 373º do . Civil.
No art. 273º do CC – Diploma a que pertencem todas as normas adiante citadas sem menção de origem - estabelecem-se os requisitos dos documentos particulares: estes devem ser assinados pelo seu autor ou por outrem a seu rogo (nº 1), admitindo-se, em certos casos, a substituição da assinatura por simples reprodução mecânica (nº 2).
Só os documentos particulares que satisfaçam os requisitos previstos naquele normativo podem ter força probatória formal nos termos previstos nos artºs 374º a 376º.
A letra e a assinatura, ou só a assinatura, de um documento particular, consideram-se verdadeiras, quando reconhecidas ou não impugnadas pela parte contra quem o documento é apresentado, ou quando esta declare não saber se lhe pertencem, apesar de lhe terem sido atribuídos, ou quando sejam havidas legal ou judicialmente como verdadeiras (art. 374º, nº 1).
Os documentos particulares cuja autoria seja reconhecida nos termos do normativo anterior, fazem prova plena quanto às declarações atribuídas ao seu autor, sem prejuízo da arguição e prova da falsidade do documento (art. 376º, nº 1). Já os factos compreendidos na declaração se consideram provados na medida em que forem contrários aos interesses do declarante; mas a declaração é indivisível nos termos prescritos para a prova por confissão (nº 2 do mesmo normativo).
Aqueles documentos são assim livremente apreciados pelo tribunal, de acordo com o princípio geral ínsito no art. 366º, cuja doutrina vale para todo o tipo de documentos
A lei atribui, no entanto, eficácia probatória plena a alguns documentos particulares que não é costume assinar.
É o caso dos registos e outros escritos em que alguém habitualmente toma nota de pagamentos que lhe são efectuados (art. 380º), das notas escritas pelo credor em documentos em seu poder ou em poder do devedor (art. 381º) e dos livros de escrituração comercial (art. 44º do CCom).
Os livros de escrituração comercial podem fazer prova a favor do seu autor segundo um regime de presunções e contra-presunções estabelecido no citado art. 44º do CCom.
Os documentos em causa são um cheque e uma letra, sendo que porque não impugnados os documentos nem arguida a sua falsidade a factualidade por eles documentada foi considerada assente (é a factualidade que consta da sentença nas alíneas a) e b) dos factos provados).
Porque o cheque só por si não prova o destino que foi dado á quantia que com o mesmo se pagou competia fazer essa prova por outro meio de prova legalmente admissível.
Prova essa que competia à opoente/executada (conforme já referido na sentença recorrida, entendimento este com o qual se concorda) pois o pagamento da quantia pedida na execução constituiu facto impeditivo do pedido da exequente (pagamento do valor devido).
Àquele que invocar um direito cabe afazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado.
A prova dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito invocado compete àquele contra quem a invocação é feita- artº 342º do CPC.
E não se diga como faz a recorrente que o Tribunal invertendo o ónus da prova condenou a executada a novo pagamento.
A respeito da prova escreve Miguel Teixeira de Sousa A prova é a actividade realizada em processo tendente à formação da convicção do Tribunal, sobre a realidade dos factos controvertidos, isto é, a actividade que permite formar na mente do julgador a convicção que resolver as dúvidas sobre os factos carecidos de prova.
E escreve o Prof. que se chamam meios de prova aos elementos portadores da informação que permite a formação da convicção do tribunal sobre esses factos.
Também o ónus da prova deve ser entendido como a “…necessidade de observância de um certo comportamento, não por imposição da lei, mas como meio de obtenção ou de manutenção de uma vantagem para o próprio onerado...” (Antunes Varela, “Das Obrigações em Geral”, Volume I, 2005, pp. 58).
Não havendo a referida imposição da lei, o ónus deve então ser entendido como um dever livre, na medida em que a sua inobservância não vai corresponder propriamente a uma sanção, mas tão-só há o incumprimento de uma obrigação potestativa, como lhe chama Perlingieri .
O ónus de prova é portanto dirigido às partes, tendo estas uma obrigação de natureza potestativa, sendo que as partes são livres de as realizar ou não, assumindo as consequências daí resultantes. Indirectamente, o ónus de prova vai igualmente relevar para a actuação do Juiz. No momento da repartição da prova, o Juiz deve facultar à parte a quem a prova aproveita, a possibilidade de fazer a respectiva prova. No momento da avaliação da prova, não tendo a parte possuidora do ónus feito a devida prova, o Juiz vai decidir contra ela.
