Quem foi o relator do acórdão 03110/09.5BCLSB?

O relator foi Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 03110/09.5BCLSB?

O acórdão foi proferido em 12 de outubro de 2022.

03110/09.5BCLSB

Sumário

I – A determinação da existência ou não de razões económicas válidas de uma operação societária não constitui um espaço de valoração próprio da AT imperscrutável pelo poder judicial; trata-se antes de um conceito originário do direito europeu, em cuja análise e densificação há que observar a jurisprudência do TJUE, em especial as directrizes do acórdão Foggia (C-126/10) e Euro Park (C-14/16). II – A mera abrangência por um benefício fiscal, i. e., a obtenção de uma vantagem fiscal, não é suficiente para qualificar como desprovida de razões económicas válidas uma determinada operação societária, é necessário que a AT demonstre que esse é o único objectivo daquela operação e que o legislador, utilizando a faculdade que o direito europeu concede nestes casos, adoptou medidas de combate à erosão da base tributável, que incluem a desconsideração daquele tipo de operações, cujos pressupostos se encontram preenchidos no caso concreto.

Texto

Acordam na Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo I - Relatório 1 – A............, SA, com os sinais dos autos, propôs no Tribunal Tributário de Lisboa, acção administrativa especial, contra o Ministério das Finanças, impugnando o Despacho n.º 102/2008 – XVII, proferido pelo Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, que indeferiu o pedido de autorização de transmissão de prejuízos fiscais acumulados pela sociedade incorporada, pedindo, a final, que a acção fosse julgada procedente, por provada, e anulada a decisão impugnada, condenando-se a Administração Fiscal a praticar o acto administrativo de aceitação do requerimento e respectivo deferimento com base no preenchimento dos respectivos pressupostos legais previstos no artigo 69.º do Código do IRC. 2 – Por decisão sumária de 27 de Novembro de 2008, o Tribunal Tributário de Lisboa declarou-se incompetente em razão da hierarquia para o conhecimento da acção, determinando a remessa dos autos ao Tribunal Central Administrativo Sul. 3 – Por acórdão de 11 de Novembro de 2021, o TCA Sul julgou procedente a acção administrativa especial, anulou o acto impugnado e condenou a Entidade Demandada a praticar o acto decisório de deferimento do pedido de transmissibilidade dos prejuízos fiscais, dando por verificados os pressupostos do artigo 69.º do CIRC, sem prejuízo da fixação de um plano específico de dedução desses prejuízos nos termos do disposto no n.º 4 daquele artigo. 3 – Inconformada com aquela decisão, a Fazenda Pública recorreu para este Supremo Tribunal Administrativo. Nas alegações que apresentou formulou as seguintes conclusões: «[…] I. Ao ter deliberado anular o despacho n.º 102/2008-XVII, de 14 de Janeiro de 2008, do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais e condenado o mesmo à prática do acto decisório de deferimento do pedido de transmissibilidade dos prejuízos fiscais, por verificação dos pressupostos legais contidos no art. 69º do CIRC, sem prejuízo da fixação de um plano específico de dedução desses prejuízos, o, aliás, douto Acórdão recorrido fez uma incorrecta interpretação e aplicação do art. 69º do CIRC, na redacção à data aplicável aos factos, bem como, dos art.s 71º nº 2 e 95º nº 5 do CPTA, motivo pelo qual não se pode manter. Quanto ao segmento decisório de saber se é sindicável pelo Tribunal o juízo da Administração Fiscal quanto à existência de razões económicas válidas: II. O Acórdão ora recorrido considerou, contrariamente ao que a entidade demandada havia invocado, que a questão de saber se a operação de fusão foi efectuada por razões económicas válidas podia ser sindicada pelo Tribunal remetendo nesta questão para o já deliberado no Acórdão do STA de 27.11.2013, proferido no processo nº 01159/09. III. Ora, embora o Acórdão ora recorrido tenha remetido para a jurisprudência constante do Acórdão de 27.11.13, também é certo que o mesmo STA também já entendeu, cfr., entre outros, Acórdão da 2ª Sec., do STA, de 12/07/06, proc. nº 1003/05, que “saber se houve “razões económicas válidas” ou se a fusão “se insere numa estratégia de redimensionamento e desenvolvimento empresarial de médio ou longo prazo, com efeitos positivos na estrutura produtiva” é matéria de discricionariedade técnica, com uma longa margem de livre apreciação da Administração, que poderá originar soluções diferentes, consoante o interesse que a Administração privilegie” e que, “este seu juízo não pode ser fiscalizado pelos tribunais. A menos que ocorresse erro grosseiro ou manifesta desadequação ao fim legal”. IV. Assim, contrariamente ao entendido pelo Acórdão recorrido, também parte da jurisprudência vem entendendo que, o saber se a operação de fusão realizada foi efectuada por razões económicas válidas envolve juízos de valor inseridos numa grande margem de liberdade de apreciação da AT, uma vez que estamos no campo da chamada discricionariedade técnica. V. Deste modo, não só o juízo emitido pela AT, de considerar que a operação não foi efectuada por razões económicas válidas, não é, salvo erro grosseiro ou manifesta desadequação ao fim legal, sindicável pelo Tribunal, como também, porque o acto que a A. pretende que o Tribunal condene a AT a emitir envolve valorações próprias do exercício da actividade administrativa, não sendo identificável uma única solução como legalmente possível, não pode, salvo o devido respeito, o Tribunal substituir-se à AT e determinar o conteúdo do acto a praticar pela mesma, cfr. art. 71º nº 2 e 95º nº 5 do CPTA. VI. Donde, devendo os conceitos de “razões económicas válidas” e o de “se insere numa estratégia de redimensionamento e desenvolvimento empresarial de médio ou longo prazo, com efeitos positivos na estrutura produtiva”, definir-se como indeterminados e cujo preenchimento cabe à Administração, a valoração que foi feita no despacho impugnado no que concerne à ausência de “razões económicas válidas” necessárias ao deferimento do pedido de dedução de prejuízos, releva de considerações de interesse público, pelo que, o juízo a esse respeito formulado escapa à fiscalização dos tribunais, só podendo os mesmos controlar o acto administrativo por existência de erro grosseiro ou manifesta desadequação ao fim legal. VII. Ora, lido o Acórdão ora recorrido, constata-se que o mesmo entendeu apreciar da bondade do acto impugnado, da validade substancial tecendo considerações sobre o contexto jurídico-económico em que a operação decorreu, mais dando todo o relevo ao estudo junto pela então A. e aos documentos que apenas juntou em sede de acção Administrativa (docs 3, 4 e 5 juntos com a PI do proc origem nº 748/08.1BELRS). VIII. O Douto Acórdão também teceu considerações técnicas sobre o juízo efectuado pela AT quanto ao conceito de capital social, capitais próprios e prestações acessórias que no seu entender serão susceptíveis de serem equiparadas a capitais próprios, considerações estas que foram muito para além da indagação sobre a existência do erro grosseiro ou da desadequação ao fim legal. IX. Termos pelos quais, quanto ao 1º segmento decisório do Acórdão ora recorrido há que concluir que o mesmo não só fez uma errada interpretação do nº 2 do então art. 69º do CIRC, como também, extravasou dos poderes que a lei processual lhe confere nos artigos 71º nº 2 e 95º nº 5 do CPTA, tendo-se substituído, sem que para tanto detivesse competências, à AT, na apreciação e valoração do que são razões económicas válidas. X. Pelo que, o Acórdão recorrido, neste segmento, não se pode manter devendo ser, desde logo, revogado e ser mantido o acto impugnado. Quanto ao segmento decisório de saber se, no caso em concreto, a fusão foi realizada por razões económicas válidas: XI. O acto de fusão tem de envolver não só o interesse económico das entidades envolvidas na fusão, mas também deve revestir-se de interesse público e não pode ter como objectivo a diminuição da carga tributária, por parte da sociedade incorporante. XII. Ora, na análise da operação de fusão por incorporação em que a então A., ora recorrida, é parte e, na apreciação do interesse económico da mesma, a AT considerou que o contributo fornecido pela sociedade incorporada, que tinha um passivo superior ao activo e que apenas tinham prejuízos fiscais para transmitir, não podia deixar de sobrecarregar a incorporante no seu objectivo de reorganização e de viragem de resultados futuros. XIII. Donde, salvo o devido respeito, acórdão recorrido analisou menos bem os factos e aplicou e interpretou também deficientemente as normas aplicáveis, ao interpretar como fez os documentos juntos pela Autora (apenas com a PI da presente acção), e daí concluir, que as prestações acessórias constituíam capitais próprios, e equiparando-os ao capital social da Incorporada. XIV. Ora, quanto aos eventuais recursos a obter por via de prestações acessórias voluntárias que o douto Tribunal recorrido qualifica como integrando fundos próprios de base (o que, como se referiu, só agora foi invocado pela A., aquando da interposição da presente acção, quando o devia ter sido em sede do direito de audição que lhe foi facultado), não é líquido que assim seja, face até às declarações do próprio Banco de Portugal que só os consideram como "susceptíveis de integrar os fundos próprios de base dessa instituição". XV. Diga-se desde já, que a declaração entregue no Banco de Portugal apresentada na Acção Administrativa Especial, apenas comprova o cumprimento da obrigação declarativa dos reportes. O que não significa a certificação substancial das mesmas. XVI. Deste modo, é um facto que a B............ estava em situação económica difícil e possuía um património líquido negativo, donde o seu valor era menor que zero e o remanescente da sua extinção em nada contribuiu para o património da nova empresa. XVII. Pelo que, face ao invocado, ainda que a ora recorrida pretenda que a eliminação de estruturas é razão económica válida, assume toda a legitimidade e adequação ao fim legal a posição da AT que concluiu, com base nos motivos atrás referidos, que não ficou demonstrado que a operação em causa tivesse efeitos positivos na estrutura da ora recorrida, pelo contrário, os resultados positivos ao longo do período projectado decorrem exclusivamente, ou quase exclusivamente, da contribuição da incorporante. Ou seja, não existe, nas palavras do Ac. do STA, de 5/07/06, interesse sacrificado - perda da receita fiscal -, proporcional ao interesse salvaguardado - ganhos macro-económicos obtidos com a fusão. XVIII. Como já se disse, para a AT é evidente que atendendo aos documentos e Estudo que lhe foram apresentados pela A. e tendo considerado que não havia nele quaisquer outras razões válidas, para além das vantagens inerentes a uma operação de fusão, então, ponderados os interesses em causa, o que tinha maior peso eram as vantagens fiscais que a A. obteria com a operação em causa. XIX. O que também legitima a conclusão de que o fim que determinou a realização da operação foi a finalidade fiscal, o aproveitamento dos prejuízos fiscais da incorporada para diminuir o lucro tributável da incorporante, o que comprova o carácter abusivo da operação. XX. De facto, o que motivou o indeferimento foi o facto de a entidade demandada ter considerado, no âmbito da sua discricionariedade técnica, que a fusão não se revestia de razões económicas válidas face à transmissão, por parte da incorporada, de um património líquido negativo. XXI. Termos pelos quais, quanto ao 2º segmento decisório do Acórdão ora recorrido há que concluir que o mesmo fez uma errada interpretação e aplicação dos nºs 2 e 4 do então art. 69º do CIRC, aos factos, motivo pelo qual não deve ser mantido. XXII. Mais se recorre do valor atribuído à acção no douto Acórdão recorrido, não pode a Entidade ora Recorrente concordar com a fixação do valor de € 751 620,93. XXIII. Sendo que, a que a Autora tinha atribuído o valor de € 199 179,55 e que o considerou válido atendendo ao pedido formulado, que era de anulação de despacho de indeferimento de pedido de transmissibilidade de prejuízos fiscais, e atendendo a que o valor não foi impugnado pela entidade requerida, seria esse o valor a considerar na acção nos termos do artigo 305º n.