Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:
I- Relatório
Maria, residente na Rua (…) Coruche, intentou a presente acção declarativa de condenação, sob a forma de processo sumário, contra “L - Companhia de Seguros, S. A.”, com sede (…), Lisboa, pedindo seja a R. condenada a pagar-lhe a quantia de € 11.090,12, a título de indemnização, acrescida de juros de mora desde a citação e até integral e efectivo pagamento, à taxa supletiva legal (a de 4% ao ano).
Para tanto, alegou, em síntese, que:
- no âmbito do comércio da R., foi celebrado, em 01/03/2006, por sociedade terceira (tomador) contrato de seguro do risco de cuidados de saúde (vulgarmente designado por “seguro de saúde”), em que entre as pessoas seguras abrangidas estava a aqui A.;
- na vigência desse contrato, o médico assistente da A. diagnosticou-lhe doença com recomendação de sujeição a intervenção cirúrgica, que descreve;
- para o efeito de consideração dos respectivos custos cirúrgicos no âmbito da dita relação de seguro, como convencionado, foi apresentado à R. pedido de autorização/credenciação, acompanhado do relatório médico;
- verificados os internamento hospitalar e intervenção descritos, a R. recusou a autorização com o argumento de os mesmos estarem excluídos do âmbito do seguro, o que a A. considera configurar incumprimento contratual pela R., tendo, por isso, sido a A. quem pagou as respectivas despesas, que ora reclama.
Contestando, a R. defendeu-se:
- impugnando diversa factualidade alegada na petição;
- arguindo a incompetência territorial do Tribunal, o que foi indeferido no saneador, com trânsito em julgado;
- reconhecendo os termos da contratação descritos pela A., bem como haver recebido o pedido de pré-autorização e que o mesmo mereceu rejeição da sua parte (como logo comunicou à A.);
- excepcionando a nulidade do contrato de seguro, por, à data da sua celebração, o tomador do seguro e a aqui A. terem omitido à R. que tal A. já sofria da doença que motivou a cirurgia (excesso de peso), para o que já anteriormente vinha realizando tratamentos/dietas, o que tudo era do seu perfeito conhecimento, omissão essa que, referente a factualidade/circunstância essencial e impedindo à R. uma correcta avaliação do risco, influiu na existência do contrato ou, ao menos, nos termos contratados;
- excepcionando ainda a exclusão da garantia do seguro, prevista nas condições gerais do contrato, pois que ali se estipulou ficar sempre excluído o pagamento de prestações decorrentes de situações de doença pré-existente ou acidente ocorrido antes da data da inclusão no seguro, consultas, exames ou tratamentos de regulação de peso e consultas e exames com nutricionistas.
Concluiu pela improcedência da acção.
A A. respondeu, apenas se pronunciando quanto à dita excepção de incompetência territorial.
Dispensada a audiência preliminar, foi proferido despacho saneador, afirmando-se a verificação de todos os pressupostos de validade da instância e regularidades processuais – incluindo a competência do tribunal.
Procedeu-se também à condensação do processo, com definição do elenco dos factos assentes e elaboração da base instrutória, de que não foi apresentada qualquer reclamação, tendo, contudo, sido ordenada rectificação da base instrutória (cfr. fls. 159), bem como a ampliação da mesma (cfr. acta de fls. 208 e seg.).
Procedeu-se à realização da audiência de discussão e julgamento, com observância do formalismo legal, tendo sido proferida decisão de resposta à matéria de facto controvertida, de que não foi apresentada qualquer reclamação.
Foi depois proferida sentença (fls. 255 e segs.), a qual, considerando procedente a acção, condenou a R. no pedido.
Desta sentença veio a R.. interpor o presente recurso (fls. 288 e segs.), apresentando as seguintes Conclusões:
(…)
Conclui, assim, por dever ser dado provimento ao recurso apresentado com as respectivas compleições e esclarecimentos, revogando-se a sentença recorrida.
A Apelada contra-alegou, pronunciando-se sobre as questões suscitadas em sede de recurso, embora sem formular conclusões, e pugnando pela improcedência do recurso interposto, com a confirmação, assim, da decisão recorrida.
O recurso foi admitido como de apelação, a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo (cfr. fls. 339), tendo então sido ordenada a remessa dos autos a este Tribunal ad quem, onde foi mantido o regime e efeito fixados ao recurso.
Colhidos os vistos, e nada obstando ao conhecimento do mérito do recurso, cumpre apreciar e decidir.
II- Âmbito do Recurso
Perante o teor das conclusões formuladas pela parte recorrente – as quais (exceptuando questões de conhecimento oficioso não obviado por ocorrido trânsito em julgado) definem o objecto e delimitam o âmbito do recurso, nos termos do disposto nos art.ºs 660.º, n.º 2, 661.º, 672.º, 684.º, n.º 3, 685.º-A, n.º 1, todos do Código de Processo Civil (doravante CPCiv.) –, constata-se que o thema decidendum, incidindo sobre a decisão da matéria de facto e de direito, consiste em saber, no essencial:
1. - se ocorre impugnação da decisão de facto, implicando a alteração da factualidade julgada provada e não provada (respostas aos quesitos 11.º a 15.º e 18.º da base instrutória);
2. - se ocorre a invocada causa de invalidade do contrato de seguro;
3. - se ocorre exclusão da garantia do seguro;
4. - se o montante da indemnização arbitrada é excessivo face aos factos provados.
III- Fundamentação
A) Matéria de facto
Na 1.ª instância foi considerada a seguinte factualidade como provada:
1. - em 21 de Fevereiro de 2006 a A. apresentava um índice de Massa Corporal (correspondente à sigla BMI – Body Mass Índex) de 38,3 – resposta ao Ponto 5.º da Base Instrutória;
2. - de acordo com a ciência médica, aos valores compreendidos entre 35,0 e 39,9 de índice de Massa Corporal corresponde a classificação de Obesidade Grau II (Severa) – resposta ao Ponto 6.º da Base Instrutória;
3. - de acordo com a ciência médica, a partir de 40,0 de índice de Massa Corporal corresponde a classificação de Obesidade Grau III, correspondente a Obesidade Mórbida – resposta ao Ponto 7.º da Base Instrutória;
4. - entre “F. Luís - Gestão e Contabilidade, Lda.”, na qualidade de tomador de seguro, e a R., “L - Companhia de Seguros, S. A.”, na qualidade de seguradora, tendo como entidade administradora a denominada “AdvanceCare”, foi celebrado um contrato de seguro, designado por “Seguro de Saúde Salutare”, com início em 01 de Março de 2006, e titulado pela apólice n.º 8.454, emitida em 7 de Abril de 2006, abrangendo, nomeadamente, como pessoa segura, a A., Maria– alínea A) dos Factos Assentes;
5. - este contrato de seguro teve por base a proposta de seguro elaborada em 21 de Fevereiro de 2006, com o n.º 6892, na qual se insere, em anexo, um questionário médico, impresso da R. designado como modelo 621, junto a fls. 60 e 61, datado de 21/02/2006 – alínea B) dos Factos Assentes;
6. - a A. inscreveu na proposta de seguro referida em E), nomeadamente, o seguinte:
- no campo 2. “Índices Biométricos: 2.1. Altura 1,60 m; 2.2. Peso: + - 98 kg.”;
- no campo 4. “Hábitos: 4.5. Faz ou fez alguma dieta?: Não” – alínea F) dos Factos Assentes;
7. - o contrato de seguro referido rege-se pelas Condições Gerais juntas a fls. 44 a 53 e Especiais juntas a fls. 54 a 59, tendo por objecto, nos termos e limites acordados, o pagamento de prestações convencionadas e/ou prestações indemnizatórias em consequência de doença ou acidente ocorrido durante a vigência do contrato – alínea C) dos Factos Assentes;
8. - consta do artigo 1.º das Condições Gerais da Apólice, sob a epígrafe “Definições”, nomeadamente, o seguinte:
“Para efeitos do disposto no presente contrato, entende-se por:
(…)
Acidente/Doença Pré-Existente: Acidente ocorrido ou qualquer doença ou lesão, que tenha sido objecto de um diagnóstico inequívoco ou cujos sintomas eram evidentes e da qual a Pessoa Segura tinha ou deveria ter conhecimento, pois razoavelmente não podia ignorar ou para a qual já recebera aviso médico ou tratamento antes da data de início do seguro.” – alínea J) dos Factos Assentes;
9. - consta do artigo 4.º das Condições Gerais da Apólice, sob a epígrafe “Exclusões” o seguinte:
“Salvo expressa convenção em contrário nas condições particulares, fica sempre excluído deste contrato o pagamento das prestações resultantes de:
1) Situações de doença ou gravidez pré-existente, ou acidente ocorrido antes da data de inclusão no seguro;