Já a contraprova consiste na obtenção processual de qualquer outro elementos probatório de sinal oposto, que não o que obriga em sede de ónus de prova e que deixe o Juiz na dúvida sobre a existência do facto a demonstrar .
Dispõe o art. 346º do C. Civil, sob a epígrafe de «Contraprova», que “…Salvo o disposto no artigo seguinte, à prova que for produzida pela parte sobre quem recai o ónus probatório pode a parte contrária opor contraprova a respeito dos mesmos factos, destinada a torná-los duvidosos; se o conseguir, é a questão decidida contra a parte onerada com a prova…”.
Acresce referir que, depois de afirmar, no seu artigo 341º, que “As provas têm por função a demonstração da verdade dos factos”, o Código Civil procede, nos artigos seguintes, ao estabelecimento da distribuição do ónus de prova pelas partes intervenientes num litígio (conforme já assinalado); mas ao impor a cada uma das partes o encargo de provar determinados factos, não proíbe que eles o sejam pela outra ou pelo próprio tribunal: com efeito, o ónus da prova em relação a determinados factos traduz-se, para a parte a quem compete, no dever de fornecer a prova desses factos, sob pena de sofrer as consequências desvantajosas da sua falta e não na proibição da prova pela parte contrária.
Assim a alegação por parte da oponida/exequente de que o cheque foi entregue para abatimento da conta corrente é a contraprova apresentada para a alegação da opoente/executada de que o cheque foi entregue para pagar o valor da letra ( e não o cumprimento de qualquer ónus que deva cumprir).
Temos de referir que as afirmações da recorrente de que A haver conta-corrente só poderia reclamar o saldo da conta, se a seu favor e não o pagamento de uma letra (Ver Ac,. STJ. De 12.06.1986 in BMJ,358,p.558) e cod. Comercial artº 344 e ss). A exequente veio reclamar um crédito isolado baseado numa letra. Não provou como lhe competia, pois alegou-o, a existência da celebrada conta-corrente. A executada provou um pagamento e exequente com 14 dias de antecedência do vencimento da letra de igual montante. A exequente não provou que essa importância se destinasse ao abatimento de uma conta corrente, embora o tivesse alegado. Se a letra titulava saldo de uma eventual conta corrente, também não poderia ser reclamado o seu pagamento isolado permite-nos apontar uma manifesta confusão entre o conceito jurídico e legal de contrato de conta corrente e o documento contabilístico, também designado de conta corrente.
É que dá-se o contrato de conta corrente quando duas pessoas (singulares ou colectivas) tendo de entregar valores uma à outra, se obrigam a transformar os seus créditos em artigos de "deve" e "haver", sendo apenas exigível o saldo final resultante da sua liquidação
Diferente, é o documento através do qual se formaliza de modo contabilístico a exteriorização de relações comerciais. O simples facto de uma pessoa singular ou colectiva elaborar uma conta corrente onde lança todos os movimentos a crédito e a débito que expressam as relações entre ele e outrem não significa que exista um contrato de conta corrente, na medida em que esse processo contabilístico de escrituração de transacções, em rubricas de "deve" e "haver", "débitos" e créditos" é comum a comerciantes e não comerciantes - o que não se confunde com a existência de uma convenção entre as partes no sentido de lançarem a débito e a crédito os valores que reciprocamente tenham que entregar uma à outra e de se exigir apenas o saldo final que se venha a apurar.
Conforme se decidiu no Acórdão da Relação do Porto, de 18.05.2004 "Tal contrato [de conta-corrente] nada tem a ver com a conta corrente contabilística (que é tão só o processo de registo contabilístico de operações efectuadas a crédito e débito), pela qual se exprime numericamente o movimento ou resultado de qualquer operação ou transacção, que por sua vez se traduz num saldo credor ou devedor; por outras palavras, não se confunde com a forma técnica de o comerciante, sem intervenção do seu cliente ou fornecedor, registar numericamente o movimento das suas transacções, designadamente fornecimentos ou empréstimos e respectivas amortizações, ou seja, com a técnica de escrituração, através de descrições genéricas de lançamentos em forma de conta corrente, com que ele, unilateralmente, vai exprimindo o seu giro". No mesmo sentido, decidiu a Relação de Lisboa (Ac. RL, 15.04.1999, BMJ, 486, p. 357), "O registo de operações comerciais segundo a técnica contabilística de inserção de colunas de deve e haver, vulgarmente designado por conta corrente, constitui realidade essencialmente diversa do contrato de conta corrente a que se reporta o artigo 344º do Código Comercial".