º4 do CPC aplicável pelo artigo 31º n.º4 do CPTA. XXIV. Pelo que se pugna pela revogação do douto Acórdão nessa parte, mantendo-se o valor indicado pela Autora e não impugnado pela Entidade Ré de € 199 179,55. XXV. Caso assim não se considere, desde já se requer seja deferido o presente requerimento de dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça, ao abrigo do artº.6, nº.7, do R.C.P. Termos pelos quais e, com o douto suprimento de V. Exas., deve ser concedido provimento ao presente recurso jurisdicional, devendo ser revogado o Acórdão recorrido e substituído por outro que julgue improcedente a acção e mantenha o acto impugnado na ordem jurídica, com todas as legais consequências. […]». 4 – O Recorrido contra-alegou, concluindo do seguinte modo: «[…] I. O presente recurso tem como único fundamento de direito o entendimento do Ministério das Finanças de que a densificação dos conceitos indeterminados retomados de Direito da União Europeia «razões económicas válidas» e «estratégia de redimensionamento e desenvolvimento empresarial de médio ou longo prazo, com efeitos positivos na estrutura produtiva», previstos no artigo 69.º, n.º 2 do CIRC, é matéria de «discricionariedade técnica», dispondo (alegadamente) a Administração, neste domínio, de uma longa margem de livre apreciação, não sendo suscetível de ser sindicada judicialmente, salvo erro grosseiro ou manifesta desadequação ao fim legal, pelo que o tribunal a quo, no Acórdão Recorrido, teria extravasado os poderes que a lei processual lhe outorga. II. Na sequência do acórdão Foggia do TJUE (C-126/10), o STA inverteu a sua anterior posição de insindicabilidade judicial em matéria de «discricionariedade técnica», passando a afirmar que os tribunais não podem recusar ao interessado a possibilidade de obter um controlo efetivo da aplicação, pela Administração, das normas que contêm conceitos indeterminados (cf. acórdão de 27 de novembro de 2013, processo n.º 01159/09). Este entendimento veio, de resto, a ser reafirmado em acórdãos subsequentes proferidos pelo STA, sendo de referir, a este propósito, os acórdãos proferidos no âmbito dos processos n.os 03297/06.9BELSB 0191/17, de 14 de novembro de 2018; 01852/07.9BCLSB, de 14 de outubro de 2020; e 01545/06.4BCLSB, de 6 de outubro de 2021. III. Conclui-se, pois, que, ao ter apreciado o juízo administrativo relativo à densificação dos conceitos indeterminados contidos no artigo 69.º, n.º 2 do CIRC, o Acórdão Recorrido não padece do vício imputado pelo Recorrente, pelo que deve ser mantido. IV. De acordo com a jurisprudência do STA, o regime de transmissibilidade de prejuízos fiscais, previsto no artigo 69.º do CIRC, corresponde a um desagravamento estrutural, que tem em vista assegurar a neutralidade do sistema fiscal. Por conseguinte, tal transmissibilidade apenas deverá ser impedida quando estejam em causa operações abusivas, nomeadamente por terem como principal objetivo a fraude ou a evasão fiscais. V. No caso vertente, não se verifica uma qualquer situação de abuso, tendo ficado demonstrado que a operação de fusão teve subjacente razões económicas válidas. Em concreto, a Recorrida invocou e demonstrou que a fusão foi motivada (i) por um lado, por razões de eficácia da supervisão prudencial manifestadas pelo Banco de Portugal; e (ii) por outro lado, por razões de caráter económico. VI. Prova de que a operação de fusão em apreço não teve qualquer intuito abusivo é, aliás, o facto de, em nenhum segmento do Despacho de Indeferimento, ser contestada pelo SEAF a legitimidade da operação de fusão, sendo esta percebida como uma operação real e verdadeira, o que sempre afastaria qualquer intuito evasivo ou fraudulento. VII. Em qualquer caso, o Despacho de Indeferimento sempre padecia de um vício de erro grosseiro quanto aos pressupostos de facto, ao considerar que a B............, no exercício anterior à fusão, apresentava um «património líquido negativo». VIII. Ficou inequivocamente demonstrado (e incontestado pelo Recorrente) que a B............, no exercício anterior à fusão, apresentava capitais próprios positivos, no valor de EUR 316.772,97, já que as prestações acessórias (não remuneradas e reembolsáveis em regime de subordinação) efetuadas pelos sócios da B............ integravam os capitais próprios da sociedade, tendo, aliás, sido qualificadas como fundos próprios de base pelo Banco de Portugal, nos termos do Aviso n.º 12/92. IX. Tal erro flagrante e grosseiro foi o fundamento exclusivo da conclusão, pelo SEAF, de que a B............ tinha um «património líquido negativo», pelo que, consequentemente, a fusão não tinha razões económicas válidas. Por conseguinte, perante tal erro grosseiro e flagrante, mesmo à luz da “vetusta” jurisprudência a que faz menção o Recorrente, sempre o tribunal teria poderes para sindicar e anular o ato administrativo impugnado, e condenar o SEAF à prática do ato de aceitação e deferimento do pedido de transmissão de prejuízos fiscais, pelo que deve manter-se, também neste ponto, o Acórdão Recorrido. X. A conduta em juízo do Ministério das Finanças no presente caso, ao interpor recurso de uma decisão judicial emitida no âmbito de um processo iniciado há mais de 14 anos, com o fundamento com que o fez, em violação do Direito da União Europeia e ignorando a posição que este STA tem vindo a perfilhar em acórdãos sucessivos, é relevadora de gritante má-fé processual, pelo que deve o Recorrente ser condenado em litigância de má-fé, nos termos do artigo 542.º, n.º 2, a) do CPC (ex vi artigo 1.º do CPTA). Termos em que deve o presente recurso ser julgado integralmente improcedente e, em consequência, ser mantido o Acórdão Recorrido, condenando-se o Recorrente em litigância de má-fé e no pagamento de todas as custas processuais devidas nos termos legais. […]». 5 – O Excelentíssimo Representante do MP junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido de se negar provimento ao recurso. Cumpre apreciar e decidir. II – Fundamentação 1. De facto A decisão recorrida deu como provada a seguinte factualidade concreta: […] A) Entre Maio de 2001 e Maio de 2003 os accionistas da sociedade B............ declararam ter efectuado depósitos no montante total de € 500 000,00, na proporção da respectiva participação no capital social, a título de prestações acessórias de capital tendo em vista dotar a sociedade de fundos próprios no montante necessário para cumprir com os rácios legalmente previstos, sem remuneração, reembolsável em regime de subordinação, apenas com autorização do Banco de Portugal com possibilidade de conversão em capital social após deliberação nesse sentido da Assembleia Geral – cf. documentos de fls. 186 a 195, 199 a 210, 215 a 226, 229 a 240 e 242 a 264 dos autos; B) A B............ procedeu ao envio ao Banco de Portugal dos documentos identificados no ponto anterior, invocando que, com tais prestações, pretende adequar os fundos próprios à actividade da sociedade que se previa na sua fase inicial com resultados negativos, não obstante cumprir com os limites mínimos previstos no Decreto-Lei n.º 163/94, de 4/6, solicitando que as prestações acessórias voluntárias fossem qualificadas como fundos próprios da sociedade – cf. documento de fls. 183, 186, 198, 211, 228 e 241 dos autos; C) Em resposta, o Banco de Portugal informou que «os recursos realizados com prestações acessórias que tenham sido efectuadas nos termos indicados nas declarações que nos foram remetidas, são susceptíveis de integrar os fundos próprios de base dessa sociedade» - cf. documentos de fls. 185, 196, 213 e 227 dos autos; D) Em cumprimento do dever de reporte constante da Instrução do Banco de Portugal n.º 25/1997, a sociedade B............, S.A. apresentou a informação prudencial declarando o seguinte: [IMAGEM] Cf. documento de fls. 522 dos autos; E) A sociedade B............ apresentou declarações de rendimentos Modelo 22 desde o início da sua constituição em 20/09/2000 declarando os seguintes prejuízos: [IMAGEM] –cf. documentos de fls. 136 e sgs dos autos; F) O Balanço da sociedade B............ relativo ao ano de 2004 apresentava o capital integralmente realizado no montante de € 500 000, e passivo subordinado no montante de € 500 000 – cf. documento de fls. 156 dos autos que se dá por integralmente reproduzido; G) Foi elaborado projecto de fusão por incorporação entre a Autora e a sociedade B............, S.A., datado de 18/02/2005, identificando como motivos da fusão a «oportunidade para, através da fusão das duas sociedades, eliminar algumas duplicações de custos», com poupanças «em diferentes tipos de fornecimento e serviços de terceiros, relacionados com, por exemplo, instalações, software e planeamento e controlo de gestão», bem como o facto de a B............ constituir «um dos mais importantes clientes da A............, pelo que, a fusão permitirá simplificar determinados processos operacionais e eliminar outros que actualmente têm lugar em ambas as sociedades», «redução de custos para um mesmo nível de actividade desenvolvida», «aumento da eficiência e da rentabilidade da sociedade» - cf. documento de fls. 93 e sgs; H) Foi ainda indicada como motivação da referida fusão, a indiciação pelo Banco de Portugal de que, tendo em vista a eficácia da supervisão prudencial as participações no capital das duas empresas detidas pelos mesmos accionistas devem ser agrupadas numa só sociedade de controlo (-holding‖) sujeita à sua supervisão ou, em alternativa, as duas sociedades devem ser fundidas – ibidem; I) Em 31/03/2005 foi elaborado relatório e parecer pela sociedade de Auditores e Revisores Oficiais de Contas C………… e associados identificando como motivos da fusão «o aumento da eficiência e da rentabilidade, através da redução de custos para um mesmo nível de actividade desenvolvida, a que acresce o facto de o Banco de Portugal ter sugerido que fosse encontrada uma solução com vista à eficácia da supervisão prudencial pelo facto das sociedades terem estruturas idênticas de participação no capital, não só porque os accionistas são os mesmos, mas também porque a participação de cada um é substancialmente igual nas duas sociedades», concluindo que da análise das Demonstrações Financeiras e da apreciação do Projecto de Fusão, além do mais que «os valores apurados, em termos de relação e troca, assentam nos valores patrimoniais contabilísticos da sociedade a fundir, do que restou um aumento de capital social da sociedade incorporante A............, S.A. de 242.109,00 euros, correspondente à emissão de 69.174 acções com o valor nominal de 3,50 euros e uma diferença de 74.663,97 euros que ficará registada como prémio de emissão de acções. (…) emitindo-se parecer favorável ao Projecto de Fusão» - cf. documento de fls. 174 dos autos; J) Em 5/04/2005 foi elaborado relatório e respectivo parecer pela sociedade de Revisores Oficiais de Contas D………… referindo, designadamente, que «4. A transferência do património da ¯B............, S.A.