Quem foi o relator do acórdão 00480/04?

O relator foi Cristina Santos, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 00480/04?

O acórdão foi proferido em 07 de abril de 2005.

Acórdão TCAS — Invalidade ostensiva - artº 120º nº 1 a) c…

Sumário

1. A invalidade ostensiva do acto a que alude o artº 120º nº 1 a) não se traduz na convolação da tutela cautelar em tutela final urgente, meio adjectivo tipificado no artº 121º, ambos do CPTA. 2. O fumus boni iuris no domínio do artº 120º nº 1 a) CPTA reporta-se à evidente invalidade de que padece o despacho suspendendo, à evidência de se mostrar inquinado de vício de violação de lei em qualquer dos seus elementos constitutivos - competência, forma, objecto mediato, objecto imediato, pressupostos e fim. 3. Por omissão de substanciação no corpo alegatório, não é de conhecer da questão da inconstitucionalidade por interpretação desconforme à Constituição enunciada nas conclusões, se o Recorrente se limita a afirmar a referida desconformidade de interpretação e de aplicação, sem que apresente, do seu ponto de vista, as razões de facto e de direito do discurso jurídico fundamentador nem, sequer, a modalidade a que reverte o vício afirmado. 4. Em sede de suspensão de eficácia do acto, os prejuízos que fundamentam a alegação do periculum in mora de retardamento têm de provir das circunstâncias de facto que enformam a sua vida e esfera jurídica, cujo contexto, uma vez provado, deve demonstrar uma situação objectiva de incapacidade económica que não permite aguardar pela decisão definitiva da acção principal, nela pressupondo ganho de causa. 5. Litiga de má-fé com dolo substancial o Requerente de suspensão de eficácia de acto que, em concreto, deduz o pedido de tutela judicial com fundamento em alegação de factos causadores de prejuízos de difícil reparação que, todavia, bem sabia não serem verdadeiros.

