Quem foi o relator do acórdão 2147/16.2T8LRA.C2.S2?

O relator foi Jorge Arcanjo, no Supremo Tribunal de Justiça.

Quando foi proferido o acórdão 2147/16.2T8LRA.C2.S2?

O acórdão foi proferido em 20 de setembro de 2023.

2147/16.2T8LRA.C2.S2

Sumário

I - Na intermediação financeira, para além dos deveres de informação derivados do princípio geral da boa-fé, o legislador (CVM) consagrou deveres específicos de informação, atenta a natureza da actividade, sobretudo no caso de um investidor não qualificado, porque a lei exige uma declaração livre e esclarecida, sendo que o dever específico de informação incide também sobre o risco do próprio produto financeiro (princípio da transparência e da protecção do investidor). II - O AUJ n.º 8/2022, publicado no DR n.º 212/2022, Série I de 3-11-2022) rejeitou a tese da presunção da ilicitude e do nexo de causalidade, cabendo ao lesado o ónus de alegação e prova dos factos constitutivos da ilicitude, consubstanciada na violação dos deveres de informação por parte do banco intermediário, e do nexo de causalidade adequada.

Texto

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça I - RELATÓRIO 1.1.- Os Autores - AA e BB – instauraram acção declarativa, com forma de processo comum, contra o Réu - Banco BIC Português, S. A., com sede em .... Alegaram, em resumo Os autores eram clientes do réu na sua agência de ..., com uma conta à ordem onde movimentavam parte dos dinheiros, realizavam pagamentos e efectuavam poupanças. Em Abril de 2006 o gerente da dita agência disse ao autor que tinha uma aplicação em tudo igual a um depósito a prazo e com capital garantido pelo BPN e com rentabilidade assegurada. O dito funcionário sabia que o autor não possuía qualificação ou formação técnica que lhe permitisse à data conhecer os diversos tipos de produtos financeiros e avaliar os riscos de cada um deles, a não ser que lhos explicassem devidamente. E que tinha um perfil conservador no que respeitava ao investimento do seu dinheiro, sendo que até essa data sempre o aplicou em depósitos a prazo. Sucede que o seu dinheiro - 50.000 € - veio a ser colocado em obrigações SLN 2006, sem que o autor soubesse em concreto o que era, desconhecendo inclusivamente que a SLN era uma empresa. O que motivou a autorização do autor foi o facto de lhe ter sido dito pelo gerente que o capital era garantido pelo Banco réu, com juros semestrais e que poderia levantar o capital e respectivos juros quando assim o entendesse, bastando avisar a agência com a antecedência de três dias. O autor actuou convicto de que estava a colocar o seu dinheiro numa aplicação segura e com as características de um depósito a prazo, por isso num produto com risco exclusivamente Banco. Se o autor tivesse percebido que poderia estar a dar ordem de compra de obrigações SLN 2006, produto de risco e que o capital não era garantido pelo BPN, não o autorizaria. Nunca foi intenção dos autores investir em produtos de risco, como era do conhecimento do gerente e funcionários do réu. Os autores sempre estiveram convencidos que o réu lhes restituiria o capital e os juros, quando os solicitasse. O réu sempre assegurou que a aplicação em causa tinha a mesma garantia de um depósito a prazo. Em Maio de 2015 o Banco réu deixou de pagar os juros respectivos. Agora, o réu atribui a responsabilidade peio pagamento à SLN, entidade que os autores nem sabiam existir. Os autores desconheciam e nem podiam conhecer que tinham adquirido uma aplicação com características diferentes de um depósito a prazo pois, caso soubessem que se tratava de um produto de risco, não o teriam adquirido. Os autores não foram informados sobre a compra das obrigações subordinadas SLN 2006. Nunca o gerente ou funcionários do réu nem ninguém leu ou explicou aos autores o que eram obrigações, em concreto, o que eram obrigações SLN 2006. O réu mantém aplicados 50.000 € em obrigações SLN 2006, sendo que este dinheiro deveria ter aplicado em depósitos a prazo, com capital e juros disponíveis de 6 em 6 meses. Porém, o réu colheu a assinatura do autor num subscrito que terá sido preenchido pelo gerente da agência. Nunca qualquer contrato lhes foi lido nem explicado, nem entregue cópia que contivesse cláusulas sobre obrigações subordinadas SLN. E nem nunca conheceram os autores qualquer título demonstrativo de que possuíam obrigações SLN, não lhes tendo sido entregue documento correspondente. E tais eventuais documentos a existirem só podem ser contratos de cláusulas gerais, cujas assinaturas feitas, nas condições supra descritas, não têm validade, por os contratos serem nulos. Os contratos não correspondem à real vontade dos autores, tendo sido completamente omitido e distorcido o processo informativo, quanto à liquidez do capital, vencimento de retribuição, prazos de reembolso, que os autores nunca aceitariam se acaso o réu lhes tivesse explicado que o dinheiro era para investir em obrigações SLN 2006 e sem que o capital fosse garantido pelo Banco réu. A liquidez, prazos de reembolso e prazos de vencimento dos juros ou retribuição, são cláusulas essenciais de qualquer aplicação financeira. Sendo nulas as cláusulas principais e essenciais, é nulo todo o negócio, nos termos do DL 446/85 de 15/10. Os autores vêem-se confrontados com a subscrição de produtos de risco, sem que o montante de capital investido se encontre garantido no prazo de maturidade, que ocorreu em Maio de 2016. Na data de vencimento contratada o réu não lhes restituiu o montante que os autores lhe confiaram. O réu não tem cumprido o pagamento dos juros acordados, uma vez que contrataram uma taxa de 4,5% ao ano ilíquida e foram pagos juros na ordem de 1 %, desde Maio de 2009 e até Maio de 2015. O réu foi apresentado pelo seu gerente como garante da aplicação financeira em causa, como constava da documentação interna criada, veiculada e distribuída pelo réu aos seus funcionários. O gerente do Banco réu da referida agência disse aos autores que se tratava de um investimento seguro e, por isso, este assegurava o reembolso do capital investido e juros. As orientações e comunicações internas existentes no BPN e que este transmitia aos seus comerciais nos respectivos balcões consistiam em afirmar a segurança da aplicação financeira em causa, a sua solidez, a boa rentabilidade e assegurar que o Banco garantia o capital investido. Com a sua actuação, o réu colocou os autores num permanente estado de preocupação e ansiedade, com o receio de não reaverem, ou de não saberem quando iam reaver o seu dinheiro, o que lhes tem provocado ansiedade, tristeza e dificuldades financeiras para gerir a sua vida, andando os autores em permanente estado de "stress", doentes e sem alegria de viver, por terem sido desapossados das suas economias de uma vida e sem perspectivas de futuro. Pediram: a)A condenação do réu a pagar-lhes o valor do capital e juros vencidos e garantidos, no montante de 57.000 € à data da instauração da acção, a que acrescem os juros vincendos desde a citação até efectivo e integral pagamento. Subsidiariamente: b) A declaração de nulidade de qualquer eventual contrato de adesão que o réu invoque para ter aplicado os 50.000 € que os autores lhe entregaram em obrigações subordinadas SLN 2006; que seja declarada ineficaz em relação aos autores a aplicação que o réu tenha feito desses montantes; c) Aa condenação do réu a restituir aos autores 57.000 € que ainda não receberam dos montantes que entregaram ao réu e de juros vencidos à taxa contratada, acrescidos de juros legais vincendos, desde a data da citação até efetivo e integral cumprimento; Cumulativamente: d) A condenação do réu a pagar-lhes a quantia de 3.000 a título de dano não patrimonial. O Banco BIC contestou, defendendo-se em síntese Arguiu a prescrição do direito dos Autores. As informações prestadas foram verdadeiras e nunca o réu agiu perante os autores com intenção de a enganar ou prejudicar, ou sequer de omitir informação relevante de forma consciente, e que qualquer tipo de deficiência de informação prestada, a ter existido, sempre existiu apenas a título de mera negligência, ou culpa leve As obrigações SLN 2006 foram emitidas, como o próprio nome indica, pela S..., S.A., sociedade titular de 100% do capital social do Banco réu, participação que deteve de forma permanente até Novembro de 2008. Qualquer obrigação é tendencialmente um produto conservador, com um risco normalmente reduzido, indexado à solidez financeira da sociedade emitente, ao que acrescia, no caso concreto, o facto de a entidade emitente ser "mãe" do Banco, sendo este necessariamente, um garante da solvabilidade daquela, por ser o principal activo do seu património. O risco de um depósito a prazo seria semelhante a uma tal subscrição por o risco da SLN ser indexado ao risco do próprio Banco. O produto dado à subscrição dos autores era seguro, acabando o seu incumprimento por ser determinado por circunstâncias completamente imprevisíveis e anormais, como uma nacionalização e a forma como essa nacionalização foi determinada, separando o Banco do restante grupo de empresas. Os autores foram total e exaustivamente esclarecidos sobre as condições do produto, de forma acompanhada com a respectiva nota técnica. E sabiam perfeitamente que não tinham um depósito a prazo, ou sequer algo parecido com um depósito a prazo. Nunca o réu disse aos autores que garantiria fosse o que fosse quanto ao cumprimento ou incumprimento das obrigações da SLN. Os autores estavam habituados a subscrever produtos financeiros diferentes de meros depósitos a prazo. O réu sempre explicou todos os formulários dados a assinar aos autores. A subscrição de obrigações SLN não foi sujeita a qualquer tipo de contrato de adesão, ou qualquer tipo de formulário de cláusulas contratuais gerais. Sendo um contrato entre os autores e a SLN (não o Banco), não se corporizou, que o réu saiba, num qualquer escrito, mas apenas e tão-só numa proposta da SLN, veiculada pelo Banco réu e numa aceitação dos autores corporizada numa ordem de subscrição de títulos. Não existiu qualquer contrato de adesão ou quaisquer cláusulas contratuais gerais, além das condições gerais da emissão de valores mobiliários. Ainda que tivesse existido sempre seria celebrado com a SLN e nunca com o réu. 1.2. Realizada audiência de julgamento, foi proferida sentença a julgar a acção improcedente e absolver o Réu do pedido. 1.3.- Os Autores recorreram de apelação e a Relação de Coimbra, por acórdão de 12/6/2018, decidiu: “Pelo exposto, julga-se procedente, parcialmente, o recurso dos AA, e em consequência condena-se o Banco R. a pagar-lhes o valor do capital no montante de 50.000 €, e juros vencidos e garantidos, a liquidar em sentença (até ao máximo de 7.000 €) até à data da instauração da acção, a que acrescem os juros vincendos desde a citação até integrai pagamento. Custas pelos AA e R. na proporção do vencimento/decaimento”. 1.4.