‖, que integra a totalidade dos activos e passivos, será efectuada pelo seu valor contabilístico. À data da a que se reporta o balanço, os seus capitais próprios ascendem a € 316.772,97 (…) as relações de troca foram apuradas, partindo dos balanços especialmente organizados para o efeito, reportados a 31 de Dezembro de 2004 e tiveram por base a participação detida por cada acionista no capital de cada sociedade (…) Parecer 9. Com base no trabalho efectuado, somos de parecer que o projecto de fusão não merece qualquer reparo e que a relação de troca proposta é adequada e razoável. Não foram encontradas dificuldades especiais nas avaliações a que procedemos.» - cf. documento de fls. 176 que se dá por integralmente reproduzido; H) Por deliberação de 19/07/2005 o Conselho de Administração do Banco de Portugal autorizou a operação de fusão, por incorporação «nas condições do projecto apresentado» – cf documento de fls. 178 dos autos; K) Em 05/12/2005 foi requerido, na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa - 1ª Secção, o registo da fusão nos termos da qual a Autora A............ S.A. incorporou a sociedade B............, S.A. com transferência global do património – cf. documento constante do processo administrativo a fls. não numeradas; L) Em 31/1/2006 a Autora remeteu requerimento dirigido ao Ministro das Finanças pedindo autorização, nos termos do artigo 69.º do CIRC, para a transmissão dos prejuízos fiscais reportáveis da sociedade B............ no valor global de € 751 620,93 por forma a poderem ser deduzidos ao seu lucro tributável nos 6 exercícios seguintes – cf. documento n.º 2 junto com a petição inicial de fls. 86 dos autos e do processo administrativo a fls. não numeradas; M) Com o requerimento identificado no ponto anterior foram juntos os seguintes documentos: i. Cópia do projecto de fusão por incorporação; ii. Indicação da estrutura acionista das duas sociedades; iii. Cópia dos Balanços e das demonstrações de resultados das sociedades incorporada e incorporante, referentes aos três exercícios anteriores à operação (2004, 2003 e 2002); iv. Cópia da certidão de registo da operação na Conservatória do Registo Comercial competente; v. Cópia dos Balanços e das demonstrações de resultados previsionais para os três exercícios seguintes ao da operação da sociedade incorporante; vi. Declaração comprovativa da situação contributiva regularizada de ambas as sociedades junto da segurança social; vii. Cópia de dois relatórios e pareceres emitidos por duas sociedades ROC independentes sobre o projecto de fusão; viii. Autorização do Banco de Portugal para a operação de fusão. N) Para sustentar o pedido indicado em L. a Autora invocou que estiveram na base da fusão razões económicas e razões de eficácia da supervisão prudencial manifestadas pelo Banco de Portugal – cf. documentos constantes do PA; O) Alegou ainda que «é uma sociedade financeira de corretagem, regulamentada pelo Decreto-Lei n.º 262/2001, de 28 de Setembro, estando registada na Comissão de Mercado de Valores Mobiliários para o exercício de um conjunto de funções de intermediação financeira; 7. De entre as actividades que exerce, encontram-se a recepção e a transmissão de ordens por conta de outrem, a execução de ordens por conta de outrem, a gestão de carteiras por conta de outrem, a negociação por conta própria em valores mobiliários e o registo e depósito de valores mobiliários; 8. Por seu lado, a B............, embora fosse também uma empresa de investimento em valores mobiliários, em resultado de ter sido uma sociedade gestora de patrimónios, regulamentada pelo Decreto-Lei n.º 163/94, de 4 de Junho, tinha um objecto mais limitado; 9. Na verdade, a B............ podia apenas exercer a actividade de gestão de carteiras por conta de outrem e a consultoria para investimento em valores mobiliários, sendo-lhe vedada a actividade de intermediação; 10. Em consequência, em virtude do respectivo estatuto, a A............ podia praticar todas as actividades a que a B............ estava autorizada a praticar, não se verificando o inverso, i.e., a B............ não podia exercer a maior parte das actividades de intermediação financeira permitidas à A............; 11. Ora, considerando que a estrutura accionista de ambas as sociedades era substancialmente idêntica, fazia pouco sentido a existências de duas sociedades distintas, com os custos que lhes são inerentes, quando, na verdade, uma delas estava autorizada, em virtude do seu estatuto, a exercer a actividade da outra; 12. Efectivamente, com a operação de fusão, pretendeu-se eliminar duplicações de custos que se verificavam e que se tornavam o conjunto das duas sociedades ineficiente; 13. Na verdade, considera-se que com a operação de fusão serão possíveis poupanças a vários níveis, esperando-se, assim, vantagens económicas, nomeadamente um aumento da eficiência e da rentabilidade da sociedade incorporante, permitindo designadamente: • a racionalização de custos e processos, que passarão pela simplificação das tarefas administrativas e de determinados processos operacionais; • o incremento na qualidade e eficiência dos serviços prestados facilitada pelo respectivo tratamento de conjunto; • o reforço dos capitais próprios da sociedade incorporante, bem como o acréscimo do seu património, o que se traduzirá numa melhor imagem junto dos respectivos stakeholders; • a redução de custos fixos; • o aproveitamento de sinergias e optimização dos processos, • uma maior eficiência na gestão de recursos humanos, • uma melhoria na produtividade e economias de escala. 14. Ora, tendo em conta todo o exposto, nomeadamente as vantagens económicas acima referidas, foi decidido pelos respectivos corpos gerentes a realização da operação de fusão descrita no presente requerimento» P) O pedido foi apreciado pela Direcção de Serviços do IRC na informação n.º 755/2007, dando origem ao projecto de decisão no qual se propõe que tal autorização seja recusada, «dado a sua integração não ter efeitos positivos na estrutura produtiva e, assim, não se verificar o interesse económico da operação, previsto no n.º 2 do art.º 69.º do CIRC» - cf. documento a fls. não numeradas do PA; Q) Sustenta-se o projecto de decisão no seguinte: «De acordo com o descrito (…) no Despacho n.º 534/2002 e, actualmente, no Despacho 79/2005-XVII, de 2005.04.15, ambos do Secretário dos Assuntos Fiscais, os requerimento têm de ser instruídos com todos os elementos elencados no seu n.º 8, tendo em vista o conhecimento (…) da operação em causa de modo a comprovar que a mesma foi realizada por razões económicas válidas «e se insere numa estratégia de redimensionamento e desenvolvimento empresarial com efeitos positivos na estrutura produtiva. 2. Sendo o regime de reporte de prejuízos um regime de excepção, na medida em que se trata de uma medida de afastamento excepcional do regime geral de intransmissibilidade dos prejuízos fiscais, consagrado no artigo 47° do CIRC, a sua concessão está, assim, dependente da justificação de que se realiza por motivos económicos válidos. 3. Com a integração da B............ na requerente, tendo em conta que são do mesmo grupo e se integram no mesmo sector de actividade, a eliminação de estruturas permitirá uma economia de custos, por acção da redução da estrutura administrativa das duas empresas, que poderá conduzir a uma maior competitividade no sector de actividade. 4. A B............ iniciou a actividade em 00.09.20 e cessou em 05.12.02. Os seus prejuízos acumulados a deduzir ascendem a € 751.620,93, e foram apurados desde o ano de início de actividade até à sua extinção. 5. Da análise aos seus capitais próprios constata-se que, no exercício que antecedeu a fusão, a soma dos Resultados transitados negativos com o Resultado líquido negativo desse ano, ascende a € -707.077,25, sendo o Capital social somente de € 500.000,00. Nestas condições a B............ encontrava-se numa situação economicamente inviável e abrangida pelo previsto no art. 35° do Código das Sociedades Comerciais. 6. A situação líquida, património líquido ou simplesmente património, constitui a diferença entre os elementos patrimoniais activos, constituídos petos bens e direitos, e os elementos patrimoniais passivos, constituídos pelas obrigações, e consubstancia-se no capital social, reservas e resultados. 7. Sendo o património líquido da B............ negativo, a sociedade não possui qualquer valor. Os elementos patrimoniais negativos superam os positivos, o seu valor é ainda menor que zero e o remanescente da sua extinção em nada contribui para o património da nova empresa, antes pelo contrário, vai reduzi-lo com o peso das obrigações por solver. 8. A integração não tem, assim, qualquer efeito positivo e, deste modo, o pressuposto legal do interesse económico inerente à fusão da B............, exigível nos termos do n.º 2 do art. 69° do CIRC, não se verifica, e, por conseguinte, não será de autorizar a dedução dos seus prejuízos.» R) A Autora foi notificada para se pronunciar, no âmbito do direito de audição prévia através de ofício datado de 4/9/2007 - cf. documento a fls. não numeradas do PA; S) Em informação datada de 21/11/20 foi proposta a convolação em definitivo o projecto de decisão de indeferimento – cf. documento de fls. não numeradas do PA; T) Sobre tal informação o Director de Serviços apôs o seu despacho de concordância, afigurando-se, de acordo com os fundamentos invocados, de convolar em definitiva a decisão de indeferimento do pedido de transmissibilidade de prejuízos, bem como o Subdirector-Geral e o Director-Geral, apuseram os seus despachos de concordância – cf. ibidem; U) Sobre tais informações e despachos o Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais proferiu despacho de concordância com os termos propostos, datado de 14/01/2008 - cf. despacho n.º 102/2008 – XVII constate do PA apenso. * Tendo em conta os factos alegados pelas partes e a prova constante dos autos, nada mais se provou com interesse para a decisão da causa. […]». 