01676/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Se bem que no concurso de habilitação ao grau de consultor da carreira médica de clínica geral não exista concorrência directa de interesses dos candidatos - não se tem em vista o preenchimento de lugares do quadro, nem a nomeação dos candidatos aprovados em função de uma graduação relativa, com respeito por uma ordenação decrescente constante de lista de classificação final - é a aprovação neste concurso que permite um título de habilitação profissional, o qual, para além de conferir aos candidatos já assistentes da carreira médica uma valorização remuneratória imediata e automática, consubstanciada na atribuição da categoria de assistente graduado, e, aos outros, o acesso a essa categoria, constitui, ainda, requisito de acesso à categoria de topo de chefe de serviço; assim, são aplicáveis a este concurso as regras gerais respeitantes ao recrutamento e selecção na função pública, quais sejam as de igualdade e liberdade, devendo a Administração agir neste, como em todos os casos, no respeito do princípio da imparcialidade - artigos 47.º, n.º 2, e 266.º, n.º 2 da Constituição da República;

II- Em concurso de habilitação ao grau de consultor, aberto ao abrigo do DL n.º 73/90, de 6 de Maio, e do Regulamento aprovado pela Portaria n.º 377/94, de 14 de Junho, o júri pode, no respeito dos factores e subfactores de apreciação previstos no Regulamento, formular grelhas, tabelas ou outros formas de subdivisão daqueles factores e subfactores;

III- Essa actividade, porém, tem de ser realizada até, pelo menos, o conhecimento dos candidatos do concurso, sob pena de infringir os princípios da igualdade e da imparcialidade, a que a Administração está sujeita na sua actividade, plasmados nos artigos 47.º, n.º 2, e 266º, n.º 2, da Constituição da República, e no art. 5º, alíneas b), c) e d) do DL nº 498/88, de 20/12;

IV- Com efeito, fazendo-o após ter podido conhecer os candidatos e seus currículos, bem pode afeiçoar os critérios valorativos ao currículo de um ou outro, sem que com isto se queira significar que proceda dessa forma, pois basta a simples possibilidade de tal acontecer para se terem como violados tais princípios;

V- Ao subdividir em vários itens os factores e subfactores constantes do Regulamento e ao atribuir a cada um deles uma ponderação autónoma, o júri cria subfactores que alteram a fronteira da vinculação e da discricionariedade anteriormente estabelecida, mesmo que se integrem nos factores regulamentarmente previstos, e que a soma deles seja igual à ponderação preestabelecida, pelo que se encontra adstrito nessa actividade ao cumprimento do requisito temporal indicado em III.

Acordam em subsecção, na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo

1.1. A..., identificado nos autos, interpôs, no Tribunal Central Administrativo, recurso contencioso contra o despacho do Secretário de Estado dos Recursos Humanos e da Modernização da Saúde, de 24.08.00, que indeferiu o recurso hierárquico da homologação, pelo Director de Serviços de Psiquiatria e Saúde Mental da Direcção Geral de Saúde, de 12.02.98, da lista de classificação final do júri do concurso de habilitação ao grau de consultor da carreira médica de clínica geral da Administração Regional de Saúde do Algarve, aberto por aviso publicado no Diário da República, II Série n. 33, de 08.02.96, p. 1968.

1.2. Pelo acórdão de fls. 133, foi negado provimento ao recurso.

1.3. Inconformado, o recorrente deduziu o presente recurso jurisdicional, em cujas alegações concluiu:

“1- O júri do concurso em causa verificou os documentos de candidatura dos concorrentes em 04/12/96. Cfr. Acta n° 2.

2- Após tê-lo feito, o júri definiu novos critérios de avaliação ao:

- Deliberar que quando a nota final dos candidatos for inferior a oito serão os mesmos dispensados da prova de entrevista, sendo considerados não aptos e que quando tal nota se situar entre os oito e nove valores e cinco décimos, proceder-se-á à entrevista. Cfr. Acta n° 2 do júri (reunião de 4/12/96), doc. 5 junto à petição inicial de recurso contencioso.

- Reformular a grelha de avaliação, alterando itens avaliativos, criando novos e atribuindo novas pontuações.

Cfr. Acta n° 7, do júri (reunião de 3/9/97), Doc. 6 junto da petição inicial do recurso contencioso.

3- O júri teve, assim, conhecimento dos processos de candidatura dos candidatos em geral e do ora recorrente em particular, em momento anterior àquelas em que elaborou critérios de avaliação e métodos classificativos.

4- O acórdão recorrido, não o entendeu assim, dizendo que as deliberações do júri atrás referidas não consubstanciam a definição de novos critérios de avaliação, mas tão só uma nova metodologia na classificação dos candidatos.