- O Banco Réu recorreu de revista, com as seguintes conclusões: 1. O douto acórdão violou e fez errada aplicação e interpretação do disposto nos arts. 7º, 290º nº 1 alínea a), 304º-A e 312º a 314º-D e 323º a 323º-D e 327º do CdVM e 4º, 12º, 17º e 19º do D.L. 69/2004 de 25/02 e da Directiva 2004/39/CE e 364º, 483º e ss., 563º, 628º e 798º e ss. do C.C. 2. A putativa desconformidade entre o comportamento exigido ao Réu e o seu comportamento verificado tem que ver com o facto do Tribunal considerar que, a circunstância do funcionário do Banco Réu ter assegurado ao Autor (conforme ele próprio estava convencido) que a aplicação financeira era uma produto sem risco e com capital garantido, não transmitindo a característica da subordinação, emitindo opiniões sobre a solvabilidade da entidade emitente quando não conhecia, em concreto a sua situação financeira, configura a prestação de uma informação falsa. 3. Porém, tal realidade não configura qualquer violação do dever de informação por prestação de informação falsa. 4. Não adianta aliás o douto Acórdão qual o risco que associa às Obrigações SLN e que entende deveria ter sido informado aos AA, sendo que não podemos deixar de entender que se refere ao verificado incumprimento do reembolso… 5. O único risco que percebemos existir na emissão obrigacionista em causa é exactamente o relativo ao cumprimento da obrigação de reembolso. Este risco corresponde ao incumprimento da prestação principal da entidade emitente! Ou seja, corresponde ao chamado risco geral de incumprimento. 6). Do incumprimento da obrigação de reembolso da entidade emitente, em 2016, não podemos, sem mais, retirar que esse o risco dessa eventualidade fosse relevante – sequer concebível, à excepção de ser uma mera hipótese académica -, em 2006, dez anos antes! 7)A SLN era titular de 100% do capital social do Banco-R., exercendo, por isso o domínio total sobre este. O risco associado ao reembolso das Obrigações correspondia, então ao risco de solvabilidade da SLN. E sendo esta totalmente dominante do Banco-R., então este risco de solvência, corresponderia, grosso modo, ao risco de solvabilidade do próprio Banco! 8)A menção à expressão capital garantido não tem por si só a virtualidade de atribuir qualquer desaparecimento de todo o risco de qualquer tipo de aplicação. A expressão capital garantido mais não é do que a descrição de uma característica técnica do produto – corresponde à garantia de que o valor de reembolso, no vencimento, é feito pelo valor nominal do título e correspondente ao respectivo valor de subscrição! Ou seja, o valor do capital investido é garantido! 9). Ainda que se entenda que esta expressão mereceria uma densificação ou explicação aos clientes, a fim de evitar qualquer confusão, o certo é que, transmitindo uma característica técnica, não se poderá afirmar que o banco, ou os seus colaboradores agiram com culpa, e muito menos grave!O Banco limitou-se a informar esta característica do produto, não sendo seu obrigações assegurar-se de que o cliente compreendeu a afirmação. 10) A interpretação das menções “sem risco” ou de “capital garantido” não é susceptivel de ser feita apenas com recurso à impressão do destinatário, nos termos do previsto no artº 236º do CCiv. uma vez que esta disposição aplica-se, apenas e só, às declarações negociais. A comercialização por intermediário financeiro de produto com a indicação de que o mesmo tem “capital garantido” não implica a corresponsabilização do referido intermediário pelo prejuízo decorrente da falta de reembolso por parte da entidade emitente. 11) O dever de informação ao cliente, não se trata de um direito absoluto do cliente à prestação de informações exactas, mas apenas de um dever de esforço sério de recolha de informações o mais ﬁáveis possível pelo banco. O grau de exactidão em relação às informações será variável, consoante o tipo de informação em causa. 12) No caso dos presentes autos, ﬁcou demonstrado, e foi assumido pelos Autores, que era do seu interesse e vontade investir em produtos de com boa rentabilidade e de elevada segurança. Apesar de os autores não serem investidores com especiais conhecimentos técnicos na área financeira o risco do produto em causa nos presentes autos era, pelas razões já várias vezes repetidas, baixo uma vez que nada fazia antever qualquer dificuldade futura do emitente. 13)O art. 312º nº 1 alínea a) do CdVM, que obriga então o intermediário financeiro a informar o investidor sobre os “riscos especiais envolvidos nas operações a realizar”. Tal redacção refere-se necessariamente ao negócio de intermediação financeira enquanto negócio de cobertura que, depois, proporcionará negócios de execução. Esta menção não pode nunca equivaler ao dever de informação sobre o instrumento financeiro em si! 14)A informação quanto ao risco dos instrumentos financeiros propriamente dito apenas veio a ser exigida prestar aos intermediários financeiros com o D.L. 357-A/2007 de 31/10, que aditou o art. 312º-E nº 1, passando a obrigar o intermediário financeiro a informar o cliente sobre os riscos do tipo de instrumento financeiro em causa. O legislador não deixou nada ao acaso e logo no número seguinte, afirmou claramente o que se devia entender por risco do tipo do instrumento financeiro em causa nas quatro alíneas do nº 2 do art. 312º-E. 15)A informação acerca do risco da perda do investimento tem que ser dada em função dos riscos próprios do tipo de instrumento financeiro, o que deve ser feito se e só se tais riscos de facto existirem! Em lado algum da lei resulta estar o intermediário financeiro obrigado a analisar ou avaliar a robustez financeira do emitente na actividade de intermediação financeira de recepção e transmissão de ordens. E também em lado nenhum da lei resulta a obrigação de prevenir o investidor acerca das hipóteses de incumprimento das obrigações assumidas pelo emitente do instrumento financeiro ou até da probabilidade de insolvência do mesmo! 16)Esse hipotético incumprimento tem que ver com as qualidades ou circunstâncias do emitente (ou obrigado) do instrumento financeiro e não com o tipo do instrumento ﬁnanceiro, conforme referido no art. 312º-E nº 1 do CdVM, que é expressão que aponta claramente para uma objectivização do risco em função do próprio instrumento de investimento e não para uma subjectivação em função do emitente! 17) O art. 312º, alínea e) do CdVM refere-se apenas aos riscos da actividade dos serviços de intermediação financeira. Os deveres de transparência, lealdade e defesa dos interesses do investidor que sobre o intermediário financeiro impendem, obrigam apenas à informação sobre os riscos endógenos ao mecanismo de funcionamento do concreto instrumento financeiro, não abrangendo o risco geral de incumprimento das obrigações. Neste sentido não estava o intermediário financeiro obrigado a informar especiﬁcamente sobre o risco de insolvência da entidade emitente de determinado produto. 18) Do elenco de factos provados não resulta sequer um único facto que permita estabelecer uma qualquer ligação entre a qualidade (ou falta dela) da informação fornecida aos AA. e o acto de subscrição. 19) No que toca à causalidade não conseguimos sequer vislumbrar como passar da presunção de culpa – juízo de censura ético-jurídico sobre o agente do ilícito, e expressamente prevista na lei – à causalidade – nexo factual de associação de causa-efeito, como se de uma inevitabilidade se tratasse! Do texto do art. 799º nº 1 do C.C. não resulta qualquer presunção de causalidade. 20)Analisado o fim principal pretendido pelo contrato aqui em apreço – contrato de execução da actividade de intermediação financeira, de recepção e transmissão de ordens por conta de outrem -, parece-nos evidente que o mesmo se circunscreve à recepção e retransmissão de ordens de clientes – no caso os AA. É este o único conteúdo típico e essencial do contrato e que é, portanto, susceptivel de o caracterizar. 21)O nexo causal sujeito a prova será necessariamente entre um concreto ilícito - uma concreta omissão ou falta de explicação de uma determinada informação - e um concreto dano (que não hipotético)! Não basta afirmar-se genericamente, como afirma o acórdão recorrido que eles não foram informados do risco de insolvência ou da característica da subordinação e que é essa causa do seu dano! 22)Num primeiro momento é indispensável que o investidor prove que, sem a violação do dever de informação, não celebraria qualquer negócio, ou celebraria um negócio diferente do que celebrou. Num segundo momento é necessário provar que aquele concreto negócio produziu um dano. E, num terceiro momento é necessário provar que esse negócio foi causa adequada daquele dano, segundo um juízo de prognose objectiva ao tempo da lesão. 23)E nada disto foi feito! A origem do dano dos Recorrentes reside na incapacidade da SLN em solver as suas obrigações, circunstância a que o Banco Recorrido é alheio! Os Autores contra-alegaram no sentido da improcedência da revista. II – FUNDAMENTAÇÃO 2.1.- Delimitação do objecto do recurso As questões submetidas a revista são as seguintes: A intermediação financeira e a responsabilidade civil do Banco – a ilicitude, por a violação dos deveres de informação; O nexo de causalidade. 2.2. – Os factos provados 1)Os autores eram clientes do réu (BPN), na sua agência de ..., com a conta n° ...01, onde movimentavam parte dos dinheiros, realizavam pagamentos e efetuavam poupanças. 2)Em 19 de abril de 2006, na Agência do BPN ..., o autor subscreveu uma obrigação subordinada SLN 2006, no valor de € 50.000, cujo boletim tem o seguinte conteúdo: BPN Banco Português de Negócios SLN 2006 Boletim de Subscrição EMISSÃO DE OBRIGAÇÕES SUBORDINADAS NATUREZA DA EMISSÃO Emissão de até 1.000 obrigações subordinadas, ao portador e sob a forma escritural, com o valor nominal de € 50.000,00 cada uma, oferecidas directamente ao público, ao preço unitário igual ao valor nominal. A emissão será efectuada por uma ou mais séries de acordo com as necessidades do emitente e a procura dos investidores. Não sendo totalmente subscrita, a presente emissão de obrigações ficará limitada às subscrições recolhidas MÍNIMO DE SUBSCRIÇÃO €50.000,00 (1 obrigação) PERÍODO DE SUBSCRIÇÃO De 10 de abril a 05 de maio de 2006. O período de subscrição terminará antes de 5 de maio de 2006, caso as ordens de subscrição recebidas perfaçam o montante total da emissão. DATA DE LIQUIDAÇÃO FINANCEIRA 08 de maio de 2006 PRAZO E REEMBOLSO O prazo da emissão é de 10 anos, sendo o reembolso do capital efectuado em 9 de maio de 2016. O reembolso antecipado da emissão só é possível por iniciativa da S..., S.A. a partir do 5.° ano e sujeito a acordo prévio do Banco de Portugal. REMUNERAÇÃO Juros pagos semestral e postecipadamente, às seguintes taxas: Cupões Taxa anual nominal bruta 1o semestre 4,5%* 9 cupões seguintes Euribora 6 meses + 1,15% Restantes semestres Euribor a 6 meses + 1,50% * Taxa Anual Efectiva Líquida: 3,632% IDENTIFICAÇÃO DO SUBSCRITOR (...) [em parte manuscrito] ORDEM DE SUBSCRIÇÃO (...)