Nesta conformidade, a parte que pretenda invocar o contrato de conta corrente, tem que alegar os factos referentes ao acordo (o "ajuste") havido entre as partes, a vontade recíproca de ambas no sentido da transformação dos seus créditos em artigos de "deve" e "há-de haver", com a exigibilidade apenas do saldo final para o período de vigência do contrato, isto é, mediante a compensação recíproca de créditos e débitos, com a exigibilidade da diferença.
A não existir contrato de conta corrente, a parte não deve subsumir (quer em sede do processo de injunção, quer nas acções declarativas comuns) a factualidade correspondente a esse contrato. Mas, conforme se decidiu no acórdão de 14.03.1996, "não existe um contrato de conta corrente quando as partes se limitam a elaborar meras contas contabilísticas. A existência destas contas não obsta a que se faça prova das transacções por quaisquer meios probatórios admitidos por lei".
Assim a existir a conta corrente invocada nos autos (mas não junta) esse documento não seria suficiente para caracterizar o contrato de conta corrente, porque não preenchia os demais elementos tipificados no art. 344.º do Código Comercial. E o extracto de conta-corrente aí referido mais não é do que um controlo contabilístico do valor dos débitos e créditos existentes entre exequente e executada.
Concluímos assim, que no âmbito dos documentos apresentados em juízo, conjugados, como foram, com o depoimento testemunhal, o Tribunal decidiu nos termos que dos autos constam, manifestando a sua prudente convicção (art. 655º nº1 C.P.Civ.), não tendo descurado o dever de analisar criticamente as provas produzidas e de especificar os fundamentos decisivos para a sua convicção, conforme o disposto no art. 653º nº2 C.P.Civ não se verificando a apontada falha.
Mais alega a recorrente que provados os defeitos e falta de execução, é possível invocar e fazer a compensação mediante a liquidação do montante correspondente, devendo a execução ser suspensa até que se proceda a total liquidação do crédito.
Vejamos a verdade desta afirmação.
A oposição à execução é o meio processual pelo qual o executado exerce o seu direito de defesa ou de contradição perante o pedido do exequente. Esse direito de defesa corporiza-se num articulado inicial do executado em que este pode aduzir factos relacionados com a instância executiva ou com a própria dívida exequenda.
Esta oposição à execução, com a configuração de uma acção declarativa, é autónoma mas depende funcionalmente do processo executivo sem execução não há oposição.
Esta acessoriedade da oposição à execução manifesta-se em vários planos. No plano formal-temporal, a vida da oposição à execução tende a coincidir com a pretendida, embora poucas vezes conseguida, curta duração da execução. Por isso, o legislador dotou-a apenas de dois articulados (oposição e contestação), simplificando o número e o conteúdo dos actos, a par de um encurtamento dos prazos.
A compensação traduz-se na extinção de duas obrigações, sendo o credor de uma delas, devedor na outra, e o credor desta última, devedor na primeira.
O crédito com o qual o declarante pretende livrar-se da sua dívida é o chamado crédito activo ou principal. Chama-se crédito passivo àquele contra o qual a compensação opera. Como refere Almeida Costa .
A compensação representa um encontro de contas, que se justifica pela conveniência de evitar pagamentos recíprocos.
A compensação funda-se ainda em se julgar equitativo que se não obrigue a cumprir aquele que é, ao mesmo tempo, credor do seu credor, visto que o seu crédito ficaria sujeito ao risco de não ser integralmente satisfeito, se entretanto se desse a insolvência da outra parte Vaz Serra, .
Em juízo, a compensação pode ser invocada em acção de simples apreciação, por excepção peremptória ou por reconvenção, revestindo a configuração de um direito potestativo .