5- Ao fazê-lo, o acórdão recorrido violou o princípio constitucional da imparcialidade, isenção e transparência administrativas, consagrado no artigo 266°, n°2 da Constituição da República Portuguesa e no artigo 6.º do Código do Procedimento Administrativo.

Igualmente

6- As actas do júri que envolveram as avaliações dos candidatos em geral e do ora recorrente em particular não dizem que as deliberações conducentes às mesmas, foram efectuadas por escrutínio secreto, pelo que presume o ora recorrente que tal não foi feito.

7- O júri no concurso em causa avaliou comportamentos e qualidades dos candidatos nomeadamente quando a partir do conhecimento pessoal dos seus membros, avaliou o zelo dos mesmos.

8- O acórdão recorrido, ao entender que no concurso o júri não apreciou comportamentos ou qualidades pessoais dos candidatos e como tal não estava obrigado a deliberar por escrutínio secreto violou o disposto no artigo 24°, n°2 do C.P.A., que impõe tal obrigatoriedade.

Por outro lado

9- Na definição de critérios, no método de selecção avaliação curricular, alínea f) Exercício de funções com: i) Zelo e Assiduidade – do ponto 1.1 - Desempenho e Qualificação Profissional é dito pelo júri o seguinte:

"Em relação ao zelo e como não há notações periódicas do desempenho dos médicos, o júri reserva-se o direito de utilizar o seu conhecimento pessoal ou institucional dos candidatos, para atribuir a cotação que achar justa numa escala de 0 a 5".

Cfr. página 4 da grelha anexa à acta n°7 do júri - Doc. 6 junto à petição do recurso contencioso.

10- O júri do concurso ao dizer que não existiam notações periódicas do desempenho dos médicos, só poderia ter avaliado o zelo dos mesmos através do conhecimento pessoal dos seus membros.

11- A avaliação do zelo dos candidatos em geral e do ora recorrente em particular, com base no conhecimento pessoal dos membros do júri está, in casu, eivada de grande subjectividade dado, não se saber se os membros do júri os conheciam, em que medida os conheciam, o seu zelo e se a medida de tal conhecimento era igual para todos os elementos do júri.

12- O ora recorrente não tinha o ónus de demonstrar que o júri utilizou o critério do conhecimento pessoal ou institucional dos seus membros para avaliar o zelo profissional dos candidatos em geral e do ora recorrente em particular.

13- Tal decorre do facto de o júri ter gerado uma situação um perigo de actuação parcial e de não haver necessidade de existir uma lesão efectiva do direito do recorrente.

14- A ilicitude em causa não acolhe a lesão efectiva como seu elemento constitutivo.

15- A lei sanciona, aqui, directamente, situações de mero perigo de actuação parcial da Administração, bastando a lesão meramente parcial.

16- O acórdão recorrido, ao entender o contrário do referido nos n°s 10 a 15 das presentes conclusões, violou os princípios constitucionais da aplicação de métodos e critérios objectivos de avaliação decorrente da regra constitucional do concurso previsto no artigo 47° n°2 da C.R.P. e da imparcialidade, isenção e transparência administrativa, consagrado no artigo 266, n°2 da C.R.P.

TERMOS EM QUE:

Deverá o presente recurso jurisdicional proceder e o acórdão recorrido ser revogado1.4. A agravada contra-alegou, concluindo:

“1ª O douto Acórdão recorrido não merece censura;

Porquanto,

2ª O procedimento concursal não enferma de violação de lei por infracção do princípio constitucional da imparcialidade, isenção e transparência administrativas consagrado nos art°s 6° do CPA e 266°, n° 2, da CRP, uma vez que os critérios de apreciação e valoração dos candidatos foram definidos na Acta n° 1, previamente ao conhecimento dos curricula dos candidatos, e o júri na Acta n° 7 apenas se limitou a fundamentar e explicitar melhor os pressupostos da fórmula classificativa, não procedendo nessa sede à respectiva alteração.

De facto, contrariamente ao alegado pelo recorrente, o júri também não violou os mencionados princípios constitucionais, ao deliberar na Acta n° 2 que os candidatos classificados entre 8 valores e 9 valores e cinco décimos teriam de realizar a prova de entrevista, pois também se limitou a definir a aplicação deste mesmo critério, que poderá ser sempre utilizado nos casos em que se suscitem dúvidas sobre a aprovação dos candidatos perante os respectivos curricula e trabalhos científicos apresentados e é decorrente do art° 29°, n° 2, da Portaria n° 377/94, de 14 de Junho;

3ª Igualmente não poderá proceder a argumentação do recorrente de que o processo concursal padece de vício de forma por inobservância de escrutínio secreto, e violação do art° 24°, n° 2, do CPA, na avaliação curricular, designadamente do zelo no exercício de funções, pois o júri limitou-se a apreciar objectivamente o currículo, o trabalho científico apresentado e a respectiva dissertação, em suma, o mérito do recorrente, que são factores de apreciação objectiva, sujeitos a deliberação mediante votação nominal e fundamentada, nos termos do n° 2, al. d), do artº 10°, da Portaria n° 377/94, e do artº 24°, n° 2, do CPA;

