05120/09 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- O Relatório de Apreciação das Propostas a concurso público limita-se a fazer uma representação da proposta das Recorrentes que enfatiza o seu juízo quanto ao entender que o valor a dar ao artigo 2.7.1 não corresponde à soma dos valores indicados para os subartigos 2.7.1.1 a 2.7.1.6. É errado concluir que tal integre o tipo objectivo ( fazer constar falsamente de documentos facto juridicamente relevante) ou subjectivo ( com intenção de causar prejuízo ou de obter beneficio ilegítimo) do crime de falsificação p.p. nos termos do disposto na al. d) do nº 1 do artigo 256 do Código Penal.

II- No que respeita ao alegado poder-dever da Comissão de Apreciação das Propostas de solicitar esclarecimentos aos concorrentes , importa ter presente que um principio concursal fundamental é o principio da imutabilidade ou intangibilidade das propostas, ao abrigo do qual os concorrentes se vinculam com a entrega das propostas, não as podendo retirar ou modificar até à adjudicação ou termo do respectivo prazo de validade .

III- Uma vez entregue a proposta, só um erro de cálculo é susceptível de ser corrigido, e na medida em que, naturalmente, não se verifique uma modificação da proposta, mas tão somente a sua aclaração, situação que, no caso sub judice, não se verifica, por não se tratar de um mero erro de cálculo.

IV- Neste sentido, não só a Comissão de Apreciação das Propostas não se encontrava obrigada a solicitar quaisquer esclarecimentos às Recorrentes, como também não podia considerar que o valor por estas indicado correspondia a valor unitário do artigo 2.7.1 , sob pena de se verificar uma modificação da proposta apresentada pelas Recorrentes.

Acordam, em Conferência, na Secção de Contencioso Administrativo, 2º Juízo , do Tribunal Central Administrativo Sul:

C………… – Construtora ………. S.A. e CONSTRUÇÕES C……… & C……. , Lda., com sinais nos autos, inconformadas com a sentença do TAF de Ponta Delgada, de 17 de Março de 2009, que julgou improcedente a acção de contencioso pré – contratual por si intentada contra a SOCIEDADE …………………, S.A., relativamente ao concurso público internacional nº 1/SPAçores/08 para adjudicação da “ Empreitada de Requalificação das Margens da L………” na ilha de S. M………, A………, em cujo Relatório de Apreciação das Propostas foi determinada a exclusão das ora Recorrentes, dela recorreram e, em sede de alegações, formularam as seguintes conclusões (sintetizadas):

“Além das relativas à matéria de facto dada como provada, as questões a resolver no âmbito do presente recurso parecem ser apenas as de saber se i) o Relatório Final de Apreciação das Propostas deve ser declarado nulo por violação do disposto nos artigos 133.º n.º 1 e n.º 2 d) do CPA e 256.º do Código Penal ou se ii) o mesmo Relatório deve ser anulado por violação de princípios fundamentais da actividade administrativa como sejam os princípios da transparência, da igualdade e do favor do concurso.

Da Matéria de Facto Dada Como Provada

A- Da matéria de facto dada como provada na sentença recorrida consta o seguinte alegado facto: “Na proposta das autoras, não foi referido nenhum valor de preço unitário para o artigo 2.7.1, reportando-se valores para cada um dos subartigos de 2.7.1.1 a 2.7.1.6 e mencionando-se o valor da soma de todos estes.”

B- Essa matéria, na parte “Na proposta das autoras, não foi referido nenhum valor de preço unitário para o artigo 2.7.1”, é em si uma conclusão pois saber se a soma dos valores indicados para os subartigos de 2.7.1.1 a 2.7.1.6 equivale à indicação de um valor total unitário para o artigo 2.7.1 depende de um juízo interpretativo e conclusivo sobre esses factos.

C- Ademais, a sentença recorrida não fundamenta a decisão de facto nesta parte, na medida em que nem a matéria alegada pelas partes, nem os documentos juntos pelas recorrentes nem o processo administrativo junto pela recorrida apontam no sentido da decisão de facto.

D- Sendo assim, por se tratar de matéria conclusiva, não deve ser levado à matéria de facto que as Recorrentes não indicaram um preço unitário para o artigo 2.7.1 e sendo que, ainda que tal matéria não fosse conclusiva, não poderia considerar-se provada por manifesta falta de fundamentação da decisão de facto.

E- Por conseguinte, o facto em causa, deverá ter apenas a seguinte redacção: “ Na sua proposta as Recorrentes indicaram um valor para cada um dos subartigos de 2.7.1.1 a 2.7.1.6 e mencionaram o valor equivalente à soma de todos estes”, na medida em que é isso que resulta da proposta das ora Recorrentes.

Da Fundamentação de Direito

F- Apontaram as Recorrentes dois vícios ao acto de exclusão: 1) a violação do disposto nos artigos 133.º n.º 1 e n.º 2 d) do CPA e 256.º do Código penal – geradora de nulidade – e ii) a violação, entre outros, dos princípios da concorrência, da imparcialidade e do favor do concurso e dos concorrentes – geradora de anulabilidade.