Texto

Maria ......, com os sinais nos autos, inconformada com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco dela vem recorrer concluindo como segue: 1. O acto administrativo que deferiu as pretensões da contra-interessada nunca foi notificado à recorrente, violando dessa forma o artigo 66.° do CP A. 2. Impunha-se no caso sub judice a concessão de audiência prévia da recorrente, de forma a respeitar o próprio principio do contraditório, tanto mais que a recorrente era nesse acto administrativo uma interessada obrigatória por ser destinatária directa dos efeitos da decisão a que tendia o acto administrativo. 3. Audiência essa imposta pelo artigo 100.° n.° l do CPA e 267 n.° S da CRP, mas a que o recorrido CNP não deu cumprimento. 4. Conforme ensina o Prof. Doutor SÉRVULO CORREIA, a audiência dos interessados, "é um direito fundamental atípico, com regime análogo, no tocante aos efeitos da sua violação, ao doa direitos liberdade e garantias consignados no titulo H da Parte I da Constituição'' 5. Pelo que, a sua preterição "determina a nulidade do acto principal do procedimento", artigo 133 n.° 2 al.d) do CPA. 6. Mesmo que assim não se entenda, o que se admite sem conceder, daquela preterição sempre resultará a anulabilidade daquele acto, artigo 134.° CPA. 7. Pelo que, violando os artigos 66.º e 100º n.º l CPA e ainda o artigo 20.° nº 4 e 267 n.º 5 da CRP ter-se-á de concluir pela manifesta ilegalidade daquele acto administrativo 8. Acresce que, no caso sub judice nem sequer se encontravam reunidos os pressuposto exigidos para a aplicação do artigo 11.° do decreto-lei 322/90 de 18 de Outubro, pois, a sentença que decretou o divórcio entre Egídio Carneiro Correia e a contra-interessada não decretou ou homologou qualquer pensão de alimentos 9. Por outro lado, ao contrário do alegado pelo Meritíssimo Juiz "a quo", apesar de se tratarem de importâncias pecuniárias existe "periculum in mora ", 10. Pois que, vendo-se privada de importâncias a que legalmente tem direito, a requerente com os seus parcos rendimentos ver-se-á impossibilitada de fazer face às despesas que diariamente assolam uma pessoa com 67 anos de idade. 11. Auferindo, neste momento, apenas 404,45 € mensais muito dificilmente a requerente consegue suportar os 148,40 € de renda de casa, aos quais acrescem as despesas normais decorrentes do dia a dia, tais como e, nomeadamente, água, luz, telefone, gás, no montante médio de 100 € mensais e ainda ter de daquele montante pagar alimentação, vestuário e despesas médicas e medicamentosas. 12. Razão pela qual, se necessário fosse, sempre estaríamos perante um prejuízo de difícil reparação, conforme Acórdão do S.T.A., de 14/12/1995, processo n.° 039252, in www.dgsi.pt onde foi relator o ilustre Conselheiro Azevedo Moreira, "Deverá considerar-se como prejuízo de difícil reparação, para efeito do disposto no artigo 76º n.° 1 alínea a) do LPTA, aquele que consiste na privação, total ou parcial ou em grau considerável, dos meios com que o requerente faria face às despesas básicas do seu agregado familiar". 13. Pelo que se encontram violados os artigos l.° e 63.° n.° l e 3 da CRP. * A Recorrida contra-alegou pugnando pela manutenção do julgado. * Com substituição legal de vistos pelas competentes cópias entregues aos Exmos. Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência – artºs. 36º nºs. 1 e 2 CPTA e 707º nº 2 CPC, ex vi artº 140º CPTA. * Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade: a) Egídio Carneiro Correia faleceu no dia 04 de Julho de 2003, no estado de casado com Maria ...... (Assento de óbito n° 19| da C.R.C, do Fundão, Doc. 2 junto a fls. dos autos, que aqui se dá por reproduzido); b) Por sentença de 02-07-1996, transitada em julgado, proferida na Acção de Divórcio Litigioso n° 148/95 que correu termos pelo Tribunal de Círculo de Castelo Branco, foi decretado o divórcio litigioso entre Egídio Carneiro Correia e Matilde Rosa da Conceição Timóteo Cachola e declarado dissolvido o vínculo matrimonial entre eles existente (certidão junta a fls. dos autos que se dá por reproduzida); c) A Requerente, em 22/07/2003, na qualidade de cônjuge do falecido indicado em a), requereu ao Centro Nacional de Pensões a atribuição de prestações por morte (cfr. fls. 21 do processo instrutor que aqui se dá por reproduzido); d) Em 12/08/2003 foi atribuída à Requerente 35% da pensão de sobrevivência e 50% do montante do subsídio por morte (cfr. fls. 22 do processo instrutor que aqui se dá por reproduzido); e) Na sequência do exposto em d), o Centro Nacional de Pensões enviou à Requerente um ofício pelo qual comunica a esta que "...apenas lhe poderão ser deferidos 50% do montante do subsídio por morte, uma vez que através da certidão de nascimento do beneficiário se verifica ter havido um casamento dissolvido por divórcio, podendo assim existir um ex-cônjuge com direito aos restantes 50%. Todavia, a totalidade das prestações poderão ser-lhe pagas desde já, caso se verifique alguma das situações a seguir indicadas: - O ex-cônjuge ter falecido ou voltado a casar, o que deve ser comprovado com a respectiva certidão de óbito ou de casamento; - Ao ex-cônjuge não ter sido reconhecido o direito a pensão de alimentos no processo de divórcio, a comprovar com a respectiva certidão judicial. (...)" (cfr. doc. l junto com a contestação que aqui se dá por reproduzido); f) A Requerente declarou, por escrito, ao "Director de Unidade do Centro Nacional de Pensões" O seguinte: “Em resposta ao ofício (refª 2003/08/22 n° 000/070/712 ...) (...) cumpre-me informar V. Exa de que, em virtude de não apresentar qualquer documento dos indicados, assumo o compromisso de devolver a esse Centro os 50% das prestações totais devidas por morte do meu marido, que me serão pagas, se o ex-cônjuge vier a habilitar-se, no prazo de 5 anos sobre a data do óbito..." (cfr. a primeira das 3 fls. 21 do processo instrutor que aqui se dá por reproduzido); g) Em 16/09/2003 foi atribuída à Requerente os restantes 50% do montante do subsídio por morte (cfr. fls. 23 do processo instrutor que aqui se dá por reproduzido); h) A Contra-interessada, em 03-11-.2003, na qualidade de ex-cônjuge do falecido indicado em a), requereu ao Centro Nacional de Pensões atribuição de prestações por morte (cfr. fls. 42 do processo instrutor que aqui se dá por reproduzido); i) A pretensão da contra-interessada, indicada em h), foi deferida em 02- 04-2004, tendo sido atribuída à Contra-interessada 35% da pensão de sobrevivência e 50% do subsídio por morte (cfr. fls. 45 do processo instrutor que aqui se dá por reproduzido); j) Em 19-04-2004, a pensão da Requerente foi recalculada, resultando a dedução da quantia correspondente a 50% do subsídio por morte, no montante de 2.071,91 € mediante deduções mensais de 29,59 € nas pensões de sobrevivência vincendas da Requerente até perfazer o montante dos 50% referidos (cfr. fls. 46 do processo instrutor que aqui se dá por reproduzido); k) Com data de 19/04/2004, o recálculo referido em j) foi notificado à Requerente (cfr. escrito apresentado pela Entidade Requerida em 20/10/2004, registado sob o n° 3657, e aqui se dá por reproduzido); l) O recalculo da pensão, referido em J), apresenta os seguintes valores calculados: pensão de sobrevivência inicial, total mensal, 173,19 €; pensão de sobrevivência actual, total mensal, 177,52 €; m) O despacho de deferimento das prestações sociais devidas à Contra-interessada não foi expressamente notificado à ora Requerente (cfr. escrito apresentado pela Entidade Requerida em 20/10/2004, registado sob o n° 3657, e aqui se dá por reproduzido); n) A Requerente recebe actual e mensalmente uma pensão de velhice no montante de 226,93 €, aos quais acrescem os 35% da pensão de sobrevivência por morte do cônjuge, no montante de 177,52 €; o) A Contra-interessada recebe actual e mensalmente uma pensão de velhice no montante de 211,50 €, aos quais acrescem os 35% da pensão de sobrevivência por morte do ex-cônjuge, no montante de 177,52 €; p) A Requerente paga de renda de casa 148,40 € e gasta mensalmente com água, luz e telefone a quantia de, em média, 100 €. DO DIREITO Vem assacada a sentença de incorrer em violação primária de lei substantiva por erro de julgamento em matéria de: a) estatuição do artº 120º nº 1 a) CPTA (ilegalidade ostensiva) derivada de : a. falta de notificação à Recorrente do despacho dirigido à contra-interessada – artºs. 66º ........................................................ ítens 1 e 7 das conclusões; b. falta de audiência prévia, artº 100º nº 1 CPA,................ ítens 2 a 7 das conclusões; c. erro de subsunção no artº 11º DL 322/90, 18.10 ................ ítem 8 das conclusões; d. aplicação de normas constitucionais , artºs. 20º nº 4, 1º, 63º nºs. 1 e 3 e 267º nº 5 CRP ................. ítens 2 a 7 das conclusões; b) estatuição do artº 120º nº 1 CPTA derivada de erro de subsunção da matéria de facto no requisito de “fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação” ........................................... ítens 9 a 13 das conclusões. * O discurso jurídico fundamentador em sede de sentença é o seguinte: “(..) Em causa está o pedido de adopção de uma providência cautelar conservatória com o fito de minorar as consequências do periculum ín mora. Importa começar por rever o acto suspendendo que, nos seus pontos essenciais, se reproduz de seguida e reza assim: "(...) Pensionista nº 121296308/01 Nome - M ...... Informa-se V. Exa. que o seu processo de Prestações por Morte foi objecto de revisão, tendo sido efectuado novo cálculo das prestações, de acordo com as regras estabelecidas no Decreto Lei n° 322/90, de 18 de Outubro. No verso do presente ofício encontram-se discriminados os valores resultantes deste cálculo, bem como os elementos que foram considerados no mesmo (...)" E no verso consta, sintéticamente, o seguinte: Pensão de sobrevivência inicial e total mensal 173,19; Pensão de sobrevivência actual e total mensal 177,52; Valor dos atrasados 1.757,88; deduções 1.757,88; retenções 0,00; total a pagar no mês de 2004/05 0,00; subsídio por morte valor calculado 2.071,91; deduções 2.071,91; valor a pagar 0,00; as deduções resultam de pensões de sobrevivência e/ou subsídio por morte já recebidos. Do que vem alegado no requerimento inicial percebe-se que a Requerente pretende atacar a decisão ou as decisões do Centro Nacional de Pensões que atribuíram à aqui contra-interessada Matilde Rosa Conceição Timóteo Cachola uma pensão de sobrevivência de 35% da pensão do seu ex-cônjuge, referindo expressamente que "...a contra-interessada Matilde Rosa Conceição Timóteo Cachola, divorciada do referido de cujus há cerca de 15 anos, sem nunca ter reivindicado o efectivo pagamento da pensão de alimentos, que lhe foi atribuída...", pelo que "...esta não tem direito a qualquer percentagem da pensão de sobrevivência por morte do seu ex-cônjuge...". O acto suspendendo, na parte relativa ao cálculo da pensão de sobrevivência, mostra ainda os seguintes elementos de cálculo: "Pensão de sobrevivência = Pensão do Beneficiário falecido x 70% : 2 CONJUGE/EX-CONJUGE". Do probatório, por seu lado retira-se que os actos administrativos correspondentes às decisões de atribuir as referidas pensões foram proferidas anteriormente, sendo o acto suspendendo apenas um acto de recalculo da pensão por sua vez anteriormente fixada já na percentagem de 35% para cada uma das pensionistas. Mas também se retira que o acto de deferimento das prestações sociais à Contra-interessada não foi comunicado ou notificado previamente à ora Requerente, que dele teve conhecimento pela comunicação referida em k) do probatório. Assim, tal comunicação envolve não só a notificação do recalculo mas também a decisão de atribuição à Contra-interessada das prestações tidas como devidas a esta, que se contém no sentido e alcance expresso no articulado, como causa de pedir da petição inicial. Donde, com segurança, se pode concluir que o teor do acto suspendendo abrange mais do que a materialidade jurídica atinente ao mero recalculo da pensão; englobando também a própria decisão atribuidora das prestações sociais à contrai interessada, com as alegadas consequências ablativas das prestações devidas à Requerente por divisão do respectivo montante entre as duas. % II.2.1. Os critérios de decisão Em causa está o pedido de adopção de uma providência cautelar conservatória com o fito de minorar as consequências do periculum in mora. Os critérios de decisão aplicáveis ao presente caso encontram-se plasmados no art° 120° do CPTA: (..) II.2.2. Do fumus boni iuris Relativamente ao critério do fumus boni iuris, pressuposto de aplicação reclamada na alínea a), acima transcrita, dir-se-á que a matéria de facto e de direito, carreada para os autos pelas partes, não permite desde já, pela sua análise, concluir pela ilegalidade manifesta do acto suspendendo, donde resulte evidente a procedência da pretensão a formular no processo principal. Afasta-se, assim, a aplicação da alínea a) do n° l do art° 120° do CPTA. II.2.3. Do periculum in mora Vejamos agora, atenta a pretensão de adopção de providência conservatória, os pressupostos, cumulativos neste caso, de que depende o seu decretamento e que se contêm na alínea b) do n° l e no n° 2 do art° 120° do CPTA: a) haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal; b) e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito. c) Que, na ponderação dos interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão não se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa. A análise da matéria dos autos permite desde já concluir que não é manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito. l Quanto ao receio da constituição de uma situação de facto consumado, tema ver com o fundado receio de que, na recusa de decretamento da providência requerida, se tornará depois impossível proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade, caso o processo principal venha a ser julgada procedente. No caso vertente, havendo recusa de decretamento da presente providencial será sempre possível reintegrar a situação da Requerente conformando-a com a legalidade em que se venha a mostrar enquadrada, posto que de prestações pecuniárias se trata. Em sede de avaliação dos prejuízos de difícil reparação deve entender-se que o prejuízo da requerente deve ser considerado irreparável sempre que os factos concretos alegados se perspectivem como conducentes a uma situação de impossibilidade da reintegração específica da sua esfera jurídica, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente1, ou como de difícil reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade, o que se reconduz ao citado anterior critério. Todavia, sempre se dirá que atento as datas de fixação da pensão de sobrevivência e de recálculo e os seus respectivos montantes, verifica-se que o recálculo operado, e aqui também em crise, diminuiu o valor da pensão, anteriormente fixado, em apenas 4,33 €, uma vez que a pensão de sobrevivência inicial havia sido fixada em 173,19 € de total mensal e a pensão de sobrevivência actual (recalculada) no total mensal de 177,52 €, pelo que não poderia colher como critério de verificação de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a Requerente visa assegurar no processo principal. Falecendo razão à Requerente pelo não preenchimento dos critérios previstos na alínea b) do n° l do art° 120° do CPTA, inútil se mostra efectuar a ponderação a que alude o n° 2 do mesmo art° 120°. III. DECISÃO Nos termos e com os fundamentos expostos vai indeferido o pedido de suspensão da eficácia do acto de recalculo de pensão, "notificado à requerente pelo Ofício datado de 2004/04/19, com a referência 7.1.2", do Centro Nacional de Pensões. (..)” * Diga-se, desde já, que o julgado é para confirmar. 