(…);
4) Consultas, exames ou tratamento de regulação de peso e rejuvenescimento;
5) Consultas e exames com nutricionistas” – alínea I) dos Factos Assentes;
10. - consta do artigo 5.º, n.º 1, das Condições Gerais da Apólice, sob a epígrafe “Formação do Contrato”, o seguinte:
“O presente contrato baseia-se nas declarações constantes da respectiva proposta, questionários e boletins de exame médico, nos quais devem mencionar-se, com inteira veracidade, todos os factos ou circunstâncias que permitam a exacta apreciação do risco ou possam influir na aceitação do referido contrato ou na correcta determinação do prémio aplicável.” – alínea L) dos Factos Assentes;
11. - o contrato de seguro referido rege-se ainda pelas Condições Particulares juntas a fls. 97 a 99 – alteradas pela Acta n.º 1 de 08/10/2007 junta a fls. 100 a 103, pela Acta n.º 2 de 7/11/2007 junta a fls. 104 a 108, pela Acta n.º 3 de 29/12/2007 junta a fls. 109 a 113, e pela Acta n.º 5 (mas correspondente à 4.ª Acta) de 12/03/2009 junta a fls. 62 a 66 – as quais incluem, designadamente, as coberturas de assistência em regime de internamento hospitalar, assistência em regime ambulatório e medicamentos (na Acta n.º 3 de 29.12.2007 com o limite máximo anual, para a assistência em regime de internato hospitalar, de € 35.000,00 dentro da rede Salutare e de € 7,00 por cada K fora da dita rede, sendo a percentagem de comparticipação nas despesas efectuadas de 100 % se dentro da rede Salutare, e de 70 % se fora da mesma rede) – alínea D) dos Factos Assentes;
12. - consta das Condições Particulares e das Actas referidas em L) que a A. foi “aceite sem restrições” como abrangida pelo Contrato de Seguro de Saúde – alínea E) dos Factos Assentes;
13. - em 13 de Novembro de 2007 a A. foi a uma consulta no Hospital da Luz, em Lisboa, na qual foi atendida pelo Senhor Dr. Carlos – resposta ao Ponto 8.º da Base Instrutória;
14. - em 26 de Fevereiro de 2008, foi enviado à AdvanceCare o fax junto a fls. 67 a 69, subscrito pelo Dr. Carlos, do Hospital da Luz, S.A., tendo como assunto “Cirurgia – Pedido de Autorização”, com respeito à A. na qualidade de beneficiária, em que se conclui “…Venho, em consequência, solicitar a autorização de V. Exas para prosseguir com a referida intervenção cirúrgica, a qual se programou para o próximo dia 27 de Fevereiro de 2008 (…)”, e do qual consta, nomeadamente, o seguinte:
“Exmo. Senhor,
A doente Exma. Senhora D. MARIA, V. benef.ª n.º 01000845400018544, recorreu à nossa consulta em 13 de Novembro de 2007, referenciada por outra doente.
Apresenta uma obesidade mórbida – EMI = 40.01 com cerca de três anos de evolução. É portadora de excesso de peso desde há vários anos, sem obesidade instalada; há cerca de três anos teve novo aumento de peso, com instalação da actual obesidade mórbida. Fez, desde então, várias tentativas de perda de peso, com orientação médica – incluindo endocrinologista –, sem sucesso.
(…)
Atendendo ao perfil de consumidora de açúcar que a doente apresenta e às complicações já presentes, esta doente tem indicação para que seja realizado um bypass gástrico, por via laparoscópica (…)” – alínea G) dos Factos Assentes;
15. - dizendo-se, ainda, no documento aludido em 14. - supra que
“(…) a obesidade mórbida, sobretudo se já complicada, é um grave problema de saúde que foi classificado pela OMS como “doença”. Razão pela qual, as próprias Companhias seguradoras procedem ao agravamento dos prémios dos seguros do ramo vida devidos por estes doentes enquanto segurados (como, aliás, sucedeu a esta doente). Por isso, o tratamento da obesidade mórbida não é uma intervenção estética.
Além disto, o tipo de intervenção que aqui se propõe – ‘bypass gástrico’ – não consubstancia em si, uma intervenção estética ou para melhorar a aparência, e não pode ser enquadrada num tal contexto, ou similar. Tal seria o caso, por exemplo, de uma lipoaspiração ou de uma abdominoplastia, as quais não tratam a doença, têm carácter estético, são realizadas por um Círurgião Plástico e actuam de forma localizada ao nível, da pele e tecido celular subcutâneo. A intervenção ora proposta, ‘bypass gástrico’, é realizada por um Cirurgião Geral, pressupõe uma actuação directa ao nível do aparelho digestivo (estômago e intestino delgado) e tem por objectivos a restrição da ingestão alimentar e a redução da absorção intestinal, com isto tratando a doença de forma consistente e sustentada. (…)
(…) Mais venho informar V. Exas de que não existe um código específico para o ‘by pass’ gástrico na tabela da Ordem dos Médicos. Esta operação consiste na criação de uma pequena bolsa gástrica proximal e na exclusão do estômago restante – com um nível de complexidade similar ou superior ao de uma gastrectomia subtotal – segue-se uma gastroenterostomia e uma montagem de um Y de Roux com uma ansa alimentar de 200 cms; no pé do Roux é realizada uma enteroenterostomia entre as vias alimentar e biliar. Todo o procedimento é realizado por via laparoscópica. A montagem intestinal descrita é litogénica para a via biliar pelo que é realizada uma colecistectomia. Todo o procedimento é realizado por via laparoscópica. Os códigos que mais se aproximam e que são habitualmente usados para valorizar esta intervenção, são 39.07.00.07 (100 %) – gastrectomia subtotal, 39.07.00.08 (50%) gastroenterostomia, e 39.08.00.12 (100 %), enteroenterostomia, acrescido dos 20 % referentes à via videoendoscópica….”;
16. - em 27 de Fevereiro de 2008, no seguimento do prognóstico médico do Senhor Dr. Carlos, a A. foi submetida, nos serviços do Hospital da Luz, à intervenção cirúrgica pelo mesmo recomendada que consistiu na realização de um ‘bypass’ gástrico, por via laparoscópica, mediante a criação uma pequena bolsa gástrica proximal e na exclusão do estômago restante – resposta ao Ponto 9.º da Base Instrutória;
17. - quando da intervenção cirúrgica referida em 16.- supra, a A. foi ainda sujeita a uma anexectomia (in http://portalcodgdh.min-saude.pt, "Termo utilizado para dizer ressecção simultânea do ovário e da trompa. Pode ser realizada uni ou bilateralmente, por laparotomia ou por laparoscopia”, em “Portal da Codificação Clínica e das GDH”), tendo ambas sido realizadas por ocasião do mesmo internamento e intervenção cirúrgica – resposta ao Ponto 16.º da Base Instrutória;
18. - com data de 27 de Fevereiro de 2008, a R. enviou à A. carta, na qual declarou, na sequência do pedido de pré-autorização recebido, não ser possível a emissão de termo de responsabilidade correspondente ao procedimento requerido, invocando que o mesmo se encontra excluído ao abrigo das Condições Gerais da Apólice, artigo 4.º, ponto 1, itens 1 e 4 – alínea H) dos Factos Assentes;
19. - o Hospital da Luz procedeu à imputação das despesas com as intervenções cirúrgicas através de
a) emissão da factura n.º NHE 08-0113620, no valor de € 1.804,32, emitida à Multicare, nos termos de fls. 204 a 207, até ao limite de 80% do valor dos custos máximos da realização da anexectomia assumidos no respectivo termo de responsabilidade, distinguindo-se os valores respeitantes ao código de cada intervenção e os honorários devidos à equipa médica;
b) emissão das facturas n.º NHF 08-0191619, no valor de € 451,03 e n.º NHF 08-0191657, no valor de € 435,00, e emitidas à A., nos termos de fls. 224 a 227 relativos aos custos da anexectomia não suportados pela Multicare, distinguindo-se os valores respeitantes ao código de cada intervenção e os honorários devidos à equipa médica; e
c) emissão da factura n.º NHF 08-0338859, no valor de € 11.090,12, emitida à A., nos termos de fls. 169 a 172 relativa a todos os demais custos respeitantes às intervenções cirúrgicas, distinguindo-se os valores respeitantes ao código de cada intervenção e os honorários devidos à equipa médica – resposta ao Ponto 18.º da Base Instrutória;
20. - face à recusa da R. em suportar os respectivos custos, a A. pagou ao Hospital da Luz, S.A. o montante de € 11.090,12, em prestações iguais, mediante a entrega de 3 cheques sacados sobre a conta n.º 30658019001 domiciliada no Banco Santander Totta, S.A., datados, respectivamente, de 5 de Novembro de 2009, 5 de Fevereiro de 2010 e de 5 de Maio de 2010 e de um cheque sacado sobre a conta n.º 51150205020 domiciliada no Banco Totta, datado de 5 de Agosto de 2010, os quais foram pagos nas respectivas datas – resposta ao Ponto 10.º da Base Instrutória;
21. - em 24.03.11 a R. foi citada – (fls. 32).