2. Questões a decidir 2.1. As questões suscitadas no âmbito do presente recurso são: i) primeiro, saber se o Tribunal a quo podia conhecer da questão com a amplitude com que o fez ou se estava limitado funcionalmente nos seus poderes cognitivos quanto à determinação de existir ou não um fundamento económico válido subjacente à operação de fusão em apreço; ii) segundo, saber se houve ou não erro de julgamento na subsunção da factualidade assente ao regime jurídico previsto no artigo 69.º do CIRC; e, por último, iii) saber se a decisão recorrida errou ou não ao fixar o valor da acção. 3. Do direito 3.1. Da alegada existência de limites funcionais do controlo das decisões respeitantes à verificação ou não de uma razão económica válida numa operação de fusão 3.1.1. No caso discute-se, primeiramente, se a norma ínsita nos n.ºs 1 e 2 do artigo 69.º do CIRC confere ou não à AT discricionariedade. Os preceitos legais em crise tinham, à data dos factos (2005, data em que se operacionalizou a fusão), a seguinte redacção: «[…] 1 - Os prejuízos fiscais das sociedades fundidas podem ser deduzidos dos lucros tributáveis da nova sociedade ou da sociedade incorporante, nos termos e condições estabelecidos no artigo 47.º e até ao fim do período referido no n.º 1 do mesmo artigo, contado do exercício a que os mesmos se reportam, desde que seja concedida autorização pelo Ministro das Finanças, mediante requerimento dos interessados entregue na Direcção-Geral dos Impostos até ao fim do mês seguinte ao do pedido do registo da fusão na conservatória do registo comercial. (Redacção dada pela Lei 50/05-30/08) 2 - A concessão da autorização está subordinada à demonstração de que a fusão é realizada por razões económicas válidas, tais como a reestruturação ou racionalização das actividades das sociedades intervenientes, e se insere numa estratégia de redimensionamento e desenvolvimento empresarial de médio ou longo prazo, com efeitos positivos na estrutura produtiva, devendo ser fornecidos, para esse efeito, todos os elementos necessários ou convenientes para o perfeito conhecimento da operação visada, tanto dos seus aspectos jurídicos como económicos. […]» 3.1.2. A tese professada nos autos pela Recorrente assenta no pressuposto de que a expressão “subordinada à demonstração de que a fusão é realizada por razões económicas válidas” visa conferir à AT discricionariedade (um espaço de valoração própria) para a autorização ou não da dedução dos prejuízos fiscais das sociedades fundidas aos lucros tributáveis da sociedade incorporante ou da nova sociedade. Isto significaria que, havendo uma decisão discricionária, i. e., uma decisão da AT fundada no poder que para o efeito o legislador lhe conferia de avaliar o circunstancialismo da fusão no plano jurídico e económico e assim decidir da outorga ou não daquele benefício, o controlo a efectuar pelo Tribunal estaria sempre limitado, pois este não poderia “invadir” o espaço de valoração própria da Administração, tendo de limitar-se a um controlo externo (verificação do correcto cumprimento dos pressupostos habilitantes do exercício daquele poder), ou a um controlo de juridicidade assente em juízos de evidência jurídica, fosse por violação de princípios reguladores do exercício da actividade administrativa (incluindo a discricionária), como a proporcionalidade e a igualdade, fosse por manifesto mau uso daquele poder discricionário por erro manifesto. 3.1.3. Ora, como o Caso Foggia (proc. C-126/10 do TJUE) pôs em evidência, a qualificação de uma determinada operação de fusão como “realizada por razões económicas válidas” (ou não) é, antes de mais, uma questão europeizada, no sentido de que não se trata de uma decisão que o legislador nacional remete para um espaço de valoração próprio da AT, mas antes de um conceito e de um regime jurídico que resulta da transposição para o direito nacional do disposto no artigo 11.º da Directiva 90/434 (actualmente artigo 15.º da Directiva 2009/133/CE) que, impondo o princípio da neutralidade fiscal para as operações de fusão, cisão, entrada de activos e permuta de partes sociais, admite que os Estados possam desconsiderar aquelas operações e a aplicação às mesmas do princípio da neutralidade fiscal sempre que elas tenham como principal ou como um dos principais objectivos a fraude ou a evasão fiscal, i. e., se trate de uma operação que não é efectuada com base em “razões económicas válidas” (expressão actualmente substituída pela de “razões comerciais válidas”). No mencionado acórdão Foggia esclarece-se que o regime da neutralidade fiscal contemplado na “Directiva fusões e cisões” é válido para todas as operações daquele tipo, independentemente de a respectiva motivação estar assente numa lógica de racionalidade empresarial, económica ou puramente fiscal (de aforro fiscal) (§§ 31). Porém, o direito europeu concede aos Estados-membros a possibilidade de obstarem a esse efeito de neutralidade sempre que a operação tenha um propósito de fraude ou evasão fiscal, o que se presume se não for possível apresentar um fundamento económico válido para a dita operação. E a mesma jurisprudência deixa ainda claro que se a operação visar exclusiva ou preponderantemente a obtenção de uma vantagem fiscal, ela não tem um propósito económico válido e, como tal, o Estado-membro pode recusar a aplicação da regra da neutralidade. Trata-se de uma medida de protecção da integridade tributária dos Estados-membros ou, se se preferir, se uma medida de combate à erosão da base tributável daqueles. E esta regra consta do §§36 do acórdão Foggia. Já no acórdão Euro Park (proc. C-14/16), o TJUE havia de complementar aquela regra dando nota de que o poder reconhecido aos Estados-membros para não aplicar a regra da neutralidade sempre que as operações tivessem um propósito de fraude ou evasão fiscal tem de ser exercido casuística e fundamentadamente para que não exceda o necessário no cumprimento daquele objectivo (§§53). Ora, resulta por isso evidente da jurisprudência europeia citada que a questão não pode reconduzir-se a um espaço de valoração próprio da AT que consubstancie um limite funcional ao poder judicial de controlo destes actos de não autorização, porquanto a europeização do regime jurídico e a necessidade de controlo, quer dos fundamentos da decisão administrativa, quer da respectiva proporcionalidade, mostram que o controlo judicial é neste caso necessário e essencial. 3.2. Do alegado erro de julgamento na apreciação dos pressupostos jurídicos e na recondução da factualidade assente ao conceito de operação assente em razões económicas válidas 3.2.1. No essencial, a Fazenda Pública não se conforma com a decisão recorrida por entender que o Tribunal não tinha base factual para sustentar a existência de razões económicas válidas que devessem levar ao deferimento da autorização requerida. Mas a questão não pode formular-se deste modo. Como já afirmámos, remetendo para o regime jurídico europeu que está na base da formulação adoptada pelo artigo 69.º, n.º 2 do CIRC, a regra é a do princípio da neutralidade e a da autorização deste tipo de operações com todas as suas consequências fiscais, estando limitada a intervenção “restritiva” das autoridades dos Estados-membros para os casos em que essas operações consubstanciem ou encerrem um exclusivo ou preponderante objectivo de aforro fiscal. Algo que tem de ser analisado e demonstrado casuisticamente, estando igualmente vedados os juízos normativos de proibição de aforro fiscal no âmbito destas operações. Ou seja, o princípio da proporcionalidade proíbe que os Estados-membros adoptem uma regra de derrogação do regime da neutralidade fiscal sempre que a operação a realizar represente um aforro fiscal. O que o regime europeu permite é que os Estados-membros, para proteger a sua base tributável, não apliquem a regra da neutralidade a operações de fusão ou cisão cujo objectivo se esgote ou seja predominantemente assente em razões de aforro fiscal. Ora, da factualidade assente nos autos, maioritariamente baseada nos elementos recolhidos pela AT para a instrução do procedimento que levou à recusa de autorização, assim como da fundamentação daquele acto de recusa de autorização, o que se evidencia é que foram dadas como provadas razões económicas e comerciais para a operação de fusão, como a eliminação da duplicação de custos, a simplificação de procedimentos (pontos G, I e J da matéria de facto assente) e a eficácia da supervisão prudencial (ponto H da matéria de facto assente). Foi igualdade dado como assente que as sociedades a fundir eram do mesmo grupo e do mesmo sector de actividade e que daquela operação era potencialmente expectável um aumento da competividade no sector de actividade pós-fusão (ponto Q da matéria de facto assente). E da motivação do acto de recusa não resulta, quer a justificação da improcedência destes fundamentos económicos, quer a demonstração de que, não obstante a sua existência, os benefícios fiscais visados eram, neste caso, o elemento preponderante da operação. Pelo contrário, a AT limitou-se a alegar que havendo benefício fiscal com a operação, tal era suficiente para recusar a autorização. O que corresponde, como bem se salienta no acórdão recorrido, a uma leitura incorrecta do regime legal do n.º 2 do artigo 69.º do CIRC pelas razões antes aduzidas – basicamente, porque o direito europeu e a jurisprudência do TJUE, maxime o princípio da proporcionalidade, se opõe a uma tal interpretação da faculdade de derrogação do regime neutralidade fiscal aplicável a estas operações. A mera existência de um benefício fiscal, como resulta da jurisprudência europeia antes referida, não é suficiente para rejeitar os efeitos da neutralidade fiscal, sempre que essa não seja a motivação exclusiva ou preponderante da operação. 3.2.2. Esta é também a interpretação que o STA vem fazendo do disposto no n.º 2 do artigo 69.º do CIRC – v., por último, acórdãos de 14 de Outubro de 2020 (proc. 01852/07.9BCLSB e de 6 de Outubro de 2021 (proc. 01545/06.4BCLSB). Improcede, portanto, também este fundamento de recurso. 3.3. Do valor da acção Por último, a Recorrente alega que não se opôs ao valor de € 199.179,55 euros atribuído pela Recorrente à acção pelo que deve ser o valor fixado nos termos do artigo 305.º, n.º 4 do CPC, aplicável ex vi do artigo 31.º, n.º 4 do CPTA. Porém, não só não lhe assiste razão, na medida em que, segundo o n.º 1 do artigo 306.º do CPC, é ao juiz que compete fixar o valor da causa, após a indicação do mesmo pelas partes, como, ao não explicitar os fundamentos que justificariam um erro da decisão do Tribunal que fixou o valor da acção em € 751.620,93 euros, não apresenta argumentos que justifiquem a revisão daquela decisão, pelo que a mesma se deve manter. III - Decisão Pelo exposto, acordam os juízes que compõem esta Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo em negar provimento ao recurso e manter o acórdão recorrido. Custas pela Recorrente, com dispensa do remanescente da taxa de justiça atenta a simplicidade da decisão e a necessária adequação do valor daquela taxa ao serviço concretamente prestado. Lisboa, 12 de Outubro de 2022. - Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva (relatora) - Pedro Nuno Pinto Vergueiro - Jorge Miguel Barroso de Aragão Seia.