1. invalidade ostensiva do acto – artº 120º nº 1 a) CPTA Cumpre deixar patente que, pelo menos em tese, a invalidade ostensiva do acto a que alude o artº 120º nº 1 a) não se traduz na convolação da tutela cautelar em tutela final urgente, meio adjectivo tipificado no artº 121º, ambos do CPTA. Deste modo, não tem fundamento legal configurar o juízo de valoração jurídica a que alude o artº 120º nº 1 a) como juízo antecipado fundamentado na cognição sumária tout court (e, por isso, definitiva) da impugnação do acto administrativo que a lei autoriza nos estritos limites dos requisitos de natureza substantiva e adjectiva estatuídos no artº 121º CPTA, excepção à sindicabilidade e consequente juízo valorativo do acto administrativo em todos os seus elementos em sede de acção principal de tramitação normal. Estas evidências teóricas diferenciadoras entre a cognição sumária tout court e sumária cautelar sofrem considerável esbatimento aquando da sua concretização na medida em que tanto a admissibilidade de realização como a valoração dos meios de prova carreados para os autos acabam, à face da lei, por não se distinguir quer entre si quer relativamente ao estatuído para a cognição normal ou “plena”(1), salvo no que toca à celeridade - prazos adjectivos mais curtos, por exemplo – e reversibilidade dos efeitos jurídicos da decisão sumária cautelar cuja determinabilidade e estabilidade de duração fica na dependência dos efeitos jurídicos definitivos declarados na acção principal. Em suma, a decisão cautelar tem natureza rebus sic stantibus sendo jurídicamente inábil, porque provisória, para formar caso julgado. Dito isto, da exemplificação enunciada no artº 120º nº 1 a) apenas importa ao caso dos autos a hipótese da invalidade ostensiva, pois que todos os demais exemplos se reconduzem, de uma forma ou de outra, à operatividade substantiva e normativa do caso julgado, o que não se verifica no tocante à pena disciplinar aplicada ao Recorrente, cuja suspensão de eficácia foi recusada em 1ª Instância.. Em regra a cognição sumária cautelar implica que na valoração antecipada da causa o Tribunal proceda à apreciação perfunctória, sumária e provisória da relação material controvertida de modo a que o conteúdo e alcance dos efeitos de direito da decisão cautelar se traduzam em efeitos provisórios, isto é, jurídicamente reversíveis se assim for exigido na sequência do juízo probatório quanto à matéria de facto e do discurso jurídico fundamentador em sede de .acção principal. O escopo cautelar da defesa do requerente contra o arrastamento no tempo da acção principal (normal ou anormal) evidenciada pelo perigo de não satisfação do direito aparente ou periculum in mora, implica que recaia sobre si o ónus de alegar os factos que evidenciam a provável existência do quid - a provável existência do direito, ou fumus boni iuris – sobre que incide o processo principal. Consequentemente, entre outras que não vêm ao caso, não há identidade de objecto entre as acções cautelar e principal e os efeitos produzidos pela decisão cautelar são de duração limitada no tempo, ou seja, hão-de cessar no momento e que a decisão na causa principal é decretada. * Ora, no tocante à invalidade ostensiva configurada no artº 120º nº 1 a) CPTA o pressuposto do fumus boni iuris toma configuração distinta, pois a decisão cautelar deixa de derivar da “probabilidade de existência do direito alegado” para sê-lo “quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal”. * Como já se afirmou que o caso do artº 121º nº 1 a) não constitui a convolação do meio adjectivo cautelar em acção principal, em via de coerência há-de concluir-se que a hipótese do artº 120º nº 1 a) exige um critério de fumus boni iuris qualificado, independentemente de a pretensão do requerente se subsumir na hipótese de providência antecipatória do artº 120º nº 1 c) e nº 2 CPTA ou do enquadramento doutrinário por que se opte para além dos normativamente assumidos. Dito de outro modo, tenha ou não o requerente em vista a manutenção do statu quo (providência conservatória) ou a sua alteração (providência antecipatória) – o que se decide com base na factualidade alegada que determina os contornos do caso concreto – desde que a determinação e valoração probatória suporte um juízo jurídico de evidente procedência do pedido formulado ou a formular na acção principal, é de decretar a providência. * Aplicado o que vem de ser dito ao caso concreto, no domínio do artº 120º nº 1 a) CPTA o fumus boni iuris não é a provável existência do direito à anulação (ou declaração de nulidade) do despacho do Centro Nacional de Pensões CGA que atribuiu a Matilde Cachola, 1ª mulher do de cujus, 177,52 € correspondentes a 35ª da pensão de sobrevivência do ex-cônjuge, cuja suspensão de eficácia pedida pela ora Recorrente, Maria Correia, 2ª mulher do de cujus or foi recusada na 1ª Instância. O fumus boni iuris no domínio do artº 120º nº 1 a) CPTA reporta-se à evidente invalidade de que padece o despacho suspendendo, à evidência de se mostrar inquinado de vício de violação de lei em qualquer dos seus elementos constitutivos - competência, forma, objecto mediato, objecto imediato, pressupostos e fim. Ora essa evidência de invalidade no tocante ao despacho do Centro Nacional de Pensões em atribuir a Matilde Cachola, 1ª mulher do de cujus, 177,52 € correspondentes a 35ª da pensão de sobrevivência do ex-cônjuge, de modo nenhum resulta dos factos levados ao probatório na sentença sob recurso, pelo contrário, carece da ponderação instrutória e análise de direito próprias da acção principal, incompatíveis no domínio da cognição cautelar (2). O que á absolutamente patente pelo próprio conteúdo do recurso. Efectivamente, a Recorrente ao longo do corpo alegatório e sintéticamente nas conclusões sob os ítens 1 a 7, 2 a 7 e 8, desenvolve toda uma argumentação jurídica, variada nos seus tópicos e extensa no seu conteúdo, no intuito de demonstrar a violação de lei do despacho administrativo quanto ao objecto mediato e pressupostos. Ora, este desenvolvimento cabe no domínio da acção principal e não no domínio da acção cautelar, cumprindo aqui, mais uma vez, lembrar que não há identidade de objectos entre a acção cautelar e a acção principal salvo no domínio das providências antecipatórias que, como o próprio nome indica, antecipam provisóriamente o objecto da acção principal em nome dos prejuízos que derivam para o Requerente pela demora de prolação de sentença definitiva da acção principal. Mas, atenção, mesmo aqui, nas providências de cariz antecipatório, o julgamento é antecipado mas provisório, fundado em mero cálculo de probabilidades sobre a existência do direito que o Requerente pretende acautelar, pelo que nunca há nem um julgamento sumário definitivo, nem, muito menos porque é ilegal, um esvaziar da causa principal pelo decretamento da medida peticionada que, na prática se traduza numa decisão jurídicamente impossível de anular pela sentença da causa principal, tornando nesta o litígio sobre o caso concreto absolutamente inútil e sem interesse jurídico algum. * Pelo que vem dito, tendo em conta que o artº 120º nº 1 a) não se traduz na convolação da tutela cautelar em tutela final urgente, e porque do probatório não decorre a invalidade ostensiva do despacho, improcede a questão da invalidade ostensiva do despacho suspendendo, trazida a recurso sob os ítens 1 a 8 das conclusões. 2. acto administrativo inconstitucional – artºs. 20º nº 4, 1º, 63º nºs. 1 e 3 e 267º nº 5 CRP E também não resulta evidente a invalidade do despacho por agressão à Constituição – acto administrativo inconstitucional – mas por outro tipo de razões. Diz-nos Alberto dos Reis, em anotação ao artº 690º CPC que, tendo “(..) os recursos a função de impugnação das decisões judiciais não fazia sentido que o recorrente não expusesse ao tribunal superior as razões da sua impugnação, a fim de que o tribunal aprecie se tais razões procedem ou não. E como pode dar-se o caso de a alegação ser extensa, prolixa ou confusa, importa que, no fim, a título de conclusões, se indiquem resumidamente os fundamentos da impugnação. (..) essas razões ou fundamentos são primeiro expostos, explicados e desenvolvidos no curso da alegação; hão-de ser, depois, enunciados e resumidos, sob a forma de conclusões, no final da minuta. É claro que, para serem legítimas e razoáveis, as conclusões devem emergir lógicamente do arrazoado feito na alegação. As conclusões são as proposições sintéticas que emanam naturalmente do que se expôs e considerou ao longo da alegação (..)” (3) O preceituado legal nesta matéria não se mostra observado pelo Recorrente tanto no corpo como nas conclusões de alegação em parte das questões suscitadas, na medida em que, nos termos gerais de direito, a delimitação do objecto do recurso afere-se pelas questões que em sede de sentença devam ser apreciadas por envolverem "(..) tudo quanto diga respeito à concludência ou inconcludência das excepções e da causa de pedir (melhor, à fundabilidade ou infundabilidade dumas e doutras) e às controvérsias que as partes sobre elas suscitem. (..)" (4) Aplicando a doutrina exposta ao caso concreto trazido a recurso, conclui-se que não basta dizer, de modo abstracto, que há ofensa de direitos fundamentais, cumpre alegar factos donde, uma vez provados se extraia por subsunção no dispositivo constitucional a violação dos direito fundamentais enunciados. O mesmo é dizer que, por omissão de substanciação no corpo de alegação, não é de conhecer da questão da inconstitucionalidade assacada por interpretação desconforme à Constituição em sede dos diversos normativos enunciados nas conclusões, na medida em que a Recorrente se limita a afirmar, conclusivamente, a referida desconformidade de interpretação e de aplicação, sem que apresente, do seu ponto de vista, as razões de facto e de direito do discurso jurídico fundamentador nem, sequer, a modalidade a que reverte o vício afirmado. * Do que vem dito há-de concluir-se que as mencionadas questões elencadas nos ítens 2 a 7 das conclusões de recurso não podem ser conhecidas. 3. periculum in mora de infrutuosidade ou de retardamento - artº 120º nº 1 b) e c) CPTA Assaca a Recorrente a sentença de incorrer em erro de julgamento no que respeita ao requisito constante das alíneas b) e c) do nº 1 do artº 120º, CPTA “do fundado receio de produção de prejuízos de difícil reparação” vd. conclusão sob os ítens 9 a 13, derivado de erro de subsunção da matéria de facto levada ao probatório, na medida em que o rendimento actual é de 404,45 €, sendo as despesas de 148,40€ de renda de casa a que acrescem as demais do dia a dia computadas em 100€ (água luz, telefone, gás) a que acrescem as de alimentação, despesas médicas e vestuário. No artigo 12º da petição alega específicamente que “(..) o perigo na mora reside na continuação de uma situação de carência económica incomportável pela Requerente (..)”. * O pressuposto do periculum in mora na vertente específica do perigo de infrutuosidade da sentença refere-se ao acervo de prejuízos previsíveis para o requerente cautelar em consequência da impossibilidade de execução da sentença na causa principal favorável ao direito aparente, por perda de garantias da contra-parte, nomeadamente perda de garantias jurídico-patrimoniais. Dito de outro modo, o Requerente cautelar receia que, pese embora venha a obter ganho de causa na acção principal, na prática nada fruirá de objectivamente útil para ressarcimento dos prejuízos sofridos, porque os factos do presente enunciam a possibilidade do desaparecimento de quanto tenha existência jurídicamente susceptível de execução no âmbito da esfera jurídica da contra-parte. Por isso, no tocante ao “(..) periculum di infruttuosità a tutela cautelar tem fundamentalmente uma função cristalizadora, de protecção do status quo ante (..) da decisão da causa principal (5). No perigo de retardamento, a fonte dos prejuízos que se antevêm deriva de circunstâncias inerentes ao Requerente cautelar, com fundamento em factos presentes que enunciam a incapacidade financeira da sua esfera jurídico-patrimonial para suportar de acordo com um trem de vida digno o decurso do tempo até que seja decidida em definitivo a causa principal. Exemplificando, “(..) O “pericolo del ritardo”, como lhe chama a doutrina italiana, resulta para o demandante da satisfação tardia do direito, por causa da demora na composição da lide. Perante esta prejuízo, a tutela cautelar tem como função solucionar interina e antecipadamente a lide. É o perigo de retardamento, por exemplo, aquele que ameaça o credor de alimentos, já que enquanto aguarda a condenação na prestação de alimentos, pode correr o risco de definhar. (..)” (6) * Consequentemente, o perigo de retardamento enquanto fonte dos prejuízos que fundamentam o pedido cautelar, não tem origem na parte contrária antes deriva de circunstâncias de vida próprias ao Requerente. 