Diferentemente seria se o júri avaliasse o comportamento, as qualidades ou os defeitos do recorrente, pois este tipo de avaliação já consubstanciaria uma apreciação subjectiva que necessariamente cairia no âmbito do artº 24°, n° 1, do CPA, o que não é o caso como supra se diz;

4ª Mas no tocante à apreciação do zelo o recorrente também contesta, que o júri tenha utilizado o critério do conhecimento pessoal ou institucional dos seus membros por os médicos não serem sujeitos a notação periódica, alegando que o processo de concurso enferma de violação dos princípios constitucionais da aplicação de métodos e critérios objectivos de avaliação e da imparcialidade, isenção e transparência administrativas, respectivamente, por preterição do artº 47º, n° 2, da CRP, e do artº 266°, n° 2, da CRP.

Todavia, o recorrente continua a não ter razão, quer por não resultar do processo que o júri com base nesse critério tenha beneficiado ou prejudicado os candidatos em detrimento uns dos outros, quer por os candidatos não serem comparados uns aos outros mas apenas classificados em termos de Aprovado e Não Aprovado. Aliás, se na avaliação curricular se teria de considerar obrigatoriamente o exercício de funções com zelo, ex-vi do artº 31°, n. 1.1, al. f), da Portaria n° 377/94, como os médicos não estão sujeitos a notação periódica, este mesmo factor sempre poderia ser apreciado pelo conhecimento pessoal ou institucional dos membros do júri, independentemente de se porem em causa os atrás mencionados princípios constitucionais”.

1.5. O EMMP emitiu parecer sufragando as contra-alegações.

Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.

2.

2.1. O acórdão recorrido deu como assente a seguinte factualidade, no que não vem contraditado:

“5. FACTOS:

A- O recorrente foi opositor no concurso de habilitação ao grau de consultor da carreira médica de clínica geral, aberto por aviso publicado no DR II Série, n.33, de 08.02.96 (fls.36 e 46).

B- Na sua reunião de 21.11.96 o Júri elaborou a grelha de avaliação dos candidatos definindo a respectiva fundamentação (acta n° 1 e respectivo anexo, a fls. do p.i.):

C- Em 4.12.96, o Júri verificou a documentação apresentada pelos candidatos e elaborou a lista final dos candidatos admitidos que enviou à Direcção-Geral de Saúde a fim de ser publicada em Diário da República (acta n. 2 a fls. 43/47).

D- Em 20.01.97 o júri procedeu à análise dos "curricula" dos candidatos (acta n.3).

E- Após entrevista, em 14/02/97 o júri deliberou relativamente ao recorrente que o mesmo não conseguiu suprir as falhas quer do seu desempenho quer do seu trabalho, tendo-lhe atribuído a classificação final de 7,1 valores (Acta n° 4).

F- Foi então elaborado projecto de lista classificativa final dos candidatos aprovados e não aprovados, em 07/03/97, e enviada ao Director-Geral da Saúde para homologação e divulgação (Acta n° 5).

G- O Director-Geral da Saúde devolveu esse projecto para revisão de determinados aspectos e «melhor instrução do processo concursal» (despacho de 18/04/97 do Subdirector-Geral da Saúde, enviado por oficio n° 6860, de 24/04/97).

H- O Presidente do júri pediu escusa das funções que vinha desempenhando enquanto membro daquele, por motivos de saúde, e na deliberação de 30/06/97, nos termos dos art°. 15° n° 2 do C.P.A. foi substituído pelo vogal Dr. ..., (Acta n° 6).

I- Por deliberações do júri de 2.07.97 e 3.09.97, foi decidido rever todos os procedimentos anteriores de avaliação curricular, e fundamentar-se especificamente todos os itens, e depois iniciar a apreciação individual de todos os " curricula " (Actas n°s 7 e 8).

J- Por deliberação de 07/11/97 o Júri elaborou novo projecto de lista classificativa final, tendo o Recorrente sido considerado "Não Aprovado", por ter obtido a pontuação de 8,3 valores ( Acta n° 10).

K- Publicada a lista de classificação do Júri da Administração Regional de Saúde do Algarve, homologada pelo Director de Psiquiatria e Saúde Mental da Direcção Geral de Saúde, foi o ora recorrente considerado como não aprovado (fls.39).

L- No recurso hierárquico interposto, e sobre o parecer jurídico elaborado pelos serviços, nos termos documentados a fls. 18/35 dos autos e aqui dados por reproduzidos, foi lançado o acto de indeferimento ora impugnado”.