€50.000(...) ORDEM DE DÉBITO (...) O BANCO (...) O SUBSCRITOR/O REPRESENTANTE DO SUBSCRITOR (...) 3)O autor deslocou-se ao Banco para subscrever a obrigação referida em 2 na sequência de um telefonema de um funcionário do Banco, que lhe disse ter disponível um produto com boa rentabilidade. 4)Antes de subscrever a obrigação referida em 2, o funcionário do banco disse ao autor que a obrigação era semelhante a um depósito a prazo, mas com uma taxa de juro mais alta e um prazo mais alargado, ainda que pudesse recuperar o capital no prazo de uma semana. 5)No momento da subscrição da obrigação referida em 2, para os funcionários da Agência do BPN ..., o BPN e a SLN eram a mesma coisa por a SLN ser a dona do BPN, sendo a obrigação subordinada SLN 2006 um produto seguro, sem risco, com capital tão garantido como um depósito a prazo. 6)O capital que os autores utilizaram para subscrever a obrigação referida em 2 não lhes foi devolvido. 7)O autor, antes da subscrição da obrigação referida em 2, era tido pelos funcionários do BPN como um investidor conservador e cauteloso. 8)O que motivou a autorização do autor foi o facto de lhe ter sido dito pelo funcionário do Banco que o capital era garantido, com juros semestrais e que poderia levantar o capital e respectivos juros quando assim o entendesse, bastando avisar a agência com a antecedência de não mais de uma semana. 9)O autor atuou convicto de que estava a colocar o seu dinheiro numa aplicação com as características de um depósito a prazo. 10)Em data não apurada, os juros da obrigação referida em 2 deixaram de ser pagos 11)Os Autores não sabiam o que são obrigações. 12) O BPN não explicou aos AA o que eram obrigações. 13) Os AA não possuíam conhecimentos nem experiência suficientes para compreenderam o tipo de investimento que fizeram e ninguém lho explicou correctamente. 14)Nem explicou aos AA que BPN e SLN eram duas entidades distintas r que investir e em SLN era diferente de aplicar dinheiro no BPN. 15) O BPN garantia o pagamento /restituição do capital aplicado aos AA que correspondeu à subscrição das obrigações da SLN. 2.3.- Os factos não provados b)O dito funcionário do Banco réu sabia que o autor não possuía qualificação ou formação técnica que lhe permitisse à data conhecer os diversos tipos de produtos financeiros e avaliar os riscos de cada um deles, a não ser que lhos explicassem devidamente. c)Quando subscreveu a obrigação referida em 2 o autor desconhecia a SLN e não sabia que se tratava de uma empresa. d)Se o autor tivesse percebido que poderia estar a dar ordem de compra de obrigações SLN 2006, produto de risco e que o capital não era garantido pelo BPN, e não o autorizaria. e) Nunca foi intenção dos autores investir em produtos de risco, como era do conhecimento do gerente e funcionários do réu. g) Com a sua actuação o réu colocou os autores num permanente estado de preocupação e ansiedade, com o receio de não reaverem, ou de não saberem quando iam reaver o seu dinheiro, o que lhes tem provocado ansiedade, tristeza e dificuldades financeiras para gerir a sua vida, andando os autores em permanente estado de "stress", doentes e sem alegria de viver, por terem sido desapossados das suas economias de uma vida e sem perspectivas de futuro. 2.4.- A responsabilidade civil do Banco e o contrato de intermediação financeira – a ilicitude (violação dos deveres de informação) e o nexo de causalidade adequada. Para o enquadramento jurídico das questões submetidas a revista reproduz-se, por razões de simplificação e economia, a argumentação já exposta no ac STJ de 14/3/2023 ( proc nº 1510/20) ) do aqui relator , por corresponder à orientação jurisprudencial do STJ: “Os contratos de intermediação financeira são negócios jurídicos celebrados entre um intermediário financeiro e um cliente (investidor) relativos à prestação de serviços de intermediação financeira e estão regulados no Código de Valores Mobiliários (CVM ) ( aprovado pelo DL nº 486/99 de 13/11). Uma vez que o contrato foi celebrado em Outubro de 2004, aplica-se o regime legal então vigente, ou seja, antes das alterações introduzidas pela Lei nº104/2017 de 30/8, que transpôs parcialmente a Diretiva 2014/91/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23/7/2014, sendo de realçar, pela especial relevância no caso, que a Autora se integra na categoria de investidores não qualificados ( art.30). Como qualquer negócio, também o contrato de intermediação assenta numa declaração de vontade negocial que se revela como um fenómeno ambivalente: enquanto acto de comunicação e enquanto acto determinativo ou normativo. Ora, este fenómeno reflecte-se também no problema da interpretação, tanto assim que o acto de comunicação, destinado a ser conhecido e entendido pelo declaratário, provoca nele a correspectiva confiança, pelo que a declaração de vontade há-de responsabilizar o declarante por esta confiança, dentro da “ordem envolvente da interacção negocial”, ou seja a critérios normativos de razoabilidade e de boa-fé, com uma função integrativa e reguladora das condutas dos contraentes. E na medida em que o acto comunicativo se torna juridicamente vinculante, a interpretação negocial não pode deixar de ser sistémica, convocando os princípios, como o da justiça contratual, da boa fé, da segurança, do equilíbrio das prestações. Na fenomenologia dos contratos, a intersubjectividade vinculante ultrapassa o processo formativo, pois tratando-se de um negócio jurídico bilateral, rectius, um contrato sinalagmático, dele emergem direitos e deveres consubstanciados numa relação jurídica complexa. De tal forma que o direito positivo assevera que todo o negócio jurídico deve ser pontualmente cumprido e no cumprimento das obrigações como no exercício do direito correspondente devem as partes proceder de boa-fé ( arts.406 nº1 e 762 nº2 do CC ). Sobre a culpa na formação dos contratos, a lei estabelece que quem negoceia com outrem para a conclusão de um contrato, tanto nos preliminares como na formação dele, deve proceder segundo as regras da boa fé, sob pena de responder pelos danos causados à outra parte (art. 227, nº 1 do CC ). E agir de boa fé é fazê-lo com a lealdade, correcção, diligência e lisura dentro de um padrão de conduta exigível, abrangendo o comportamento integral, segundo o critério da reciprocidade, ou seja, por via de comportamento devido e esperado às partes nas relações jurídicas envolvidas, e a celebração do contrato ou a sua anulação (ou resolução), ou também a sua ineficácia, não afastam o espectro normativo do art. 227 do CC, a qual é aplicável tanto no caso de se interromperem as negociações, como no de o contrato chegar mesmo a consumar-se ( cf., por ex., Eva Sónia da Silva, Da Responsabilidade Pré-Contratual por Violação dos Deveres de Informação, pág.30; Ana Prata, Notas Sobre Responsabilidade Pré-Contratual, pág.36 e segs.). Sobre as partes impendem, entre outros, os deveres de comunicação, informação e esclarecimento que abrangem, por um lado, a viabilidade da celebração do contrato e os obstáculos a ela previsíveis, e por outro, os elementos negociais e a própria viabilidade jurídica do contrato projectado. Para que exista o dever de informação é necessário que se verifiquem os seguintes pressupostos: a essencialidade da informação, assimetria informacional e a necessidade de protecção da parte não informada, a exigibilidade da transmissão da informação. Por isso, tanto a doutrina, como a jurisprudência, vêm sustentando que a violação desses deveres de informação e esclarecimento de todos os elementos com relevo directo ou indirecto para o conhecimento da temática do contrato servem de fundamento para a responsabilidade pré-contratual. Neste sentido, para Sinde Monteiro, “de entre os grupos de casos de responsabilidade por culpa na formação dos contratos, conta-se o da celebração de um contrato não correspondente às expectativas, devido ao fornecimento pelo parceiro negocial de informações erradas ou à omissão de esclarecimento devido” (Responsabilidade por Conselhos, Recomendações ou Informações, págs. 47, 358, 360 ). E mesmo nas situações de indução negligente em erro, ou seja, no erro provocado negligentemente pela contraparte através do fornecimento de informações inexactas cabe no âmbito da responsabilidade pré-contratual e corresponde obrigação de indemnização ( cf., por ex., Paulo Mota Pinto, “Falta e Vícios da Vontade – O Código Civil e os regimes mais recentes “, Comemorações dos 35 Anos do Código Civil, vol.III, pág.485), Eva Sónia da Silva, As Relações entre a Responsabilidade Pré-contratual por informações e os vícios da vontade ( erro e dolo), o caso da indução negligente em erro, pág.301 e segs.). Na intermediação financeira, para além dos deveres de informação decorrentes do princípio geral da boa fé, o legislador ( CVM ) consagrou deveres específicos de informação, atenta a natureza da actividade, que inclui “todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada” ( art. 312 ), nomeadamente as informações respeitantes aos instrumentos financeiros e aos riscos especiais envolvidos nas operações a realizar (art. 312.º, als. a), b) ) devendo-o fazer de forma completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita (art. 7) para que a informação possa ser compreendida pelo destinatário médio. Os deveres de informação do intermediário financeiro costumam ser divididos em dois grandes grupos: os deveres de informação pré-contratual e os deveres de informação contratual. Os primeiros estão regulados nos arts. 312.º e segs. do CVM e visam com que o cliente investidor a tomar uma decisão esclarecida e fundamentada sobre os seus projectos de investimento, como também criar o clima de confiança e segurança necessários para o mercado de capitais prosperar. Os segundos encontram-se previstos nos arts. 323 e segs. do CVM e incidem principalmente sobre os deveres de informação nas operações de execução de ordens e sobre os resultados das operações. Este dever de informação deve adequar-se ao tipo de investidor, assumindo um conteúdo elástico, nomeadamente em função do maior ou menor grau de conhecimentos e de experiência do cliente, enfim, da sua literacia financeira, e este particular dever de informação por parte do intermediário financeiro visa, antes de mais, a tutela da autodeterminação por parte do investidor (princípio da transparência e da protecção dos investidores). Compreende-se, por isso, a importância da informação, sobretudo no caso de um investidor não qualificado, porque a lei exige uma declaração livre e esclarecida, sendo que, nestes casos, o dever de informação incide sobre o risco do próprio produto financeiro, ou seja, “a avaliação não só da sua capacidade de investimento como a de suportar o risco inerente ao produto” ( cf., por ex., Ac STJ de 10/1/2013 ( proc. nº 89/10), Ac STJ de 10/4/2018 ( proc. nº 753/16), em www dgsi.pt.).” Dada a divergência jurisprudencial sobre as questões do ónus da prova quanto aos deveres de informação e ao nexo de causalidade, o Supremo Tribunal de Justiça em recurso de Uniformização (Processo n.