4. perigo de retardamento e produção de prejuízos de difícil reparação - artº 120º nº 1 b) e c) CPTA. A Requerente ora Recorrente Maria Mendes, pretende obter em sede provisória cautelar uma solução interina e antecipada da acção de impugnação do despacho do CNP, no intuito de evitar a “continuação de uma situação de carência económica incomportável pela Requerente”, pois que “torna-se evidente a necessidade de decretar (..) a suspensão do pagamento de 35% do valor total da pensão por morte de Egídio Carneiro Correia à contra-interessada Matilde Rosa Conceição Timóteo Cachola”, como alega nos artigos 11º e 15º da petição inicial. Ou seja, pretende, no domínio do requisito do periculum in mora que permaneça no tempo, enquanto aguarda a decisão definitiva da causa principal, da redução de valor do que recebe de pensão, redução derivada do pagamento da pensão à 1ª mulher do de cujus durante a pendência da acção principal e obstar ao “(..) periculum in mora de retardamento que postulará a adopção de uma providência antecipatória que antecipe parcial ou mesmo totalmente, ainda que em termos provisórios, a solução pretendida (..)” (7). A nosso ver, os efeitos negativos derivados da pendência da acção principal que a Recorrente pretende evitar subsumem-se, não no perigo de infrutuosidade mas, no perigo de retardamento da sentença. * Na medida em que, do ponto de vista estrutural da providência e não apenas em sede funcional, é jurídicamente admissível atribuir à suspensão de eficácia dos actos a natureza cautelar de medida antecipatória – porque o objecto da antecipação cautelar é exactamente a hipotética solução para a controvérsia na acção principal e, nesta medida, a decisão cautelar de suspensão de eficácia do acto nada mais será do que composição provisória da lide mediante a antecipação do hipotético conteúdo da sentença definitiva da acção em que se pede a anulação ou declaração de nulidade do mesmo acto - em tese nada obsta ao enquadramento da situação concreta peticionada no quadro da providência concretamente deduzida (8), mas no domínio do artº 120º nº 1 c) e não na alínea b) que regula as providências conservatórias, sendo certo que, como é óbvio, o pressuposto da “produção de prejuízos de difícil reparação” em sede de periculum in mora está presente em ambas as categorias de medida cautelar. De facto, “(..) O artº 120º do CPTA ao exigir para a adopção da providência cautelar que haja fundado receio da (..) produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal [implica que o Tribunal] deva fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil por, entretanto (..) se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica. (..) Como decorre da universalidade das providências admitidas, tanto releva actualmente o periculum in mora de infrutuosidade, que exigirá, em regra, uma providência conservatória, de modo a manter a situação existente, como o periculum in mora de retardamento, que postulará a adopção de uma providência antecipatória, que antecipe parcial ou esmo totalmente, ainda que em termos provisórios, a solução pretendida. (..)” (9) . * Portanto, independentemente dos restantes requisitos – seja da alínea b) seja da alínea c) do nº 1 do artº 120º CPTA – que não importam ao caso porque não são parte do objecto do recurso, cumpre agora analisar se a factualidade levada ao probatório padece de erro na apreciação da prova por ter sido atribuído ao meio de prova um valor que ele não comporta ou deixou de lhe ser concedido o seu valor legal, em ordem a, se assim for e por substituição, concluir se a factualidade é subsumível no conceito legal de fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado. Os prejuízos na esfera jurídica da Requerente e ora Recorrente Maria Mendes no tocante à requerida suspensão de eficácia do acto da CNP e que fundamentam a alegação do periculum in mora de retardamento têm de provir das circunstâncias de facto que enformam a sua vida e esfera jurídica, circunstâncias de facto cujo contexto deve demonstrar uma situação objectiva de incapacidade económica que não lhe permita aguardar pela decisão definitiva da acção principal, partindo da probabilidade jurídica de obter ganho de causa, tudo conforme expresso nos artigos 6º, 12º e 15º da petição inicial, a saber: v “a contra-interessada não tem direito a qualquer percentagem da pensão de sobrevivência por morte do seu ex-cônjuge” – artigo 6º; v “(..) o perigo na mora reside na continuação de uma situação de carência económica incomportável pela Requerente (..)” - artigo 12º; v “torna-se evidente a necessidade de decretar (..) a suspensão do pagamento de 35% do valor total da pensão por morte de Egídio Carneiro Correia à contra-interessada Matilde Rosa Conceição Timóteo Cachola, até à prolação de decisão no processo principal” – artigo 15º. Quanto a este ponto, o probatório evidencia a seguinte factualidade: “(..) l) O recalculo da pensão, referido em J), apresenta os seguintes valores calculados: pensão de sobrevivência inicial, total mensal, 173,19 €; pensão de sobrevivência actual, total mensal, 177,52 €; n) A Requerente recebe actual e mensalmente uma pensão de velhice no montante de 226,93 €, aos quais acrescem os 35% da pensão de sobrevivência por morte do cônjuge, no montante de 177,52 €; o) A Contra-interessada recebe actual e mensalmente uma pensão de velhice no montante de 226,93 €, aos quais acrescem os 35% da pensão de sobrevivência por morte do cônjuge, no montante de 177,52 €; (..)”. Do probatório em causa resulta que: v o valor da pensão de sobrevivência da Recorrente Maria Mendes subiu de 173, 19 para 177,52 € em via de recálculo; v recálculo derivado da atribuição de 177,52 € de pensão de sobrevivência à Contra-interessada Matilde Rosa; v em 02.07.1996 foi decretado o divórcio litigioso entre Egídio Correia e a Contra-interessada Matilde Rosa; v em 31.12.1996 foi celebrado casamento entre a Recorrente Maria Mendes e Egídio Correia – vd. averbamento ao Assento de nascimento nº 459/1937nº 722 da CRC de Castelo Branco de Egídio Correia. Resumindo. A Recorrente pretende obstar a que a 1ª mulher do de cujus receba pensão de sobrevivência por morte deste, e ser reconhecida como única titular às prestações por morte do marido, que foi, de ambas. Sendo certo que não se verifica qualquer decréscimo no valor da pensão que a Recorrente recebe. Pelo contrário, o recálculo a que a CNP procedeu em via do reconhecimento do direito da 1ª mulher à atribuição de pensão de sobrevivência, originou um acréscimo de pensão de 173, 19 para 177,52 a favor da Recorrente Maria Mendes. * Donde se conclui pela inexistência de prejuízos na esfera jurídica da ora Recorrente Maria Mendes produzidos pelo pagamento de pensão à Recorrida Matilde Rosa em função do acto da CNP cuja suspensão foi requerida e indeferida em sede de sentença sob recurso, não tendo fundamento jurídico o alegado periculum in mora de retardamento e provável produção de prejuízos de difícil reparação, pelo que improcede a questão trazida a recurso sob os ítens 9 a 13 das conclusões. 5. litigância de má-fé - artº 456º nºs. 1 e 2 alínea a) CPC A alegada probabilidade de produção de prejuízos irreparáveis no tocante ao periculum in mora pelo retardamento da sentença a proferir na acção principal assenta na alegação, em sede de petição inicial, de um único facto, a saber, v “(..) o pagamento de 35% do valor total da pensão por morte de Egídio Carneiro Correia à contra-interessada Matilde Rosa Conceição Timóteo Cachola até à prolação de decisão no processo principal” – artigo 15º da p.i. - - A Recorrente Maria Mendes, 2ª mulher do de cujus, não pode sustentar - e o seu Ilustre Mandatário também não - que desconhecia a inverdade dos alegados prejuízos de difícil reparação para a Recorrente Maria Mendes caso não fosse decretada pelo Tribunal a suspensão do pagamento da pensão à 1ª mulher do de cujus Matilde Rosa, na medida em que: v o valor da pensão paga à Recorrente Maria Mendes subiu de 173,19 para 177,52 €, facto, para si, notório; v pelo recálculo por pagamento da pensão de 177,52 € à 1ª mulher Matilde Rosa. v facto objectivamente demonstrativo de que o valor da pensão à 1ª mulher Matilde Rosa não interfere na fixação do quantum da pensão à Recorrente Maria Mendes; Pese embora a realidade notória do conhecimento de o pagamento da pensão à 1ª mulher Matilde Rosa não ter potencialidades para lhe provocar prejuízos, a ora Recorrente Maria Mendes veio alegar exactamente o contrário ao deduzir em concreto o pedido de tutela judicial com fundamento em alegação de factos – os tais prejuízos de difícil reparação - que, todavia, bem sabia não serem verdadeiros. O mesmo é dizer que no caso concreto a Recorrente veio a Tribunal para obter a tutela jurisdicional ao serviço de pretensão ilegal no domínio de um direito – o direito de pedir a suspensão do pagamento da pensão à 1ª mulher do de cujus – cuja falta de fundamento não ignorava. Verifica-se na circunstância um caso de responsabilidade agravada porque a ora Recorrente não tem justa causa para litigar. Litiga sabendo que alega, como suporte do pedido, factos não verdadeiros, no caso, afirmando que o pagamento da pensão à 1ª mulher lhe causam a si prejuízos de difícil reparação quando, já sabia, que na sua esfera jurídica o pagamento de pensão à 1ª mulher do de cujus era inócuo, isto é, não tinha efeitos rigorosamente nenhuns; apenas veio a Tribunal para tentar conseguir a suspensão do pagamento processado a outra pessoa. E não se ficou pela perda da acção na 1ª Instância. O dolo directo é de tal forma intenso que interpôs recurso. * Em face da factualidade estamos perante o facto ilícito de lide temerária ou dolosa e não simplesmente perante o facto lícito de lide objectivamente infundada. Como ensina Alberto dos Reis, o Estado “(..) tem de abrir o pretório a toda a gente, tem de pôr os seus órgãos jurisdicionais à disposição de quem quer que se arrogue um direito, corresponda ou não a pretensão à verdade e à justiça (..)”. O ponto para distinguir a lide objectivamente infundada da lide temerária por litigância de má fé, considerada ilícita, “(..) está no carácter instrumental do direito de acção. A acção é um direito-meio, um instrumento posto à disposição dos interessados para fazerem valer em juízo as suas pretensões conformes ao direito objectivo; se a parte age sabendo que não tem razão, serve-se da acção para um fim contrário àquele para que ela foi concedida; pratica, portanto, um acto ilícito (..). (..) Não basta, pois, o erro grosseiro ou a culpa grave; é necessário que as circunstâncias induzam o Tribunal a concluir que o litigante deduziu pretensão ou oposição conscientemente infundada (..) é necessário que o Autor faça um pedido a que conscientemente sabe não ter direito, e que o Réu contradiga uma obrigação que conscientemente sabe que deve cumprir. (..)” (10). * Por todo o exposto se conclui que a actividade processual praticada pela ora Recorrente, ab initio em sede de dedução da presente acção cautelar, é subsumível na previsão de litigância de má-fé na modalidade de dolo substancial, prevista no artº 456º nº 2 alínea a) CPC - deduzir pretensão cuja falta de fundamento não devia ignorar –, sancionada com multa. A moldura pecuniária da multa abstractamente fixada no artº 102º CCJ varia entre 2 e 100 UC (dias e cem). Atento o fim legal sancionatório da multa aplicável, uma vez graduada a ilicitude nas vertentes de desvalor de acção e de resultado bem como de culpa no caso concreto, considera-se adequado fixá-la no limite mínimo legal de 2 (duas) UC. *** Termos em que acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul – 2º Juízo em: A - negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida. B – condenar a ora Recorrente por litigância de má-fé na modalidade de dolo substancial, prevista no artº 456º nº 2 alínea a) - deduzir pretensão cuja falta de fundamento não devia ignorar – do CPC, na multa de duas UC- artº 102º CCJ. Custas a cargo da Recorrente, fixando-se a cada a taxa de justiça em 15 (quinze) UC, reduzida a metade - artºs. 73º - D nº 3 e 73º - E nº 1 f) CCJ. Lisboa, 07.ABR.2005, (Cristina dos Santos) (Teresa de Sousa) (Coelho da Cunha) (1) Seguimos aqui a terminologia conceptual de Isabel Celeste M. da Fonseca, Introdução ao estudo sistemático da tutela cautelar no processo administrativo, Almedina, 2002, págs. 100/109. (2) Isabel Celeste M. da Fonseca, Obra citada, págs. 98 e segts. (3) Alberto dos Reis, “CPC Anotado”, Vol-V, Coimbra Editora, pág. 359. (4) Anselmo de Castro in "Direito Processual Civil Declaratório", Almedina Vol. XXI, pág. 142. (5) Isabel Celeste M. da Fonseca, Introdução ao estudo sistemático da tutela cautelar no processo administrativo, Almedina, 2002, págs. 116/117 e 122; (6) Isabel Celeste M. da Fonseca, Obra citada, pág.117. (7) Vieira de Andrade, Obra citada na nota 10, pág. 308. (8) Isabel Celeste M. da Fonseca, Obra citada, págs.125/128, 368 e segts. (9) Vieira de Andrade, A justiça administrativa, Almedina, 5ª edição, pág. 308. (10) Alberto dos Reis, CPC anotado, Vol. II, Coimbra/1981, págs. 259 a 263.