Ora, nos termos do artigo 814ºdo CPC na redacção do DL 226/2008, de 20 de Novembro, aqui aplicável quando a execução se baseia em sentença ou injunção, a oposição só pode ter algum dos seguintes fundamentos:
- a)Inexistência ou inexequibilidade do título;
- b)Falsidade do processo ou do traslado ou infidelidade deste, quando uma ou outra influa nos termos da execução;
- c)Falta de qualquer pressuposto processual de que dependa a regularidade da instância executiva, sem prejuízo do seu suprimento;
- d)Falta ou nulidade da citação para a acção declarativa quando o réu não tenha intervindo no processo;
- e)Incerteza, inexigibilidade ou iliquidez da obrigação exequenda, não supridas na fase introdutória da execução;
- f)Caso julgado anterior à sentença que se executa;
- g)Qualquer facto extintivo ou modificativo da obrigação, desde que seja posterior ao encerramento da discussão no processo de declaração e se prove por documento. A prescrição do direito ou da obrigação pode ser provada por qualquer meio;
- h)Tratando-se de sentença homologatória de confissão ou transacção, qualquer causa de nulidade ou anulabilidade desses actos.
Sendo a compensação um facto extintivo da obrigação (tal como, por exemplo, a dação em cumprimento, a consignação em depósito, a novação, a remissão e a confusão) poderia a executada opor essa excepção como fez.
Daí que a compensação, enquanto facto extintivo da obrigação, constitui fundamento de oposição à execução. E, se é certo que, no âmbito da execução fundada em sentença, a compensação apenas constitui fundamento de oposição à execução desde que seja posterior ao encerramento da discussão no processo de declaração (já que, sendo anterior, teria que ser invocada na acção declarativa onde foi proferida a sentença) e se prove por documento [art.º 814º, alínea g) do Código de Processo Civil], certo é também que tais restrições não existem no âmbito da execução fundada noutro título, como é o caso.
Ora a compensação pressupõe, em primeiro lugar, a reciprocidade de créditos, reciprocidade que nada tem a ver com a existência de sinalagma entre as duas prestações, (que no caso até existe) já que nada obsta a que o crédito invocado para efeitos de compensação tenha a sua fonte ou origem numa relação jurídica totalmente distinta e autónoma daquela que fundamentava o pedido do autor.
A reciprocidade de créditos significa apenas que a compensação apenas pode operar entre pessoas que sejam reciprocamente credor e devedor, ou seja, é necessário que o devedor de determinada obrigação seja, por força da mesma ou de diversa relação jurídica, credor do seu credor.
É assim que, por força do disposto no art.º 851º, a compensação apenas pode abranger a dívida do declarante (e não a de terceiro) e apenas pode operar mediante a utilização de créditos que sejam do próprio declarante (e não créditos alheios).
Deste modo, perante os factos alegados pela opoente, existe reciprocidade de créditos, na medida em que o crédito que a mesma invoca para extinguir a sua obrigação relativamente à exequente é um crédito dela sobre a exequente.
Ou seja, de acordo com os factos alegados, oponente e exequente são, reciprocamente, credor e devedor.
Mas, para além da reciprocidade de créditos, a compensação pressupõe ainda que o crédito invocado para efeitos de compensação seja judicialmente exigível e não proceda contra ele excepção, peremptória ou dilatória, de direito material.
Sobre o que deve entender-se por crédito judicialmente exigível, há quem entenda que o crédito apenas é judicialmente exigível quando já está reconhecido e quando o credor está em condições de obter a sua realização coactiva, instaurando a respectiva execução .
Aparentemente, resulta desses acordãos que o crédito só será judicialmente exigível se já estiver reconhecido e se o respectivo titular estiver em condições de o executar, ou seja, se estiver munido de título executivo.
Cremos, porém, que esse entendimento não pode ser acolhido com a amplitude que dele parece resultar.
Conforme refere Antunes Varela, “Para que o devedor se possa livrar da obrigação por compensação, é preciso que ele possa impor nesse momento ao notificado a realização coactiva do crédito (contra-crédito) que se arroga contra este” que, mais à frente, acrescenta “Diz-se judicialmente exigível a obrigação que, não sendo voluntariamente cumprida, dá direito à acção de cumprimento e à execução do património do devedor … requisito que não se verifica nas obrigações naturais (artº 402º), por uma razão, nem nas obrigações sob condição ou a termo, quando a condição ainda se não tenha verificado ou o prazo ainda se não tenha vencido, por outra”.
Ou seja, a obrigação é judicialmente exigível quando o credor puder exigir o seu cumprimento imediato, através de uma acção executiva (se já estiver munido de título executivo) ou (não estando munido de título executivo) através de uma acção declarativa tendente a obter uma sentença que, reconhecendo a existência da obrigação e a sua exigibilidade judicial, condene o devedor ao seu imediato cumprimento.