º 1479/16.4T8LRA.C2.S1-A) proferiu o AUJ nº 8/2022 , publicado no DR nº 212/2022, Série I de 3/11/2022) e fixou a seguinte orientação: “1 - No âmbito da responsabilidade civil pré-contratual ou contratual do intermediário financeiro, nos termos dos artigos 7.º, n.º 1, 312.º n.º 1, alínea a), e 314.º do Código dos Valores Mobiliários, na redação anterior à introduzida pelo Decreto-Lei 357-A/2007, de 31 de outubro, e 342.º, n.º 1, do Código Civil, incumbe ao investidor, mesmo quando seja não qualificado, o ónus de provar a violação pelo intermediário financeiro dos deveres de informação que a este são legalmente impostos e o nexo de causalidade entre a violação do dever de informação e o dano. 2 - Se o Banco, intermediário financeiro - que sugeriu a subscrição de obrigações subordinadas pelo prazo de maturidade de 10 anos a um cliente que não tinha conhecimentos para avaliar o risco daquele produto financeiro nem pretendia aplicar o seu dinheiro em “produtos de risco” - informou apenas o cliente, relativamente ao risco do produto, que o “reembolso do capital era garantido (porquanto não era produto de risco”), sem outras explicações, nomeadamente, o que eram obrigações subordinadas, não cumpre o dever de informação aludido no artigo 7.º, n.º 1, do CVM. 3 - O nexo de causalidade deve ser determinado com base na falta ou inexatidão, imputável ao intermediário financeiro, da informação necessária para a decisão de investir. 4 - Para estabelecer o nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação, por parte do intermediário financeiro, e o dano decorrente da decisão de investir, incumbe ao investidor provar que a prestação da informação devida o levaria a não tomar a decisão de investir.” Sendo este o enquadramento geral, vejamos a violação dos deveres de informação: O Autor, no dia 19/4/2006, subscreveu, na agência do BPN, uma aplicação financeira denominada SLN 2006, tendo sido acordado o prazo de dez anos, no valor de € 50.000,00. Provou-se que aquando da subscrição pelo Autor, investidor não qualificado, foi-lhe dito que se tratava de uma aplicação financeira a dez anos, segura, com uma taxa de remuneração superior a um depósito a prazo, com juros pagos semestralmente e com capital garantido. O que motivou a autorização do autor foi o facto de lhe ter sido dito pelo funcionário do Banco que o capital era garantido, com juros semestrais e que poderia levantar o capital e respectivos juros quando assim o entendesse, bastando avisar a agência com a antecedência de não mais de uma semana. Os Autores não sabiam o que são obrigações e o BPN não explicou aos AA o que eram obrigações, não possuíam conhecimentos nem experiência suficientes para compreenderam o tipo de investimento que fizeram e ninguém lho explicou correctamente. Não foi explicado aos Autores que BPN e SLN eram duas entidades distintas r que investir e em SLN era diferente de aplicar dinheiro no BPN. Considerando a descrição dos deveres do intermediário financeiro e interpretação jurisprudencial reforçada no AUJ nº 8/2022, comprova-se manifestamente a violação dos deveres de informação, o que implica a responsabilidade civil, nos termos do art.314 CVM, consistindo a ilicitude precisamente na violação do dever legal de informação ( informação deficiente) ou seja, na desconformidade entre a conduta devida ( imposta nos arts.7 e 312 CVM) e a actuação do Banco, sendo a culpa presumida, que o Banco não ilidiu, demonstrando-se haver actuado até com culpa grave, pois que sabendo do perfil conservador dos Autores e de que nem sequer pretendia aplicar o dinheiro em produto de risco, não lhe foi explicado em que consistiam as obrigações e muito menos obrigações subordinadas (Neste sentido, a título de ilustração, por exemplo, Ac STJ de 26/3/2019 (proc. nº 259/17), Ac STJ de 9/11/2022 ( proc nº 1965/18), Ac STJ de 10/11/2022 (proc nº 7745/17), disponíveis em www dgsi.pt ). Vejamos o nexo de causalidade: Retomando de novo a exposição do Ac STJ de 6/12/2022 ( proc nº 842/17), do mesmo relator: “Na situação típica da responsabilidade pela omissão, exige-se a comprovação de dois requisitos específicos: a existência do dever jurídico de praticar o acto omitido e que o acto omitido tivesse seguramente ou com maior probabilidade, obstado ao dano. Postula-se, assim, a causalidade da omissão, dado que esta pode juridicamente ser havida como causa de um facto danoso, sem dispensar a prova de que o acto omitido teria obstado ao dano, com certeza ou com a maior probabilidade. A lei civil ( art.563 do CC) adoptou a teoria da causalidade adequada, ao estabelecer que a obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão. Para que um facto seja causa de um dano é necessário, antes de mais, que, no plano naturalístico, ele seja condição sem o qual o dano não se teria verificado e depois que, em abstracto ou em geral, seja causa adequada do mesmo (nexo de adequação). Releva a causalidade adequada na sua formulação negativa: a condição deixará de ser causa do dano sempre que, segundo a sua natureza geral, era de todo indiferente para a produção do dano e só se tornou condição dele em virtude de outras circunstâncias extraordinárias, sendo, portanto, inadequado para esse dano. A teoria da causalidade adequada, na sua formulação negativa, não pressupõe a exclusividade do facto condicionante do dano, nem exige que a causalidade tenha de ser directa e imediata, admitindo não só a ocorrência de outros factos condicionantes, como ainda a chamada causalidade indirecta, na qual é suficiente que o facto condicionante desencadeie outro que directamente suscite o dano. Noutra perspectiva, e a propósito da imputação, Claus Roxin refere que quando o legislador permite, à semelhança do que sucede em outras manifestações da vida moderna, ocorra um risco até certo limite, apenas poderá haver imputação se a conduta do autor significa um aumento do risco permitido (Problemas Fundamentais de Direito Penal, pág.152 ). O princípio do incremento do risco adopta o seguinte método: deve, em primeiro lugar, examinar-se qual a conduta que não se poderia imputar ao agente como violação do dever de acordo com os princípios do risco permitido; depois, estabelecer-se uma comparação entre ela e a forma de actuar do agente, para se comprovar, então, se, na configuração dos factos submetidos a julgamento, a conduta incorrecta do autor fez aumentar a probabilidade de produção do resultado em comparação do risco permitido”. Porque a jurisprudência divergiu quanto à questão de saber se existe presunção se causalidade ou se o autor tem o ónus de alegar e provar o nexo de causalidade adequado, o citado AUJ nº 8/2022 ( DR nº 212/2022, Série I de 3/11/2022) determinou como se apura o nexo de causalidade (“ O nexo de causalidade deve ser determinado com base na falta ou inexatidão, imputável ao intermediário financeiro, da informação necessária para a decisão de investir”) e o respetivo ónus da prova, que incumbe ao investidor. O acórdão recorrido justificou a verificação do nexo de causalidade por considerar abrangido pela presunção do art.799 nº1 CC e por se encontrar provado, afirmando o seguinte: “Com efeito, resulta com clareza que caso os deveres de informação tivessem sido devidamente cumpridos os autores não teriam realizado tal aplicação de capital e, assim, não teriam sofrido os riscos e prejuízos subsequentes. Assim, a inobservância dos deveres de informação pelo banco réu na aquisição dos produtos financeiros em causa, torna-o responsável pelos prejuízos causados aos autores, nos termos do art. 314°, n° 1 do CVM. Não pode, aliás, tomar-se, outra decisão, face ao que dimana dos factos provados 4., 5., 7. a 9., e 11. a 15.” A solução do acórdão recorrido é de rejeitar, por duas razões fundamentais: A primeira porque o AUJ nº8/2022 postergou expressamente a tese da presunção de causalidade, com base no art.799 CC ( adoptada no acórdão recorrido), pois uma coisa é a culpa outra o nexo de causalidade adequada, afirmando competir “ao investidor provar que a prestação da informação devida o levaria a não tomar a decisão de investir.” A segunda, porque, contrariamente ao afirmado, não está factualmente comprovado o juízo de causalidade. Note-se que o acórdão sobre a contradição oportunamente apontada pelo acórdão do STJ, refere – “Não vemos, pois, como seja possível superar uma contradição entre o facto não provado d) e a fundamentação jurídica, como apontado na parte III, ponto 3., parte terceira, do acórdão do STJ. Quando muito haverá um erro de julgamento de direito, que poderá ser eventualmente corrigido na revista que vier a ser proferida pelo STJ”. A jurisprudência do STJ tem vindo a considerar estar cumprido o ónus da prova do nexo de causalidade entre o facto e o dano ( exigido pelo AUJ ) quando se se demonstra , por exemplo, que “Caso o autor tivesse percebido que poderia estar a dar ordem de compra de obrigações SLN 2006, produto de risco e que o capital não era garantido pelo Banco BPN não o autorizaria” ( cf, por ex., Ac STJ de 20/6/2023 ( proc nº 11188/17), de 20/6/2023 ( proc nº 2666/17), de 30/5/2023 ( proc nº 966/18 ), em www dgsi.pt). Na situação dos autos verifica-se que as instâncias julgaram não provado que: “Se o autor tivesse percebido que poderia estar a dar ordem de compra de obrigações SLN 2006, produto de risco e que o capital não era garantido pelo BPN, e não o autorizaria” (alínea d) dos factos não provados). Neste contexto, os Autores não comprovaram o nexo de causalidade adequada, pelo que se impõe a revogação do acórdão recorrido e a improcedência da acção, absolvendo-se o Banco demandado dos pedidos. 2.5.- Síntese conclusiva a) Na intermediação financeira, para além dos deveres de informação derivados do princípio geral da boa fé, o legislador (CVM) consagrou deveres específicos de informação, atenta a natureza da actividade, sobretudo no caso de um investidor não qualificado, porque a lei exige uma declaração livre e esclarecida, sendo que o dever específico de informação incide também sobre o risco do próprio produto financeiro (princípio da transparência e da protecção do investidor). b) O AUJ nº 8/2022, publicado no DR nº 212/2022, Série I de 3/11/2022) rejeitou a tese da presunção da ilicitude e do nexo de causalidade, cabendo ao lesado o ónus de alegação e prova dos factos constitutivos da ilicitude, consubstanciada na violação dos deveres de informação por parte do Banco intermediário, e do nexo de causalidade adequada. III – DECISÃO Pelo exposto, decidem: 1) Julgar procedente a revista e revogar o acórdão recorrido. 2) Julgar a acção improcedente e absolver o Réu dos pedidos. 3) Condenar os Autores nas custas. Lisboa, Supremo Tribunal de Justiça, 20 de Setembro de 2023. Jorge Arcanjo (Relator) Manuel Aguiar Pereira Jorge Leal