Sumário

2. O fumus boni iuris no domínio do artº 120º nº 1 a) CPTA reporta-se à evidente invalidade de que padece o despacho suspendendo, à evidência de se mostrar inquinado de vício de violação de lei em qualquer dos seus elementos constitutivos - competência, forma, objecto mediato, objecto imediato, pressupostos e fim.

3. Por omissão de substanciação no corpo alegatório, não é de conhecer da questão da inconstitucionalidade por interpretação desconforme à Constituição enunciada nas conclusões, se o Recorrente se limita a afirmar a referida desconformidade de interpretação e de aplicação, sem que apresente, do seu ponto de vista, as razões de facto e de direito do discurso jurídico fundamentador nem, sequer, a modalidade a que reverte o vício afirmado.

4. Em sede de suspensão de eficácia do acto, os prejuízos que fundamentam a alegação do periculum in mora de retardamento têm de provir das circunstâncias de facto que enformam a sua vida e esfera jurídica, cujo contexto, uma vez provado, deve demonstrar uma situação objectiva de incapacidade económica que não permite aguardar pela decisão definitiva da acção principal, nela pressupondo ganho de causa.

5. Litiga de má-fé com dolo substancial o Requerente de suspensão de eficácia de acto que, em concreto, deduz o pedido de tutela judicial com fundamento em alegação de factos causadores de prejuízos de difícil reparação que, todavia, bem sabia não serem verdadeiros.

Texto Integral

Maria ......, com os sinais nos autos, inconformada com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco dela vem recorrer concluindo como segue:

1. O acto administrativo que deferiu as pretensões da contra-interessada nunca foi notificado à recorrente, violando dessa forma o artigo 66.° do CP A.

2. Impunha-se no caso sub judice a concessão de audiência prévia da recorrente, de forma a respeitar o próprio principio do contraditório, tanto mais que a recorrente era nesse acto administrativo uma interessada obrigatória por ser destinatária directa dos efeitos da decisão a que tendia o acto administrativo.

3. Audiência essa imposta pelo artigo 100.° n.° l do CPA e 267 n.° S da CRP, mas a que o recorrido CNP não deu cumprimento.

4. Conforme ensina o Prof. Doutor SÉRVULO CORREIA, a audiência dos interessados, "é um direito fundamental atípico, com regime análogo, no tocante aos efeitos da sua violação, ao doa direitos liberdade e garantias consignados no titulo H da Parte I da Constituição''

5. Pelo que, a sua preterição "determina a nulidade do acto principal do procedimento", artigo 133 n.° 2 al.d) do CPA.

6. Mesmo que assim não se entenda, o que se admite sem conceder, daquela preterição sempre resultará a anulabilidade daquele acto, artigo 134.° CPA.

7. Pelo que, violando os artigos 66.º e 100º n.º l CPA e ainda o artigo 20.° nº 4 e 267 n.º 5 da CRP ter-se-á de concluir pela manifesta ilegalidade daquele acto administrativo

8. Acresce que, no caso sub judice nem sequer se encontravam reunidos os pressuposto exigidos para a aplicação do artigo 11.° do decreto-lei 322/90 de 18 de Outubro, pois, a sentença que decretou o divórcio entre Egídio Carneiro Correia e a contra-interessada não decretou ou homologou qualquer pensão de alimentos

9. Por outro lado, ao contrário do alegado pelo Meritíssimo Juiz "a quo", apesar de se tratarem de importâncias pecuniárias existe "periculum in mora ",

10. Pois que, vendo-se privada de importâncias a que legalmente tem direito, a requerente com os seus parcos rendimentos ver-se-á impossibilitada de fazer face às despesas que diariamente assolam uma pessoa com 67 anos de idade.

11. Auferindo, neste momento, apenas 404,45 € mensais muito dificilmente a requerente consegue suportar os 148,40 € de renda de casa, aos quais acrescem as despesas normais decorrentes do dia a dia, tais como e, nomeadamente, água, luz, telefone, gás, no montante médio de 100 € mensais e ainda ter de daquele montante pagar alimentação, vestuário e despesas médicas e medicamentosas.

12. Razão pela qual, se necessário fosse, sempre estaríamos perante um prejuízo de difícil reparação, conforme Acórdão do S.T.A., de 14/12/1995, processo n.° 039252, in www.dgsi.pt onde foi relator o ilustre Conselheiro Azevedo Moreira, "Deverá considerar-se como prejuízo de difícil reparação, para efeito do disposto no artigo 76º n.° 1 alínea a) do LPTA, aquele que consiste na privação, total ou parcial ou em grau considerável, dos meios com que o requerente faria face às despesas básicas do seu agregado familiar".

13. Pelo que se encontram violados os artigos l.° e 63.° n.° l e 3 da CRP.

A Recorrida contra-alegou pugnando pela manutenção do julgado.

Com substituição legal de vistos pelas competentes cópias entregues aos Exmos. Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência – artºs. 36º nºs. 1 e 2 CPTA e 707º nº 2 CPC, ex vi artº 140º CPTA.

Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:

a) Egídio Carneiro Correia faleceu no dia 04 de Julho de 2003, no estado de casado com Maria ...... (Assento de óbito n° 19| da C.R.C, do Fundão, Doc. 2 junto a fls. dos autos, que aqui se dá por reproduzido);

b) Por sentença de 02-07-1996, transitada em julgado, proferida na Acção de Divórcio Litigioso n° 148/95 que correu termos pelo Tribunal de Círculo de Castelo Branco, foi decretado o divórcio litigioso entre Egídio Carneiro Correia e Matilde Rosa da Conceição Timóteo Cachola e declarado dissolvido o vínculo matrimonial entre eles existente (certidão junta a fls. dos autos que se dá por reproduzida);

c) A Requerente, em 22/07/2003, na qualidade de cônjuge do falecido indicado em a), requereu ao Centro Nacional de Pensões a atribuição de prestações por morte (cfr. fls. 21 do processo instrutor que aqui se dá por reproduzido);

d) Em 12/08/2003 foi atribuída à Requerente 35% da pensão de sobrevivência e 50% do montante do subsídio por morte (cfr. fls. 22 do processo instrutor que aqui se dá por reproduzido);

e) Na sequência do exposto em d), o Centro Nacional de Pensões enviou à Requerente um ofício pelo qual comunica a esta que

"...apenas lhe poderão ser deferidos 50% do montante do subsídio por morte, uma vez que através da certidão de nascimento do beneficiário se verifica ter havido um casamento dissolvido por divórcio, podendo assim existir um ex-cônjuge com direito aos restantes 50%. Todavia, a totalidade das prestações poderão ser-lhe pagas desde já, caso se verifique alguma das situações a seguir indicadas:

- O ex-cônjuge ter falecido ou voltado a casar, o que deve ser comprovado com a respectiva certidão de óbito ou de casamento;

- Ao ex-cônjuge não ter sido reconhecido o direito a pensão de alimentos no processo de divórcio, a comprovar com a respectiva certidão judicial. (...)" (cfr. doc. l junto com a contestação que aqui se dá por reproduzido);

f) A Requerente declarou, por escrito, ao "Director de Unidade do Centro Nacional de Pensões" O seguinte:

“Em resposta ao ofício (refª 2003/08/22 n° 000/070/712 ...) (...) cumpre-me informar V. Exa de que, em virtude de não apresentar qualquer documento dos indicados, assumo o compromisso de devolver a esse Centro os 50% das prestações totais devidas por morte do meu marido, que me serão pagas, se o ex-cônjuge vier a habilitar-se, no prazo de 5 anos sobre a data do óbito..." (cfr. a primeira das 3 fls. 21 do processo instrutor que aqui se dá por reproduzido);

g) Em 16/09/2003 foi atribuída à Requerente os restantes 50% do montante do subsídio por morte (cfr. fls. 23 do processo instrutor que aqui se dá por reproduzido);

h) A Contra-interessada, em 03-11-.2003, na qualidade de ex-cônjuge do falecido indicado em a), requereu ao Centro Nacional de Pensões atribuição de prestações por morte (cfr. fls. 42 do processo instrutor que aqui se dá por reproduzido); i) A pretensão da contra-interessada, indicada em h), foi deferida em 02- 04-2004, tendo sido atribuída à Contra-interessada 35% da pensão de sobrevivência e 50% do subsídio por morte (cfr. fls. 45 do processo instrutor que aqui se dá por reproduzido); j) Em 19-04-2004, a pensão da Requerente foi recalculada, resultando a dedução da quantia correspondente a 50% do subsídio por morte, no montante de 2.071,91 € mediante deduções mensais de 29,59 € nas pensões de sobrevivência vincendas da Requerente até perfazer o montante dos 50% referidos (cfr. fls. 46 do processo instrutor que aqui se dá por reproduzido);

k) Com data de 19/04/2004, o recálculo referido em j) foi notificado à Requerente (cfr. escrito apresentado pela Entidade Requerida em 20/10/2004, registado sob o n° 3657, e aqui se dá por reproduzido);

l) O recalculo da pensão, referido em J), apresenta os seguintes valores calculados: pensão de sobrevivência inicial, total mensal, 173,19 €; pensão de sobrevivência actual, total mensal, 177,52 €;

m) O despacho de deferimento das prestações sociais devidas à Contra-interessada não foi expressamente notificado à ora Requerente (cfr. escrito apresentado pela Entidade Requerida em 20/10/2004, registado sob o n° 3657, e aqui se dá por reproduzido);

n) A Requerente recebe actual e mensalmente uma pensão de velhice no montante de 226,93 €, aos quais acrescem os 35% da pensão de sobrevivência por morte do cônjuge, no montante de 177,52 €;

o) A Contra-interessada recebe actual e mensalmente uma pensão de velhice no montante de 211,50 €, aos quais acrescem os 35% da pensão de sobrevivência por morte do ex-cônjuge, no montante de 177,52 €;

p) A Requerente paga de renda de casa 148,40 € e gasta mensalmente com água, luz e telefone a quantia de, em média, 100 €.

DO DIREITO

Vem assacada a sentença de incorrer em violação primária de lei substantiva por erro de julgamento em matéria de:

a) estatuição do artº 120º nº 1 a) CPTA (ilegalidade ostensiva) derivada de :

a. falta de notificação à Recorrente do despacho dirigido à contra-interessada – artºs. 66º ........................................................ ítens 1 e 7 das conclusões;

b. falta de audiência prévia, artº 100º nº 1 CPA,................ ítens 2 a 7 das conclusões;

c. erro de subsunção no artº 11º DL 322/90, 18.10 ................ ítem 8 das conclusões;

d. aplicação de normas constitucionais , artºs. 20º nº 4, 1º, 63º nºs. 1 e 3 e 267º nº 5 CRP ................. ítens 2 a 7 das conclusões;

b) estatuição do artº 120º nº 1 CPTA derivada de erro de subsunção da matéria de facto no requisito de “fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação” ........................................... ítens 9 a 13 das conclusões.