É certo que a exigibilidade judicial da obrigação não pode ser equiparada à mera possibilidade de a mesma ser peticionada em tribunal (porquanto os créditos inexigíveis também podem ser peticionados em tribunal - cf. art.º 662º do Código de Processo Civil), mas tal exigibilidade também não pode ser reduzida aos casos em que existe título executivo e o credor está em condições imediatas de recorrer à acção executiva.
A exigibilidade judicial da obrigação nada tem a ver com a existência de título executivo.
Com efeito, o credor pode estar munido de título executivo e, apesar disso, a obrigação não ser exigível (por não estar verificada uma condição ou por não estar ainda vencida), caso em que a execução se inicia pelas diligências necessárias a tornar a obrigação exigível - cfr. artº 802º do Código de Processo Civil.
Por outro lado, a mera inexistência de título não obsta a que a obrigação seja imediatamente exigível, peticionando o respectivo credor, em acção declarativa o seu cumprimento imediato.
Do exposto decorre que a obrigação é judicialmente exigível se, em determinado momento, o credor tem o direito de exigir em tribunal o seu cumprimento imediato, através de acção executiva (se estiver munido de título executivo) ou através de acção declarativa (se não tiver título) onde possa obter decisão que, reconhecendo a existência e a exigibilidade da obrigação, condene ao devedor ao seu cumprimento imediato.
A obrigação é judicialmente inexigível quando o credor não pode exigir o seu cumprimento (como é o caso das obrigações naturais) ou quando não o pode fazer nesse momento e, consequentemente, não está em condições de obter uma decisão que condene o devedor ao seu imediato cumprimento, porque, embora seja reconhecida a existência da obrigação, a mesma é inexigível (caso em que, nos termos do artº 662º do Código de Processo Civil, o devedor é condenado a satisfazer a prestação no momento próprio e não de imediato).
Ora, ressalvando a situação de o crédito já estar a ser discutido numa outra acção que se encontra pendente ou a situação de a própria existência do crédito estar dependente de uma decisão que ainda não existe (como será o caso de um crédito de indemnização por facto ilícito, cuja existência está dependente de decisão ou declaração que reconheça a existência de responsabilidade civil), é na acção onde é deduzida a compensação que deve ser apreciada e constatada a existência e exigibilidade do crédito, por forma a concluir se tal crédito existe e se pode ou não ser invocado para fins de compensação.
O que significa que a mera circunstância de o crédito não estar judicialmente reconhecido e a mera circunstância de o crédito ser controvertido - porque o respectivo devedor impugna a sua existência - não constituem, em princípio, obstáculo à admissibilidade de invocação da compensação, na oposição à execução, para efeitos de extinção do crédito exequendo, devendo ser feita a prova do crédito e da sua exigibilidade no processo onde a compensação é invocada .
Naturalmente que, se a existência ou a exigibilidade do crédito que é invocado para efeitos de compensação é impugnada pelo pretenso devedor, não estando previamente reconhecida por decisão judicial, a compensação apenas poderá ter eficácia extintiva da obrigação caso venha a ser reconhecida a existência e a exigibilidade desse crédito.
Mas isso não determina, sem mais, a inadmissibilidade de invocação da excepção, determinando apenas a necessidade de produção da prova necessária de forma a que, no processo onde a compensação é invocada, seja apreciada a existência e exigibilidade do crédito, bem como a verificação dos demais pressupostos de que depende a compensação, enquanto causa de extinção do crédito que, nesse processo, era peticionado.
No caso em apreço, provado foi que existem obras inacabadas e/ou defeituosas não provou a executada/oponida que tenha um crédito a compensar.
Vejamos a razão desta afirmação.
É inquestionável a qualificação do contrato como de empreitada (veja-se a factualidade provada constante da sentença na alínea e) cabia à exequente executar a obra nem conformidade com o convencionado e sem vícios que lhe reduzissem o valor ou a sua aptidão para o uso destinado (arts 1207 e 1208 do C. Civil).
Esta exigência legal não foi cumprida pela exequente, nos termos descritos nas alíneas J) a W e Y.