2.2. Apresenta-se a discussão concurso de habilitação, ao abrigo do DL 73/90, de 6 de Maio, que aprova o regime das carreiras médicas, e nos termos do Regulamento dos Concursos de Habilitação e de Provimento da Carreira Médica de Clínica Geral, aprovado pela Portaria 377/94, de 14 de Junho (doravante Regulamento).

Conforme o artigo 22.º, n.º 1, do DL 73/90, a habilitação profissional dos médicos de clínica geral, para efeitos de ingresso e acesso na carreira é constituída pelos graus de generalista e pelo grau de consultor.

O grau de consultor é atribuído mediante concurso de habilitação, que é realizado por meio de provas, segundo regulamento aprovado por portaria do Ministro da Saúde (artigo 22.º, n.º 7).

Por sua vez, de entre as categorias da carreira médica de clínica geral figura a de assistente graduado, cujo recrutamento se obtém, entre o mais, “por progressão de assistentes habilitados com o grau de consultor, verificando-se a mudança de categoria a partir da data de obtenção do grau” (artigo 23.º, n.º 1), e de entre “médicos não integrados na carreira, mas habilitados com o grau de consultor” (artigo 23.º, n.º 2).

E o grau de consultor é condição de candidatura a concurso por provas públicas à categoria de chefe de serviço (artigo 23.º, n.º 3).

Se bem que não exista no concurso de habilitação concorrência directa de interesses dos candidatos - porque não se tem em vista no preenchimento de lugares do quadro, nem a nomeação dos candidatos aprovados em função de uma graduação relativa, com respeito por uma ordenação decrescente constante de lista de classificação final -, é a aprovação neste concurso que permite um título de habilitação profissional, o qual, para além de conferir aos candidatos já assistentes da carreira médica uma valorização remuneratória imediata e automática, consubstanciada na atribuição da categoria de assistente graduado, e, aos outros, o acesso a essa categoria, constitui, ainda, requisito de acesso à categoria de topo de chefe de serviço.

Assim, devem considerar-se aplicáveis a este concurso as regras gerais respeitantes ao recrutamento e selecção na função pública, quais sejam as de igualdade e liberdade, devendo a Administração agir neste, como em todos os casos, no respeito do princípio da imparcialidade - artigos 47.º, n.º 2, e 266.º, n.º 2 da Constituição da República.

O recorrente apontou ao acto contenciosamente impugnado um conjunto de vícios, fundamentalmente concernentes à violação daqueles princípios.

O acórdão agravado considerou que nenhum deles tinha sido afectado.

No presente recurso, trata-se de apreciar, agora, os vícios que vêm cometidos à sentença.

Far-se-á a discussão seguindo a ordem das conclusões da alegação.

2.2.1. Das conclusões 1 a 5.

2.2.1. 1. Está assente que o júri reformulou a grelha de avaliação após a sessão em que verificou os documentos de candidatura dos concorrentes.

Sustenta o recorrente que o júri definiu novo critério de avaliação ao “Deliberar que quando a nota final dos candidatos for inferior a oito serão os mesmos dispensados da prova de entrevista, sendo considerados não aptos e que quando tal nota se situar entre os oito e nove valores e cinco décimos, proceder-se-á à entrevista”.

O tribunal a quo entendeu que não, que “o assim deliberado não consubstancia a definição de novos critérios de avaliação já estabelecidos na reunião de 21.11.96, mas tão só uma nova metodologia na classificação dos candidatos”.

Conforme o aviso do concurso, os métodos de selecção a seguir eram os “referidos no art. 29.º do Regulamento” (3 do aviso)

Recordemos este artigo 29.º, no que aqui importa.

“Artigo 29.º

Selecção dos candidatos ao concurso de habilitação

1- (...)

2- O júri, quando na avaliação do currículo e do trabalho tiver dúvidas quanto à aprovação e classificação do candidato, pode exigir que aquele se sujeite a uma entrevista para discussão do currículo e do trabalho.

3- A entrevista referida no número anterior será efectuada no dia, hora e local indicados em notificação a efectuar mediante carta registada com aviso de recepção, com a antecedência mínima de cinco dias úteis.

4- Da decisão de efectuar a entrevista referida no n.º 2, bem como do resultado da mesma, deve ser lavrada acta donde conste a respectiva fundamentação”.

Afigura-se que o Regulamento permite ao júri proceder a uma avaliação casuística da necessidade da entrevista e, nos seus próprios termos, já depois de ter analisado o currículo e o trabalho apresentados.

Ora, se o júri tem essa possibilidade de avaliação casuística, face ao Regulamento, a cujas regras de selecção o concurso expressamente se subordinou, e não vem questionada a legalidade da norma, não se descortina em que medida o estabelecimento pelo júri de um parâmetro geral, concernente à definição do que, para si mesmo, entende como situação de dúvida, afecta a imparcialidade, isenção e transparência administrativas.