Sumário

I- A determinação da existência ou não de razões económicas válidas de uma operação societária não constitui um espaço de valoração próprio da AT imperscrutável pelo poder judicial; trata-se antes de um conceito originário do direito europeu, em cuja análise e densificação há que observar a jurisprudência do TJUE, em especial as directrizes do acórdão Foggia (C-126/10) e Euro Park (C-14/16).

II- A mera abrangência por um benefício fiscal, i. e., a obtenção de uma vantagem fiscal, não é suficiente para qualificar como desprovida de razões económicas válidas uma determinada operação societária, é necessário que a AT demonstre que esse é o único objectivo daquela operação e que o legislador, utilizando a faculdade que o direito europeu concede nestes casos, adoptou medidas de combate à erosão da base tributável, que incluem a desconsideração daquele tipo de operações, cujos pressupostos se encontram preenchidos no caso concreto.

Texto Integral

Acordam na Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo

I- Relatório

1- A............, SA, com os sinais dos autos, propôs no Tribunal Tributário de Lisboa, acção administrativa especial, contra o Ministério das Finanças, impugnando o Despacho n.º 102/2008 – XVII, proferido pelo Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, que indeferiu o pedido de autorização de transmissão de prejuízos fiscais acumulados pela sociedade incorporada, pedindo, a final, que a acção fosse julgada procedente, por provada, e anulada a decisão impugnada, condenando-se a Administração Fiscal a praticar o acto administrativo de aceitação do requerimento e respectivo deferimento com base no preenchimento dos respectivos pressupostos legais previstos no artigo 69.º do Código do IRC.

2- Por decisão sumária de 27 de Novembro de 2008, o Tribunal Tributário de Lisboa declarou-se incompetente em razão da hierarquia para o conhecimento da acção, determinando a remessa dos autos ao Tribunal Central Administrativo Sul.

3- Por acórdão de 11 de Novembro de 2021, o TCA Sul julgou procedente a acção administrativa especial, anulou o acto impugnado e condenou a Entidade Demandada a praticar o acto decisório de deferimento do pedido de transmissibilidade dos prejuízos fiscais, dando por verificados os pressupostos do artigo 69.º do CIRC, sem prejuízo da fixação de um plano específico de dedução desses prejuízos nos termos do disposto no n.º 4 daquele artigo.

3- Inconformada com aquela decisão, a Fazenda Pública recorreu para este Supremo Tribunal Administrativo. Nas alegações que apresentou formulou as seguintes conclusões:

«[…]

I. Ao ter deliberado anular o despacho n.º 102/2008-XVII, de 14 de Janeiro de 2008, do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais e condenado o mesmo à prática do acto decisório de deferimento do pedido de transmissibilidade dos prejuízos fiscais, por verificação dos pressupostos legais contidos no art. 69º do CIRC, sem prejuízo da fixação de um plano específico de dedução desses prejuízos, o, aliás, douto Acórdão recorrido fez uma incorrecta interpretação e aplicação do art. 69º do CIRC, na redacção à data aplicável aos factos, bem como, dos art.s 71º nº 2 e 95º nº 5 do CPTA, motivo pelo qual não se pode manter.

Quanto ao segmento decisório de saber se é sindicável pelo Tribunal o juízo da Administração Fiscal quanto à existência de razões económicas válidas:

II. O Acórdão ora recorrido considerou, contrariamente ao que a entidade demandada havia invocado, que a questão de saber se a operação de fusão foi efectuada por razões económicas válidas podia ser sindicada pelo Tribunal remetendo nesta questão para o já deliberado no Acórdão do STA de 27.11.2013, proferido no processo nº 01159/09.

III. Ora, embora o Acórdão ora recorrido tenha remetido para a jurisprudência constante do Acórdão de 27.11.13, também é certo que o mesmo STA também já entendeu, cfr., entre outros, Acórdão da 2ª Sec., do STA, de 12/07/06, proc. nº 1003/05, que “saber se houve “razões económicas válidas” ou se a fusão “se insere numa estratégia de redimensionamento e desenvolvimento empresarial de médio ou longo prazo, com efeitos positivos na estrutura produtiva” é matéria de discricionariedade técnica, com uma longa margem de livre apreciação da Administração, que poderá originar soluções diferentes, consoante o interesse que a Administração privilegie” e que, “este seu juízo não pode ser fiscalizado pelos tribunais. A menos que ocorresse erro grosseiro ou manifesta desadequação ao fim legal”.

IV. Assim, contrariamente ao entendido pelo Acórdão recorrido, também parte da jurisprudência vem entendendo que, o saber se a operação de fusão realizada foi efectuada por razões económicas válidas envolve juízos de valor inseridos numa grande margem de liberdade de apreciação da AT, uma vez que estamos no campo da chamada discricionariedade técnica.

V. Deste modo, não só o juízo emitido pela AT, de considerar que a operação não foi efectuada por razões económicas válidas, não é, salvo erro grosseiro ou manifesta desadequação ao fim legal, sindicável pelo Tribunal, como também, porque o acto que a A. pretende que o Tribunal condene a AT a emitir envolve valorações próprias do exercício da actividade administrativa, não sendo identificável uma única solução como legalmente possível, não pode, salvo o devido respeito, o Tribunal substituir-se à AT e determinar o conteúdo do acto a praticar pela mesma, cfr. art. 71º nº 2 e 95º nº 5 do CPTA.

VI. Donde, devendo os conceitos de “razões económicas válidas” e o de “se insere numa estratégia de redimensionamento e desenvolvimento empresarial de médio ou longo prazo, com efeitos positivos na estrutura produtiva”, definir-se como indeterminados e cujo preenchimento cabe à Administração, a valoração que foi feita no despacho impugnado no que concerne à ausência de “razões económicas válidas” necessárias ao deferimento do pedido de dedução de prejuízos, releva de considerações de interesse público, pelo que, o juízo a esse respeito formulado escapa à fiscalização dos tribunais, só podendo os mesmos controlar o acto administrativo por existência de erro grosseiro ou manifesta desadequação ao fim legal.

VII. Ora, lido o Acórdão ora recorrido, constata-se que o mesmo entendeu apreciar da bondade do acto impugnado, da validade substancial tecendo considerações sobre o contexto jurídico-económico em que a operação decorreu, mais dando todo o relevo ao estudo junto pela então A. e aos documentos que apenas juntou em sede de acção Administrativa (docs 3, 4 e 5 juntos com a PI do proc origem nº 748/08.1BELRS).

VIII. O Douto Acórdão também teceu considerações técnicas sobre o juízo efectuado pela AT quanto ao conceito de capital social, capitais próprios e prestações acessórias que no seu entender serão susceptíveis de serem equiparadas a capitais próprios, considerações estas que foram muito para além da indagação sobre a existência do erro grosseiro ou da desadequação ao fim legal.

IX. Termos pelos quais, quanto ao 1º segmento decisório do Acórdão ora recorrido há que concluir que o mesmo não só fez uma errada interpretação do nº 2 do então art. 69º do CIRC, como também, extravasou dos poderes que a lei processual lhe confere nos artigos 71º nº 2 e 95º nº 5 do CPTA, tendo-se substituído, sem que para tanto detivesse competências, à AT, na apreciação e valoração do que são razões económicas válidas.

X. Pelo que, o Acórdão recorrido, neste segmento, não se pode manter devendo ser, desde logo, revogado e ser mantido o acto impugnado.

Quanto ao segmento decisório de saber se, no caso em concreto, a fusão foi realizada por razões económicas válidas:

XI. O acto de fusão tem de envolver não só o interesse económico das entidades envolvidas na fusão, mas também deve revestir-se de interesse público e não pode ter como objectivo a diminuição da carga tributária, por parte da sociedade incorporante.

XII. Ora, na análise da operação de fusão por incorporação em que a então A., ora recorrida, é parte e, na apreciação do interesse económico da mesma, a AT considerou que o contributo fornecido pela sociedade incorporada, que tinha um passivo superior ao activo e que apenas tinham prejuízos fiscais para transmitir, não podia deixar de sobrecarregar a incorporante no seu objectivo de reorganização e de viragem de resultados futuros.

XIII. Donde, salvo o devido respeito, acórdão recorrido analisou menos bem os factos e aplicou e interpretou também deficientemente as normas aplicáveis, ao interpretar como fez os documentos juntos pela Autora (apenas com a PI da presente acção), e daí concluir, que as prestações acessórias constituíam capitais próprios, e equiparando-os ao capital social da Incorporada.

XIV. Ora, quanto aos eventuais recursos a obter por via de prestações acessórias voluntárias que o douto Tribunal recorrido qualifica como integrando fundos próprios de base (o que, como se referiu, só agora foi invocado pela A., aquando da interposição da presente acção, quando o devia ter sido em sede do direito de audição que lhe foi facultado), não é líquido que assim seja, face até às declarações do próprio Banco de Portugal que só os consideram como "susceptíveis de integrar os fundos próprios de base dessa instituição".

XV. Diga-se desde já, que a declaração entregue no Banco de Portugal apresentada na Acção Administrativa Especial, apenas comprova o cumprimento da obrigação declarativa dos reportes. O que não significa a certificação substancial das mesmas.

XVI. Deste modo, é um facto que a B............ estava em situação económica difícil e possuía um património líquido negativo, donde o seu valor era menor que zero e o remanescente da sua extinção em nada contribuiu para o património da nova empresa.

XVII. Pelo que, face ao invocado, ainda que a ora recorrida pretenda que a eliminação de estruturas é razão económica válida, assume toda a legitimidade e adequação ao fim legal a posição da AT que concluiu, com base nos motivos atrás referidos, que não ficou demonstrado que a operação em causa tivesse efeitos positivos na estrutura da ora recorrida, pelo contrário, os resultados positivos ao longo do período projectado decorrem exclusivamente, ou quase exclusivamente, da contribuição da incorporante. Ou seja, não existe, nas palavras do Ac. do STA, de 5/07/06, interesse sacrificado - perda da receita fiscal -, proporcional ao interesse salvaguardado - ganhos macro-económicos obtidos com a fusão.

XVIII. Como já se disse, para a AT é evidente que atendendo aos documentos e Estudo que lhe foram apresentados pela A. e tendo considerado que não havia nele quaisquer outras razões válidas, para além das vantagens inerentes a uma operação de fusão, então, ponderados os interesses em causa, o que tinha maior peso eram as vantagens fiscais que a A. obteria com a operação em causa.

XIX. O que também legitima a conclusão de que o fim que determinou a realização da operação foi a finalidade fiscal, o aproveitamento dos prejuízos fiscais da incorporada para diminuir o lucro tributável da incorporante, o que comprova o carácter abusivo da operação.

XX. De facto, o que motivou o indeferimento foi o facto de a entidade demandada ter considerado, no âmbito da sua discricionariedade técnica, que a fusão não se revestia de razões económicas válidas face à transmissão, por parte da incorporada, de um património líquido negativo.