Quanto ao primeiro dos apontados vícios:

G- Como resulta da confrontação de fls. 5/35 do RAP com fls. 48 e 49 da proposta das ora recorrentes, a CAP fez constar no RAP uma imagem gráfica do artigo 2.7.1 e dos subartigos de 2.7.1.1 a 2.7.1.6 , como sendo os constantes da proposta das recorrentes, a qual, todavia, não corresponde minimamente , nem na imagem nem no conteúdo , ao verdadeiro teor desses artigo e subartigos tal como as recorrentes os apresentaram na sua proposta.

H- Os membros da CAP tentaram passar por verdadeiro algo que é falso.

I- A inserção daquela imagem gráfica no RAP induz em erro o normal declaratário e constitui um facto juridicamente relevante na medida em que foi com base nos dados que dela constam que a CAP apreciou a proposta das Recorrentes.

J- Reveste, aliás, especial gravidade o facto de nessa imagem gráfica não constar sequer o preço total do artigo 2.7.1 - € 3.036,96.

K- O tribunal a quo não fundamentou a decisão recorrida na parte em que não considera preenchido o elemento subjectivo do tipo de crime.

L- Não obstante, a CAP sabia que estava a falsificar uma proposta das recorrentes e, com isso, o próprio RAP, foi com fundamento nessa falsa transcrição que propôs a exclusão da proposta das recorrentes e sabia que a entidade adjudicante decidiria com base nesse relatório.

M- A intenção de prejudicar é óbvia e óbvio é o prejuízo pois esta conduta dos membros da CAP levou à exclusão da proposta das recorrentes.

N- essa conduta dos membros da CAP constitui crime de falsificação de documentos previsto e punido nos termos do artigo 256.º do Código Penal cuja consequência não pode deixar de ser a nulidade do RAP nos termos do disposto no artigo 133.º n.º 1 e n.º 2 d) do Código do Procedimento Administrativo e dos actos que lhe sucederam como sejam o próprio acto de exclusão da proposta das recorrentes, o acto de adjudicação e o contrato de empreitada.

O- Devendo por isso ser a sentença ora em crise revogada e substituída por outra que declare nulo o Relatório de Apreciação das Propostas e todos os actos subsequentes desse.

Quanto ao segundo dos apontados vícios :

P- Entendeu o Tribunal a quo que as ora recorrentes não cumpriram com o que era pedido no caderno de encargos quanto à indicação de preços para o artigo 2.7.1.

Q- Em especial, refere a sentença recorrida que “ (…) as autoras não conseguem convencer que o artigo 2.7.1 se possa esgotar naqueles subartigos” 2.7.1.1 a 2.7.1.6.

R- Acontece que – tal como uma leitura atenta dos articulados o revelará – nunca as recorrentes defenderam tal coisa.

S- O que as recorrentes sempre defenderam é que se o Dono da Obra pretendia apenas um “preço único” para o artigo 2.7.1 nenhum sentido faria ter discriminado, num mapa de quantidades e preços unitários, o tipo de trabalho ou alguns dos tipos de trabalho nele incluídos se não pretendesse obter dos proponentes um preço unitário para cada um desses trabalhos que entendeu especificar.

T- Na perspectiva do normal declaratário, é perfeitamente plausível e adequado entender que, apesar de o adjudicatário estar vinculado a prestar todos os trabalhos, mão-de-obra e fornecimentos necessários à “execução de prestação de serviços de manutenção e conservação da totalidade da área de intervenção”, o Dono da Obra pretendia uma definição de preços unitários para os subartigos que discriminou.

U- Ao circunscrever, no mapa de quantidades, o capítulo 2.7.1 aos trabalhos descritos nos subartigos 2.7.1.1 a 2.7.1.6 a Entidade Adjudicante claramente induziu aos proponentes a apresentarem um preço para cada um desses subartigos.

V- Pois, como é sabido, nas empreitadas de obras públicas, a cada subartigo corresponde um preço.

W- Ademais, a CAP ltinha todos os elementos necessários para concluir eu as recorrentes não quiseram nem excluíram nenhum dos tipos de trabalhos, mão-de-obra ou fornecimentos do ponto 2.7.1, pelo que, no limite, em caso de duvida, sempre poderia e deveria ter ela CAP solicitado às recorrentes que esclarecessem o teor do seu mapa de quantidades nesse ponto.

X- Os membros de uma Comissão de Abertura de Propostas porque instituídos de poderes públicos e no exercício de funções publicas devem cumprir os princípios fundamentais da actividade administrativa, designadamente os princípios da protecção dos direitos e interesses dos cidadãos e da proporcionalidade a que se referem os artigos 4.º e 5.º n.º 2 do CPA.