O júri limita-se a padronizar a situação de dúvida a que o n.º 2 do artigo 29.º se reporta. E se aquela já estava previsto ser decidida após o conhecimento dos concorrentes, não é esta padronização que apresenta qualquer colisão com os princípios arvorados.

Note-se que o n.º 2 do artigo 29.º não confere qualquer direito ao candidato de exigir a entrevista, antes confere ao júri a ponderação da situação de dúvida e a possibilidade de, então, exigir a entrevista.

Assim, não foi formulado qualquer novo critério avaliativo.

2.2.1. 2. Mas o recorrente sustenta, ainda, que o júri definiu novos critérios de avaliação ao:

(...)

- Reformular a grelha de avaliação, alterando itens avaliativos, criando novos e atribuindo novas pontuações.

Cfr. Acta n° 7, do júri (reunião de 3/9/97), Doc. 6 junto da petição inicial do recurso contencioso”

Deverá conjugar-se a acta n.º 7 com a acta n.º 8.

Na reunião a que se reporta a primeira delibera-se reformular a grelha e na segunda delibera-se a aprovação dessa grelha, após ter sido sujeita a reformulação.

O aresto entendeu que não tinha havido a definição de novos critérios, fundamentando-se, no essencial em que:

“Das actas aludidas resulta ter o júri aprovado nas respectivas deliberações, não propriamente novos critérios de avaliação ou novos métodos classificativos, mas tão só uma explicitação dos inicialmente estabelecidos.

Daí que não pode concluir-se que o júri haja tido conhecimento dos processos de candidatura anteriormente à elaboração da grelha de classificação que estabeleceu, sendo certo que estava definida previamente ao conhecimento dos respectivos curricula”

Ou seja, a questão reside no juízo sobre a grelha reformulada - uma verdadeira nova grelha, para o recorrente, ainda a mesma grelha, para o acórdão.

2.2.1. 2.1. Já se anotou que o aviso de concurso indicava expressamente:

“3- Métodos de selecção – os referidos no art. 29.º do Regulamento”, que é o Regulamento dos Concursos de Habilitação e de Provimento da Carreira Médica de Clínica Geral, aprovado pela Portaria 377/94.

Não se encontra em discussão que a nova grelha aprovada se contenha nos limites intrínsecos objectivos previstos no citado artigo 29.º.

E não está igualmente em discussão que no concurso dos autos o júri estivesse impedido de desenvolver os critérios estabelecidos naquele artigo 29.º, complementados, aliás, pelas disposições dos artigos seguintes, até ao artigo 35.º, designadamente com a previsão das pontuações, valorizações e ponderações dos vários factores e subfactores.

O júri, na margem de ajustamento da previsão regulamentar às necessidades concretas do concurso em causa poderia estabelecer uma previsão de maior pormenor, enunciando elementos mais concretos de apreciação e sua quantificação.

Porém, sem prejuízo de regras específicas de cada concurso, tem sido uniformemente assinalado que essa intervenção dos júris de cada concurso tem de ser feita em momento anterior à apreciação dos elementos curriculares apresentados pelos candidatos, e mesmo ao conhecimento da sua identidade (cfr., por todos, o Ac. do Pleno de 30.4.2003, rec. n.º 32377, discutindo-se nele, aliás, concurso sob o mesmo Regulamento, embora concurso de provimento).

2.2.1. 2.2. À data do concurso em discussão, o regime de recrutamento e selecção para a função pública estava vertido no DL 498/88, de 30 de Dezembro, com a redacção do DL 215/95, de 23 de Agosto.

Se bem que o artigo 3.º, n.º 2, do DL 498/88 disponha que o recrutamento e selecção respeitante a pessoal das carreiras médicas obedece a processo de concurso próprio, e o presente foi lançado ao abrigo do DL 73/90, deve entender-se que onde neste diploma se não contemplem regras especiais se haverá de recorrer aos princípios gerais naquele determinados. Aliás, o que é remetido para processo próprio é, apenas, o processo de concurso, não os princípios a que o próprio concurso se deve submeter.

Ora, no desenvolvimento dos princípios constitucionais introdutoriamente enunciados, dispõe o DL 498/88 como princípios gerais

“Artigo 5.º

Princípios gerais

1- Os processos de recrutamento e selecção de pessoal obedecem aos seguintes princípios:

a) Liberdade de candidatura;

b) Igualdade de condições e oportunidades para todos os candidatos;

c) Divulgação atempada dos métodos de selecção, do sistema de classificação final a utilizar e dos programas das provas de conhecimentos, quando haja lugar à sua aplicação;

d) Aplicação de métodos e critérios objectivos de avaliação;

e) Neutralidade da composição do júri;

f) Direito de recurso.

(...)”.