Ora na análise da responsabilidade do empreiteiro por defeitos da obra e eventual incumprimento do contrato de empreitada, constituem direitos do dono da obra:
- -obter do empreiteiro a entrega da obra nos exactos termos e prazos em que foi contratada;
- -fiscalizar a obra e de tempestivamente indicar os defeitos ao empreiteiro.
E como principais deveres surgem:
- -o de pagar o preço nos termos acordados;
- -e o de prestar colaboração ao Empreiteiro.
De modo ainda mais sintético, e tendo em conta o caso em apreço dir-se-ia se que se a obra se mostra defeituosa, sobretudo por ainda não terem sido eliminados os defeitos indicados pelo dono da mesma, ou por estar incompleta a este se afigura caber o direito de se recusar ao pagamento de parte ou da totalidade do preço.
Mas perante a existência de um defeito na obra, o direito imediato que a lei concede ao dono dela é o de exigir a sua eliminação pelo próprio empreiteiro ( quer fazendo o que faltava fazer quer corrigindo o que está mal feito) ou, se não poder ser eliminado (o que, em primeira linha, compete ao empreiteiro aferir), uma nova construção (art. 1221º nº 1 do CCivil). Não acedendo a tanto o empreiteiro, poderá ainda o dono da obra exigir ou a redução do preço ou a resolução do contrato (posto que, e neste último caso, o defeito torne inadequada a obra para o fim a que se destina). Tem ainda o dono da obra o direito a ser indemnizado, na medida em que o seu dano não se mostrar expurgado pelos descritos meios, ou não tenha sido possível efectivar tais meios.
Estas oportunidades devem ser dadas através duma interpelação judicial ou extrajudicial do empreiteiro.
Cabia então à requerida, dona da obra, realizar a sua contra-prestação, pagando o preço, excepto se ela pudesse invocar a existência de defeitos que lhe dessem algum dos direitos referidos, ou outro como o da excepção de não cumprimento do contrato (art. 428 do CC).
Neste processo em lado algum consta apurado, nem sequer alegado que a executada na qualidade de dono da obra exigiu a eliminação dos “defeitos”. Também não consta que a exequente/empreiteira se tenha recusado a reparar a obra à vontade da cliente/executada quando tal lhe foi oportunamente solicitado. Não consta, ainda, que a executada tenha requerido alterações à obra por forma a cumprir o objectivo do serviço solicitado. O que consta apenas são os defeitos.
Como não houve exigência da “alteração” ou eliminação de defeitos, nem pedido de obra nova, também não se pode dizer que a autora se recusou a “alterar” os elementos que eram ditos ser defeituosos, no sentido de recusa de uma proposta ou exigência de alteração.
Só se tudo isto falhasse é que o dono da obra podia exigir a redução do preço ou resolver o contrato e mesmo assim só se os defeitos tornassem a obra inadequada ao fim a que se destinava (art. 1222 do CC).
Neste sentido, veja-se ainda João Calvão da Silva . No mesmo sentido, vejam-se ainda os acórdãos do STJ de 11/01/2007 , de 1/3/2007 e de 29/3/2007.
“Para que o comprador ou o dono da obra se torne credor de qualquer dos direitos referidos (…), não basta que os defeitos tenham sido denunciados; torna-se necessário que o devedor fique ciente da pretensão (ou pretensões) a que está adstrito. Nestes termos, após o credor ter indicado por qual ou quais dos direitos opta, é que nasce o crédito à pretensão e, só a partir desse momento, se pode deduzir a exceptio”- neste sentido Pedro Romano Martinez .
E não tendo a executada/dono da obra cumprido o descrito trajecto legal, quer extrajudicial ou judicial ( o que nesta oposição também não fez) não tem o direito de que o pedido de indemnização que aqui formula seja procedente. De facto porque os descritos prejuízos têm origem nos defeitos existentes nas obras poderiam não existir se a executada tivesse cumprido as referidas exigências legais com a subsquente satisfação das mesmas por parte da exequente.
Mas mesmo que essa satisfação não ocorresse a executada não poderia desde logo formular pedido de indemnização isoladamente, uma vez que, esta se reporta àqueles prejuízos que não possam ser compensados, sucessiva e subsidiariamente com a eliminação dos defeitos da obra, com a realização de obra nova, com a redução do preço ou com a resolução do contrato.
Mas, não tendo sido assim neste processo segue-se que a executada não tem reconhecido qualquer crédito (liquido ou ilíquido) isto é, não existe fundamento para a verificação da invocada compensação.