XXI. Termos pelos quais, quanto ao 2º segmento decisório do Acórdão ora recorrido há que concluir que o mesmo fez uma errada interpretação e aplicação dos nºs 2 e 4 do então art. 69º do CIRC, aos factos, motivo pelo qual não deve ser mantido.

XXII. Mais se recorre do valor atribuído à acção no douto Acórdão recorrido, não pode a Entidade ora Recorrente concordar com a fixação do valor de € 751 620,93.

XXIII. Sendo que, a que a Autora tinha atribuído o valor de € 199 179,55 e que o considerou válido atendendo ao pedido formulado, que era de anulação de despacho de indeferimento de pedido de transmissibilidade de prejuízos fiscais, e atendendo a que o valor não foi impugnado pela entidade requerida, seria esse o valor a considerar na acção nos termos do artigo 305º n.º4 do CPC aplicável pelo artigo 31º n.º4 do CPTA.

XXIV. Pelo que se pugna pela revogação do douto Acórdão nessa parte, mantendo-se o valor indicado pela Autora e não impugnado pela Entidade Ré de € 199 179,55.

XXV. Caso assim não se considere, desde já se requer seja deferido o presente requerimento de dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça, ao abrigo do artº.6, nº.7, do R.C.P.

Termos pelos quais e, com o douto suprimento de V. Exas., deve ser concedido provimento ao presente recurso jurisdicional, devendo ser revogado o Acórdão recorrido e substituído por outro que julgue improcedente a acção e mantenha o acto impugnado na ordem jurídica, com todas as legais consequências.

[…]».

4- O Recorrido contra-alegou, concluindo do seguinte modo:

«[…]

I. O presente recurso tem como único fundamento de direito o entendimento do Ministério das Finanças de que a densificação dos conceitos indeterminados retomados de Direito da União Europeia «razões económicas válidas» e «estratégia de redimensionamento e desenvolvimento empresarial de médio ou longo prazo, com efeitos positivos na estrutura produtiva», previstos no artigo 69.º, n.º 2 do CIRC, é matéria de «discricionariedade técnica», dispondo (alegadamente) a Administração, neste domínio, de uma longa margem de livre apreciação, não sendo suscetível de ser sindicada judicialmente, salvo erro grosseiro ou manifesta desadequação ao fim legal, pelo que o tribunal a quo, no Acórdão Recorrido, teria extravasado os poderes que a lei processual lhe outorga.

II. Na sequência do acórdão Foggia do TJUE (C-126/10), o STA inverteu a sua anterior posição de insindicabilidade judicial em matéria de «discricionariedade técnica», passando a afirmar que os tribunais não podem recusar ao interessado a possibilidade de obter um controlo efetivo da aplicação, pela Administração, das normas que contêm conceitos indeterminados (cf. acórdão de 27 de novembro de 2013, processo n.º 01159/09). Este entendimento veio, de resto, a ser reafirmado em acórdãos subsequentes proferidos pelo STA, sendo de referir, a este propósito, os acórdãos proferidos no âmbito dos processos n.os 03297/06.9BELSB 0191/17, de 14 de novembro de 2018; 01852/07.9BCLSB, de 14 de outubro de 2020; e 01545/06.4BCLSB, de 6 de outubro de 2021.

III. Conclui-se, pois, que, ao ter apreciado o juízo administrativo relativo à densificação dos conceitos indeterminados contidos no artigo 69.º, n.º 2 do CIRC, o Acórdão Recorrido não padece do vício imputado pelo Recorrente, pelo que deve ser mantido.

IV. De acordo com a jurisprudência do STA, o regime de transmissibilidade de prejuízos fiscais, previsto no artigo 69.º do CIRC, corresponde a um desagravamento estrutural, que tem em vista assegurar a neutralidade do sistema fiscal. Por conseguinte, tal transmissibilidade apenas deverá ser impedida quando estejam em causa operações abusivas, nomeadamente por terem como principal objetivo a fraude ou a evasão fiscais.

V. No caso vertente, não se verifica uma qualquer situação de abuso, tendo ficado demonstrado que a operação de fusão teve subjacente razões económicas válidas. Em concreto, a Recorrida invocou e demonstrou que a fusão foi motivada (i) por um lado, por razões de eficácia da supervisão prudencial manifestadas pelo Banco de Portugal; e (ii) por outro lado, por razões de caráter económico.

VI. Prova de que a operação de fusão em apreço não teve qualquer intuito abusivo é, aliás, o facto de, em nenhum segmento do Despacho de Indeferimento, ser contestada pelo SEAF a legitimidade da operação de fusão, sendo esta percebida como uma operação real e verdadeira, o que sempre afastaria qualquer intuito evasivo ou fraudulento.

VII. Em qualquer caso, o Despacho de Indeferimento sempre padecia de um vício de erro grosseiro quanto aos pressupostos de facto, ao considerar que a B............, no exercício anterior à fusão, apresentava um «património líquido negativo».

VIII. Ficou inequivocamente demonstrado (e incontestado pelo Recorrente) que a B............, no exercício anterior à fusão, apresentava capitais próprios positivos, no valor de EUR 316.772,97, já que as prestações acessórias (não remuneradas e reembolsáveis em regime de subordinação) efetuadas pelos sócios da B............ integravam os capitais próprios da sociedade, tendo, aliás, sido qualificadas como fundos próprios de base pelo Banco de Portugal, nos termos do Aviso n.º 12/92.

IX. Tal erro flagrante e grosseiro foi o fundamento exclusivo da conclusão, pelo SEAF, de que a B............ tinha um «património líquido negativo», pelo que, consequentemente, a fusão não tinha razões económicas válidas. Por conseguinte, perante tal erro grosseiro e flagrante, mesmo à luz da “vetusta” jurisprudência a que faz menção o Recorrente, sempre o tribunal teria poderes para sindicar e anular o ato administrativo impugnado, e condenar o SEAF à prática do ato de aceitação e deferimento do pedido de transmissão de prejuízos fiscais, pelo que deve manter-se, também neste ponto, o Acórdão Recorrido.

X. A conduta em juízo do Ministério das Finanças no presente caso, ao interpor recurso de uma decisão judicial emitida no âmbito de um processo iniciado há mais de 14 anos, com o fundamento com que o fez, em violação do Direito da União Europeia e ignorando a posição que este STA tem vindo a perfilhar em acórdãos sucessivos, é relevadora de gritante má-fé processual, pelo que deve o Recorrente ser condenado em litigância de má-fé, nos termos do artigo 542.º, n.º 2, a) do CPC (ex vi artigo 1.º do CPTA).

Termos em que deve o presente recurso ser julgado integralmente improcedente e, em consequência, ser mantido o Acórdão Recorrido, condenando-se o Recorrente em litigância de má-fé e no pagamento de todas as custas processuais devidas nos termos legais.

[…]».

5- O Excelentíssimo Representante do MP junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido de se negar provimento ao recurso.

Cumpre apreciar e decidir.

II- Fundamentação

1. De facto

A decisão recorrida deu como provada a seguinte factualidade concreta:

[…]

A) Entre Maio de 2001 e Maio de 2003 os accionistas da sociedade B............ declararam ter efectuado depósitos no montante total de € 500 000,00, na proporção da respectiva participação no capital social, a título de prestações acessórias de capital tendo em vista dotar a sociedade de fundos próprios no montante necessário para cumprir com os rácios legalmente previstos, sem remuneração, reembolsável em regime de subordinação, apenas com autorização do Banco de Portugal com possibilidade de conversão em capital social após deliberação nesse sentido da Assembleia Geral – cf. documentos de fls. 186 a 195, 199 a 210, 215 a 226, 229 a 240 e 242 a 264 dos autos;

B) A B............ procedeu ao envio ao Banco de Portugal dos documentos identificados no ponto anterior, invocando que, com tais prestações, pretende adequar os fundos próprios à actividade da sociedade que se previa na sua fase inicial com resultados negativos, não obstante cumprir com os limites mínimos previstos no Decreto-Lei n.º 163/94, de 4/6, solicitando que as prestações acessórias voluntárias fossem qualificadas como fundos próprios da sociedade – cf. documento de fls. 183, 186, 198, 211, 228 e 241 dos autos;

C) Em resposta, o Banco de Portugal informou que «os recursos realizados com prestações acessórias que tenham sido efectuadas nos termos indicados nas declarações que nos foram remetidas, são susceptíveis de integrar os fundos próprios de base dessa sociedade» - cf. documentos de fls. 185, 196, 213 e 227 dos autos;

D) Em cumprimento do dever de reporte constante da Instrução do Banco de Portugal n.º 25/1997, a sociedade B............, S.A. apresentou a informação prudencial declarando o seguinte:

[IMAGEM]

Cf. documento de fls. 522 dos autos;

E) A sociedade B............ apresentou declarações de rendimentos Modelo 22 desde o início da sua constituição em 20/09/2000 declarando os seguintes prejuízos:

[IMAGEM]

–cf. documentos de fls. 136 e sgs dos autos;

F) O Balanço da sociedade B............ relativo ao ano de 2004 apresentava o capital integralmente realizado no montante de € 500 000, e passivo subordinado no montante de € 500 000 – cf. documento de fls. 156 dos autos que se dá por integralmente reproduzido;

G) Foi elaborado projecto de fusão por incorporação entre a Autora e a sociedade B............, S.A., datado de 18/02/2005, identificando como motivos da fusão a «oportunidade para, através da fusão das duas sociedades, eliminar algumas duplicações de custos», com poupanças «em diferentes tipos de fornecimento e serviços de terceiros, relacionados com, por exemplo, instalações, software e planeamento e controlo de gestão», bem como o facto de a B............ constituir «um dos mais importantes clientes da A............, pelo que, a fusão permitirá simplificar determinados processos operacionais e eliminar outros que actualmente têm lugar em ambas as sociedades», «redução de custos para um mesmo nível de actividade desenvolvida», «aumento da eficiência e da rentabilidade da sociedade» - cf. documento de fls. 93 e sgs;

H) Foi ainda indicada como motivação da referida fusão, a indiciação pelo Banco de Portugal de que, tendo em vista a eficácia da supervisão prudencial as participações no capital das duas empresas detidas pelos mesmos accionistas devem ser agrupadas numa só sociedade de controlo (-holding‖) sujeita à sua supervisão ou, em alternativa, as duas sociedades devem ser fundidas – ibidem;