Admitindo-se, pois, a formulação pelo júri, através de maior especificação, de grelhas, tabelas ou outras formas de subdivisão dos critérios legais ou regulamentares de apreciação, essa actividade tem de ser realizada até, pelo menos, o conhecimento dos candidatos do concurso, sob pena de infringir os princípios da igualdade e da imparcialidade, a que a Administração está sujeita na sua actividade, plasmados no artigos 47.º, n.º 2, e 266º, n.º 2, da Constituição da República, e no art. 5º, alíneas b), c) e d) do DL nº 498/88, de 20/12. Com efeito, fazendo-o após ter podido conhecer os candidatos e seus currículos, bem pode afeiçoar os critérios valorativos ao currículo de um ou outro, sem que com isto se queira significar que proceda dessa forma, pois basta a simples possibilidade de tal acontecer para se terem como violados tais princípios.

Nos autos não se suscita, aliás, qualquer controvérsia sobre esta doutrina geral, antes o problema centra-se em saber se ocorreu a violação no caso concreto, isto é, em julgar se com a grelha aprovada nas reuniões a que se reportam as actas n.º 7 e 8, foram definidos novos subcritérios, microcritérios, subfactores, microfactores (a terminologia, no caso, é indiferente).

2.2.1. 2.3. Façamos uma aproximação mais directa ao caso.

Verifica-se que o júri estabeleceu na reunião de 21.11.96 (acta n.º 1) uma grelha de avaliação na qual são fixados critérios e subcritérios, atribuindo-se a cada um deles uma certa pontuação.

Por sua vez, na reunião de 02.07.97, (a que corresponde a acta n.º 7) o “júri deliberou “reformular a grelha, fundamentando especificamente todos os itens nela constantes, após o que iniciará a apreciação individual dos currricula de todos os candidatos”, e a grelha reformulada veio a ser aprovada na reunião a que se reporta a acta n.º 8.

2.2.1. 2.3.1. Ora, o que ocorre com esta grelha reformulada é que muitos dos subcritérios aos quais a grelha primitiva atribuía uma pontuação entre um máximo e um mínimo, passaram a ser consignados com uma pontuação fixa; ao mesmo tempo eles foram subdivididos; e foram ainda determinados ex novo pressupostos de algumas pontuações.

A mero título exemplificativo:

- Em Avaliação curricular

“1. 1. Desempenho e qualificação profissional”,

previa-se:

“a) Participação e desempenho de funções

i) Direcção de Serviços Divisão da Administração central, regional – 18 a 20”.

Na nova grelha a sub alínea i) passou a ser:

“i) Direcção de Serviços Divisão:

- da Administração Central - 19

- da Administração Regional – 18”.

Isto é, criaram-se subdivisões estanques, com pontuação fixa.

- Ainda em 1.1, na alínea d) “Actividades de investigação em clínica geral”

Previa-se:

“i) Execução de trabalhos de investigação – 16 a 20

ii) Elaboração de protocolos de investigação 10 a 15”.

Passou a prever-se:

“i) execução de trabalhos de investigação

- um trabalho de grupo - 16

- um trabalho individual - 17

- 2 ou mais trabalhos de grupo - 18

- 2 ou mais trabalhos individuais - 19”

Este tipo de procedimento, com previsão de pontuação fixa e com determinação ex novo dos pressupostos dessa pontuação, ocorre em vários dos critérios.

Por outro lado, na nova grelha, o júri explicita por que procede a uma ou outra atribuição de pontuação, por que considera valorizar certas actividades ou certos trabalhos.

Ainda, por exemplo, em 1.1, na alínea “e) Trabalhos publicados e ou comunicados”, previa-se:

“No Centro de Saúde - 12 a 14

i) Outros locais - 13 a 16

Ii) Publicados - 14 a 18

iii) Sem actividade - 5

iv) Se comunicados e publicados + 2”.

Passou a prever-se:

“e) Trabalhos publicados e ou comunicados

i) Comunicados no Centro de Saúde:

- comunicação de 1 trabalho - 12

- comunicação de 2 ou 3 trabalhos - 13

- comunicação de mais de 3 trabalhos - 14

ii) comunicados noutros Centros de Saúde:

- comunicação de 1 trabalho - 13

- comunicação de 2 ou 3 trabalhos - 14

- comunicação de mais de 3 trabalhos - 15

iii) Comunicados, independente do número, em congresso e ou Jornadas - 16

iv) Publicados:

- um trabalho em grupo - 14

- um trabalho individual - 15

- 2 ou 3 trabalhos em grupo - 16

- 2 ou 3 trabalhos individuais - 17

- mais do que 3 trabalhos, em grupo ou individual - 18

v- Se comunicados e publicados - 2

vi) sem actividade - 5”.