Sumário

II- O AUJ n.º 8/2022, publicado no DR n.º 212/2022, Série I de 3-11-2022) rejeitou a tese da presunção da ilicitude e do nexo de causalidade, cabendo ao lesado o ónus de alegação e prova dos factos constitutivos da ilicitude, consubstanciada na violação dos deveres de informação por parte do banco intermediário, e do nexo de causalidade adequada.

Texto Integral

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

I- RELATÓRIO

1.1. - Os Autores - AA e BB – instauraram acção declarativa, com forma de processo comum, contra o Réu - Banco BIC Português, S. A., com sede em

Alegaram, em resumo

Os autores eram clientes do réu na sua agência de ..., com uma conta à ordem onde movimentavam parte dos dinheiros, realizavam pagamentos e efectuavam poupanças.

Em Abril de 2006 o gerente da dita agência disse ao autor que tinha uma aplicação em tudo igual a um depósito a prazo e com capital garantido pelo BPN e com rentabilidade assegurada.

O dito funcionário sabia que o autor não possuía qualificação ou formação técnica que lhe permitisse à data conhecer os diversos tipos de produtos financeiros e avaliar os riscos de cada um deles, a não ser que lhos explicassem devidamente. E que tinha um perfil conservador no que respeitava ao investimento do seu dinheiro, sendo que até essa data sempre o aplicou em depósitos a prazo.

Sucede que o seu dinheiro - 50.000 € - veio a ser colocado em obrigações SLN 2006, sem que o autor soubesse em concreto o que era, desconhecendo inclusivamente que a SLN era uma empresa.

O que motivou a autorização do autor foi o facto de lhe ter sido dito pelo gerente que o capital era garantido pelo Banco réu, com juros semestrais e que poderia levantar o capital e respectivos juros quando assim o entendesse, bastando avisar a agência com a antecedência de três dias.

O autor actuou convicto de que estava a colocar o seu dinheiro numa aplicação segura e com as características de um depósito a prazo, por isso num produto com risco exclusivamente Banco.

Se o autor tivesse percebido que poderia estar a dar ordem de compra de obrigações SLN 2006, produto de risco e que o capital não era garantido pelo BPN, não o autorizaria. Nunca foi intenção dos autores investir em produtos de risco, como era do conhecimento do gerente e funcionários do réu. Os autores sempre estiveram convencidos que o réu lhes restituiria o capital e os juros, quando os solicitasse.

O réu sempre assegurou que a aplicação em causa tinha a mesma garantia de um depósito a prazo.

Em Maio de 2015 o Banco réu deixou de pagar os juros respectivos. Agora, o réu atribui a responsabilidade peio pagamento à SLN, entidade que os autores nem sabiam existir.

Os autores desconheciam e nem podiam conhecer que tinham adquirido uma aplicação com características diferentes de um depósito a prazo pois, caso soubessem que se tratava de um produto de risco, não o teriam adquirido.

Os autores não foram informados sobre a compra das obrigações subordinadas SLN 2006. Nunca o gerente ou funcionários do réu nem ninguém leu ou explicou aos autores o que eram obrigações, em concreto, o que eram obrigações SLN 2006.

O réu mantém aplicados 50.000 € em obrigações SLN 2006, sendo que este dinheiro deveria ter aplicado em depósitos a prazo, com capital e juros disponíveis de 6 em 6 meses. Porém, o réu colheu a assinatura do autor num subscrito que terá sido preenchido pelo gerente da agência.

Nunca qualquer contrato lhes foi lido nem explicado, nem entregue cópia que contivesse cláusulas sobre obrigações subordinadas SLN. E nem nunca conheceram os autores qualquer título demonstrativo de que possuíam obrigações SLN, não lhes tendo sido entregue documento correspondente. E tais eventuais documentos a existirem só podem ser contratos de cláusulas gerais, cujas assinaturas feitas, nas condições supra descritas, não têm validade, por os contratos serem nulos.

Os contratos não correspondem à real vontade dos autores, tendo sido completamente omitido e distorcido o processo informativo, quanto à liquidez do capital, vencimento de retribuição, prazos de reembolso, que os autores nunca aceitariam se acaso o réu lhes tivesse explicado que o dinheiro era para investir em obrigações SLN 2006 e sem que o capital fosse garantido pelo Banco réu.

A liquidez, prazos de reembolso e prazos de vencimento dos juros ou retribuição, são cláusulas essenciais de qualquer aplicação financeira. Sendo nulas as cláusulas principais e essenciais, é nulo todo o negócio, nos termos do DL 446/85 de 15/10.

Os autores vêem-se confrontados com a subscrição de produtos de risco, sem que o montante de capital investido se encontre garantido no prazo de maturidade, que ocorreu em Maio de 2016. Na data de vencimento contratada o réu não lhes restituiu o montante que os autores lhe confiaram.

O réu não tem cumprido o pagamento dos juros acordados, uma vez que contrataram uma taxa de 4,5% ao ano ilíquida e foram pagos juros na ordem de 1 %, desde Maio de 2009 e até Maio de 2015. O réu foi apresentado pelo seu gerente como garante da aplicação financeira em causa, como constava da documentação interna criada, veiculada e distribuída pelo réu aos seus funcionários.

O gerente do Banco réu da referida agência disse aos autores que se tratava de um investimento seguro e, por isso, este assegurava o reembolso do capital investido e juros. As orientações e comunicações internas existentes no BPN e que este transmitia aos seus comerciais nos respectivos balcões consistiam em afirmar a segurança da aplicação financeira em causa, a sua solidez, a boa rentabilidade e assegurar que o Banco garantia o capital investido.

Com a sua actuação, o réu colocou os autores num permanente estado de preocupação e ansiedade, com o receio de não reaverem, ou de não saberem quando iam reaver o seu dinheiro, o que lhes tem provocado ansiedade, tristeza e dificuldades financeiras para gerir a sua vida, andando os autores em permanente estado de "stress", doentes e sem alegria de viver, por terem sido desapossados das suas economias de uma vida e sem perspectivas de futuro.

Pediram:

a) A condenação do réu a pagar-lhes o valor do capital e juros vencidos e garantidos, no montante de 57.000 € à data da instauração da acção, a que acrescem os juros vincendos desde a citação até efectivo e integral pagamento.

Subsidiariamente:

b) A declaração de nulidade de qualquer eventual contrato de adesão que o réu invoque para ter aplicado os 50.000 € que os autores lhe entregaram em obrigações subordinadas SLN 2006; que seja declarada ineficaz em relação aos autores a aplicação que o réu tenha feito desses montantes;

c) Aa condenação do réu a restituir aos autores 57.000 € que ainda não receberam dos montantes que entregaram ao réu e de juros vencidos à taxa contratada, acrescidos de juros legais vincendos, desde a data da citação até efetivo e integral cumprimento;

Cumulativamente:

d) A condenação do réu a pagar-lhes a quantia de 3.000 a título de dano não patrimonial.

O Banco BIC contestou, defendendo-se em síntese

Arguiu a prescrição do direito dos Autores.

As informações prestadas foram verdadeiras e nunca o réu agiu perante os autores com intenção de a enganar ou prejudicar, ou sequer de omitir informação relevante de forma consciente, e que qualquer tipo de deficiência de informação prestada, a ter existido, sempre existiu apenas a título de mera negligência, ou culpa leve

As obrigações SLN 2006 foram emitidas, como o próprio nome indica, pela S..., S.A., sociedade titular de 100% do capital social do Banco réu, participação que deteve de forma permanente até Novembro de 2008. Qualquer obrigação é tendencialmente um produto conservador, com um risco normalmente reduzido, indexado à solidez financeira da sociedade emitente, ao que acrescia, no caso concreto, o facto de a entidade emitente ser "mãe" do Banco, sendo este necessariamente, um garante da solvabilidade daquela, por ser o principal activo do seu património.

O risco de um depósito a prazo seria semelhante a uma tal subscrição por o risco da SLN ser indexado ao risco do próprio Banco. O produto dado à subscrição dos autores era seguro, acabando o seu incumprimento por ser determinado por circunstâncias completamente imprevisíveis e anormais, como uma nacionalização e a forma como essa nacionalização foi determinada, separando o Banco do restante grupo de empresas.

Os autores foram total e exaustivamente esclarecidos sobre as condições do produto, de forma acompanhada com a respectiva nota técnica. E sabiam perfeitamente que não tinham um depósito a prazo, ou sequer algo parecido com um depósito a prazo.

Nunca o réu disse aos autores que garantiria fosse o que fosse quanto ao cumprimento ou incumprimento das obrigações da SLN. Os autores estavam habituados a subscrever produtos financeiros diferentes de meros depósitos a prazo. O réu sempre explicou todos os formulários dados a assinar aos autores. A subscrição de obrigações SLN não foi sujeita a qualquer tipo de contrato de adesão, ou qualquer tipo de formulário de cláusulas contratuais gerais. Sendo um contrato entre os autores e a SLN (não o Banco), não se corporizou, que o réu saiba, num qualquer escrito, mas apenas e tão-só numa proposta da SLN, veiculada pelo Banco réu e numa aceitação dos autores corporizada numa ordem de subscrição de títulos.

Não existiu qualquer contrato de adesão ou quaisquer cláusulas contratuais gerais, além das condições gerais da emissão de valores mobiliários. Ainda que tivesse existido sempre seria celebrado com a SLN e nunca com o réu.

1.2. Realizada audiência de julgamento, foi proferida sentença a julgar a acção improcedente e absolver o Réu do pedido.

1.3. - Os Autores recorreram de apelação e a Relação de Coimbra, por acórdão de 12/6/2018, decidiu:

“Pelo exposto, julga-se procedente, parcialmente, o recurso dos AA, e em consequência condena-se o Banco R. a pagar-lhes o valor do capital no montante de 50.000 €, e juros vencidos e garantidos, a liquidar em sentença (até ao máximo de 7.000 €) até à data da instauração da acção, a que acrescem os juros vincendos desde a citação até integrai pagamento.

Custas pelos AA e R. na proporção do vencimento/decaimento”.

1.4. - O Banco Réu recorreu de revista, com as seguintes conclusões:

1. O douto acórdão violou e fez errada aplicação e interpretação do disposto nos arts. 7º, 290º nº 1 alínea a), 304º-A e 312º a 314º-D e 323º a 323º-D e 327º do CdVM e 4º, 12º, 17º e 19º do D.L. 69/2004 de 25/02 e da Directiva 2004/39/CE e 364º, 483º e ss., 563º, 628º e 798º e ss. do C.C.