B) Da impugnação da decisão da matéria fáctica
A Apelante, em sede de conclusões de esclarecimento de fls. 375 e segs. – após notificação nesta instância para prestação de esclarecimento, por não se mostrar clara a sua pretensão plasmada na alegação de recurso nesta parte –, vem discordar da decisão de facto, impugnando, desde logo, as respostas aos quesitos 11.º a 15.º da base instrutória, defendendo que tais quesitos deveriam ter sido julgados provados, quando é claro que o Tribunal recorrido respondeu negativamente aos mesmos (cfr. decisão da matéria de facto de fls. 242 dos autos).
A questão que deve, desde já, colocar-se, ante tais conclusões de esclarecimento, é a de saber se esta pretensão de reapreciação das respostas àqueles quesitos – 11.º a 15.º –, em sede de impugnação da decisão de facto, já resulta consubstanciada/contemplada na alegação e conclusões (as originárias) de recurso, ou se, ao invés, constitui pretensão nova, sem qualquer respaldo naquele objecto recursório inicial, tal como delimitado nas conclusões primitivas.
Vejamos, porém, antes de mais, o quadro legal a considerar.
É líquido que o Dec Lei n.º 303/2007, de 24-08, vindo revogar o art.º 690.º-A do CPCiv., aditou um novo art.º 685.º-B ao mesmo CPCiv., actualmente em vigor e aplicável ao caso dos autos, estabelecendo que:
«1- Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
«2- No caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados e seja possível a identificação precisa e separada dos depoimentos, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 522.º-C, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso no que se refere à impugnação da matéria de facto, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, proceder à respectiva transcrição.
«3- Na hipótese prevista no número anterior, incumbe ao recorrido, sem prejuízo dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, proceder, na contra-alegação que apresente, à indicação dos depoimentos gravados que infirmem as conclusões do recorrente, podendo, por sua iniciativa, proceder à respectiva transcrição.
«4- Quando a gravação da audiência for efectuada através de meio que não permita a identificação precisa e separada dos depoimentos, as partes devem proceder às transcrições previstas nos números anteriores.
«5- O disposto nos n.ºs 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 684.º-A» (sic., com itálico aditado).
Visto, resumidamente, este regime vigente, afigura-se que o poder de cognição da Relação sobre a matéria de facto, pela via de recurso, não implicará um novo julgamento de facto integral, encontrando-se a possibilidade de conhecimento limitada aos pontos de facto que o recorrente considere incorrectamente julgados (cfr., actualmente, art.º 685.º-B, n.ºs 1 e 2, do CPCiv.) e, para tanto, por si identificados/delimitados.
Em recente Ac. do STJ, de 28-02-2012, foi expendido que o legislador pretendeu que “o Tribunal de 2.ª instância faça, ainda que restrito aos pontos questionados, o seu julgamento” da matéria de facto, “com emissão da sua própria convicção, que pode coincidir ou não com a da 1.ª instância, assim, se assegurando o duplo grau de jurisdição em relação à matéria de facto”, repudiando-se, “por redundar na negação do duplo grau de jurisdição legalmente instituído, a posição segundo a qual a actividade da Relação «deverá circunscrever-se a um mero controlo formal da motivação efectuada em 1.ª instância, procedendo à detecção e correcção de pontuais e excepcionais erros de julgamento»” ([1]).
Assim, em sede de impugnação da decisão da matéria de facto, cabe ao Tribunal de recurso verificar se o juiz a quo julgou ou não adequadamente a matéria litigiosa concretamente impugnada pela parte recorrente, face aos elementos a que teve acesso, tratando-se da verificação quanto a um eventual erro de julgamento na apreciação/valoração das provas, aferindo-se da adequação, ou não, desse julgamento.
Para tanto, se o Tribunal de 2.ª instância é chamado a fazer o seu julgamento dessa matéria de facto, o mesmo é comummente restrito aos pontos concretos questionados – os objectos de recurso –, procedendo-se a reapreciação com base em certos elementos probatórios indicados por recorrente e recorrido, não se alcançando uma convicção probatória plena, por não fundada na totalidade da prova produzida no Tribunal recorrido ([2]).
Ante este quadro referencial, notório se torna que a ora Apelante, face aos ónus, a seu cargo, estabelecidos pelo dito art.º 685.º-B, do CPCiv., não delimitou originária e claramente o âmbito da sua (eventual) impugnação da decisão quanto à matéria de facto, o que determinou o despacho de fls. 345 e seg., no sentido de a parte recorrente esclarecer, designadamente, o preciso objecto da sua impugnação da decisão fáctica.
Ora, o que se constata agora é que, confrontando as conclusões originárias de recurso com as conclusões exaradas em sede de posterior esclarecimento prestado, o objecto destas últimas, quanto aos ditos quesitos 11.º a 15.º, não cabe no âmbito nem na lógica daquelas.
É que em sede de conclusões originárias da Apelante não foram postas em causa as respostas negativas do Tribunal a quo quanto aos ditos quesitos 11.º a 15.º da base instrutória.
Com efeito, tais quesitos têm a seguinte redacção, delimitando o seu objecto fáctico:
“11.º A Autora já padecia de obesidade mórbida em 21 de Fevereiro de 2006, quando preencheu a proposta referida em B)?
“12.º A Autora efectuou várias tentativas de perda de peso anteriormente a 21 de Fevereiro de 2006, quando preencheu a proposta referida em B)?
“13.º As tentativas de peso referidas em 12.º, foram efectuadas sob orientação médica?
“14.º Apesar de saber o referido em 11.º a 13.º, a Autora respondeu negativamente à pergunta relativamente a ter efectuado dietas nos termos referidos em F) e omitiu sofrer de qualquer doença?
“15.º Devido à Autora ter ocultado o referido em 11.º a 14.º, não foi possível à R. efectuar uma correcta avaliação do risco seguro que levasse a uma não cobertura ou a um agravamento do respectivo prémio?”.
A todos estes quesitos respondeu negativamente o Tribunal recorrido (cfr. fls. 242).
A Apelante, na sua alegação e conclusões originárias recursórias, o que refere é, desde logo, que o recurso tão-só “concerne à apreciação, interpretação e respectivas conclusões extraídas dos factos provados e sua consequente ponderação na decisão proferida na sentença recorrida, por manifesta contradição, bem como, da errónea interpretação das exclusões contratuais do contrato de seguro celebrado”, reclamando, por isso, “a reanálise da matéria de facto dada como provada em F (alínea B) dos factos assentes), G (alínea F) dos factos assentes), H (alínea C) dos factos assentes), I (alínea J) dos factos assentes), J (alínea L) dos factos assentes) e O (resposta ao ponto 8.º da base instrutória) da douta sentença ora recorrida, a qual, embora a recorrente não conteste, dela retira distintas conclusões, pelo que a decisão final seria manifestamente contrária àquela que foi efectivamente proferida” (sic., fls. 288 e 289, com itálico e sublinhado aditados).
Depois a Apelante enumera “os factos dados como provados e relevantes para o juízo do douto tribunal a quo”, os quais também não questionou (cfr. fls. 289 a 291), para seguidamente entrar na questão – de direito – da nulidade do contrato de seguro, afirmando não concordar com a solução (jurídica) adoptada por aquele Tribunal, “tendo em conta a factualidade que ficou provada nos presentes autos” (cfr. fls. 291), centrando-se, para tanto, em “relatório de avaliação médica realizado pelo Dr. Carlos Vaz (no ano de 2007)”, cujo teor resulta vertido em sede de factualidade dada como provada (cfr. al.ª O) da factualidade da sentença, a fls. 258 e segs.), nas condições gerais da apólice de seguro, também transpostas para a factualidade apurada na sentença (fls. 257 e seg.) e nas respostas da A. a questões colocadas na proposta de seguro (estas constantes da al.ª F) dos ditos factos da sentença).
É perante estes elementos, tal como dados por assentes nos autos, que a Apelante extrai as suas conclusões, designadamente a de que a A. “estava ciente do seu problema de excesso de peso, pelo menos desde Fevereiro de 2005, não podendo nem devendo ignorá-lo, sendo evidentes as consequências e o respectivo diagnóstico” e de que a mesma o “ocultou à Recorrente no momento do preenchimento da proposta de Seguro, tão pouco lhe permitiu efectuar uma correcta avaliação do risco que pudesse justificar, nomeadamente, uma não cobertura ou um agravamento do prémio pago para garantia daquela cobertura”, implicando a nulidade do contrato de seguro (cfr. fls. 292 e seg.), já que “a A. omitiu informação essencial e que tinha conhecimento aquando da subscrição do contrato de seguro, tal como resulta dos factos provados e assentes nos presente autos” (cfr. fls. 293, in fine, com itálico aditado).