2.2.1. 2.3.2. Dos exemplos apontados, verifica-se que onde o júri gozava de margem de pontuação, passou a ficar vinculado a pontuação fixa, onde se previa actividade ou trabalhos a ser aquilatados, caso a caso, pelo seu valor e importância, estabeleceu-se um critério de quantidade, com pontuação fixa, onde nada se previa em termos de valorização específica de comunicação ou publicação determinou-se pontuação fixa.

Sublinhe-se, onde um trabalho, um único trabalho, poderia ser de tal relevo que se afigurasse a um ou a outro, ou mesmo a todos os elementos do júri, que merecia a pontuação máxima, ficou o júri vinculado a não conceder outra pontuação que não a pré-determinada na nova grelha; reflexamente, o candidato só desde esta nova grelha ficou a saber que não poderia obter - ao contrário do que ocorria com a grelha elaborada antes do conhecimento das candidaturas -, outra pontuação que não aquela pontuação rígida que a nova grelha prevê.

E isto tem a máxima relevância pois que, nos termos do Regulamento, a valorização do currículo, a classificação do currículo, a avaliação do trabalho depende, primeiro, da classificação ou pontuação atribuída por cada membro do júri, que, depois, resulta numa média aritmética, atentas as ponderações normativamente estabelecidas (artigos 32.º a 35.º).

Não estando, nesta sede, em crise a legalidade intrínseca dessa restrição operada quanto à margem de apreciação de cada membro do júri, o certo é que se revela que não é, em abstracto, indiferente para o resultado final a subdivisão em compartimentos estanques.

Ao subdividir os subfactores anunciados no programa de concurso em vários itens e ao atribuir a cada um deles uma ponderação autónoma, o júri criou subfactores que, tal como se salientou no acórdão deste STA de 19.2.2003, no rec. 70/03, alteram a fronteira da vinculação e da discricionariedade anteriormente estabelecida, mesmo que se integrem nos factores regulamentarmente previstos, e que a soma deles seja igual à ponderação preestabelecida.

Entende-se que se está em sede de subsunção à jurisprudência corrente neste Tribunal, principalmente no âmbito procedimentos concursais económicos, para a distinção entre a possibilidade de, a todo o tempo, o júri indicar quais os parâmetros de avaliação que perfilha (e que serve, aliás, como elemento de fundamentação do acto) e a criação verdadeira e própria de subcritérios: “Portanto, os factores e subfactores estão presentes sempre que existe a enunciação de características objectivas ou sinais para distinguir entre as propostas, os quais hajam de ser considerados com um conjunto, unitariamente, ou formando uma unidade separada (autónoma) dos demais factores ou subfactores. Por outra palavras, são subfactores os elementos de avaliação (apreciação/valoração) das propostas aos quais se atribua autonomia tal que passem a formar uma unidade estanque à qual é atribuída uma valoração separada. (...) Os elementos distintivos entre o parâmetro de avaliação e o subfactor são a rígida independência ou estanquicidade e a atribuição de uma valorização prefixa, portanto também rígida, ao subfactor, enquanto o parâmetro pode interagir com outros parâmetros e tem de ser avaliado com os restantes dentro do conjunto de elementos que se unificam num determinado factor” (do Ac. de 15.2.2002, rec. 48343; também, por ex. os acs. de 2.4.03, rec. nº 113/03, de 18/06/2003, rec. 077/02, 09/07/2003, rec. 341/03).

E, por isso, não pode deixar de ter razão o recorrente quando alega ter existido um verdadeira criação de novos critérios de avaliação.

Errou, pois, o acórdão quando julgou em sentido diverso, devendo antes ter afirmado a violação dos princípios e preceitos enunciados nas conclusões do recorrente.

2.2.2. Das conclusões 6 a 8.

Defende o recorrente o “júri no concurso em causa avaliou comportamentos e qualidades dos candidatos nomeadamente quando a partir do conhecimento pessoal dos seus membros, avaliou o zelo dos mesmos”, pelo que as deliberações deveriam ter sido efectuadas por escrutínio secreto.

Ao contrário do recorrente entende-se que não se aplica ao caso o disposto no artigo 24.º, n.º 2, do CPA (para o qual, aliás, se tem proposto uma interpretação restrita - cfr. MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, PEDRO COSTA GONÇALVES, J. PACHECO DE AMORIM, “Código do Procedimento Administrativo Comentado”, 2.ª edição, Almedina, anotação IX do respectivo artigo).

Na verdade, não se operou qualquer escrutínio ou deliberação, nos termos pensados na norma.

É que, como directamente dispõe o artigo 32.º, n.º 1, do Regulamento, na valorização do currículo, no qual se inclui a apreciação do zelo (artigo 31.º, 1 – 1.1, f)), os respectivos factores “são classificados por cada um dos membros do júri numa escala de 0 a 20 valores, com aproximação às décimas”.

E, depois de sucessivas operações, com aplicação das ponderações legais, chega-se a uma determinada classificação. Mas o júri pode ter dúvidas quanto à aprovação e classificação, e optar, então, pela entrevista (artigo 29.º, n.º 2).