2. A putativa desconformidade entre o comportamento exigido ao Réu e o seu comportamento verificado tem que ver com o facto do Tribunal considerar que, a circunstância do funcionário do Banco Réu ter assegurado ao Autor (conforme ele próprio estava convencido) que a aplicação financeira era uma produto sem risco e com capital garantido, não transmitindo a característica da subordinação, emitindo opiniões sobre a solvabilidade da entidade emitente quando não conhecia, em concreto a sua situação financeira, configura a prestação de uma informação falsa.

3. Porém, tal realidade não configura qualquer violação do dever de informação por prestação de informação falsa.

4. Não adianta aliás o douto Acórdão qual o risco que associa às Obrigações SLN e que entende deveria ter sido informado aos AA, sendo que não podemos deixar de entender que se refere ao verificado incumprimento do reembolso…

5. O único risco que percebemos existir na emissão obrigacionista em causa é exactamente o relativo ao cumprimento da obrigação de reembolso. Este risco corresponde ao incumprimento da prestação principal da entidade emitente! Ou seja, corresponde ao chamado risco geral de incumprimento.

6) . Do incumprimento da obrigação de reembolso da entidade emitente, em 2016, não podemos, sem mais, retirar que esse o risco dessa eventualidade fosse relevante – sequer concebível, à excepção de ser uma mera hipótese académica -, em 2006, dez anos antes!

7) A SLN era titular de 100% do capital social do Banco-R., exercendo, por isso o domínio total sobre este. O risco associado ao reembolso das Obrigações correspondia, então ao risco de solvabilidade da SLN. E sendo esta totalmente dominante do Banco-R., então este risco de solvência, corresponderia, grosso modo, ao risco de solvabilidade do próprio Banco!

8) A menção à expressão capital garantido não tem por si só a virtualidade de atribuir qualquer desaparecimento de todo o risco de qualquer tipo de aplicação. A expressão capital garantido mais não é do que a descrição de uma característica técnica do produto – corresponde à garantia de que o valor de reembolso, no vencimento, é feito pelo valor nominal do título e correspondente ao respectivo valor de subscrição! Ou seja, o valor do capital investido é garantido!

9) . Ainda que se entenda que esta expressão mereceria uma densificação ou explicação aos clientes, a fim de evitar qualquer confusão, o certo é que, transmitindo uma característica técnica, não se poderá afirmar que o banco, ou os seus colaboradores agiram com culpa, e muito menos grave!O Banco limitou-se a informar esta característica do produto, não sendo seu obrigações assegurar-se de que o cliente compreendeu a afirmação.

10) A interpretação das menções “sem risco” ou de “capital garantido” não é susceptivel de ser feita apenas com recurso à impressão do destinatário, nos termos do previsto no artº 236º do CCiv. uma vez que esta disposição aplica-se, apenas e só, às declarações negociais. A comercialização por intermediário financeiro de produto com a indicação de que o mesmo tem “capital garantido” não implica a corresponsabilização do referido intermediário pelo prejuízo decorrente da falta de reembolso por parte da entidade emitente.

11) O dever de informação ao cliente, não se trata de um direito absoluto do cliente à prestação de informações exactas, mas apenas de um dever de esforço sério de recolha de informações o mais ﬁáveis possível pelo banco. O grau de exactidão em relação às informações será variável, consoante o tipo de informação em causa.

12) No caso dos presentes autos, ﬁcou demonstrado, e foi assumido pelos Autores, que era do seu interesse e vontade investir em produtos de com boa rentabilidade e de elevada segurança. Apesar de os autores não serem investidores com especiais conhecimentos técnicos na área financeira o risco do produto em causa nos presentes autos era, pelas razões já várias vezes repetidas, baixo uma vez que nada fazia antever qualquer dificuldade futura do emitente.

13) O art. 312º nº 1 alínea a) do CdVM, que obriga então o intermediário financeiro a informar o investidor sobre os “riscos especiais envolvidos nas operações a realizar”. Tal redacção refere-se necessariamente ao negócio de intermediação financeira enquanto negócio de cobertura que, depois, proporcionará negócios de execução. Esta menção não pode nunca equivaler ao dever de informação sobre o instrumento financeiro em si!

14) A informação quanto ao risco dos instrumentos financeiros propriamente dito apenas veio a ser exigida prestar aos intermediários financeiros com o D.L. 357-A/2007 de 31/10, que aditou o art. 312º-E nº 1, passando a obrigar o intermediário financeiro a informar o cliente sobre os riscos do tipo de instrumento financeiro em causa. O legislador não deixou nada ao acaso e logo no número seguinte, afirmou claramente o que se devia entender por risco do tipo do instrumento financeiro em causa nas quatro alíneas do nº 2 do art. 312º-E.

15) A informação acerca do risco da perda do investimento tem que ser dada em função dos riscos próprios do tipo de instrumento financeiro, o que deve ser feito se e só se tais riscos de facto existirem! Em lado algum da lei resulta estar o intermediário financeiro obrigado a analisar ou avaliar a robustez financeira do emitente na actividade de intermediação financeira de recepção e transmissão de ordens. E também em lado nenhum da lei resulta a obrigação de prevenir o investidor acerca das hipóteses de incumprimento das obrigações assumidas pelo emitente do instrumento financeiro ou até da probabilidade de insolvência do mesmo!

16) Esse hipotético incumprimento tem que ver com as qualidades ou circunstâncias do emitente (ou obrigado) do instrumento financeiro e não com o tipo do instrumento ﬁnanceiro, conforme referido no art. 312º-E nº 1 do CdVM, que é expressão que aponta claramente para uma objectivização do risco em função do próprio instrumento de investimento e não para uma subjectivação em função do emitente!

17) O art. 312º, alínea e) do CdVM refere-se apenas aos riscos da actividade dos serviços de intermediação financeira. Os deveres de transparência, lealdade e defesa dos interesses do investidor que sobre o intermediário financeiro impendem, obrigam apenas à informação sobre os riscos endógenos ao mecanismo de funcionamento do concreto instrumento financeiro, não abrangendo o risco geral de incumprimento das obrigações. Neste sentido não estava o intermediário financeiro obrigado a informar especiﬁcamente sobre o risco de insolvência da entidade emitente de determinado produto.

18) Do elenco de factos provados não resulta sequer um único facto que permita estabelecer uma qualquer ligação entre a qualidade (ou falta dela) da informação fornecida aos AA. e o acto de subscrição.

19) No que toca à causalidade não conseguimos sequer vislumbrar como passar da presunção de culpa – juízo de censura ético-jurídico sobre o agente do ilícito, e expressamente prevista na lei – à causalidade – nexo factual de associação de causa-efeito, como se de uma inevitabilidade se tratasse! Do texto do art. 799º nº 1 do C.C. não resulta qualquer presunção de causalidade.

20) Analisado o fim principal pretendido pelo contrato aqui em apreço – contrato de execução da actividade de intermediação financeira, de recepção e transmissão de ordens por conta de outrem -, parece-nos evidente que o mesmo se circunscreve à recepção e retransmissão de ordens de clientes – no caso os AA. É este o único conteúdo típico e essencial do contrato e que é, portanto, susceptivel de o caracterizar.

21) O nexo causal sujeito a prova será necessariamente entre um concreto ilícito - uma concreta omissão ou falta de explicação de uma determinada informação - e um concreto dano (que não hipotético)! Não basta afirmar-se genericamente, como afirma o acórdão recorrido que eles não foram informados do risco de insolvência ou da característica da subordinação e que é essa causa do seu dano!

22) Num primeiro momento é indispensável que o investidor prove que, sem a violação do dever de informação, não celebraria qualquer negócio, ou celebraria um negócio diferente do que celebrou. Num segundo momento é necessário provar que aquele concreto negócio produziu um dano. E, num terceiro momento é necessário provar que esse negócio foi causa adequada daquele dano, segundo um juízo de prognose objectiva ao tempo da lesão.

23) E nada disto foi feito! A origem do dano dos Recorrentes reside na incapacidade da SLN em solver as suas obrigações, circunstância a que o Banco Recorrido é alheio!

Os Autores contra-alegaram no sentido da improcedência da revista.

II- FUNDAMENTAÇÃO

2.1. - Delimitação do objecto do recurso

As questões submetidas a revista são as seguintes:

A intermediação financeira e a responsabilidade civil do Banco – a ilicitude, por a violação dos deveres de informação;

O nexo de causalidade.

2.2. – Os factos provados

1) Os autores eram clientes do réu (BPN), na sua agência de ..., com a conta n° ...01, onde movimentavam parte dos dinheiros, realizavam pagamentos e efetuavam poupanças.

2) Em 19 de abril de 2006, na Agência do BPN ..., o autor subscreveu uma obrigação subordinada SLN 2006, no valor de € 50.000, cujo boletim tem o seguinte conteúdo:

BPN Banco Português de Negócios SLN 2006

Boletim de Subscrição EMISSÃO DE OBRIGAÇÕES SUBORDINADAS NATUREZA DA EMISSÃO

Emissão de até 1.000 obrigações subordinadas, ao portador e sob a forma escritural, com o valor nominal de € 50.000,00 cada uma, oferecidas directamente ao público, ao preço unitário igual ao valor nominal. A emissão será efectuada por uma ou mais séries de acordo com as necessidades do emitente e a procura dos investidores. Não sendo totalmente subscrita, a presente emissão de obrigações ficará limitada às subscrições recolhidas

MÍNIMO DE SUBSCRIÇÃO

€50.000,00 (1 obrigação)

PERÍODO DE SUBSCRIÇÃO

De 10 de abril a 05 de maio de 2006. O período de subscrição terminará antes de 5 de maio de 2006, caso as ordens de subscrição recebidas perfaçam o montante total da emissão.

DATA DE LIQUIDAÇÃO FINANCEIRA

08 de maio de 2006

PRAZO E REEMBOLSO

O prazo da emissão é de 10 anos, sendo o reembolso do capital efectuado em 9 de maio de

2016. O reembolso antecipado da emissão só é possível por iniciativa da S..., S.A. a partir do 5.° ano e sujeito a acordo prévio do Banco de Portugal.

REMUNERAÇÃO

Juros pagos semestral e postecipadamente, às seguintes taxas:

Cupões Taxa anual nominal bruta

1o semestre 4,5%*

9 cupões seguintes Euribora 6 meses + 1,15%

Restantes semestres Euribor a 6 meses + 1,50%

* Taxa Anual Efectiva Líquida: 3,632%

IDENTIFICAÇÃO DO SUBSCRITOR

(...) [em parte manuscrito]

ORDEM DE SUBSCRIÇÃO

(...)€50.000(...)

ORDEM DE DÉBITO

(...)

O BANCO

(...)