I) Em 31/03/2005 foi elaborado relatório e parecer pela sociedade de Auditores e Revisores Oficiais de Contas C………… e associados identificando como motivos da fusão «o aumento da eficiência e da rentabilidade, através da redução de custos para um mesmo nível de actividade desenvolvida, a que acresce o facto de o Banco de Portugal ter sugerido que fosse encontrada uma solução com vista à eficácia da supervisão prudencial pelo facto das sociedades terem estruturas idênticas de participação no capital, não só porque os accionistas são os mesmos, mas também porque a participação de cada um é substancialmente igual nas duas sociedades», concluindo que da análise das Demonstrações Financeiras e da apreciação do Projecto de Fusão, além do mais que «os valores apurados, em termos de relação e troca, assentam nos valores patrimoniais contabilísticos da sociedade a fundir, do que restou um aumento de capital social da sociedade incorporante A............, S.A. de 242.109,00 euros, correspondente à emissão de 69.174 acções com o valor nominal de 3,50 euros e uma diferença de 74.663,97 euros que ficará registada como prémio de emissão de acções. (…) emitindo-se parecer favorável ao Projecto de Fusão» - cf. documento de fls. 174 dos autos;

J) Em 5/04/2005 foi elaborado relatório e respectivo parecer pela sociedade de Revisores Oficiais de Contas D………… referindo, designadamente, que «4. A transferência do património da ¯B............, S.A.‖, que integra a totalidade dos activos e passivos, será efectuada pelo seu valor contabilístico. À data da a que se reporta o balanço, os seus capitais próprios ascendem a € 316.772,97 (…) as relações de troca foram apuradas, partindo dos balanços especialmente organizados para o efeito, reportados a 31 de Dezembro de 2004 e tiveram por base a participação detida por cada acionista no capital de cada sociedade (…) Parecer 9. Com base no trabalho efectuado, somos de parecer que o projecto de fusão não merece qualquer reparo e que a relação de troca proposta é adequada e razoável. Não foram encontradas dificuldades especiais nas avaliações a que procedemos.» - cf. documento de fls. 176 que se dá por integralmente reproduzido;

H) Por deliberação de 19/07/2005 o Conselho de Administração do Banco de Portugal autorizou a operação de fusão, por incorporação «nas condições do projecto apresentado» – cf documento de fls. 178 dos autos;

K) Em 05/12/2005 foi requerido, na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa - 1ª Secção, o registo da fusão nos termos da qual a Autora A............ S.A. incorporou a sociedade B............, S.A. com transferência global do património – cf. documento constante do processo administrativo a fls. não numeradas;

L) Em 31/1/2006 a Autora remeteu requerimento dirigido ao Ministro das Finanças pedindo autorização, nos termos do artigo 69.º do CIRC, para a transmissão dos prejuízos fiscais reportáveis da sociedade B............ no valor global de € 751 620,93 por forma a poderem ser deduzidos ao seu lucro tributável nos 6 exercícios seguintes – cf. documento n.º 2 junto com a petição inicial de fls. 86 dos autos e do processo administrativo a fls. não numeradas;

M) Com o requerimento identificado no ponto anterior foram juntos os seguintes documentos:

i. Cópia do projecto de fusão por incorporação;

ii. Indicação da estrutura acionista das duas sociedades;

iii. Cópia dos Balanços e das demonstrações de resultados das sociedades incorporada e incorporante, referentes aos três exercícios anteriores à operação (2004, 2003 e 2002);

iv. Cópia da certidão de registo da operação na Conservatória do Registo Comercial competente;

v. Cópia dos Balanços e das demonstrações de resultados previsionais para os três exercícios seguintes ao da operação da sociedade incorporante;

vi. Declaração comprovativa da situação contributiva regularizada de ambas as sociedades junto da segurança social;

vii. Cópia de dois relatórios e pareceres emitidos por duas sociedades ROC independentes sobre o projecto de fusão;

viii. Autorização do Banco de Portugal para a operação de fusão.

N) Para sustentar o pedido indicado em L. a Autora invocou que estiveram na base da fusão razões económicas e razões de eficácia da supervisão prudencial manifestadas pelo Banco de Portugal – cf. documentos constantes do PA;

O) Alegou ainda que «é uma sociedade financeira de corretagem, regulamentada pelo Decreto-Lei n.º 262/2001, de 28 de Setembro, estando registada na Comissão de Mercado de Valores Mobiliários para o exercício de um conjunto de funções de intermediação financeira;

7. De entre as actividades que exerce, encontram-se a recepção e a transmissão de ordens por conta de outrem, a execução de ordens por conta de outrem, a gestão de carteiras por conta de outrem, a negociação por conta própria em valores mobiliários e o registo e depósito de valores mobiliários;

8. Por seu lado, a B............, embora fosse também uma empresa de investimento em valores mobiliários, em resultado de ter sido uma sociedade gestora de patrimónios, regulamentada pelo Decreto-Lei n.º 163/94, de 4 de Junho, tinha um objecto mais limitado;

9. Na verdade, a B............ podia apenas exercer a actividade de gestão de carteiras por conta de outrem e a consultoria para investimento em valores mobiliários, sendo-lhe vedada a actividade de intermediação;

10. Em consequência, em virtude do respectivo estatuto, a A............ podia praticar todas as actividades a que a B............ estava autorizada a praticar, não se verificando o inverso, i.e., a B............ não podia exercer a maior parte das actividades de intermediação financeira permitidas à A............;

11. Ora, considerando que a estrutura accionista de ambas as sociedades era substancialmente idêntica, fazia pouco sentido a existências de duas sociedades distintas, com os custos que lhes são inerentes, quando, na verdade, uma delas estava autorizada, em virtude do seu estatuto, a exercer a actividade da outra;

12. Efectivamente, com a operação de fusão, pretendeu-se eliminar duplicações de custos que se verificavam e que se tornavam o conjunto das duas sociedades ineficiente;

13. Na verdade, considera-se que com a operação de fusão serão possíveis poupanças a vários níveis, esperando-se, assim, vantagens económicas, nomeadamente um aumento da eficiência e da rentabilidade da sociedade incorporante, permitindo designadamente:

• a racionalização de custos e processos, que passarão pela simplificação das tarefas administrativas e de determinados processos operacionais;

• o incremento na qualidade e eficiência dos serviços prestados facilitada pelo respectivo tratamento de conjunto;

• o reforço dos capitais próprios da sociedade incorporante, bem como o acréscimo do seu património, o que se traduzirá numa melhor imagem junto dos respectivos stakeholders;

• a redução de custos fixos;

• o aproveitamento de sinergias e optimização dos processos,

• uma maior eficiência na gestão de recursos humanos,

• uma melhoria na produtividade e economias de escala.

14. Ora, tendo em conta todo o exposto, nomeadamente as vantagens económicas acima referidas, foi decidido pelos respectivos corpos gerentes a realização da operação de fusão descrita no presente requerimento»

P) O pedido foi apreciado pela Direcção de Serviços do IRC na informação n.º 755/2007, dando origem ao projecto de decisão no qual se propõe que tal autorização seja recusada, «dado a sua integração não ter efeitos positivos na estrutura produtiva e, assim, não se verificar o interesse económico da operação, previsto no n.º 2 do art.º 69.º do CIRC» - cf. documento a fls. não numeradas do PA;

Q) Sustenta-se o projecto de decisão no seguinte: «De acordo com o descrito (…) no Despacho n.º 534/2002 e, actualmente, no Despacho 79/2005-XVII, de 2005.04.15, ambos do Secretário dos Assuntos Fiscais, os requerimento têm de ser instruídos com todos os elementos elencados no seu n.º 8, tendo em vista o conhecimento (…) da operação em causa de modo a comprovar que a mesma foi realizada por razões económicas válidas «e se insere numa estratégia de redimensionamento e desenvolvimento empresarial com efeitos positivos na estrutura produtiva.

2. Sendo o regime de reporte de prejuízos um regime de excepção, na medida em que se trata de uma medida de afastamento excepcional do regime geral de intransmissibilidade dos prejuízos fiscais, consagrado no artigo 47° do CIRC, a sua concessão está, assim, dependente da justificação de que se realiza por motivos económicos válidos.

3. Com a integração da B............ na requerente, tendo em conta que são do mesmo grupo e se integram no mesmo sector de actividade, a eliminação de estruturas permitirá uma economia de custos, por acção da redução da estrutura administrativa das duas empresas, que poderá conduzir a uma maior competitividade no sector de actividade.

4. A B............ iniciou a actividade em 00.09.20 e cessou em 05.12.02. Os seus prejuízos acumulados a deduzir ascendem a € 751.620,93, e foram apurados desde o ano de início de actividade até à sua extinção.

5. Da análise aos seus capitais próprios constata-se que, no exercício que antecedeu a fusão, a soma dos Resultados transitados negativos com o Resultado líquido negativo desse ano, ascende a € -707.077,25, sendo o Capital social somente de € 500.000,00. Nestas condições a B............ encontrava-se numa situação economicamente inviável e abrangida pelo previsto no art. 35° do Código das Sociedades Comerciais.

6. A situação líquida, património líquido ou simplesmente património, constitui a diferença entre os elementos patrimoniais activos, constituídos petos bens e direitos, e os elementos patrimoniais passivos, constituídos pelas obrigações, e consubstancia-se no capital social, reservas e resultados.

7. Sendo o património líquido da B............ negativo, a sociedade não possui qualquer valor. Os elementos patrimoniais negativos superam os positivos, o seu valor é ainda menor que zero e o remanescente da sua extinção em nada contribui para o património da nova empresa, antes pelo contrário, vai reduzi-lo com o peso das obrigações por solver.

8. A integração não tem, assim, qualquer efeito positivo e, deste modo, o pressuposto legal do interesse económico inerente à fusão da B............, exigível nos termos do n.º 2 do art. 69° do CIRC, não se verifica, e, por conseguinte, não será de autorizar a dedução dos seus prejuízos.»

R) A Autora foi notificada para se pronunciar, no âmbito do direito de audição prévia através de ofício datado de 4/9/2007 - cf. documento a fls. não numeradas do PA;

S) Em informação datada de 21/11/20 foi proposta a convolação em definitivo o projecto de decisão de indeferimento – cf. documento de fls. não numeradas do PA;

T) Sobre tal informação o Director de Serviços apôs o seu despacho de concordância, afigurando-se, de acordo com os fundamentos invocados, de convolar em definitiva a decisão de indeferimento do pedido de transmissibilidade de prejuízos, bem como o Subdirector-Geral e o Director-Geral, apuseram os seus despachos de concordância – cf. ibidem;

U) Sobre tais informações e despachos o Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais proferiu despacho de concordância com os termos propostos, datado de 14/01/2008 - cf. despacho n.º 102/2008 – XVII constate do PA apenso.

Tendo em conta os factos alegados pelas partes e a prova constante dos autos, nada mais se provou com interesse para a decisão da causa.

[…]».