Quer dizer, todo o sistema está construído para uma discussão aberta de apreciação dos currículos, com apreciação, também aberta, dos resultados a que cada membro do júri chega. E não há qualquer deliberação autónoma quanto à apreciação do zelo.

O problema é diverso, e tem a ver com as conclusões seguintes.

2.2.3. Das conclusões 9 a 16.

Na nova grelha o júri fez constar: " Em relação ao zelo e como não há notações periódicas do desempenho dos médicos, o júri reserva-se o direito de utilizar o seu conhecimento pessoal ou institucional dos candidatos, para atribuir a cotação que achar justa numa escala de 0 a 5".

As conclusões 9 a 16 reportam-se ao não acolhimento pela sentença da peticionada violação pelo júri - repercutindo-se no acto impugnado -, do princípio constitucional de aplicação de métodos e critérios objectivos de avaliação, decorrente da regra constitucional do concurso previsto no artigo 47º, n.º 2 da CRP e da imparcialidade, isenção e transparência administrativa, consagrados no artigo 266.º, n.º 2, da C.R.P

Nos termos do Regulamento, nos concurso de habilitação na avaliação curricular, e em sede de Desempenho e qualificação profissional é obrigatoriamente apreciado e valorizado o “f) Exercício de funções com zelo, assiduidade, competência e tempo de exercício das mesmas” (artigo 31.º, n.º 1)

Na grelha inicial constava em,

“Avaliação curricular

1.1. Desempenho e qualificação profissional

(...)

f) Exercício de funções com

Somatório de

i) Zelo e assiduidade - 0 a 10

ii) Tempo de exercício – 0 a 10”.

Passou a constar:

“(...)

f) Exercício de funções com

Somatório de

i) Zelo e assiduidade

Atribui-se a cotação máxima de 5 valores ao zelo e 5 à assiduidade

Em relação ao zelo e como não há notações periódicas do desempenho dos médicos, o júri reserva-se o direito de utilizar o seu conhecimento pessoal ou institucional dos candidatos, para atribuir a cotação que achar justa, numa escala de 0 a 5

(...)”.

Não interessa, agora, verificar do que respeita às quantificações, matéria já analisada.

Nesta parte, é a própria legalidade de utilização do “conhecimento pessoal ou institucional dos candidatos” que o recorrente questionou, e que a sentença não acolheu.

Ora, deve dizer-se que o júri, enquanto tal, não tem conhecimento pessoal ou institucional dos candidatos anterior à respectiva candidatura.

Cada elemento do júri pode, em qualidade diversa da de elemento de júri, ter conhecimento institucional ou pessoal dos candidatos. Mas o júri, enquanto órgão ad hoc para o concurso não conhece os candidatos senão nessa qualidade de candidatos e só os pode apreciar à luz ou da documentação por eles apresentada ou das aferições imediatas que realize, designadamente através de entrevista.

O júri, isto é, cada um dos seus elementos, tem de estar perante os candidatos exactamente na mesma posição. Todos os seus elementos têm de apreciar os candidatos em pé de igualdade. Só na votação, e em caso de empate, há distinção com voto de qualidade do presidente.

O júri, enquanto órgão, não pode ficar sujeito a apreciar um candidato com base no conhecimento pessoal que um ou outro dos seus membros dele tenha e apreciar outro candidato com base no conhecimento pessoal ou institucional de outro dos seus membros, ou acabar por deixar de apreciar, porque nenhum dos seus membros conhece o candidato.

Não só o júri não pode ficar sujeito a essa variedade de conhecimentos pessoais, como, e principalmente, não o podem ficar os candidatos, de sorte que um candidato bem conhecido de elementos do júri poderá ser bem beneficiado, ou bem prejudicado, face a candidato não conhecido e este face àquele.

O júri criou, pois, uma modalidade de apreciação de um dos subfactores da avaliação curricular que viola as regras enunciadas pelo recorrente, concretizadas no artigo 5.º, n.º 1, alíneas b), c) e d) do DL 498/88.

E não existe, nesta matéria, qualquer ónus de demonstração pelo recorrente de ter sido efectivamente avaliado com base no conhecimento pessoal do elementos do júri. É que foi o próprio júri que se reservou uma modalidade de apreciação que não podia utilizar. Ao recorrente bastava, para ver controlado o acto na perspectiva da ilegalidade, invocar o vício com o documento que o consubstanciava.

Também aqui tem razão o recorrente.

3. Pelo exposto, concede-se provimento ao presente ao recurso, revoga-se a sentença, concede-se provimento ao recurso contencioso e anula-se o acto contenciosamente impugnado.

Sem custas.

Lisboa, 11 de Maio de 2004

Alberto Augusto Oliveira – Relator – Políbio Henriques – Pires Esteves –