Isto quanto à excepcionada nulidade do contrato de seguro.
Já quanto, por sua vez, à invocada exclusão da garantia do seguro contratado, a Apelante socorre-se também dos aludidos “relatório de avaliação médica realizado pelo Dr. Carlos” e condições gerais da apólice de seguro, todos transpostos, como dito, para a factualidade apurada na sentença, afirmando a recorrente até que “notoriamente o que resulta da matéria provada é que a A. tinha conhecimento do seu estado de saúde pelo menos desde o ano de 2005 e desde essa data que procurava tratamento médico para o problema de que padecia” (cfr. fls. 294, com itálico aditado), daí partindo para a conclusão de que “não se mostra razoável, excluir tais consultas, a de 2007 no Hospital da Luz, as consultas com endocrinologistas, em datas não apuradas, e a efectiva cirurgia de introdução do bypass gástrico a 27 de Fevereiro 2008 para tratamento da obesidade, da alínea 4) do artigo 4.º das condições gerais ”4) Consultas, exames ou tratamentos de regulação de peso…” e de que “o pagamento das consultas e procedimento efectuado pela A. estão excluídas do contrato de seguro” (cfr. fls. 295).
Perante o exposto, logo se constata que o enquadramento efectuado pela Apelante, em sede de alegação e conclusões primitivas de recurso, aponta no sentido de a mesma não questionar nesta parte a factualidade que o Tribunal a quo considerou assente/provada, ou não provada, antes incidindo as razões da sua discordância tão-só na interpretação e valoração que aquele Tribunal conferiu aos factos apurados e consequente sentido da decisão em matéria de direito (quanto às ditas nulidade do contrato e exclusão da garantia do seguro).
Assim sendo, encontrando-se o objecto do recurso, também no que tange à matéria de facto, delimitado pelas conclusões primitivas da Apelante, enquadradas estas pela respectiva alegação recursória, tem de concluir-se que desse objecto originário não constava a discussão/impugnação das ditas respostas negativas aos quesitos 11.º a 15.º da base instrutória, pois que no que concerne àquela matéria de nulidade do contrato (a que se reportam tais quesitos), e exclusão da garantia do seguro, não foi então posta em causa a decisão da respectiva factualidade de suporte, antes se tendo optado por aceitar os factos considerados apurados/provados, para deles se extrair, sem mais, mas em diversa interpretação e valoração, as conclusões da Apelação.
Nesta perspectiva – em que nos centramos, salvo o devido respeito por diverso entendimento –, surge como excessiva e, como tal, processualmente inadmissível, por não caber no âmbito e na lógica daquele objecto recursório inicialmente apresentado e delimitado, a pretensão agora trazida aos autos, apenas em sede de esclarecimentos, de impugnação das respostas aos ditos quesitos 11.º a 15.º.
Assim, por extravasar do âmbito do objecto recursório primitivo, não pode admitir-se, nem proceder, a dita impugnação da decisão de facto no concernente às respostas negativas aos aludidos quesitos 11.º a 15.º da base instrutória, que, por isso, se mantêm.
Resta, em matéria de impugnação da decisão de facto, a resposta ao quesito 18.º da base instrutória, mais precisamente o segmento fáctico da “matéria dada como provada em T) al. c) da douta sentença proferida”, “no sentido em que não resultam provados quais os custos respeitantes a cada uma das intervenções” (cfr. conclusão 14.ª do esclarecimento de fls. 393).
Ora, a lógica da Apelante nesta matéria aponta, ab initio, no sentido de o montante arbitrado a título de indemnização ser excessivo (o de € 11.090,02) – o que, porém, configura já matéria de direito –, tendo em conta que a A. efectuou, não uma, mas duas intervenções cirúrgicas distintas, não se conseguindo “deslindar da factura junta aos autos quais os demais custos respeitantes à cirurgia de colocação do baypass gástrico e quais os demais custos respeitantes à anexectomia, pois que ambas as cirurgias foram realizadas por ocasião do mesmo internamento e intervenção cirúrgica” (cfr. fls. 298).
Daí que, segundo o entendimento da Apelante, visto o que resulta da matéria de facto provada em T), c), não seja possível apurar o dano concretamente verificado, porque não liquidado e não provado, apenas lhe cabendo indemnizar os prejuízos sofridos no âmbito das coberturas da apólice de seguro (não a totalidade do montante da factura, por nesta não terem sido discriminados os custos referentes a cada uma das intervenções simultaneamente realizadas).
Nesta linha argumentativa, a recorrente defende, na sua primitiva alegação de recurso, que a prova testemunhal invocada vai “no sentido em que não resultam provados quais os custos respeitantes a cada uma das intervenções cirúrgicas, sendo que não foram os mesmos dissociados” (cfr. fls. 303).
Assim, a discordância da recorrente parecia dirigir-se mais quanto ao sentido da decisão de direito na parte em que atribuiu indemnização em montante determinado (pelo total da factura), do que no respeitante à própria resposta ao quesito 18.º, onde, como reconhece a Apelante, não houve, quanto a certos aspectos, dissociação de montantes parcelares referentes a cada uma das intervenções, nem poderia haver, pois que – repete-se a sua argumentação – não se conseguiria “deslindar da factura junta aos autos quais os demais custos respeitantes” a uma e outra cirurgia.
Daí a pertinência da prestação de esclarecimento da Apelante, a qual, porém, nesta sede, veio finalmente dizer que a factualidade que pretende ver julgada provada é que a sua condenação esteja em concordância com o provado em T da sentença ([3]), de modo a que do custo total de € 11.090,12, correspondente a mais do que uma intervenção cirúrgica, se impute à recorrente “apenas os custos exclusivamente respeitantes à intervenção cirúrgica de bypass gástrico, de acordo com a matéria assente na sentença em T) e que corresponde aos quesitos 9.º e 10.º da base instrutória” (cfr. fls. 394).
Ora, assim sendo, a razão da discordância da Apelante prende-se, não com o sentido da decisão da matéria fáctica, mas com a interpretação e valoração dela efectuada na decisão de direito, que levou à fixação do montante indemnizatório arbitrado, matéria sobre que também versa o recurso interposto.
Quer dizer, onde a recorrente vê uma discordância quanto à decisão de facto, existe, diversamente, um inconformismo quanto à fundamentação e decisão de direito, pelo que também não tem cabimento a impugnação, neste particular, da decisão de facto, tudo se reduzindo ou centrando na decisão de direito.
Donde que também não seja de admitir a dita impugnação da decisão de facto no concernente à resposta ao quesito 18.º da base instrutória, que, por isso, se mantém.
Não procedendo, assim, nesta parte as conclusões da Apelante, deve considerar-se, nesta perspectiva, definitivamente fixada a factualidade elencada na sentença recorrida.
C) Do direito
1. - Da invocada invalidade do contrato de seguro
Nestes autos pretende a A./Apelada indemnização pelas forças do seguro – estabelecendo este garantia, até determinado valor, quanto a despesas com a saúde de pessoas determinadas – com referência ao montante por si já despendido em intervenção cirúrgica, no âmbito de contrato de seguro celebrado por outrem (tomador) com a aqui R. seguradora, ora apelante, mas em que tal A. figura como pessoa segura, indemnização essa cujo direito lhe foi reconhecido, nos termos peticionados, através da sentença do Tribunal a quo.
É nesse âmbito que a R./Apelante pugna pela invalidade do aludido contrato de seguro face ao disposto no art.º 429.º do Código Comercial (doravante CCom.), sendo que, como acertadamente se refere na sentença recorrida, a tal contrato e ao caso/sinistro dos autos – vista a data de celebração daquele e de ocorrência deste – não se aplica o Regime Jurídico do Contrato de Seguro, aprovado pelo DLei n.º 72/2008, de 16-04 – ao tempo ainda não em vigor ([4]) –, mas sim o disposto nos art.ºs 425.º e segs., mormente 429.º, do dito CCom., onde deverá ser procurada a solução para a questão da invocada invalidade do contrato.