Y- No caso concreto, i) se o mapa de quantidades indicava espécies de trabalhos em subartigos do artigo 2.7.1, ii) se, normalmente, a cada espécie de trabalho num mapa de quantidades corresponde um preço unitário, iii) mas se, na verdade, o que a entidade adjudicante queria, neste concurso, era apenas a indicação de um preço unitário para o artigo 2.7.1, iv) e se, afinal, a proposta das ora recorrentes claramente indica “Total [ 2.] 7.1c – 3.036,96”, então, é da mais elementar justiça e boa-fé exigir que a CAP tivesse, pelo menos, dado às ora recorrentes a possibilidade de esclarecerem se o preço total que indicaram para o artigo 2.7.1 - 3.036,96- devia ser entendido como o preço total para realizarem todos os trabalhos incluídos nesse artigo ou se devia ser entendido como o preço total para realizarem apenas os trabalhos indicados nos subartigos 2.7.1.1 a 2.7.1.6.

Z- Por outro lado, o que é relevante, para efeitos da comparabilidade das propostas é que os concorrentes apresentem preços totais comparáveis, sendo que a fls. 49 da sua proposta as Recorrentes claramente mencionam : “ Total 7.1c € 3.036,96”

AA- Assim, se o problema era as recorrentes terem alegadamente usado uma “filosofia” diferente do previsto no Caderno de Encargos, mas se o que o CE pretendia era a indicação de um custo unitário total para o artigo 2.7.1 e se, na verdade, as recorrentes apresentaram esses custo unitário total, então, a CAP sempre estaria em perfeitas condições de apreciar e comparar a proposta das recorrentes de acordo com esse custo unitário total.

BB- Acresce que uma entidade adjudicante não pode publicar mapas de quantidades com espécies de trabalhos a “titulo exemplificativo” porque essa “exemplificação” representaria a prática de actos inúteis e desnecessários consubstanciando violação do principio da proporcionalidade ínsito no artigo 12.º n.º 2 do Decreto – Lei n.º 197/99, de 08.06, aplicável ao concurso em análise nos termos do artigo 4.º n.º 1 a) do mesmo diploma.

CC- Especialmente, tal procedimento “exemplificativo” não é de aceitar se com isso se pretende fundamentar a exclusão de um concorrente que, no caso, até indicou um preço total para o artigo cujos subartigos, afinal, se entendeu serem exemplificativos.

DD- Sendo igualmente certo que não faz sentido propor a exclusão da proposta das recorrentes por alegadamente o valor indicado ser equivalente à soma dos valores unitários de cada subartigo uma vez que, se as espécies de trabalhos eram meramente exemplificativas e se, por conseguinte, os proponentes as deviam supostamente ignorar, então, pela mesma razão, também os preços unitários indicados pelas ora recorrentes para cada subartigo deviam ter sido levados à conta de meros exemplos a ignorar pela Comissão na apreciação das propostas, valendo, nessa hipótese, apenas o valor total unitário indicado para o artigo 2.7.1

EE- Acresce que foi a inclusão desses subartigos pela entidade adjudicante que levou as recorrentes a incluírem um preço para cada espécie de trabalhos correspondente a esses subartigos, ainda que essas espécies de trabalhos não esgotassem todos os trabalhos a realizar no âmbito do artigo a que pertenciam esses subartigos.

FF- Sendo certo o que se disse e nesta sede se reitera é que não pode prevalecer a tese segundo a qual havia outros trabalhos além dos indicados nos subartigos 2.7.1.1 a 2.7.1.6 se com isso se pretende fundamentar a exclusão da proposta das ora recorrentes.

GG- Pelo que não andou bem a sentença recorrida ao considerar que o objecto visado pelo valor apresentado pela Recorrentes não tinha equivalência com o apresentado pelos outros proponentes para este artigo 2.7.1. e, consequentemente, também não andou bem ao afirmar que as propostas, nesta parte, não são comparáveis.

HH- Não subsistem quaisquer dúvidas de que as recorrentes apresentaram a Lista de Preços Unitários tal como estava patenteada no concurso, apresentaram um custo unitário para o artigo 2.7.1 e expressamente se vincularam a executar todos os trabalhos previstos no caderno de encargos os quais correspondem obviamente aos indicados nas peças do concurso para o item Paisagismo/Manutenção e Conservação estejam ou não incluídos no elenco dos subartigos 2.7.1.1. a 2.7.1.6.

II- A decisão recorrida violou o disposto nos artigos 13.º n.º 1 da CRP, 4.º, 5.º n.º 1 e 133.º n.º 1 e n.º 2 d) do CPA, 256.º do Código Penal e os princípios da concorrência, da imparcialidade, da proporcionalidade e do favor do concurso e dos concorrentes previstos nos artigos 10.º m, 11.º e 12.º n.º 2 do decreto – Lei n.º 197/99, de 8 de Junho.”

A recorrida Sociedade ………………….. S.A., contra alegou, pugnando pela manutenção do decidido.

O Exmo Magistrado do Ministério Publico junto deste TCAS emitiu douto Parecer no sentido de ser negado provimento ao presente recurso jurisdicional e confirmada a sentença recorrida.

Sem vistos foi o processo submetido à conferência para julgamento.

A sentença recorrida deu como provados os seguintes factos que se passam a transcrever:

As AA são empresas de construção titulares dos alvarás nºs …….. e ………, respectivamente.

A R. lançou o concurso público internacional nº 1/………..s/08 para adjudicação , da “ Empreitada de Requalificação das Margens da …………..” na Ilha de S. M………., A………

As AA apresentaram, em agrupamento, uma proposta para adjudicação desse concurso.