O discurso jurídico fundamentador em sede de sentença é o seguinte:

“(..)

Em causa está o pedido de adopção de uma providência cautelar conservatória com o fito de minorar as consequências do periculum ín mora.

Importa começar por rever o acto suspendendo que, nos seus pontos essenciais, se reproduz de seguida e reza assim:

"(...)

Pensionista nº 121296308/01

Nome - M

Informa-se V. Exa. que o seu processo de Prestações por Morte foi objecto de revisão, tendo sido efectuado novo cálculo das prestações, de acordo com as regras estabelecidas no Decreto Lei n° 322/90, de 18 de Outubro.

No verso do presente ofício encontram-se discriminados os valores resultantes deste cálculo, bem como os elementos que foram considerados no mesmo (...)"

E no verso consta, sintéticamente, o seguinte:

Pensão de sobrevivência inicial e total mensal 173,19;

Pensão de sobrevivência actual e total mensal 177,52;

Valor dos atrasados 1.757,88;

deduções 1.757,88;

retenções 0,00;

total a pagar no mês de 2004/05 0,00;

subsídio por morte valor calculado 2.071,91;

deduções 2.071,91;

valor a pagar 0,00;

as deduções resultam de pensões de sobrevivência e/ou subsídio por morte já recebidos.

Do que vem alegado no requerimento inicial percebe-se que a Requerente pretende atacar a decisão ou as decisões do Centro Nacional de Pensões que atribuíram à aqui contra-interessada Matilde Rosa Conceição Timóteo Cachola uma pensão de sobrevivência de 35% da pensão do seu ex-cônjuge, referindo expressamente que "...a contra-interessada Matilde Rosa Conceição Timóteo Cachola, divorciada do referido de cujus há cerca de 15 anos, sem nunca ter reivindicado o efectivo pagamento da pensão de alimentos, que lhe foi atribuída...", pelo que "...esta não tem direito a qualquer percentagem da pensão de sobrevivência por morte do seu ex-cônjuge...".

O acto suspendendo, na parte relativa ao cálculo da pensão de sobrevivência, mostra ainda os seguintes elementos de cálculo: "Pensão de sobrevivência = Pensão do Beneficiário falecido x 70% : 2 CONJUGE/EX-CONJUGE".

Do probatório, por seu lado retira-se que os actos administrativos correspondentes às decisões de atribuir as referidas pensões foram proferidas anteriormente, sendo o acto suspendendo apenas um acto de recalculo da pensão por sua vez anteriormente fixada já na percentagem de 35% para cada uma das

pensionistas.

Mas também se retira que o acto de deferimento das prestações sociais à Contra-interessada não foi comunicado ou notificado previamente à ora Requerente, que dele teve conhecimento pela comunicação referida em k) do probatório.

Assim, tal comunicação envolve não só a notificação do recalculo mas também a decisão de atribuição à Contra-interessada das prestações tidas como devidas a esta, que se contém no sentido e alcance expresso no articulado, como causa de pedir da petição inicial.

Donde, com segurança, se pode concluir que o teor do acto suspendendo abrange mais do que a materialidade jurídica atinente ao mero recalculo da pensão; englobando também a própria decisão atribuidora das prestações sociais à contrai interessada, com as alegadas consequências ablativas das prestações devidas à Requerente por divisão do respectivo montante entre as duas. %

II.2. 1. Os critérios de decisão

Em causa está o pedido de adopção de uma providência cautelar conservatória com o fito de minorar as consequências do periculum in mora.

Os critérios de decisão aplicáveis ao presente caso encontram-se plasmados no art° 120° do CPTA:

(..)

II.2. 2. Do fumus boni iuris

Relativamente ao critério do fumus boni iuris, pressuposto de aplicação reclamada na alínea a), acima transcrita, dir-se-á que a matéria de facto e de direito, carreada para os autos pelas partes, não permite desde já, pela sua análise, concluir pela ilegalidade manifesta do acto suspendendo, donde resulte evidente a procedência da pretensão a formular no processo principal.

Afasta-se, assim, a aplicação da alínea a) do n° l do art° 120° do CPTA.

II.2. 3. Do periculum in mora

Vejamos agora, atenta a pretensão de adopção de providência conservatória, os pressupostos, cumulativos neste caso, de que depende o seu decretamento e que se contêm na alínea b) do n° l e no n° 2 do art° 120° do CPTA:

a) haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal;

b) e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito.

c) Que, na ponderação dos interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão não se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa.

A análise da matéria dos autos permite desde já concluir que não é manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito. l

Quanto ao receio da constituição de uma situação de facto consumado, tema ver com o fundado receio de que, na recusa de decretamento da providência requerida, se tornará depois impossível proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade, caso o processo principal venha a ser julgada procedente.

No caso vertente, havendo recusa de decretamento da presente providencial será sempre possível reintegrar a situação da Requerente conformando-a com a legalidade em que se venha a mostrar enquadrada, posto que de prestações pecuniárias se trata.

Em sede de avaliação dos prejuízos de difícil reparação deve entender-se que o prejuízo da requerente deve ser considerado irreparável sempre que os factos concretos alegados se perspectivem como conducentes a uma situação de impossibilidade da reintegração específica da sua esfera jurídica, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente1, ou como de difícil reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade, o que se reconduz ao citado anterior critério.

Todavia, sempre se dirá que atento as datas de fixação da pensão de sobrevivência e de recálculo e os seus respectivos montantes, verifica-se que o recálculo operado, e aqui também em crise, diminuiu o valor da pensão, anteriormente fixado, em apenas 4,33 €, uma vez que a pensão de sobrevivência inicial havia sido fixada em 173,19 € de total mensal e a pensão de sobrevivência actual (recalculada) no total mensal de 177,52 €, pelo que não poderia colher como critério de verificação de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a Requerente visa assegurar no processo principal.

Falecendo razão à Requerente pelo não preenchimento dos critérios previstos na alínea b) do n° l do art° 120° do CPTA, inútil se mostra efectuar a ponderação a que alude o n° 2 do mesmo art° 120°.

III. DECISÃO

Nos termos e com os fundamentos expostos vai indeferido o pedido de suspensão da eficácia do acto de recalculo de pensão, "notificado à requerente pelo Ofício datado de 2004/04/19, com a referência 7.1.2", do Centro Nacional de Pensões. (..)”

Diga-se, desde já, que o julgado é para confirmar.

1. invalidade ostensiva do acto – artº 120º nº 1 a) CPTA

Cumpre deixar patente que, pelo menos em tese, a invalidade ostensiva do acto a que alude o artº 120º nº 1 a) não se traduz na convolação da tutela cautelar em tutela final urgente, meio adjectivo tipificado no artº 121º, ambos do CPTA.

Deste modo, não tem fundamento legal configurar o juízo de valoração jurídica a que alude o artº 120º nº 1 a) como juízo antecipado fundamentado na cognição sumária tout court (e, por isso, definitiva) da impugnação do acto administrativo que a lei autoriza nos estritos limites dos requisitos de natureza substantiva e adjectiva estatuídos no artº 121º CPTA, excepção à sindicabilidade e consequente juízo valorativo do acto administrativo em todos os seus elementos em sede de acção principal de tramitação normal.

Estas evidências teóricas diferenciadoras entre a cognição sumária tout court e sumária cautelar sofrem considerável esbatimento aquando da sua concretização na medida em que tanto a admissibilidade de realização como a valoração dos meios de prova carreados para os autos acabam, à face da lei, por não se distinguir quer entre si quer relativamente ao estatuído para a cognição normal ou “plena”(1), salvo no que toca à celeridade - prazos adjectivos mais curtos, por exemplo – e reversibilidade dos efeitos jurídicos da decisão sumária cautelar cuja determinabilidade e estabilidade de duração fica na dependência dos efeitos jurídicos definitivos declarados na acção principal.

Em suma, a decisão cautelar tem natureza rebus sic stantibus sendo jurídicamente inábil, porque provisória, para formar caso julgado.

Dito isto, da exemplificação enunciada no artº 120º nº 1 a) apenas importa ao caso dos autos a hipótese da invalidade ostensiva, pois que todos os demais exemplos se reconduzem, de uma forma ou de outra, à operatividade substantiva e normativa do caso julgado, o que não se verifica no tocante à pena disciplinar aplicada ao Recorrente, cuja suspensão de eficácia foi recusada em 1ª Instância

Em regra a cognição sumária cautelar implica que na valoração antecipada da causa o Tribunal proceda à apreciação perfunctória, sumária e provisória da relação material controvertida de modo a que o conteúdo e alcance dos efeitos de direito da decisão cautelar se traduzam em efeitos provisórios, isto é, jurídicamente reversíveis se assim for exigido na sequência do juízo probatório quanto à matéria de facto e do discurso jurídico fundamentador em sede de .acção principal.

O escopo cautelar da defesa do requerente contra o arrastamento no tempo da acção principal (normal ou anormal) evidenciada pelo perigo de não satisfação do direito aparente ou periculum in mora, implica que recaia sobre si o ónus de alegar os factos que evidenciam a provável existência do quid - a provável existência do direito, ou fumus boni iuris – sobre que incide o processo principal.

Consequentemente, entre outras que não vêm ao caso, não há identidade de objecto entre as acções cautelar e principal e os efeitos produzidos pela decisão cautelar são de duração limitada no tempo, ou seja, hão-de cessar no momento e que a decisão na causa principal é decretada.

Ora, no tocante à invalidade ostensiva configurada no artº 120º nº 1 a) CPTA o pressuposto do fumus boni iuris toma configuração distinta, pois a decisão cautelar deixa de derivar da “probabilidade de existência do direito alegado” para sê-lo “quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal”.

Como já se afirmou que o caso do artº 121º nº 1 a) não constitui a convolação do meio adjectivo cautelar em acção principal, em via de coerência há-de concluir-se que a hipótese do artº 120º nº 1 a) exige um critério de fumus boni iuris qualificado, independentemente de a pretensão do requerente se subsumir na hipótese de providência antecipatória do artº 120º nº 1 c) e nº 2 CPTA ou do enquadramento doutrinário por que se opte para além dos normativamente assumidos.

Dito de outro modo, tenha ou não o requerente em vista a manutenção do statu quo (providência conservatória) ou a sua alteração (providência antecipatória) – o que se decide com base na factualidade alegada que determina os contornos do caso concreto – desde que a determinação e valoração probatória suporte um juízo jurídico de evidente procedência do pedido formulado ou a formular na acção principal, é de decretar a providência.