Tratando-se, assim, de acção indemnizatória, destinada à reparação quanto a evento contratualmente seguro, é patente que à A./Apelada competia, na economia desta acção, alegar e provar um conjunto de factos geradores desse dever de indemnizar, traduzidos, designadamente, no facto/sinistro e dano, no nexo de causalidade e na operância e valor da respectiva cobertura, decorrente esta do contrato de seguro celebrado, pois que se trata aqui de elementos constitutivos do direito pretendido – cfr. art.º 342.º, n.º 1, do CCiv
Já à contraparte (a R./Apelante), que se defendeu por via de excepção, invocando, enquanto seguradora, a invalidade do contrato de seguro – mas também a exclusão da garantia do mesmo –, por forma a evitar reparar a A./segurada, cabia o ónus de alegar e provar a factualidade necessária a demonstrar a dita matéria de excepção, desde logo aquela invalidade do contrato (art.º 342.º, n.º 2, do CCiv.).
Na sentença recorrida considerou-se, inexistindo demonstração da invocada causa de nulidade do contrato, ser este válido e eficaz, com o que não se conforma a R./Apelante.
A apreciação desta questão recursiva impõe o prévio enquadramento jurídico da matéria, pelo que por aqui se começará.
A declaração inicial do risco, a cargo do tomador do seguro ou segurado, na fase pré-contratual tendente à celebração do contrato de seguro em geral, estando hoje detalhadamente regulada nos art.ºs 24.º e segs. do dito Regime Jurídico do Contrato de Seguro, prescrevendo os seguintes art.ºs 25.º e 26.º, respectivamente, quanto a omissões ou inexactidões dolosas ou negligentes, nesse âmbito, daquele tomador do seguro, estava ao tempo prevista, quanto a “inexactidões” ou “reticências”, no art.º 429.º do CCom., tratando-se de um campo onde joga papel essencial o princípio da boa fé, desde logo por o contrato de seguro ser tradicionalmente considerado como contrato uberrima bona fides.
O princípio da boa fé revela determinadas exigências objectivas de comportamento impostas pela ordem jurídica, exigências essas de razoabilidade, probidade e equilíbrio de conduta, num campo normativo onde operam sub-princípios, regras e ditames ou limites objectivos, indicando um certo modo de actuação dos sujeitos, considerado conforme à boa fé, que pode o próprio legislador plasmar nos preceitos da lei positiva.
Um exemplo deste tipo de concretização da boa fé por via legislativa é actualmente constituído pela disciplina legal atinente à fase pré-contratual em matéria de contrato de seguro, salientando-se agora, para além de deveres do segurador, os deveres do (futuro) tomador do seguro ou segurado, deveres estes, de protecção, de lealdade e informação, de cujo encadeamento decorre que são estabelecidos com base no princípio da boa fé, estando pressupostas exigências de transparência e de justiça contratual, bem como de protecção da confiança das partes, ou uma linha de rumo baseada na dita regra de conduta a fixar padrões ou critérios de razoabilidade, probidade e equilíbrio de actuação, no sentido do comportamento correcto, leal e honesto, a dever ser adoptado pelas partes, no âmbito das suas negociações, em termos de reciprocidade, o que é tanto mais expressivo quanto é certo que tal complexo de deveres recíprocos é imposto numa fase em que nem sequer há contrato algum ([5]).
Ora, não existindo ainda um vínculo contratual – pode das negociações nem resultar qualquer contrato –, torna-se notório que aqueles deveres pré-contratuais recíprocos assentam no princípio da boa fé, o qual lhes confere a necessária legitimação e sustentação.
E, em alguma assimetria com o tradicional enfatizar da declaração inicial do risco (dever do tomador do seguro ou segurado) como o aspecto caracterizador do contrato de seguro como uberrima fides, o legislador vem perspectivando na actualidade – atento também ao fenómeno da contratação em massa, com recurso a contratos de adesão – como essenciais os deveres do segurador ([6]).
No caso dos autos – a que, como dito, não tem aplicação o referido Regime Jurídico do Contrato de Seguro –, não sendo invocado qualquer incumprimento de deveres pré-contratuais do segurador, nada há a conhecer nessa matéria, pressupondo-se tais deveres como observados.
A questão coloca-se quanto aos deveres pré-contratuais do outro lado da relação, no que tange ao tomador do seguro ou segurado (in casu, quanto à Apelada, enquanto uma das pessoas seguras, que respondeu ao questionário da seguradora), os quais se centram no dito art.º 429.º do CCom., que estabelece um exigente dever de informação para com o segurador, concernente à declaração inicial do risco, cujo incumprimento estará sujeito, tendo em conta a gravidade dos casos, às consequências invalidantes previstas naquele preceito legal ([7]).
Ocorre aqui um dever pré-contratual de apresentação da informação relevante, o de dar a conhecer, prestando as necessárias informações, ao segurador todos os factos relevantes para a sua delimitação e apreciação do risco – a lei alude a declarar, com exactidão e completude, “os factos ou circunstâncias conhecidas pelo segurado ou por quem fez o seguro, e que teriam podido influir sobre a existência ou condições do contrato” (art.º 429.º citado, com itálico aditado).
Assim, a conduta do obrigado à declaração informativa ([8]) está sujeita a diversos parâmetros, num encadeamento de deveres de completude, de verdade e de razoabilidade e proporcionalidade, do que o próprio segurador (um especialista) deve, por sua vez, mormente no âmbito da contratação por adesão (com recurso a cláusulas contratuais gerais, com a decorrente necessidade de protecção do aderente, através da exigência de adequada comunicação e informação quanto ao conteúdo das cláusulas pelo segurador/predisponente, para que, desde logo, se considerem inseridas/incluídas ([9]) nos contratos singulares celebrados), prestar esclarecimento prévio ao tomador do seguro ou segurado (tipicamente um não especialista) – quanto ao âmbito, conteúdo e regime de incumprimento do dever de declaração inicial do risco ([10]).
Quanto ao dever de completude, resulta da lei que devem ser declaradas ao segurador todas as circunstâncias conhecidas do tomador do seguro ou segurado declarante que devam (por este) ser tidas por significativas para a delimitação e apreciação do risco.
Questão que deve colocar-se é a de determinar se o dever de declaração cabal incide apenas sobre as circunstâncias que sejam conhecidas do tomador (ou do segurado) ou se abrange as desconhecidas mas que o mesmo razoavelmente deva conhecer.
Havia divergências na doutrina quanto a este aspecto à luz do aludido art.º 429.º do CCom., com Moitinho de Almeida a defender que este preceito exige que se trate de circunstâncias conhecidas, não podendo as circunstâncias desconhecidas por negligência levar à invalidade do contrato ([11]), e José Vasques a defender o contrário ([12]).
Ora, reportando-se tal art.º 429.º aos “factos ou circunstâncias conhecidos pelo segurado” – enquanto o actual art.º 24.º, n.º 1, do Regime Jurídico do Contrato de Seguro se refere a “todas as circunstâncias que conheça” –, parece que a razão estava do lado de Moitinho de Almeida, sendo o art.º 429.º do CCom. explícito em considerar que apenas eram relevantes as circunstâncias conhecidas do declarante ([13]) e, dentre essas, apenas as que pudessem influir sobre a existência e condições do contrato ([14]) ([15]).
Conclui-se, pois, que o dever de declaração incide sobre todas as circunstâncias conhecidas do declarante, e só essas, desde que com significado para a apreciação do risco, no mesmo sentido parecendo depor a regra do art.º 487.º, n.º 2, por remissão do art.º 799.º, n.º 2, ambos do CCiv., apreciando-se a culpa pela diligência de um bom pai de família em face das circunstâncias de cada caso concreto, critério que não parece conciliar-se bem com um requisito de razoabilidade em termos de prefiguração da essencialidade do facto desconhecido, tanto mais que se trata de declarante não especialista perante matéria de elevada complexidade técnica.
Quanto ao dever de verdade, determina a lei que a obrigação de declaração seja cumprida com exactidão, pelo que as informações prestadas terão de ser exactas, verdadeiras, conformes com a realidade dos factos, tendo em conta a medida do conhecimento do declarante.
Caso contrário, faltando o declarante ao dever de verdade, configura-se uma inexactidão da informação prestada, que, se reportada a factos relevantes, por significativos para a delimitação do risco, consubstanciará, por isso, incumprimento do dever de informação, o qual pode ser doloso ou negligente.
Quanto ao dever de razoabilidade e proporcionalidade, impõe a lei ao tomador ou segurado a declaração das circunstâncias que, sendo suas conhecidas, o mesmo deva ter, em termos de razoabilidade, por significativas (as “que teriam podido influir sobre a existência ou condições do contrato”).
Cumpridos todos os aludidos deveres integrantes da obrigação legal de declaração pré-contratual do risco, de acordo com a boa fé, estará o segurador em condições de decidir, de forma livre, consciente e esclarecida, sobre a sua vinculação contratual e seus termos, designadamente quanto ao valor do prémio do seguro. Nesse caso, levando as negociações à celebração do contrato, este será, a esta luz, um contrato válido.