As AA. foram admitidas em fase de qualificação dos concorrentes e das suas propostas.

No entanto, na fase de apreciação das propostas, a Comissão da Análise das Propostas propôs a exclusão das AA.

Segundo esta, na proposta das autoras “para o artigo 2.7.1 – Paisagismo – o mapa de trabalho e quantidades global prevê 1 VG, sendo que nos subartigos 2.7.1.1 ao 2.7.1.6 não constam quantidades “. Mais refere que “o concorrente nº 3 optou por alterar esta filosofia, apresentando 1 VG para os subartigos 2.7.1.1 ao 2.7.1.6 e não ao artigo 2.7.1”, conforme se verifica na sua proposta, que transcreve.

Tal artigo constava do programa do concurso, no seguinte teor:

“2 7 MANUTENÇÃO E CONSERVAÇÃO

2 7.1 Execução de prestação de serviços de manutenção e conservação da totalidade da área de intervenção, conforme indicações de Caderno Técnico de Encargos e incluindo todos os trabalhos, mão-de-obra e fornecimentos necessários. Serão contemplados os seguintes trabalhos: un.-vg quant.-1,00.

2 7.1.1 Execução da limpeza e recuperação de extractos vegetais, herbáceo e arbóreo, segundo todas as medidas cautelares e indicações previstas em Caderno Técnoico de Encargos.

2 7.1.2 Execução de desbastes dos exemplares arbóreos e arbustivos sempre que tal se considere indispensável para o cumprimento das intenções projectais, segundo todas as medidas cautelares e indicações previstas em Caderno Técnico de Encargos.

2 7.1.3 Execução de controlo físico de exemplares de e´pécies infestantes, sempre que o desenvolvimento destes se revele ameaçador para o desenvolvimento de exemplares de outras espécies ou que esteja a evoluir no sentido do não cumprimento das intenções estabelecidas em projecto. Todos os trabalhos incluídos e segundo medidas cautelares e indicações previstas em Caderno Técnico de Encargos.

2 7.1.4 Execução de trabalhos de limpeza, desmoitização e desbaste do coberto arbóreo arbustivo, incluindo trabalhos necessários uma futura exploração económica, todos os trabalhos conforme previsto em Caderno Técnico de Encargos.

2 7.1.5 Reposicionamento de monólitos em pedra para marcação de percursos pedonais, conforme implantação indicada em projecto, incluindo todos os materiais e trabalhos necessários.

2 7.1.6 Verificação periódica de limpeza das linhas de água, incluindo todos os materiais e trabalhos necessários”

Na proposta das autoras, não foi referido nenhum valor de preço unitário para o artigo 2.7.1, reportando-se valores para cada um dos subartigos de 2.7.1.1 a 2.7.1.6 e e mencionando-se o valor da soma de todos estes.

A Comissão de Análise das Propostas considerou “que esta situação não respeita, nem responde ao exigido no mapa de trabalhos e quantidades globais patenteado a concurso, porque nem todo o trabalho pretendido no artigo 7.1 se encontra subsumido nos subartigos 7.1.1 ao 7.1.6., constatando-se a existência de outras qualidades de trabalhos no Caderno de Encargos que não se encontram descritos naquelas subalíneas”.

E prossegue: “ verifica-se, assim, que o concorrente não apresenta a lista de preços unitários, com o ordenamento dos mapas resumos das qualidades e quantidades patenteadas a concurso”, daí resultando “ que a proposta não está totalmente instruída de acordo com as designações dos trabalhos e respectivas unidades, das quantidades e do esquema de preços unitários patenteados a concurso, contrariando, assim, a melhor interpretação da alínea b) do artigo 16.1 do Programa de Concurso (lista de preços unitários com o ordenamento dos mapas resumo de quantidades de trabalhos)”. Acrescenta ainda que “ o erro na elaboração da proposta não permite, ainda, a aferição dos pagamentos a realizar pelo Dono de Obra para esta espécie de trabalho com a aplicação do respectivo preço unitário”. E conclui que “este facto impede que a Comissão possa comparar esta proposta com as restantes apresentadas, razão pela qual propõe à entidade adjudicante a sua exclusão nesta fase do concurso”.

As AA responderam a esse relatório em 11 de Agosto de 2008, pugnando pela ilegalidade da exclusão e pela necessidade de serem admitidas à fase de apreciação e avaliação das propostas propriamente ditas.

No entanto, quer a comissão, no seu Relatório Final, quer a R., que o subscreveu , não atenderam ao requerimento das AA.

O Relatório Final a que se refere o artigo 110º, nº 3 do DL 59/99 veio a ser notificado à A. Construção C…………, Lda, pelo oficio nº 187/………, datado de 26 de Setembro de 2008.

Por despacho de 8 de Setembro de 2008, a R. adjudicou a empreitada em causa ao concorrente nº 7, constituído pelas empresas S…………… – Engenharia, S.A., T…………… – Sociedade de Empreitadas, S.A., M………., S.A. e M……….. – Engenharia e Construção , SA, pela quantia de 5.290.000,00 € , com prazo de execução global de 540 dias.