Aplicado o que vem de ser dito ao caso concreto, no domínio do artº 120º nº 1 a) CPTA o fumus boni iuris não é a provável existência do direito à anulação (ou declaração de nulidade) do despacho do Centro Nacional de Pensões CGA que atribuiu a Matilde Cachola, 1ª mulher do de cujus, 177,52 € correspondentes a 35ª da pensão de sobrevivência do ex-cônjuge, cuja suspensão de eficácia pedida pela ora Recorrente, Maria Correia, 2ª mulher do de cujus or foi recusada na 1ª Instância.

O fumus boni iuris no domínio do artº 120º nº 1 a) CPTA reporta-se à evidente invalidade de que padece o despacho suspendendo, à evidência de se mostrar inquinado de vício de violação de lei em qualquer dos seus elementos constitutivos - competência, forma, objecto mediato, objecto imediato, pressupostos e fim.

Ora essa evidência de invalidade no tocante ao despacho do Centro Nacional de Pensões em atribuir a Matilde Cachola, 1ª mulher do de cujus, 177,52 € correspondentes a 35ª da pensão de sobrevivência do ex-cônjuge, de modo nenhum resulta dos factos levados ao probatório na sentença sob recurso, pelo contrário, carece da ponderação instrutória e análise de direito próprias da acção principal, incompatíveis no domínio da cognição cautelar (2).

O que á absolutamente patente pelo próprio conteúdo do recurso.

Efectivamente, a Recorrente ao longo do corpo alegatório e sintéticamente nas conclusões sob os ítens 1 a 7, 2 a 7 e 8, desenvolve toda uma argumentação jurídica, variada nos seus tópicos e extensa no seu conteúdo, no intuito de demonstrar a violação de lei do despacho administrativo quanto ao objecto mediato e pressupostos.

Ora, este desenvolvimento cabe no domínio da acção principal e não no domínio da acção cautelar, cumprindo aqui, mais uma vez, lembrar que não há identidade de objectos entre a acção cautelar e a acção principal salvo no domínio das providências antecipatórias que, como o próprio nome indica, antecipam provisóriamente o objecto da acção principal em nome dos prejuízos que derivam para o Requerente pela demora de prolação de sentença definitiva da acção principal.

Mas, atenção, mesmo aqui, nas providências de cariz antecipatório, o julgamento é antecipado mas provisório, fundado em mero cálculo de probabilidades sobre a existência do direito que o Requerente pretende acautelar, pelo que nunca há nem um julgamento sumário definitivo, nem, muito menos porque é ilegal, um esvaziar da causa principal pelo decretamento da medida peticionada que, na prática se traduza numa decisão jurídicamente impossível de anular pela sentença da causa principal, tornando nesta o litígio sobre o caso concreto absolutamente inútil e sem interesse jurídico algum.

Pelo que vem dito, tendo em conta que o artº 120º nº 1 a) não se traduz na convolação da tutela cautelar em tutela final urgente, e porque do probatório não decorre a invalidade ostensiva do despacho, improcede a questão da invalidade ostensiva do despacho suspendendo, trazida a recurso sob os ítens 1 a 8 das conclusões.

2. acto administrativo inconstitucional – artºs. 20º nº 4, 1º, 63º nºs. 1 e 3 e 267º nº 5 CRP

E também não resulta evidente a invalidade do despacho por agressão à Constituição – acto administrativo inconstitucional – mas por outro tipo de razões.

Diz-nos Alberto dos Reis, em anotação ao artº 690º CPC que, tendo “(..) os recursos a função de impugnação das decisões judiciais não fazia sentido que o recorrente não expusesse ao tribunal superior as razões da sua impugnação, a fim de que o tribunal aprecie se tais razões procedem ou não. E como pode dar-se o caso de a alegação ser extensa, prolixa ou confusa, importa que, no fim, a título de conclusões, se indiquem resumidamente os fundamentos da impugnação.

(..) essas razões ou fundamentos são primeiro expostos, explicados e desenvolvidos no curso da alegação; hão-de ser, depois, enunciados e resumidos, sob a forma de conclusões, no final da minuta.

É claro que, para serem legítimas e razoáveis, as conclusões devem emergir lógicamente do arrazoado feito na alegação. As conclusões são as proposições sintéticas que emanam naturalmente do que se expôs e considerou ao longo da alegação (..)” (3)

O preceituado legal nesta matéria não se mostra observado pelo Recorrente tanto no corpo como nas conclusões de alegação em parte das questões suscitadas, na medida em que, nos termos gerais de direito, a delimitação do objecto do recurso afere-se pelas questões que em sede de sentença devam ser apreciadas por envolverem "(..) tudo quanto diga respeito à concludência ou inconcludência das excepções e da causa de pedir (melhor, à fundabilidade ou infundabilidade dumas e doutras) e às controvérsias que as partes sobre elas suscitem. (..)" (4)

Aplicando a doutrina exposta ao caso concreto trazido a recurso, conclui-se que não basta dizer, de modo abstracto, que há ofensa de direitos fundamentais, cumpre alegar factos donde, uma vez provados se extraia por subsunção no dispositivo constitucional a violação dos direito fundamentais enunciados.

O mesmo é dizer que, por omissão de substanciação no corpo de alegação, não é de conhecer da questão da inconstitucionalidade assacada por interpretação desconforme à Constituição em sede dos diversos normativos enunciados nas conclusões, na medida em que a Recorrente se limita a afirmar, conclusivamente, a referida desconformidade de interpretação e de aplicação, sem que apresente, do seu ponto de vista, as razões de facto e de direito do discurso jurídico fundamentador nem, sequer, a modalidade a que reverte o vício afirmado.

Do que vem dito há-de concluir-se que as mencionadas questões elencadas nos ítens 2 a 7 das conclusões de recurso não podem ser conhecidas.

3. periculum in mora de infrutuosidade ou de retardamento - artº 120º nº 1 b) e c) CPTA

Assaca a Recorrente a sentença de incorrer em erro de julgamento no que respeita ao requisito constante das alíneas b) e c) do nº 1 do artº 120º, CPTA “do fundado receio de produção de prejuízos de difícil reparação” vd. conclusão sob os ítens 9 a 13, derivado de erro de subsunção da matéria de facto levada ao probatório, na medida em que o rendimento actual é de 404,45 €, sendo as despesas de 148,40€ de renda de casa a que acrescem as demais do dia a dia computadas em 100€ (água luz, telefone, gás) a que acrescem as de alimentação, despesas médicas e vestuário.

No artigo 12º da petição alega específicamente que “(..) o perigo na mora reside na continuação de uma situação de carência económica incomportável pela Requerente (..)”.

O pressuposto do periculum in mora na vertente específica do perigo de infrutuosidade da sentença refere-se ao acervo de prejuízos previsíveis para o requerente cautelar em consequência da impossibilidade de execução da sentença na causa principal favorável ao direito aparente, por perda de garantias da contra-parte, nomeadamente perda de garantias jurídico-patrimoniais.

Dito de outro modo, o Requerente cautelar receia que, pese embora venha a obter ganho de causa na acção principal, na prática nada fruirá de objectivamente útil para ressarcimento dos prejuízos sofridos, porque os factos do presente enunciam a possibilidade do desaparecimento de quanto tenha existência jurídicamente susceptível de execução no âmbito da esfera jurídica da contra-parte.

Por isso, no tocante ao “(..) periculum di infruttuosità a tutela cautelar tem fundamentalmente uma função cristalizadora, de protecção do status quo ante (..) da decisão da causa principal (5).

No perigo de retardamento, a fonte dos prejuízos que se antevêm deriva de circunstâncias inerentes ao Requerente cautelar, com fundamento em factos presentes que enunciam a incapacidade financeira da sua esfera jurídico-patrimonial para suportar de acordo com um trem de vida digno o decurso do tempo até que seja decidida em definitivo a causa principal.

Exemplificando, “(..) O “pericolo del ritardo”, como lhe chama a doutrina italiana, resulta para o demandante da satisfação tardia do direito, por causa da demora na composição da lide. Perante esta prejuízo, a tutela cautelar tem como função solucionar interina e antecipadamente a lide. É o perigo de retardamento, por exemplo, aquele que ameaça o credor de alimentos, já que enquanto aguarda a condenação na prestação de alimentos, pode correr o risco de definhar. (..)” (6)

Consequentemente, o perigo de retardamento enquanto fonte dos prejuízos que fundamentam o pedido cautelar, não tem origem na parte contrária antes deriva de circunstâncias de vida próprias ao Requerente.

4. perigo de retardamento e produção de prejuízos de difícil reparação - artº 120º nº 1 b) e c) CPTA.

A Requerente ora Recorrente Maria Mendes, pretende obter em sede provisória cautelar uma solução interina e antecipada da acção de impugnação do despacho do CNP, no intuito de evitar a “continuação de uma situação de carência económica incomportável pela Requerente”, pois que “torna-se evidente a necessidade de decretar (..) a suspensão do pagamento de 35% do valor total da pensão por morte de Egídio Carneiro Correia à contra-interessada Matilde Rosa Conceição Timóteo Cachola”, como alega nos artigos 11º e 15º da petição inicial.

Ou seja, pretende, no domínio do requisito do periculum in mora que permaneça no tempo, enquanto aguarda a decisão definitiva da causa principal, da redução de valor do que recebe de pensão, redução derivada do pagamento da pensão à 1ª mulher do de cujus durante a pendência da acção principal e obstar ao “(..) periculum in mora de retardamento que postulará a adopção de uma providência antecipatória que antecipe parcial ou mesmo totalmente, ainda que em termos provisórios, a solução pretendida (..)” (7).

A nosso ver, os efeitos negativos derivados da pendência da acção principal que a Recorrente pretende evitar subsumem-se, não no perigo de infrutuosidade mas, no perigo de retardamento da sentença.

Na medida em que, do ponto de vista estrutural da providência e não apenas em sede funcional, é jurídicamente admissível atribuir à suspensão de eficácia dos actos a natureza cautelar de medida antecipatória – porque o objecto da antecipação cautelar é exactamente a hipotética solução para a controvérsia na acção principal e, nesta medida, a decisão cautelar de suspensão de eficácia do acto nada mais será do que composição provisória da lide mediante a antecipação do hipotético conteúdo da sentença definitiva da acção em que se pede a anulação ou declaração de nulidade do mesmo acto - em tese nada obsta ao enquadramento da situação concreta peticionada no quadro da providência concretamente deduzida (8), mas no domínio do artº 120º nº 1 c) e não na alínea b) que regula as providências conservatórias, sendo certo que, como é óbvio, o pressuposto da “produção de prejuízos de difícil reparação” em sede de periculum in mora está presente em ambas as categorias de medida cautelar.

De facto, “(..) O artº 120º do CPTA ao exigir para a adopção da providência cautelar que haja fundado receio da (..) produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal [implica que o Tribunal] deva fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil por, entretanto (..) se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica. (..)