Mas pode assim não suceder, por incumprimento daqueles deveres, através de “inexactidões” ou “reticências” na declaração das circunstâncias que, conhecidas do declarante, se apresentem como relevantes para a apreciação do risco, considerando, pois, a sua influência em sede de maior probabilidade e/ou intensidade desse risco. Em caso de tal incumprimento aplicar-se-á o preceituado no dito art.º 429.º do CCom., que prevê a “nulidade” do contrato de seguro.
À luz deste preceito legal consolidou-se o entendimento de que as declarações inexactas correspondem a comportamentos activos, traduzidos na declaração de factos ou circunstâncias não correspondentes à verdade, enquanto as reticências correspondem em geral a omissões, isto é, ao silenciar do que se sabia, mas podendo também resultar de hesitações ou do carácter inconclusivo das informações prestadas ([16]).
Da exposição antecedente já se conclui que, incidindo o dever de declaração inicial do risco sobre todas as circunstâncias conhecidas do declarante, e só essas, desde, ademais, que com significado para a apreciação do risco, e cabendo à aqui R./Apelante, enquanto a parte que se defende por via excepção, mediante a invocação do incumprimento desse dever e consequente invalidade do contrato de seguro, demonstrar tais incumprimento e invalidade, tinha tal R./Apelante o ónus da alegação e prova de que:
- ocorreu declaração inexacta de circunstâncias/factos, ou a sua não revelação (omissão), pela A. – traduzidos no seu estado de saúde anterior ou terapias adoptadas;
- os mesmos eram dela (A.) conhecidos;
- eram relevantes para a determinação/definição inicial do risco pelo segurador, pois que significativos para a sua decisão de contratar ou para a determinação de um maior prémio de seguro (art.º 342.º, n.º 2, do CCiv.).
Ora, prova-se nos autos o contrato de seguro, com início de vigência em 01/03/2006, teve por base uma proposta de seguro elaborada em 21 de Fevereiro desse ano.
E nesta data (21/02/2006) a A. apresentava um índice de massa corporal de 38,3, sendo que, de acordo com a ciência médica, aos valores compreendidos entre 35,0 e 39,9 de índice de massa corporal correspondem a classificação de obesidade grau II, isto é, obesidade severa.
De acordo com a ciência médica, só a partir de 40,0 de índice de massa corporal corresponde a classificação de obesidade grau III, isto é, obesidade mórbida.
Da dita proposta de seguro consta um questionário médico, impresso da R. e datado de 21/02/2006, ali tendo a A. respondido:
- no campo 2. Índices Biométricos: 2.1. Altura 1,60 m; 2.2. Peso: + - 98 kg.;
- no campo 4. Hábitos: 4.5. Faz ou fez alguma dieta?: Não.
Já das condições gerais da apólice, sob a epígrafe “Definições”, consta que se entende por “Doença Pré-Existente”: “qualquer doença ou lesão, que tenha sido objecto de um diagnóstico inequívoco ou cujos sintomas eram evidentes e da qual a Pessoa Segura tinha ou deveria ter conhecimento, pois razoavelmente não podia ignorar ou para a qual já recebera aviso médico ou tratamento antes da data de início do seguro”.
Há indicação nos autos de que, segundo declaração médica, a A., em 26 de Fevereiro de 2008, apresentava já uma obesidade mórbida – EMI = 40.01 com cerca de três anos de evolução, sendo portadora de excesso de peso desde há vários anos, sem obesidade instalada, e que, há cerca de três anos, teve novo aumento de peso, com instalação da actual obesidade mórbida, tendo feito, desde então, várias tentativas de perda de peso, com orientação médica, sem sucesso.
Dessa declaração médica consta ainda que a obesidade mórbida, sobretudo se já complicada, é um grave problema de saúde que foi classificado pela OMS como “doença”, cujo tratamento não é uma intervenção estética, mas uma intervenção cirúrgica – ‘bypass gástrico’ –, que pressupõe uma actuação directa ao nível do aparelho digestivo (estômago e intestino delgado) e tem por objectivos a restrição da ingestão alimentar e a redução da absorção intestinal, com isto tratando a doença de forma consistente e sustentada.
Foi perante este quadro fáctico que na sentença recorrida se considerou que, relativamente “à pergunta sobre dieta, enquanto o conceito que esta palavra envolve não vem naquela mesma delimitado, não é inequívoco o seu sentido, tal determina a inconclusividade da resposta, a qual é inócua no âmbito da relação” (fls. 262).
Pela nossa parte, concorda-se com este entendimento expresso na sentença recorrida.
Note-se que não estamos no âmbito de uma relação de equilíbrio de saberes ou competências técnicas entre as partes (nos campos da mecânica dos conceitos e cláusulas contratuais, jurídico e médico); antes pelo contrário, estamos perante situação típica em que uma das partes, o segurador – um especialista –, actua perante um não especialista, tipicamente a parte considerada débil na relação.
Ora, se o segurador (especialista) pergunta, no questionário por si elaborado – pelo que lhe são imputáveis as deficiências/incompletudes ou obscuridades que o mesmo apresente, as quais só a si podem prejudicar, já que da sua autoria –, à contraparte (tipicamente, um leigo na matéria) pela altura e peso e lhe é respondido “Altura 1,60 m; Peso: + - 98 kg.”, dúvidas não restam de ser esta resposta esclarecedora e completa, já deixando claramente antever um peso elevado relativamente à altura existente, perante o que um olho clínico (como aqueles de que se socorrem os seguradores, seja para a elaboração deste tipo de questionários, seja para a apreciação das respectivas respostas), se atento, competente e diligente, não deixaria de extrair conclusões nessa matéria.
E se, neste quadro, é apresentada nova pergunta, aludindo a “Hábitos”, com a concretização “Faz ou fez alguma dieta?”, sempre seria de esperar, em nome da clareza/transparência, imposta pelo princípio da boa fé em sede pré-contratual, tanto mais que se pretende de quem responde ao questionário que o faça também com toda a clareza/verdade/transparência, que resultassem tais conceitos (“hábitos” e “dieta”) devidamente definidos/clarificados.
Doutro modo, o “Não” dado à pergunta efectuada tem de ser valorado, perante aquela indefinição (não clarificação) de conceitos utilizados na questão, como “resposta inconclusiva”, face a pergunta com elevado grau de equivocidade/opacidade, formulada a não especialista, que, de todo o modo, respondeu claramente quanto aos elementos altura e peso, de si significativos quanto ao índice de massa corporal ao tempo da declaração do risco, como também referido pelo Tribunal a quo ([17]).
Donde que – e salvo sempre o devido respeito por diverso entendimento – também nós não vislumbremos aqui qualquer relevante omissão de informação por parte da A. relativamente à R./Apelante, que merecesse ser valorada como idónea a comprometer a definição do risco do contrato e a premiar o segurador com a invalidade do contrato de seguro celebrado.
De facto, do quadro assim compreendido não se mostra que, efectivamente, a dita resposta da aqui A. tenha influído significativamente na delimitação do risco do contrato, não se vendo que, conhecidos os dados (altura e peso) que permitiam a determinação do índice de massa corporal, fosse aquela resposta a genérica/dúbia questão quanto a “hábitos” e “dieta” que pudesse levar a parte seguradora a não segurar ou a só o fazer por prémio mais avultado.
E se assim não fosse, por a matéria de tal questão ser considerada, de per si, relevante pelo segurador, então impunha-se a este, como dito, a formulação da respectiva questão em termos de total clareza para o homem comum, tipicamente um leigo em matéria de seguros e de saúde, o que não ocorreu, sob pena de a opacidade da pergunta prejudicar, tão-só, quem a predispôs.
Prossegue a sentença em crise – analisando os argumentos da R., agora quanto à invocada pré-existência da doença ao tempo da declaração inicial do risco – ser exacto que, no relatório médico que suportou o pedido de pré-autorização (de 26.02.08) que lhe foi dirigido, “o subscritor sobre o historial médico da A. discorre que a mesma sofra de obesidade mórbida há pelo menos 3 anos, portanto desde 2005, ou seja antes da celebração do contrato (Fevereiro de 2006), mas como da afirmação decorre, a mesma não consiste na verificação da situação médica da doente na primeira daquelas datas, nem tão pouco qual a evolução (sic) no referido período da doença (que se diagnostica). Trata-se de documento que oportunamente não foi valorado como suficiente para prova dessa evolução, pela simples razão de que o dito historial é mero instrumento de diagnóstico da situação actual não da passada, ou doutra forma o relatório não é sucedâneo da perícia médica que seria idónea para tanto, e por isso também para prova da pré-existência da obesidade mórbida, deste modo afastada ficando a sua consideração para determinar a ineficácia das declarações negociais, improcedendo também esta perspectiva da Ré” (cfr. fls. 263).