O adjudicatário prestou caução em 22 de Setembro de 2008.

O contrato de empreitada foi celebrado em 23 de Setembro de 2008.

Nessa data, a obra não havia ainda sido consignada.

O visto do Tribunal de Contas foi concedido no dia 16 de Outubro de 2008.

Tudo visto cumpre decidir.

Veio o presente recurso jurisdicional interposto do TAF de Ponta Delgada que julgou improcedente a acção de contencioso pré – contratual intentada pelos ora Recorrentes contra a SOCIEDADE…………….., S.A., relativamente ao concurso público internacional nº 1/……../08 para adjudicação da “ Empreitada de Requalificação das Margens da L………..” na Ilha de S. M…….., A…….., em cujo Relatório de Apreciação das Propostas foi determinada a exclusão das ora Recorrentes.

Como decorre da linha argumentativa da alegação das ora Recorrentes, o presente recurso jurisdicional visa, por um lado, a alteração da matéria de facto dada como provada pela sentença a quo e, por outro, a modificação do sentido da decisão por errada interpretação de direito, a saber a violação da alínea d) nº 2 e nº 1 do artigo 133º do CPA e artigo 256º do Código Penal e a violação dos princípios da concorrência, da imparcialidade e do favor do concurso e dos concorrentes.

Analisemos então em separado cada uma das questões suscitadas.

I- DA DECISÃO RELATIVA À MATÉRIA DE FACTO

Referem os ora Recorrentes que “ o Mmo Juiz a quo [ teria levado ] à matéria de facto algo que é em si uma conclusão tal seja a indicação de que «Na proposta das AA não foi referido nenhum valor de preço unitário para o artigo 2.7.1» “ quando “ indiscutível [seria] que na sua proposta as AA indicaram um preço para cada um dos subartigos de 2.7.1.1 a 2.7.1.6 e que na sua proposta as AA indicaram o valor equivalente à soma desses valores”, o que não poderia “ser levado como tal à matéria de facto, que na sua proposta as AA não tenham indicado um valor unitário para o artigo 2.7.1 “ ( cfr. alegações da Recorrente).

Em causa está a inclusão do seguinte facto na matéria dada como assente na sentença a quo :

“Na proposta das autoras, não foi referido nenhum valor de preço unitário para o artigo 2.7.1, reportando-se valores para cada um dos subartigos de 2.7.1.1 a 2.7.1.6 e e mencionando-se o valor da soma de todos estes.”

Salientam a propósito as ora Recorrentes, sem que conclusão diversa seja adiantada pela sentença a quo, na sua proposta as Autoras indicaram um preço para cada um dos subartigos 2.7.1.1 a 2.7.1.6 e o valor equivalente à soma desses valores (cfr. alegação da Recorrente).

Tal facto é indiscutível na medida em que tal evidência resulta da simples análise da proposta por elas apresentada .

Sucede, contudo, que da análise da mesma proposta resulta, igualmente e sem margem para duvidas, que as Recorrentes não apresentaram qualquer valor para o artigo 2.7.1 , conforme solicitado pelas peças concursais. Aliás, as próprias Recorrentes reconhecem tal evidência ao referirem na página 7 das suas alegações “ é visível que nessa coluna do ponto 2.7.1 a proposta das Recorrentes não contém valor algum”.

Neste contexto, não merece qualquer reparo a sentença recorrida em sede de matéria de facto, devendo por conseguinte a redacção da passagem em questão ser mantida na íntegra.

II- DA ALEGADA VIOLAÇÃO DA AL. D) DO Nº 2 E DO Nº 1 DO ARTIGO 133º DO CPA E DO ARTIGO 256º DO CODIGO PENAL

Quanto a este invocado vicio sustentam no essencial as Recorrentes que “ imagem gráfica” introduzida no Relatório Final da Apreciação das Propostas – aquando da análise do artigo 2.7.1 – não corresponderia ao quadro constante da proposta por si apresentada, pelo que se trata de um facto falso e, consequentemente, se traduz na prática de um crime de falsificação, nos termos do disposto na al. d) do nº 1 do artigo 256º do Código Penal.

Vejamos.

Como expressamente é referido no Relatório Final da Apreciação das Propostas, o quadro inserido a página 27 do mesmo não se trata efectivamente do quadro apresentado pelas ora Recorrentes na sua proposta.

Na verdade, a referida “imagem gráfica” trata-se de uma sobreposição do quadro constante das peças concursais – cujo preenchimento era exigido aos concorrentes - , com o quadro efectivamente apresentado pelas recorrentes na sua proposta.

Ora, nos termos da al. b) do nº 1 do artigo 16 do Programa do Concurso cabia aos concorrentes instruir a proposta com a “ lista de preços unitários, com o ordenamento dos mapas resumo de quantidades de trabalho”, ou seja tal implicava que o preenchimento da peça concursal Mapa de Trabalhos e Quantidades Global nos termos da estrutura aprovada, sem alteração desta.