Refere também a recorrente no seu recurso deve operar a compensação pois foi dado como provado que os projectos iniciais foram diminuídos em área sem se ter calculado a diminuição do seu custo proporcional .
Todavia quer da decisão sobre a matéria de facto e sua fundamentação quer da matéria de facto apurada resulta claro que a versão da opoente no respeitante à diminuição da área não se provou.
De facto, apesar de ter alegado que a rectificação do projecto de construção ocorreu após a celebração do contrato de empreitada (ver artº 28 da p.i) esta situação de facto não se provou pois não foi esclarecido pelas testemunhas se o orçamento apresentado e respectivo caderno de encargos que se encontram juntos aos autos … foram elaborados antes ou depois da rectificação das volumetrias, nos termos que constam da decisão de fls 72 a 79 destes autos. E não sendo sindicável a prova testemunhal nem existindo outros meios de prova, pelas razões já explicadas, esta matéria de facto este Tribunal não pode alterar.
Concluímos, pois, em face do exposto que não estão reunidos os pressupostos para que possa operar a compensação invocada pela Opoente.
Mas, ao contrário do que pensa a recorrente a não verificação da compensação não decorre do facto de o crédito ser ilíquido (sendo certo que, conforme dispõe o art. 847º, nº 3, do C.C., a iliquidez da dívida não impede a compensação); a inadmissibilidade da compensação decorre do facto de não existir ainda, em rigor, um qualquer crédito da Opoente a compensar.
Assim, ainda que por fundamentos não inteiramente coincidentes, impõe-se confirmar a decisão recorrida.
SUMÁRIO (elaborado em obediência ao disposto no art. 713º, nº 7 do Código de Processo Civil, na sua actual redacção):
I – Em conformidade com o disposto no art. 816º do C.P.C., no âmbito da execução fundada em título diverso da sentença, a compensação pode ser invocada nos mesmos termos e nas mesmas circunstâncias em que poderia ser invocada no processo de declaração.
II – A exigibilidade judicial da obrigação – e, por conseguinte, a admissibilidade da compensação – não pressupõe, em princípio, a existência de título executivo e a existência de prévia declaração judicial de reconhecimento do crédito.
III – A obrigação é judicialmente exigível se, em determinado momento, o credor tem o direito de exigir em tribunal o seu cumprimento imediato, através de acção executiva (se estiver munido de título executivo) ou através de acção declarativa (se não tiver título) onde possa obter decisão que, reconhecendo a existência e a exigibilidade da obrigação, condene o devedor ao seu cumprimento imediato; a obrigação é judicialmente inexigível quando o credor não pode exigir o seu cumprimento (como é o caso das obrigações naturais) ou quando não o pode fazer nesse momento e, consequentemente, não está em condições de obter uma decisão que condene o devedor ao seu imediato cumprimento, porque, embora seja reconhecida a existência da obrigação, a mesma é inexigível (caso em que, nos termos do art. 662º do C.P.Civil, o devedor é condenado a satisfazer a prestação no momento próprio e não de imediato).
IV - Assim, a mera circunstância de o crédito não estar judicialmente reconhecido e a mera circunstância de o crédito ser controvertido – porque o respectivo devedor impugna a sua existência – não constituem, em princípio, obstáculo à admissibilidade de invocação da compensação, na oposição à execução, para efeitos de extinção do crédito exequendo, devendo ser feita a prova do crédito e da sua exigibilidade no processo onde a compensação é invocada.
V – Num contrato de empreitada perante a existência de um defeito na obra, o direito imediato que a lei concede ao dono dela é o de exigir a sua eliminação pelo próprio empreiteiro ou, se não poder ser eliminado (o que, em primeira linha, compete ao empreiteiro aferir), uma nova construção (art. 1221º nº 1 do CCivil). Não acedendo a tanto o empreiteiro, poderá ainda o dono da obra exigir ou a redução do preço ou a resolução do contrato (posto que, e neste último caso, o defeito torne inadequada a obra para o fim a que se destina). Tem ainda o dono da obra o direito a ser indemnizado, na medida em que o seu dano não se mostrar expurgado pelos descritos meios, ou não tenha sido possível efectivar tais meios.
VI- Após o credor/dono da obra ter indicado por qual ou quais dos direitos opta, é que nasce o crédito à pretensão e, só a partir desse momento, se pode deduzir a exceptio”.