Concorda-se com esta perspectiva do Tribunal a quo, por correcta e criteriosa, mais se acrescentando que, à luz do contrato celebrado, doença pré-existente é apenas a que, repete-se, “tenha sido objecto de um diagnóstico inequívoco ou cujos sintomas eram evidentes e da qual a Pessoa Segura tinha ou deveria ter conhecimento, pois razoavelmente não podia ignorar ou para a qual já recebera aviso médico ou tratamento antes da data de início do seguro”.
Ora, à luz da ciência médica, só a partir de 40,0 de índice de massa corporal se entra, em termos classificativos, na obesidade de grau III, a dita obesidade mórbida, correspondente já, esta sim, ao estado de doença.
Acontece que ao tempo da declaração inicial do risco e da resposta da A. ao aludido questionário – onde a mesma A. evidenciou, sublinhe-se, a sua altura e o seu peso, permitindo à parte seguradora a determinação do seu índice de massa corporal –, esta apresentava um índice de massa corporal inferior, de 38,3, correspondente a obesidade de grau II, a obesidade severa (que vai de 35,0 e 39,9 de índice de massa corporal), abaixo, assim, daquela obesidade mórbida, a considerada doença.
Donde que, se há indicação nos autos de apresentar posteriormente a A. (já em 26 de Fevereiro de 2008) uma obesidade mórbida – EMI = 40.01, tal tem de perspectivar-se, ante a factualidade de que se dispõe nos autos, como fruto de evolução posterior às suas respostas ao questionário, logo, respeitante a factos de ocorrência futura com referência ao tempo da declaração e avaliação inicial do risco.
A aludida evolução por cerca de três anos é até natural, consabido que o estado de obesidade resulta de um processo que, desencadeado por certas causas, se desenvolve no tempo, o que é claramente compatível com o índice de massa corporal que a A. evidenciava ao tempo das suas respostas ao questionário, situação que teve agravamento posterior, resultando no quadro que levou à indicação da cirurgia a que se reportam os autos.
O excesso de peso desde há vários anos, sem obesidade instalada, de que a A. era portadora, resulta também compatível com os declarados elementos de altura e peso ao tempo das respostas ao questionário, bem se compreendendo ainda que, perante novo aumento de peso, em indesejável – mas ocorrida – evolução posterior, tenha sobrevindo instalação da actual obesidade mórbida, com inerentes tentativas de perda de peso, com orientação médica, sem sucesso.
Não se vê, assim, que mereça, nesta parte, reparo, a decisão recorrida, pois que inexiste demonstração da invocada causa de invalidade (no caso, anulabilidade) do contrato de seguro, improcedendo, por isso, as conclusões em contrário da Apelante.
2. - Da invocada exclusão da garantia do seguro
O que vem de referir-se vale também, do mesmo modo, no concernente à invocada exclusão da garantia do seguro em virtude da ocorrência de doença pré-existente, ao abrigo do mencionado art.º 4.º, ponto 1.-, das “condições gerais da apólice”.
Com efeito, verificado que, ao tempo da celebração do contrato, o estado de saúde da A., não obstante o seu já seguro excesso de peso (até de acordo com os elementos por si declarados em sede de respostas ao questionário), não podia qualificar-se ainda como de doença, muito embora tenha evoluído depois para doença, só posteriormente ocorrida e verificada em termos de parâmetros da ciência médica, inevitável sempre será a conclusão pela não demonstração de doença pré-existente.
Donde que improceda esta causa de exclusão da garantia do seguro, não obstante reiterada em sede de recurso.
Mas a Apelante pretende ainda que ocorre exclusão da garantia ao abrigo do mencionado art.º 4.º, ponto 4.-, das “condições gerais da apólice”, já que ficaram contratualmente excluídos “consultas, exames ou tratamento de regulação de peso e rejuvenescimento” e a cirurgia em questão se destinou a tratamento de obesidade, mais não visando, por isso, do que solucionar um problema de excesso de peso.
Sobre esta matéria pode ler-se na sentença recorrida que “a obesidade mórbida – que a intervenção ajuizada visou reparar – não se compreende no núcleo de patologias de natureza estética de que trata a medicina plástica, que não se cinge a tratamento de regulação de peso, ou restrita a problemas de nutrição, antes consiste em doença afectando o estado de saúde geral da doente (a A.), caracterizando a intervenção como uma variante de gravosa intervenção ao estômago e outros órgãos do sistema digestivo”, sendo que «para o seu tratamento foi adequada a intervenção e tratamentos realizados (colocação de ‘by pass’ gástrico e actos complementares)» (cfr. fls. 264).
Que dizer, nesta parte?
Dir-se-á que, como atrás subentendido, se nos afigura que a Apelante confunde conceitos de âmbitos marcadamente diferentes.
É certo que os diversos níveis/graus de obesidade podem constituir, em termos genéricos, problemas de excesso de peso, pois que tudo começa por radicar nesse excesso, dependendo da sua medida, havendo diversos tipos de tratamento desse excesso.
Contudo, como visto, nem todo o excesso de peso configura doença, só o sendo a dita obesidade mórbida, a que, por instalada, motivou a cirurgia aqui em causa.
Outros excessos de peso, de menor grau, até à própria obesidade severa – aquela de que era portadora a A. ao tempo da celebração do contrato – ainda não são considerados como estado de doença, embora possam já justificar “tratamento de regulação de peso”.
Assim, se apenas, como dito, a obesidade mórbida deve enquadrar-se na situação de doença pré-existente a que alude o ponto 1.- do art.º 4.º das “condições gerais da apólice”, o mesmo não acontecendo com graus menores de obesidade, já as “consultas, exames ou tratamentos de regulação de peso e rejuvenescimento” têm como âmbito apenas, quanto ao excesso de peso, aqueles níveis menores de obesidade, não a obesidade maior, a de cariz mórbido, que já cai na classificação científica de doença.
Quer dizer, a categoria dos tratamentos de regulação de peso, tal como os de rejuvenescimento – agrupados conjuntamente no clausulado contratual –, reporta-se ao domínio, como clarificou o Tribunal a quo, das “patologias” de natureza estética, de que se ocupa a medicina plástica, com predominância, pois, de preocupações de ordem estética, às quais procuram responder os tratamentos nesse âmbito adoptados.
Desse domínio extravasa, por sua vez, pela sua maior gravidade para a saúde geral do seu portador, a dita obesidade mórbida, já vista cientificamente como doença (por contraposição àquelas “patologias estéticas”, como as obesidades de grau menor), a convocar, por isso, outro tipo de cuidados médicos e técnicas operatórias mais exigentes e graves, como a adoptada no caso, em resposta, como salientado também na sentença recorrida, a doença que afecta já o estado de saúde geral da doente (não um simples tratamento de regulação de peso em resposta a preocupações do âmbito estético).
É esta também, pois, a interpretação que fazemos da economia das mencionadas cláusulas de exclusão da garantia do seguro, cláusulas essas em que, por isso, não se enquadra a situação da aqui A
Donde, também nesta parte, a improcedência das conclusões em contrário da aqui Apelante.
3. - Do carácter excessivo do montante da indemnização
Por fim, pretende a R./Apelante que o montante que foi condenada a pagar à A. é excessivo, pois que o mesmo engloba duas cirurgias realizadas, no âmbito do mesmo internamento, na pessoa da A., apenas cabendo à R. suportar os custos de uma delas, custos esses que não resultam discriminados na factualidade provada, não podendo exigir-se à Apelante mais do que o devido, havendo consumíveis e fármacos constantes da factura emitida pela totalidade (os € 11.090,12 peticionados) que não correspondem à intervenção do “bypass gástrico”, por que responderá a seguradora, mas à “anexectomia” também realizada, por que aquela não deve responder.
O Tribunal a quo considerou impor-se concluir “que a R. seja devedora à A. do que esta pagou à entidade prestadora de serviços, o valor de capital de € 11.090,12”.
Porém, resulta provado que, efectivamente, ocorreram, não um, mas dois actos cirúrgicos (embora no âmbito da mesma intervenção cirúrgica) na pessoa da A. no tempo/internamento em causa, sendo que, assim, para além do aludido “bypass”, ocorreu uma “anexectomia” (ressecção simultânea do ovário e da trompa, nada referente, portanto, à dita obesidade mórbida), não coberta pelo contrato de seguro dos autos e por que a Apelante não deve, portanto, responder.