Sucede, contudo, que a proposta das ora Recorrentes contém, ao arrepio das normas concursais, uma alteração da estrutura daquele Mapa, no tocante ao artigo 2.7.1. e ao respectivo modo de preenchimento – deixando por redigir o “ campo “ relativo ao preço unitário desse mesmo artigo 2.7.1 ( como era exigido) , optando por indicar unidades, quantidades, importâncias e preços unitários para os subartigos 2.7.1.1 a 2.7.1.6, quando tal não era solicitado, nem constava da peça patenteada a concurso.

Por conseguinte, a única indicação requerida pelas peças concursais era, simplesmente, a do preço unitário para o artigo 2.7.1 , precisamente aquilo que as Recorrentes não lograram fazer em sede de proposta, na medida em que no quadro constante da sua proposta o quadro relativo ao preço unitário do artigo 2.7.1 se encontra vazio .

Mais alegam as Recorrentes que “ a [ Comissão de Apreciação de Propostas ] não indicou o valor total do artigo 7.1. - € 3.036,96 – quando as Recorrentes o indicaram expressamente na sua proposta”.

Tal afirmação não é exacta.

O referido valor não consta do referido relatório por se tratar da soma dos valores unitários apresentados para os subartigos 2.7.1.1 a 2.7.1.6 , o que não equivale ao valor global do artigo 2.7.1. ; Por esse motivo não foi – nem poderia ter sido – transposto pela Comissão de Apreciação das Propostas para o quadro inserido no Relatório Final de Apreciação das Propostas.

Ora, em face das alterações efectuadas pelas Recorrentes à referida peça concursal, os quadros em causa nunca poderiam coincidir, como resulta evidente do quadro inserido no Relatório Final de Apreciação das Propostas.

Com efeito, o quadro constante do Relatório Final de Apreciação das Propostas corresponde à peça concursal “ mapa de trabalhos e quantidades global” , ao qual foram aditados os preços unitários dos subartigos 2.7.1.1 a 2.7.1.6 constantes da proposta das Recorrentes, enquanto que o quadro apresentado pelas Recorrentes na sua proposta se traduz numa adaptação da referida peça concursal.

E no que respeita ao “conteúdo” não corresponde à verdade a afirmação de que a representação vertida no Relatório Final de Apreciação das Propostas não coincide com a proposta apresentada pelas Recorrentes.

Efectivamente, refere explicitamente a Comissão de Apreciação das Propostas, na página 5 do Relatório Final de Apreciação das Propostas , e reitera na página 4 desse mesmo Relatório , “ Para o artigo 2.7.1 – Paisagismo – o mapa de trabalhos e quantidades global prevê 1VG , sendo que nos subartigos 2.7.1.1 a 2.7.1.6 não constam quantidades “.

Quer isto dizer que as Recorrentes, ao invés de indicarem o preço unitário para o artigo 2.7.1 , optaram por indicar – além das unidades, quantidades e importâncias que não eram pedidas – preços unitários para os subartigos 2.7.1.1 a 2.7.1.6 e não para o artigo 2.7.1 como solicitado.

Em face deste mapa de trabalhos e quantidades adulterado – uma vez que o “ concorrente nº 3 optou por alterar a filosofia, apresentando 1 VG para os subartigos 2.7.1.1 a 2.7.1.6 e não no artigo 2.7.1 “ ( cfr. página 5 do Relatório Final de Apreciação das Propostas) -, a Comissão de Apreciação de Propostas transpôs para o quadro aprovado pela Recorrida os valores unitários apresentados pelas recorrentes na sua proposta, por forma a evidenciar a violação das normas concursais.

Neste sentido, o quadro constante do Relatório Final de Apreciação das Propostas não fez constar falsamente qualquer facto jurídico relevante.

Com efeito, o quadro do Relatório Final de Apreciação das Propostas limitou-se a representar o preenchimento do quadro de Mapa de Trabalhos e Quantidades Global constante das peças concursais com os preços unitários constantes da proposta das Recorrentes.

Assim, ao contrário da tese das Recorrentes , é inteiramente pertinente a argumentação aduzida pelo Mmo Juiz a quo quando refere que o “ Relatório Final de Apreciação das Propostas a concurso público limita-se a fazer uma representação da proposta das AA que enfatiza o seu juízo quanto ao entender que o valor a dar ao artigo 2.7.1 não corresponde à soma dos valores indicados para os subartigos 2.7.1.1 a 2.7.1.6. É errado concluir que tal integre o tipo objectivo (fazer constar falsamente de documento facto juridicamente relevante) ou subjectivo ( com intenção de causar prejuízo ou de obter beneficio ilegítimo) do crime de falsificação p.p. nos termos do disposto no artigo 256º do Código Penal”.

Em conclusão importa apenas reafirmar que com a indicada transposição para o quadro constante do Relatório Final de Apreciação das Propostas dos valores unitários apresentados pelas aqui Recorrentes na sua proposta não incorreu a Comissão na prática de qualquer delito ( mormente o de falsificação p.p. pelo artigo 256º nº 1 al. d) do Código Penal) , afigurando-se ainda, tal como é referido pelo Exmo Magistrado do Ministério Publico junto deste TCAS, “ deslocada a invocação de nulidades por inobservância do disposto no artigo 133º nº 1 e nº 2 al. d) do Código de Procedimento Administrativo”.