O SUBSCRITOR/O REPRESENTANTE

DO SUBSCRITOR

(...)

3) O autor deslocou-se ao Banco para subscrever a obrigação referida em 2 na sequência de um telefonema de um funcionário do Banco, que lhe disse ter disponível um produto com boa rentabilidade.

4) Antes de subscrever a obrigação referida em 2, o funcionário do banco disse ao autor que a obrigação era semelhante a um depósito a prazo, mas com uma taxa de juro mais alta e um prazo mais alargado, ainda que pudesse recuperar o capital no prazo de uma semana.

5) No momento da subscrição da obrigação referida em 2, para os funcionários da Agência do BPN ..., o BPN e a SLN eram a mesma coisa por a SLN ser a dona do BPN, sendo a obrigação subordinada SLN 2006 um produto seguro, sem risco, com capital tão garantido como um depósito a prazo.

6) O capital que os autores utilizaram para subscrever a obrigação referida em 2 não lhes foi devolvido.

7) O autor, antes da subscrição da obrigação referida em 2, era tido pelos funcionários do BPN como um investidor conservador e cauteloso.

8) O que motivou a autorização do autor foi o facto de lhe ter sido dito pelo funcionário do Banco que o capital era garantido, com juros semestrais e que poderia levantar o capital e respectivos juros quando assim o entendesse, bastando avisar a agência com a antecedência de não mais de uma semana.

9) O autor atuou convicto de que estava a colocar o seu dinheiro numa

aplicação com as características de um depósito a prazo.

10) Em data não apurada, os juros da obrigação referida em 2 deixaram de ser pagos

11) Os Autores não sabiam o que são obrigações.

12) O BPN não explicou aos AA o que eram obrigações.

13) Os AA não possuíam conhecimentos nem experiência suficientes para compreenderam o tipo de investimento que fizeram e ninguém lho explicou correctamente.

14) Nem explicou aos AA que BPN e SLN eram duas entidades distintas r que investir e em SLN era diferente de aplicar dinheiro no BPN.

15) O BPN garantia o pagamento /restituição do capital aplicado aos AA que correspondeu à subscrição das obrigações da SLN.

2.3. - Os factos não provados

b) O dito funcionário do Banco réu sabia que o autor não possuía qualificação ou formação técnica que lhe permitisse à data conhecer os diversos tipos de produtos financeiros e avaliar os riscos de cada um deles, a não ser que lhos explicassem devidamente.

c) Quando subscreveu a obrigação referida em 2 o autor desconhecia a SLN e não sabia que se tratava de uma empresa.

d) Se o autor tivesse percebido que poderia estar a dar ordem de compra de obrigações SLN 2006, produto de risco e que o capital não era garantido pelo BPN, e não o autorizaria.

e) Nunca foi intenção dos autores investir em produtos de risco, como era do conhecimento do gerente e funcionários do réu.

g) Com a sua actuação o réu colocou os autores num permanente estado de preocupação e ansiedade, com o receio de não reaverem, ou de não saberem quando iam reaver o seu dinheiro, o que lhes tem provocado ansiedade, tristeza e dificuldades financeiras para gerir a sua vida, andando os autores em permanente estado de "stress", doentes e sem alegria de viver, por terem sido desapossados das suas economias de uma vida e sem perspectivas de futuro.

2.4. - A responsabilidade civil do Banco e o contrato de intermediação financeira – a ilicitude (violação dos deveres de informação) e o nexo de causalidade adequada.

Para o enquadramento jurídico das questões submetidas a revista reproduz-se, por razões de simplificação e economia, a argumentação já exposta no ac STJ de 14/3/2023 ( proc nº 1510/20) ) do aqui relator , por corresponder à orientação jurisprudencial do STJ:

“Os contratos de intermediação financeira são negócios jurídicos celebrados entre um intermediário financeiro e um cliente (investidor) relativos à prestação de serviços de intermediação financeira e estão regulados no Código de Valores Mobiliários (CVM ) ( aprovado pelo DL nº 486/99 de 13/11).

Uma vez que o contrato foi celebrado em Outubro de 2004, aplica-se o regime legal então vigente, ou seja, antes das alterações introduzidas pela Lei nº104/2017 de 30/8, que transpôs parcialmente a Diretiva 2014/91/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23/7/2014, sendo de realçar, pela especial relevância no caso, que a Autora se integra na categoria de investidores não qualificados ( art.30).

Como qualquer negócio, também o contrato de intermediação assenta numa declaração de vontade negocial que se revela como um fenómeno ambivalente: enquanto acto de comunicação e enquanto acto determinativo ou normativo. Ora, este fenómeno reflecte-se também no problema da interpretação, tanto assim que o acto de comunicação, destinado a ser conhecido e entendido pelo declaratário, provoca nele a correspectiva confiança, pelo que a declaração de vontade há-de responsabilizar o declarante por esta confiança, dentro da “ordem envolvente da interacção negocial”, ou seja a critérios normativos de razoabilidade e de boa-fé, com uma função integrativa e reguladora das condutas dos contraentes.

E na medida em que o acto comunicativo se torna juridicamente vinculante, a interpretação negocial não pode deixar de ser sistémica, convocando os princípios, como o da justiça contratual, da boa fé, da segurança, do equilíbrio das prestações.

Na fenomenologia dos contratos, a intersubjectividade vinculante ultrapassa o processo formativo, pois tratando-se de um negócio jurídico bilateral, rectius, um contrato sinalagmático, dele emergem direitos e deveres consubstanciados numa relação jurídica complexa. De tal forma que o direito positivo assevera que todo o negócio jurídico deve ser pontualmente cumprido e no cumprimento das obrigações como no exercício do direito correspondente devem as partes proceder de boa-fé ( arts.406 nº1 e 762 nº2 do CC ).

Sobre a culpa na formação dos contratos, a lei estabelece que quem negoceia com outrem para a conclusão de um contrato, tanto nos preliminares como na formação dele, deve proceder segundo as regras da boa fé, sob pena de responder pelos danos causados à outra parte (art. 227, nº 1 do CC ).

E agir de boa fé é fazê-lo com a lealdade, correcção, diligência e lisura dentro de um padrão de conduta exigível, abrangendo o comportamento integral, segundo o critério da reciprocidade, ou seja, por via de comportamento devido e esperado às partes nas relações jurídicas envolvidas, e a celebração do contrato ou a sua anulação (ou resolução), ou também a sua ineficácia, não afastam o espectro normativo do art. 227 do CC, a qual é aplicável tanto no caso de se interromperem as negociações, como no de o contrato chegar mesmo a consumar-se ( cf., por ex., Eva Sónia da Silva, Da Responsabilidade Pré-Contratual por Violação dos Deveres de Informação, pág.30; Ana Prata, Notas Sobre Responsabilidade Pré-Contratual, pág.36 e segs.).

Sobre as partes impendem, entre outros, os deveres de comunicação, informação e esclarecimento que abrangem, por um lado, a viabilidade da celebração do contrato e os obstáculos a ela previsíveis, e por outro, os elementos negociais e a própria viabilidade jurídica do contrato projectado. Para que exista o dever de informação é necessário que se verifiquem os seguintes pressupostos: a essencialidade da informação, assimetria informacional e a necessidade de protecção da parte não informada, a exigibilidade da transmissão da informação.

Por isso, tanto a doutrina, como a jurisprudência, vêm sustentando que a violação desses deveres de informação e esclarecimento de todos os elementos com relevo directo ou indirecto para o conhecimento da temática do contrato servem de fundamento para a responsabilidade pré-contratual.

Neste sentido, para Sinde Monteiro, “de entre os grupos de casos de responsabilidade por culpa na formação dos contratos, conta-se o da celebração de um contrato não correspondente às expectativas, devido ao fornecimento pelo parceiro negocial de informações erradas ou à omissão de esclarecimento devido” (Responsabilidade por Conselhos, Recomendações ou Informações, págs. 47, 358, 360 ).

E mesmo nas situações de indução negligente em erro, ou seja, no erro provocado negligentemente pela contraparte através do fornecimento de informações inexactas cabe no âmbito da responsabilidade pré-contratual e corresponde obrigação de indemnização ( cf., por ex., Paulo Mota Pinto, “Falta e Vícios da Vontade – O Código Civil e os regimes mais recentes “, Comemorações dos 35 Anos do Código Civil, vol.III, pág.485), Eva Sónia da Silva, As Relações entre a Responsabilidade Pré-contratual por informações e os vícios da vontade ( erro e dolo), o caso da indução negligente em erro, pág.301 e segs.).

Na intermediação financeira, para além dos deveres de informação decorrentes do princípio geral da boa fé, o legislador ( CVM ) consagrou deveres específicos de informação, atenta a natureza da actividade, que inclui “todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada” ( art. 312 ), nomeadamente as informações respeitantes aos instrumentos financeiros e aos riscos especiais envolvidos nas operações a realizar (art. 312.º, als. a), b) ) devendo-o fazer de forma completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita (art. 7) para que a informação possa ser compreendida pelo destinatário médio.

Os deveres de informação do intermediário financeiro costumam ser divididos em dois grandes grupos: os deveres de informação pré-contratual e os deveres de informação contratual.

Os primeiros estão regulados nos arts. 312.º e segs. do CVM e visam com que o cliente investidor a tomar uma decisão esclarecida e fundamentada sobre os seus projectos de investimento, como também criar o clima de confiança e segurança necessários para o mercado de capitais prosperar.

Os segundos encontram-se previstos nos arts. 323 e segs. do CVM e incidem principalmente sobre os deveres de informação nas operações de execução de ordens e sobre os resultados das operações.

Este dever de informação deve adequar-se ao tipo de investidor, assumindo um conteúdo elástico, nomeadamente em função do maior ou menor grau de conhecimentos e de experiência do cliente, enfim, da sua literacia financeira, e este particular dever de informação por parte do intermediário financeiro visa, antes de mais, a tutela da autodeterminação por parte do investidor (princípio da transparência e da protecção dos investidores). Compreende-se, por isso, a importância da informação, sobretudo no caso de um investidor não qualificado, porque a lei exige uma declaração livre e esclarecida, sendo que, nestes casos, o dever de informação incide sobre o risco do próprio produto financeiro, ou seja, “a avaliação não só da sua capacidade de investimento como a de suportar o risco inerente ao produto” ( cf., por ex., Ac STJ de 10/1/2013 ( proc. nº 89/10), Ac STJ de 10/4/2018 ( proc. nº 753/16), em www dgsi.pt.).”