2. Questões a decidir

2.1. As questões suscitadas no âmbito do presente recurso são: i) primeiro, saber se o Tribunal a quo podia conhecer da questão com a amplitude com que o fez ou se estava limitado funcionalmente nos seus poderes cognitivos quanto à determinação de existir ou não um fundamento económico válido subjacente à operação de fusão em apreço; ii) segundo, saber se houve ou não erro de julgamento na subsunção da factualidade assente ao regime jurídico previsto no artigo 69.º do CIRC; e, por último, iii) saber se a decisão recorrida errou ou não ao fixar o valor da acção.

3. Do direito

3.1. Da alegada existência de limites funcionais do controlo das decisões respeitantes à verificação ou não de uma razão económica válida numa operação de fusão

3.1.1. No caso discute-se, primeiramente, se a norma ínsita nos n.ºs 1 e 2 do artigo 69.º do CIRC confere ou não à AT discricionariedade.

Os preceitos legais em crise tinham, à data dos factos (2005, data em que se operacionalizou a fusão), a seguinte redacção:

«[…] 1 - Os prejuízos fiscais das sociedades fundidas podem ser deduzidos dos lucros tributáveis da nova sociedade ou da sociedade incorporante, nos termos e condições estabelecidos no artigo 47.º e até ao fim do período referido no n.º 1 do mesmo artigo, contado do exercício a que os mesmos se reportam, desde que seja concedida autorização pelo Ministro das Finanças, mediante requerimento dos interessados entregue na Direcção-Geral dos Impostos até ao fim do mês seguinte ao do pedido do registo da fusão na conservatória do registo comercial. (Redacção dada pela Lei 50/05-30/08)

2- A concessão da autorização está subordinada à demonstração de que a fusão é realizada por razões económicas válidas, tais como a reestruturação ou racionalização das actividades das sociedades intervenientes, e se insere numa estratégia de redimensionamento e desenvolvimento empresarial de médio ou longo prazo, com efeitos positivos na estrutura produtiva, devendo ser fornecidos, para esse efeito, todos os elementos necessários ou convenientes para o perfeito conhecimento da operação visada, tanto dos seus aspectos jurídicos como económicos.

[…]»

3.1.2. A tese professada nos autos pela Recorrente assenta no pressuposto de que a expressão “subordinada à demonstração de que a fusão é realizada por razões económicas válidas” visa conferir à AT discricionariedade (um espaço de valoração própria) para a autorização ou não da dedução dos prejuízos fiscais das sociedades fundidas aos lucros tributáveis da sociedade incorporante ou da nova sociedade. Isto significaria que, havendo uma decisão discricionária, i. e., uma decisão da AT fundada no poder que para o efeito o legislador lhe conferia de avaliar o circunstancialismo da fusão no plano jurídico e económico e assim decidir da outorga ou não daquele benefício, o controlo a efectuar pelo Tribunal estaria sempre limitado, pois este não poderia “invadir” o espaço de valoração própria da Administração, tendo de limitar-se a um controlo externo (verificação do correcto cumprimento dos pressupostos habilitantes do exercício daquele poder), ou a um controlo de juridicidade assente em juízos de evidência jurídica, fosse por violação de princípios reguladores do exercício da actividade administrativa (incluindo a discricionária), como a proporcionalidade e a igualdade, fosse por manifesto mau uso daquele poder discricionário por erro manifesto.

3.1.3. Ora, como o Caso Foggia (proc. C-126/10 do TJUE) pôs em evidência, a qualificação de uma determinada operação de fusão como “realizada por razões económicas válidas” (ou não) é, antes de mais, uma questão europeizada, no sentido de que não se trata de uma decisão que o legislador nacional remete para um espaço de valoração próprio da AT, mas antes de um conceito e de um regime jurídico que resulta da transposição para o direito nacional do disposto no artigo 11.º da Directiva 90/434 (actualmente artigo 15.º da Directiva 2009/133/CE) que, impondo o princípio da neutralidade fiscal para as operações de fusão, cisão, entrada de activos e permuta de partes sociais, admite que os Estados possam desconsiderar aquelas operações e a aplicação às mesmas do princípio da neutralidade fiscal sempre que elas tenham como principal ou como um dos principais objectivos a fraude ou a evasão fiscal, i. e., se trate de uma operação que não é efectuada com base em “razões económicas válidas” (expressão actualmente substituída pela de “razões comerciais válidas”).

No mencionado acórdão Foggia esclarece-se que o regime da neutralidade fiscal contemplado na “Directiva fusões e cisões” é válido para todas as operações daquele tipo, independentemente de a respectiva motivação estar assente numa lógica de racionalidade empresarial, económica ou puramente fiscal (de aforro fiscal) (§§ 31). Porém, o direito europeu concede aos Estados-membros a possibilidade de obstarem a esse efeito de neutralidade sempre que a operação tenha um propósito de fraude ou evasão fiscal, o que se presume se não for possível apresentar um fundamento económico válido para a dita operação. E a mesma jurisprudência deixa ainda claro que se a operação visar exclusiva ou preponderantemente a obtenção de uma vantagem fiscal, ela não tem um propósito económico válido e, como tal, o Estado-membro pode recusar a aplicação da regra da neutralidade. Trata-se de uma medida de protecção da integridade tributária dos Estados-membros ou, se se preferir, se uma medida de combate à erosão da base tributável daqueles. E esta regra consta do §§36 do acórdão Foggia.

Já no acórdão Euro Park (proc. C-14/16), o TJUE havia de complementar aquela regra dando nota de que o poder reconhecido aos Estados-membros para não aplicar a regra da neutralidade sempre que as operações tivessem um propósito de fraude ou evasão fiscal tem de ser exercido casuística e fundamentadamente para que não exceda o necessário no cumprimento daquele objectivo (§§53).

Ora, resulta por isso evidente da jurisprudência europeia citada que a questão não pode reconduzir-se a um espaço de valoração próprio da AT que consubstancie um limite funcional ao poder judicial de controlo destes actos de não autorização, porquanto a europeização do regime jurídico e a necessidade de controlo, quer dos fundamentos da decisão administrativa, quer da respectiva proporcionalidade, mostram que o controlo judicial é neste caso necessário e essencial.

3.2. Do alegado erro de julgamento na apreciação dos pressupostos jurídicos e na recondução da factualidade assente ao conceito de operação assente em razões económicas válidas

3.2.1. No essencial, a Fazenda Pública não se conforma com a decisão recorrida por entender que o Tribunal não tinha base factual para sustentar a existência de razões económicas válidas que devessem levar ao deferimento da autorização requerida.

Mas a questão não pode formular-se deste modo. Como já afirmámos, remetendo para o regime jurídico europeu que está na base da formulação adoptada pelo artigo 69.º, n.º 2 do CIRC, a regra é a do princípio da neutralidade e a da autorização deste tipo de operações com todas as suas consequências fiscais, estando limitada a intervenção “restritiva” das autoridades dos Estados-membros para os casos em que essas operações consubstanciem ou encerrem um exclusivo ou preponderante objectivo de aforro fiscal. Algo que tem de ser analisado e demonstrado casuisticamente, estando igualmente vedados os juízos normativos de proibição de aforro fiscal no âmbito destas operações. Ou seja, o princípio da proporcionalidade proíbe que os Estados-membros adoptem uma regra de derrogação do regime da neutralidade fiscal sempre que a operação a realizar represente um aforro fiscal. O que o regime europeu permite é que os Estados-membros, para proteger a sua base tributável, não apliquem a regra da neutralidade a operações de fusão ou cisão cujo objectivo se esgote ou seja predominantemente assente em razões de aforro fiscal.

Ora, da factualidade assente nos autos, maioritariamente baseada nos elementos recolhidos pela AT para a instrução do procedimento que levou à recusa de autorização, assim como da fundamentação daquele acto de recusa de autorização, o que se evidencia é que foram dadas como provadas razões económicas e comerciais para a operação de fusão, como a eliminação da duplicação de custos, a simplificação de procedimentos (pontos G, I e J da matéria de facto assente) e a eficácia da supervisão prudencial (ponto H da matéria de facto assente). Foi igualdade dado como assente que as sociedades a fundir eram do mesmo grupo e do mesmo sector de actividade e que daquela operação era potencialmente expectável um aumento da competividade no sector de actividade pós-fusão (ponto Q da matéria de facto assente).

E da motivação do acto de recusa não resulta, quer a justificação da improcedência destes fundamentos económicos, quer a demonstração de que, não obstante a sua existência, os benefícios fiscais visados eram, neste caso, o elemento preponderante da operação. Pelo contrário, a AT limitou-se a alegar que havendo benefício fiscal com a operação, tal era suficiente para recusar a autorização. O que corresponde, como bem se salienta no acórdão recorrido, a uma leitura incorrecta do regime legal do n.º 2 do artigo 69.º do CIRC pelas razões antes aduzidas – basicamente, porque o direito europeu e a jurisprudência do TJUE, maxime o princípio da proporcionalidade, se opõe a uma tal interpretação da faculdade de derrogação do regime neutralidade fiscal aplicável a estas operações. A mera existência de um benefício fiscal, como resulta da jurisprudência europeia antes referida, não é suficiente para rejeitar os efeitos da neutralidade fiscal, sempre que essa não seja a motivação exclusiva ou preponderante da operação.

3.2.2. Esta é também a interpretação que o STA vem fazendo do disposto no n.º 2 do artigo 69.º do CIRC – v., por último, acórdãos de 14 de Outubro de 2020 (proc. 01852/07.9BCLSB e de 6 de Outubro de 2021 (proc. 01545/06.4BCLSB).

Improcede, portanto, também este fundamento de recurso.

3.3. Do valor da acção

Por último, a Recorrente alega que não se opôs ao valor de € 199.179,55 euros atribuído pela Recorrente à acção pelo que deve ser o valor fixado nos termos do artigo 305.º, n.º 4 do CPC, aplicável ex vi do artigo 31.º, n.º 4 do CPTA.

Porém, não só não lhe assiste razão, na medida em que, segundo o n.º 1 do artigo 306.º do CPC, é ao juiz que compete fixar o valor da causa, após a indicação do mesmo pelas partes, como, ao não explicitar os fundamentos que justificariam um erro da decisão do Tribunal que fixou o valor da acção em € 751.620,93 euros, não apresenta argumentos que justifiquem a revisão daquela decisão, pelo que a mesma se deve manter.

III- Decisão

Pelo exposto, acordam os juízes que compõem esta Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo em negar provimento ao recurso e manter o acórdão recorrido.

Custas pela Recorrente, com dispensa do remanescente da taxa de justiça atenta a simplicidade da decisão e a necessária adequação do valor daquela taxa ao serviço concretamente prestado.

Lisboa, 12 de Outubro de 2022. - Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva (relatora) - Pedro Nuno Pinto Vergueiro - Jorge Miguel Barroso de Aragão Seia.

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I- Relatório

II- Fundamentação