Termos em que, de acordo com os fundamentos expostos, improcedem as conclusões da alegação das Recorrentes atinentes ao invocado vicio.

III- DA ALEGADA VIOLAÇÃO DS PRINCIPIOS DA CONCORRENCIA, DA IMPARCIALIDADE E DO FAVOR DO CONCURSO E DOS CONCORRENTES

Num segundo momento, alegam as Recorrentes que a sentença a quo incorreu em erro de julgamento por alegada violação do disposto nos artigos 13 nº 1 da CRP , 4º e 5º nº 1 do CPA e dos princípios da concorrência, da imparcialidade e do favor do concurso e dos concorrentes.

Fica ainda, implícito, de acordo com a tese das Recorrentes, um poder-dever da Comissão de Apreciação das Propostas do qual resultaria uma suposta obrigação de solicitar esclarecimentos aos concorrentes, designadamente às ora Recorrentes, no caso de subsistirem duvidas quanto aos termos da sua proposta .

Em síntese, sustentam as Recorrentes que apresentaram correctamente a Lista de Preços Unitário “ uma vez que o próprio artigo 2.7.1 refere que nesse artigo « (…) serão contemplados os trabalhos descriminados naquele subartigo », os quais assumiriam uma importância total e ainda que se comprometeram expressamente a executar os trabalhos previstos no Caderno de Encargos ”.

Vejamos então.

Refira-se desde já que sobre a correcção da apresentação da lista de preços unitário, e por uma questão de economia processual, faz-se remissão para o ponto II do presente Acórdão, donde se retira que a lista de preços unitário apresentada pelas Recorrentes não respeitou as normas concursais .

E no que respeita ao compromisso adiantado pelas Recorrentes relativo à execução de todos os trabalhos, o mesmo não está, no caso sub judice, em causa, pelo que nada adiantaremos a tal respeito.

A questão pertinente a dilucidar – para aferir da legalidade do acto que determinou a exclusão da proposta apresentada pelas Recorrentes -, é a não indicação do preço unitário para o artigo 2.7.1 conforme exigido nos termos das peças concursais.

No entender das Recorrentes, e este é o ponto de clivagem no presente litigio, o preço unitário do artigo 2.7.1 corresponde tão somente ao somatório dos preços unitários para cada um dos subartigos 2.7.1.1 e 2.7.1.6.

Tal não é assim no entanto, com já deixamos aliás transparecer no ponto II deste mesmo Acórdão.

Como bem observou a Comissão de Apreciação das Propostas, a “ soma/total dos diferentes preços unitários constantes daqueles subartigos não corresponde ao valor a imputar ao artigo 2.7.1” , uma vez que “ este total não inclui a manutenção e conservação tal como descrita no caderno de encargos exigida naquele artigo”. ( cfr. página 5 do Relatório Final de Apreciação das Propostas).

Com efeito, a tese das Recorrentes não pode proceder, uma vez que o valor total do artigo 2.7.1 compreende mais trabalhos que aqueles que foram, a titulo exemplificativo, discriminados nos subartigos 2.7.1.1 a 2.7.1.6 do mapa de trabalhos e quantidades .

Para melhor concretização do exposto, importa atentar na descrição feita no mapa de quantidades do artigo 2.7.1, onde se pode ler que este compreende a “ execução de prestação de serviços de manutenção e conservação da totalidade da área de intervenção, conforme indicações de Caderno Técnico de Encargos e incluindo todos os trabalhos, mão-de-obra e fornecimentos necessários.”

O Caderno Técnico de Encargos serviu necessariamente de base ao procedimento concursal – tendo sido patenteado ao concurso -, e assume-se como uma peça concursal que não poderia ser ignorada por nenhum dos concorrentes , nomeadamente para efeitos de determinação da totalidade dos trabalhos englobados pelo artigo 2.7.1.

A tese segundo a qual os trabalhos descritos nos subartigos 2.7.1.1 a 2.7.1.6 correspondem à totalidade dos trabalhos a considerar para efeitos do artigo 2.7.1 soçobra quando se analisa o Caderno Técnico de Encargos nas suas especificidades, dele resultando outros trabalhos que embora incluídos no artigo 2.7.1 não se encontram abrangidos pelos artigos 2.7.1.1 a 2.7.1.6 do mapa de trabalhos e quantidades (vg pag. 14 a 17 e 31 e ss.- clausula 3.11 do Caderno Técnico de Encargos).

Improcede assim a tese de acordo com a qual os trabalhos descritos nos referidos subartigos corresponderiam à totalidade dos trabalhos a considerar para efeitos do artigo 2.7.1.

Por conseguinte, não correspondendo a soma dos preços unitários apresentados para os seis subartigos ao preço unitário para o artigo 2.7.1 não merece critica a atitude tomada pela Comissão de Apreciação das Propostas de propôr a exclusão da proposta apresentada pelas Recorrentes, por falta de indicação do preço unitário, em flagrante violação do disposto na al. b) do nº 1 do artigo 16º do Programa do Concurso.