Como decorre da universalidade das providências admitidas, tanto releva actualmente o periculum in mora de infrutuosidade, que exigirá, em regra, uma providência conservatória, de modo a manter a situação existente, como o periculum in mora de retardamento, que postulará a adopção de uma providência antecipatória, que antecipe parcial ou esmo totalmente, ainda que em termos provisórios, a solução pretendida. (..)” (9) .

Portanto, independentemente dos restantes requisitos – seja da alínea b) seja da alínea c) do nº 1 do artº 120º CPTA – que não importam ao caso porque não são parte do objecto do recurso, cumpre agora analisar se a factualidade levada ao probatório padece de erro na apreciação da prova por ter sido atribuído ao meio de prova um valor que ele não comporta ou deixou de lhe ser concedido o seu valor legal, em ordem a, se assim for e por substituição, concluir se a factualidade é subsumível no conceito legal de fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado.

Os prejuízos na esfera jurídica da Requerente e ora Recorrente Maria Mendes no tocante à requerida suspensão de eficácia do acto da CNP e que fundamentam a alegação do periculum in mora de retardamento têm de provir das circunstâncias de facto que enformam a sua vida e esfera jurídica, circunstâncias de facto cujo contexto deve demonstrar uma situação objectiva de incapacidade económica que não lhe permita aguardar pela decisão definitiva da acção principal, partindo da probabilidade jurídica de obter ganho de causa, tudo conforme expresso nos artigos 6º, 12º e 15º da petição inicial, a saber:

v “a contra-interessada não tem direito a qualquer percentagem da pensão de sobrevivência por morte do seu ex-cônjuge” – artigo 6º;

v “(..) o perigo na mora reside na continuação de uma situação de carência económica incomportável pela Requerente (..)” - artigo 12º;

v “torna-se evidente a necessidade de decretar (..) a suspensão do pagamento de 35% do valor total da pensão por morte de Egídio Carneiro Correia à contra-interessada Matilde Rosa Conceição Timóteo Cachola, até à prolação de decisão no processo principal” – artigo 15º.

Quanto a este ponto, o probatório evidencia a seguinte factualidade:

“(..)

n) A Requerente recebe actual e mensalmente uma pensão de velhice no montante de 226,93 €, aos quais acrescem os 35% da pensão de sobrevivência por morte do cônjuge, no montante de 177,52 €;

o) A Contra-interessada recebe actual e mensalmente uma pensão de velhice no montante de 226,93 €, aos quais acrescem os 35% da pensão de sobrevivência por morte do cônjuge, no montante de 177,52 €; (..)”.

Do probatório em causa resulta que:

v o valor da pensão de sobrevivência da Recorrente Maria Mendes subiu de 173, 19 para 177,52 € em via de recálculo;

v recálculo derivado da atribuição de 177,52 € de pensão de sobrevivência à Contra-interessada Matilde Rosa;

v em 02.07.1996 foi decretado o divórcio litigioso entre Egídio Correia e a Contra-interessada Matilde Rosa;

v em 31.12.1996 foi celebrado casamento entre a Recorrente Maria Mendes e Egídio Correia – vd. averbamento ao Assento de nascimento nº 459/1937nº 722 da CRC de Castelo Branco de Egídio Correia.

Resumindo.

A Recorrente pretende obstar a que a 1ª mulher do de cujus receba pensão de sobrevivência por morte deste, e ser reconhecida como única titular às prestações por morte do marido, que foi, de ambas.

Sendo certo que não se verifica qualquer decréscimo no valor da pensão que a Recorrente recebe.

Pelo contrário, o recálculo a que a CNP procedeu em via do reconhecimento do direito da 1ª mulher à atribuição de pensão de sobrevivência, originou um acréscimo de pensão de 173, 19 para 177,52 a favor da Recorrente Maria Mendes.

Donde se conclui pela inexistência de prejuízos na esfera jurídica da ora Recorrente Maria Mendes produzidos pelo pagamento de pensão à Recorrida Matilde Rosa em função do acto da CNP cuja suspensão foi requerida e indeferida em sede de sentença sob recurso, não tendo fundamento jurídico o alegado periculum in mora de retardamento e provável produção de prejuízos de difícil reparação, pelo que improcede a questão trazida a recurso sob os ítens 9 a 13 das conclusões.

5. litigância de má-fé - artº 456º nºs. 1 e 2 alínea a) CPC

A alegada probabilidade de produção de prejuízos irreparáveis no tocante ao periculum in mora pelo retardamento da sentença a proferir na acção principal assenta na alegação, em sede de petição inicial, de um único facto, a saber,

v “(..) o pagamento de 35% do valor total da pensão por morte de Egídio Carneiro Correia à contra-interessada Matilde Rosa Conceição Timóteo Cachola até à prolação de decisão no processo principal” – artigo 15º da p.i.

A Recorrente Maria Mendes, 2ª mulher do de cujus, não pode sustentar - e o seu Ilustre Mandatário também não - que desconhecia a inverdade dos alegados prejuízos de difícil reparação para a Recorrente Maria Mendes caso não fosse decretada pelo Tribunal a suspensão do pagamento da pensão à 1ª mulher do de cujus Matilde Rosa, na medida em que:

v o valor da pensão paga à Recorrente Maria Mendes subiu de 173,19 para 177,52 €, facto, para si, notório;

v pelo recálculo por pagamento da pensão de 177,52 € à 1ª mulher Matilde Rosa.

v facto objectivamente demonstrativo de que o valor da pensão à 1ª mulher Matilde Rosa não interfere na fixação do quantum da pensão à Recorrente Maria Mendes;

Pese embora a realidade notória do conhecimento de o pagamento da pensão à 1ª mulher Matilde Rosa não ter potencialidades para lhe provocar prejuízos, a ora Recorrente Maria Mendes veio alegar exactamente o contrário ao deduzir em concreto o pedido de tutela judicial com fundamento em alegação de factos – os tais prejuízos de difícil reparação - que, todavia, bem sabia não serem verdadeiros.

O mesmo é dizer que no caso concreto a Recorrente veio a Tribunal para obter a tutela jurisdicional ao serviço de pretensão ilegal no domínio de um direito – o direito de pedir a suspensão do pagamento da pensão à 1ª mulher do de cujus – cuja falta de fundamento não ignorava.

Verifica-se na circunstância um caso de responsabilidade agravada porque a ora Recorrente não tem justa causa para litigar.

Litiga sabendo que alega, como suporte do pedido, factos não verdadeiros, no caso, afirmando que o pagamento da pensão à 1ª mulher lhe causam a si prejuízos de difícil reparação quando, já sabia, que na sua esfera jurídica o pagamento de pensão à 1ª mulher do de cujus era inócuo, isto é, não tinha efeitos rigorosamente nenhuns; apenas veio a Tribunal para tentar conseguir a suspensão do pagamento processado a outra pessoa.

E não se ficou pela perda da acção na 1ª Instância.

O dolo directo é de tal forma intenso que interpôs recurso.

Em face da factualidade estamos perante o facto ilícito de lide temerária ou dolosa e não simplesmente perante o facto lícito de lide objectivamente infundada.

Como ensina Alberto dos Reis, o Estado “(..) tem de abrir o pretório a toda a gente, tem de pôr os seus órgãos jurisdicionais à disposição de quem quer que se arrogue um direito, corresponda ou não a pretensão à verdade e à justiça (..)”.

O ponto para distinguir a lide objectivamente infundada da lide temerária por litigância de má fé, considerada ilícita, “(..) está no carácter instrumental do direito de acção. A acção é um direito-meio, um instrumento posto à disposição dos interessados para fazerem valer em juízo as suas pretensões conformes ao direito objectivo; se a parte age sabendo que não tem razão, serve-se da acção para um fim contrário àquele para que ela foi concedida; pratica, portanto, um acto ilícito (..).

(..)

Não basta, pois, o erro grosseiro ou a culpa grave; é necessário que as circunstâncias induzam o Tribunal a concluir que o litigante deduziu pretensão ou oposição conscientemente infundada (..) é necessário que o Autor faça um pedido a que conscientemente sabe não ter direito, e que o Réu contradiga uma obrigação que conscientemente sabe que deve cumprir. (..)” (10).

Por todo o exposto se conclui que a actividade processual praticada pela ora Recorrente, ab initio em sede de dedução da presente acção cautelar, é subsumível na previsão de litigância de má-fé na modalidade de dolo substancial, prevista no artº 456º nº 2 alínea a) CPC - deduzir pretensão cuja falta de fundamento não devia ignorar –, sancionada com multa.

A moldura pecuniária da multa abstractamente fixada no artº 102º CCJ varia entre 2 e 100 UC (dias e cem).

Atento o fim legal sancionatório da multa aplicável, uma vez graduada a ilicitude nas vertentes de desvalor de acção e de resultado bem como de culpa no caso concreto, considera-se adequado fixá-la no limite mínimo legal de 2 (duas) UC.

Termos em que acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul – 2º Juízo em:

A- negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.

B- condenar a ora Recorrente por litigância de má-fé na modalidade de dolo substancial, prevista no artº 456º nº 2 alínea a) - deduzir pretensão cuja falta de fundamento não devia ignorar – do CPC, na multa de duas UC- artº 102º CCJ.

Custas a cargo da Recorrente, fixando-se a cada a taxa de justiça em 15 (quinze) UC, reduzida a metade - artºs. 73º - D nº 3 e 73º - E nº 1 f) CCJ.

Lisboa, 07.ABR.2005,

(Cristina dos Santos)

(Teresa de Sousa)

(Coelho da Cunha)

(1) Seguimos aqui a terminologia conceptual de Isabel Celeste M. da Fonseca, Introdução ao estudo sistemático da tutela cautelar no processo administrativo, Almedina, 2002, págs. 100/109.

(2) Isabel Celeste M. da Fonseca, Obra citada, págs. 98 e segts.

(3) Alberto dos Reis, “CPC Anotado”, Vol-V, Coimbra Editora, pág. 359.

(4) Anselmo de Castro in "Direito Processual Civil Declaratório", Almedina Vol. XXI, pág. 142.

(5) Isabel Celeste M. da Fonseca, Introdução ao estudo sistemático da tutela cautelar no processo administrativo, Almedina, 2002, págs. 116/117 e 122;

(6) Isabel Celeste M. da Fonseca, Obra citada, pág.117.

(7) Vieira de Andrade, Obra citada na nota 10, pág. 308.

(8) Isabel Celeste M. da Fonseca, Obra citada, págs.125/128, 368 e segts.

(9) Vieira de Andrade, A justiça administrativa, Almedina, 5ª edição, pág. 308.

(10) Alberto dos Reis, CPC anotado, Vol. II, Coimbra/1981, págs. 259 a 263.

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