Dada a divergência jurisprudencial sobre as questões do ónus da prova quanto aos deveres de informação e ao nexo de causalidade, o Supremo Tribunal de Justiça em recurso de Uniformização (Processo n.º 1479/16.4T8LRA.C2.S1-A) proferiu o AUJ nº 8/2022 , publicado no DR nº 212/2022, Série I de 3/11/2022) e fixou a seguinte orientação:

“1- No âmbito da responsabilidade civil pré-contratual ou contratual do intermediário financeiro, nos termos dos artigos 7.º, n.º 1, 312.º n.º 1, alínea a), e 314.º do Código dos Valores Mobiliários, na redação anterior à introduzida pelo Decreto-Lei 357-A/2007, de 31 de outubro, e 342.º, n.º 1, do Código Civil, incumbe ao investidor, mesmo quando seja não qualificado, o ónus de provar a violação pelo intermediário financeiro dos deveres de informação que a este são legalmente impostos e o nexo de causalidade entre a violação do dever de informação e o dano.

2- Se o Banco, intermediário financeiro - que sugeriu a subscrição de obrigações subordinadas pelo prazo de maturidade de 10 anos a um cliente que não tinha conhecimentos para avaliar o risco daquele produto financeiro nem pretendia aplicar o seu dinheiro em “produtos de risco” - informou apenas o cliente, relativamente ao risco do produto, que o “reembolso do capital era garantido (porquanto não era produto de risco”), sem outras explicações, nomeadamente, o que eram obrigações subordinadas, não cumpre o dever de informação aludido no artigo 7.º, n.º 1, do CVM.

3- O nexo de causalidade deve ser determinado com base na falta ou inexatidão, imputável ao intermediário financeiro, da informação necessária para a decisão de investir.

4- Para estabelecer o nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação, por parte do intermediário financeiro, e o dano decorrente da decisão de investir, incumbe ao investidor provar que a prestação da informação devida o levaria a não tomar a decisão de investir.”

Sendo este o enquadramento geral, vejamos a violação dos deveres de informação:

O Autor, no dia 19/4/2006, subscreveu, na agência do BPN, uma aplicação financeira denominada SLN 2006, tendo sido acordado o prazo de dez anos, no valor de € 50.000,00.

Provou-se que aquando da subscrição pelo Autor, investidor não qualificado, foi-lhe dito que se tratava de uma aplicação financeira a dez anos, segura, com uma taxa de remuneração superior a um depósito a prazo, com juros pagos semestralmente e com capital garantido.

O que motivou a autorização do autor foi o facto de lhe ter sido dito pelo funcionário do Banco que o capital era garantido, com juros semestrais e que poderia levantar o capital e respectivos juros quando assim o entendesse, bastando avisar a agência com a antecedência de não mais de uma semana.

Os Autores não sabiam o que são obrigações e o BPN não explicou aos AA o que eram obrigações, não possuíam conhecimentos nem experiência suficientes para compreenderam o tipo de investimento que fizeram e ninguém lho explicou correctamente. Não foi explicado aos Autores que BPN e SLN eram duas entidades distintas r que investir e em SLN era diferente de aplicar dinheiro no BPN.

Considerando a descrição dos deveres do intermediário financeiro e interpretação jurisprudencial reforçada no AUJ nº 8/2022, comprova-se manifestamente a violação dos deveres de informação, o que implica a responsabilidade civil, nos termos do art.314 CVM, consistindo a ilicitude precisamente na violação do dever legal de informação ( informação deficiente) ou seja, na desconformidade entre a conduta devida ( imposta nos arts.7 e 312 CVM) e a actuação do Banco, sendo a culpa presumida, que o Banco não ilidiu, demonstrando-se haver actuado até com culpa grave, pois que sabendo do perfil conservador dos Autores e de que nem sequer pretendia aplicar o dinheiro em produto de risco, não lhe foi explicado em que consistiam as obrigações e muito menos obrigações subordinadas (Neste sentido, a título de ilustração, por exemplo, Ac STJ de 26/3/2019 (proc. nº 259/17), Ac STJ de 9/11/2022 ( proc nº 1965/18), Ac STJ de 10/11/2022 (proc nº 7745/17), disponíveis em www dgsi.pt ).

Vejamos o nexo de causalidade:

Retomando de novo a exposição do Ac STJ de 6/12/2022 ( proc nº 842/17), do mesmo relator:

“Na situação típica da responsabilidade pela omissão, exige-se a comprovação de dois requisitos específicos: a existência do dever jurídico de praticar o acto omitido e que o acto omitido tivesse seguramente ou com maior probabilidade, obstado ao dano. Postula-se, assim, a causalidade da omissão, dado que esta pode juridicamente ser havida como causa de um facto danoso, sem dispensar a prova de que o acto omitido teria obstado ao dano, com certeza ou com a maior probabilidade.

A lei civil ( art.563 do CC) adoptou a teoria da causalidade adequada, ao estabelecer que a obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão.

Para que um facto seja causa de um dano é necessário, antes de mais, que, no plano naturalístico, ele seja condição sem o qual o dano não se teria verificado e depois que, em abstracto ou em geral, seja causa adequada do mesmo (nexo de adequação). Releva a causalidade adequada na sua formulação negativa: a condição deixará de ser causa do dano sempre que, segundo a sua natureza geral, era de todo indiferente para a produção do dano e só se tornou condição dele em virtude de outras circunstâncias extraordinárias, sendo, portanto, inadequado para esse dano.

A teoria da causalidade adequada, na sua formulação negativa, não pressupõe a exclusividade do facto condicionante do dano, nem exige que a causalidade tenha de ser directa e imediata, admitindo não só a ocorrência de outros factos condicionantes, como ainda a chamada causalidade indirecta, na qual é suficiente que o facto condicionante desencadeie outro que directamente suscite o dano.

Noutra perspectiva, e a propósito da imputação, Claus Roxin refere que quando o legislador permite, à semelhança do que sucede em outras manifestações da vida moderna, ocorra um risco até certo limite, apenas poderá haver imputação se a conduta do autor significa um aumento do risco permitido (Problemas Fundamentais de Direito Penal, pág.152 ). O princípio do incremento do risco adopta o seguinte método: deve, em primeiro lugar, examinar-se qual a conduta que não se poderia imputar ao agente como violação do dever de acordo com os princípios do risco permitido; depois, estabelecer-se uma comparação entre ela e a forma de actuar do agente, para se comprovar, então, se, na configuração dos factos submetidos a julgamento, a conduta incorrecta do autor fez aumentar a probabilidade de produção do resultado em comparação do risco permitido”.

Porque a jurisprudência divergiu quanto à questão de saber se existe presunção se causalidade ou se o autor tem o ónus de alegar e provar o nexo de causalidade adequado, o citado AUJ nº 8/2022 ( DR nº 212/2022, Série I de 3/11/2022) determinou como se apura o nexo de causalidade (“ O nexo de causalidade deve ser determinado com base na falta ou inexatidão, imputável ao intermediário financeiro, da informação necessária para a decisão de investir”) e o respetivo ónus da prova, que incumbe ao investidor.

O acórdão recorrido justificou a verificação do nexo de causalidade por considerar abrangido pela presunção do art.799 nº1 CC e por se encontrar provado, afirmando o seguinte:

“Com efeito, resulta com clareza que caso os deveres de informação tivessem sido devidamente cumpridos os autores não teriam realizado tal aplicação de capital e, assim, não teriam sofrido os riscos e prejuízos subsequentes.

Assim, a inobservância dos deveres de informação pelo banco réu na aquisição dos produtos financeiros em causa, torna-o responsável pelos prejuízos causados aos autores, nos termos do art. 314°, n° 1 do CVM.

Não pode, aliás, tomar-se, outra decisão, face ao que dimana dos factos provados 4., 5., 7. a 9., e 11. a 15.”

A solução do acórdão recorrido é de rejeitar, por duas razões fundamentais:

A primeira porque o AUJ nº8/2022 postergou expressamente a tese da presunção de causalidade, com base no art.799 CC ( adoptada no acórdão recorrido), pois uma coisa é a culpa outra o nexo de causalidade adequada, afirmando competir “ao investidor provar que a prestação da informação devida o levaria a não tomar a decisão de investir.”

A segunda, porque, contrariamente ao afirmado, não está factualmente comprovado o juízo de causalidade. Note-se que o acórdão sobre a contradição oportunamente apontada pelo acórdão do STJ, refere – “Não vemos, pois, como seja possível superar uma contradição entre o facto não provado d) e a fundamentação jurídica, como apontado na parte III, ponto 3., parte terceira, do acórdão do STJ. Quando muito haverá um erro de julgamento de direito, que poderá ser eventualmente corrigido na revista que vier a ser proferida pelo STJ”.

A jurisprudência do STJ tem vindo a considerar estar cumprido o ónus da prova do nexo de causalidade entre o facto e o dano ( exigido pelo AUJ ) quando se se demonstra , por exemplo, que “Caso o autor tivesse percebido que poderia estar a dar ordem de compra de obrigações SLN 2006, produto de risco e que o capital não era garantido pelo Banco BPN não o autorizaria” ( cf, por ex., Ac STJ de 20/6/2023 ( proc nº 11188/17), de 20/6/2023 ( proc nº 2666/17), de 30/5/2023 ( proc nº 966/18 ), em www dgsi.pt).

Na situação dos autos verifica-se que as instâncias julgaram não provado que:

“Se o autor tivesse percebido que poderia estar a dar ordem de compra de obrigações SLN 2006, produto de risco e que o capital não era garantido pelo BPN, e não o autorizaria” (alínea d) dos factos não provados).

Neste contexto, os Autores não comprovaram o nexo de causalidade adequada, pelo que se impõe a revogação do acórdão recorrido e a improcedência da acção, absolvendo-se o Banco demandado dos pedidos.

2.5. - Síntese conclusiva

a) Na intermediação financeira, para além dos deveres de informação derivados do princípio geral da boa fé, o legislador (CVM) consagrou deveres específicos de informação, atenta a natureza da actividade, sobretudo no caso de um investidor não qualificado, porque a lei exige uma declaração livre e esclarecida, sendo que o dever específico de informação incide também sobre o risco do próprio produto financeiro (princípio da transparência e da protecção do investidor).

b) O AUJ nº 8/2022, publicado no DR nº 212/2022, Série I de 3/11/2022) rejeitou a tese da presunção da ilicitude e do nexo de causalidade, cabendo ao lesado o ónus de alegação e prova dos factos constitutivos da ilicitude, consubstanciada na violação dos deveres de informação por parte do Banco intermediário, e do nexo de causalidade adequada.

III- DECISÃO

Pelo exposto, decidem:

Julgar procedente a revista e revogar o acórdão recorrido.

Julgar a acção improcedente e absolver o Réu dos pedidos.

Condenar os Autores nas custas.

Lisboa, Supremo Tribunal de Justiça, 20 de Setembro de 2023.

Jorge Arcanjo (Relator)

Manuel Aguiar Pereira

Jorge Leal

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I- RELATÓRIO