Ora, prova-se neste particular que o Hospital da Luz procedeu à imputação das despesas com emissão das seguintes facturas:
- uma, no valor de € 1.804,32, emitida à Multicare, até ao limite de 80% do valor dos custos máximos da realização da anexectomia assumidos no respectivo termo de responsabilidade, distinguindo-se os valores respeitantes ao código de cada intervenção e os honorários devidos à equipa médica;
- duas, nos valores parcelares de € 451,03 e de € 435,00, emitidas à A., relativas aos custos da “anexectomia” não suportados pela Multicare, distinguindo-se os valores respeitantes ao código de cada intervenção e os honorários devidos à equipa médica; e
- outra, a agora em causa, no valor de € 11.090,12, emitida à A., relativa a todos os demais custos respeitantes às intervenções cirúrgicas, distinguindo-se os valores respeitantes ao código de cada intervenção e os honorários devidos à equipa médica, cujo montante foi pago pela A., face à recusa da R. em fazê-lo.
Assim sendo, o que se logrou apurar é, como pretende a Apelante, que no montante total de € 11.090,12, que aquela foi condenada a pagar, estão englobados “todos os demais custos respeitantes às intervenções cirúrgicas”, logo, a ambas elas, não tendo sido possível “deslindar” quais os demais custos respeitantes a um e a outro dos actos cirúrgicos realizados em simultâneo.
Quer dizer, assiste razão à Apelante ao pretender que não deve ser responsabilizada pelo pagamento da totalidade, os ditos € 11.090,12, mas apenas da parcela desse montante que resulta do acto cirúrgico objecto da garantia do seguro, o dito “bypass gástrico”, com exclusão da outra parcela, por menor que seja, a referente à “anexectomia”.
Não tendo sido possível apurar o valor de cada uma dessas parcelas (quanto aos ditos “demais custos”), manifesto se torna, a nosso ver – e salvo sempre o devido respeito por diverso entendimento –, que não pode manter-se a condenação nos termos integrais em que formulada, antes devendo condenar-se a R./Apelante, nessa específica parte, no montante que vier a liquidar-se, em ulterior incidente de liquidação, como correspondente, exclusivamente, aos custos daquele acto cirúrgico de “bypass gástrico”, por só este estar coberto pela garantia do seguro, com exclusão, pois, dos custos referentes à “anexectomia” também realizada (cfr. art.º 661.º, n.º 2, do CPCiv.).
Assim, são já líquidos os montantes que na factura de fls. 169 vêm reportados a honorários – respectivamente, € 400,50, € 200,25, € 600,00 e € 200,25) –, bem como a gastrectomia (€ 1.125,00), enteroenterostomia (€ 585,00) e gastrenterostomia (€ 292,50), perfazendo o total (parcial) de € 3.403,50.
Quanto ao mais, os “gastos com internamento, consumíveis e fármacos respeitantes à colocação do bypass gástrico” (a que já aludia a decisão da matéria de facto de fls. 250, mas que a sentença não reflectiu), contemplados nos demais itens da factura de fls. 169 (cujo teor aqui se dá por reproduzido), forçosa se torna a ulterior liquidação em adequado incidente respectivo, importando, por ora, alterar a sentença recorrida em conformidade, já que deve proceder, apenas nesta parte, a Apelação deduzida.
V- Decisão
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação em:
a) julgar parcialmente procedente a apelação e, em consequência, alterar a decisão recorrida, condenando, em conformidade, a R./Apelante a pagar à A./Apelada:
1. - a quantia, já líquida, de € 3.403,50 (três mil, quatrocentos e três euros e cinquenta cêntimos);
2. - bem como o montante que vier a liquidar-se, até ao valor do pedido, em incidente de liquidação, referente aos gastos com internamento, consumíveis e fármacos respeitantes ao acto cirúrgico de colocação do “bypass gástrico” (quanto aos demais itens da factura de fls. 169, como supra aludido), com exclusão, assim, dos custos/gastos referentes ao acto cirúrgico de “anexectomia”, também realizado;
3. - os juros de mora respectivos na parte em que se proferiu decisão líquida, como determinado na 1.ª instância;
b) no mais, julgar improcedente a apelação e, nessa parte, confirmar a sentença recorrida.
Custas da apelação e na 1.ª instância pela R./Apelante na parte líquida; e provisoriamente na proporção de metade por ambas as partes quanto à parte ilíquida.
Lisboa, 14/03/2013
( José Vítor dos Santos Amaral )
( Fernanda Isabel Pereira )
( Maria Manuela Gomes )
([1]) Proc. 824/07.8TBLMG.P1.S1 (Cons. António Joaquim Piçarra), disponível em www.dgsi.pt. No mesmo sentido, cfr. o Ac. do STJ de 24/05/2012, Proc. 850/07.7TVLSB.L1.S2 (Cons. Lopes do Rego), disponível também em www.dgsi.pt.
([2]) Cfr. o Ac. do mesmo STJ de 24/01/2012, Proc. 1156/2002.L1.S1 (Cons. Fonseca Ramos), disponível também em www.dgsi.pt.
([3]) Sendo que “T” da sentença corresponde precisamente à resposta ao dito quesito 18.º da base instrutória (cfr. fls. 242 e 260 e seg.).
([4]) Este apenas entrou em vigor em 01 de Janeiro de 2009 (cfr. art.º 7.º deste DLei), não sendo, por isso, aplicável ao caso dos autos (cfr. art.º 2.º, n.º 1, do mesmo DLei n.º 72/2008).
([5]) Cfr., actualmente, os art.ºs 18.º a 23.º, quanto aos deveres do segurador, e 24.º a 26.º, quanto aos deveres do tomador do seguro ou segurado, todos do aludido Regime Jurídico do Contrato de Seguro.
([6]) Tal prioridade aos deveres de informação e esclarecimento pré-contratuais do segurador (cfr. art.ºs citados do Regime Jurídico do Contrato de Seguro) visa a protecção da parte considerada débil, no intuito de conferir o equilíbrio mínimo imprescindível a uma adequada relação negocial, à partida desigual, por forma a que resultem criadas as condições negociais que permitam uma justa composição, em moldes substanciais, dos interesses das partes, em caso de celebração do contrato, não só, pois, em termos de consciente e esclarecida celebração do mesmo (exigências de transparência no relacionamento negocial), como ainda de permitir alcançar o fim contratual visado por ambas as partes.
([7]) Se é certo que o preceito alude à figura da nulidade, a invalidade de que se trata é, na verdade, a da mera anulabilidade, como desde há muito vêm entendendo a doutrina e a jurisprudência dominantes – sobre o tema, com indicação de jurisprudência, cfr., por todos, Menezes Cordeiro, “Manual de direito comercial”, 2.ª ed., Almedina, Coimbra, 2007, p. 778.
([8]) Aqui o dever é de informação, cumprindo-se normalmente através das respostas ao questionário fornecido pelo segurador para o efeito (cfr., actualmente, o n.º 2 do art.º 24.º do Regime Jurídico do Contrato de Seguro).
([9]) Cfr. art.ºs 4.º e segs. da Lei das Cláusulas Contratuais Gerais, cuja disciplina consta do DLei n.º 446/85, de 25-10, alterado pelo DL n.º 220/95, de 31-08, e pelo DL n.º 249/99, de 07-07.
([10]) Cfr. actualmente o preceito do art. 24.º, n.º 4, do dito Regime Jurídico do Contrato de Seguro.
([11]) Cfr. “O contrato de seguro no direito português e comparado”, Livraria Sá da Costa Editora, Lisboa, 1971, ps. 79 e 82.
([12]) Vide, “Contrato de seguro”, Coimbra Editora, Coimbra, 1999, p. 224.
([13]) Cfr., neste sentido, Júlio Gomes, “O dever de informação do tomador do seguro na fase pré-contratual”, in A. Moreira e M. C. Martins (Coord.), II Congresso nacional de direito dos seguros (pp. 75‑113), Almedina, Coimbra, 2001, p. 89.
([14]) Para efeitos de invalidade do contrato só relevam – como também refere Júlio Gomes – as circunstâncias “que pudessem contribuir para a avaliação do risco como sendo maior daquele que o segurador acreditou existir e decidiu assumir” (op. cit., ps. 89 e s.).
([15]) Impendendo nesta matéria o ónus da prova sobre o segurador – cfr. Júlio Gomes, op. cit., p. 89 e jurisprudência ali citada.
([16]) Cfr., por todos, na doutrina, José Vasques, “Contrato de seguro”, cit., p. 222. Na jurisprudência pode ver-se, entre outros, o Ac. do STJ, de 24/04/2007, Proc. 07S851 (Cons. Silva Salazar), in www.dgsi.pt/jstj.nsf.
([17]) Diz a este respeito aquele Tribunal: “No que concerne à informação sobre o grau de obesidade, constatamos que os elementos comunicados pela A., mostram-se suficientes para que a R. tivesse conhecido o seu IMC (índice de massa corporal) – fazendo a divisão do peso em quilogramas pelo quadrado da altura em metros (vide in http//pt.wilkipedia.org) – de 98 : (1,60 X 1,60) = 38,28, que corresponde à banda superior de obesidade severa, e à situação provada que se verificava” (cfr. fls. 262).