Insistem ainda as Recorrentes na tese segundo a qual “ se o Dono de Obra pretendia apenas um preço único para o artigo 2.7.1 nenhum sentido faria ter discriminado, no mapa de quantidades e preços unitários, o tipo de trabalhos ou alguns dos tipos de trabalhos neles incluídos senão pretendesse obter dos proponentes um preço unitário para cada um desses trabalhos, que entendeu especificar”, pelo que “ na perspectiva do normal declaratário [ seria] perfeitamente plausível e adequado entender que, apesar do adjudicatário estar vinculado a prestar todos os trabalhos, mão de obra e fornecimentos necessários (…) , o Dono da Obra pretendia uma definição de preços unitários para os subartigos que discriminou “.(cfr alegações da Recorrente).

Ao contrário do sustentado pelas Recorrentes, o Mapa de Trabalhos e Quantidades Global patenteado a concurso, deveria ser preenchido, única e exclusivamente, com os preços unitários solicitados, de acordo com as unidades e quantidades expressamente identificadas ao longo dos artigos que o compunham.

Ou seja, se na linha do artigo 2.7.1 se encontravam as referências “VG” e “ 1.00” , o que era solicitado aos concorrentes era a indicação do preço unitário relativamente a esse artigo, e não para os subartigos que o decompunham para os quais, aliás, não vêm feitas quaisquer referências.

Por conseguinte, a linha argumentativa das Recorrentes de acordo com a qual o “normal declaratário “ teria entendido e preenchido o mapa de trabalhos e quantidades global como consta da sua proposta soçobra uma vez mais na medida em que as referências “VG” e “ 1.00” reportam-se exclusivamente ao artigo 2.7.1 do Programa do Concurso, sendo esclarecedor que , em sete concorrentes, só as aqui Recorrentes de tal não se tenham apercebido.

A ultima questão suscitada pelas Recorrentes prende-se com o alegado poder-dever da Comissão de Apreciação das Propostas de solicitar os esclarecimentos necessários aos concorrentes .

Este poder-dever invocado, justificável em termos gerais, deve contudo ser conciliado com um principio concursal fundamental que é o principio da imutabilidade ou intangibilidade das propostas, ao abrigo do qual os concorrentes se vinculam com a entrega das propostas, não as podendo retirar ou modificar até à adjudicação ou termo do respectivo prazo de validade.

Neste contexto é pertinente o ensinamento de MÁRIO E RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA in “CONCURSO E OUTROS PROCEDIMENTOS DE ADJUDICAÇÃO – DAS FONTES ÀS GARANTIAS ”, - Almedina, 1998, pag. 426 e ss., que passamos a citar: “ Findo o prazo de concurso, os esclarecimentos não podem ser recebidos e tomados em consideração, salvo para (…) efeitos de esclarecimento técnico da proposta “, sendo que “ a sanção da inatendibilidade procedimental dos elementos apresentados após o decurso do prazo do concurso apenas pode ser afastada pelo facto de neles se conter a mera rectificação de simples erros de cálculo ou de escrita – os únicos que (…) podem ser objecto de rectificação”.

Assim, ainda que haja esclarecimentos pedidos pela entidade adjudicante, os princípios concursais mantêm-se, devendo as respostas dos concorrentes não ser aceites se alterarem a proposta apresentada.

Ora, esta limitação aos esclarecimentos que podem ser prestados obsta, naturalmente, à existência de um verdadeiro poder-dever da Comissão das Propostas de solicitar esclarecimentos na medida em que tais contendem com a possibilidade de alteração das propostas.

Neste sentido, uma vez entregue a proposta, só o referido erro de calculo é susceptível de ser corrigido e tão sómente quando não ocorra uma modificação da proposta, mas apenas a sua aclaração.

Acontece , porém, que o caso sub judice não é reconduzível à figura de mero erro de cálculo.

Com efeito, tal como refere a comissão de Apreciação das Propostas, verifica-se “ que a soma dos preços unitários incluídos intencionalmente pelo Concorrente para as espécies de trabalhos dos subartigos 2.7.1.1 a 2.7.1.6 é exactamente o que resulta da aplicação dos preços propostos às quantidades indicadas pelo Concorrente, não se extraindo daquela proposta qualquer contradição susceptível de consubstanciar erro de cálculo ou de escrita.”( cfr. pág. 9 do Relatório Final ad Apreciação das Propostas).

Nestes termos, não só a Comissão de Apreciação das Propostas não se encontrava obrigada a solicitar quaisquer esclarecimentos às Recorrentes, como igualmente não podia considerar que o valor indicado - € 3.036,96 – correspondia ao valor unitário do artigo 2.7.1 , sob pena de se verificar uma modificação da proposta apresentada pelas Recorrentes.

Do exposto resulta que a proposta das Recorrentes, tal como foi apresentada, não preenchia este requisito – preço unitário – pondo mesmo em causa a comparabilidade das propostas apresentadas pelos demais concorrentes.

Com efeito, enquanto que as propostas dos restantes concorrentes apresentavam um preço unitário para o artigo 2.7.1 – abrangendo, portanto, os trabalhos descritos nos subartigos 2.7.1.1 a 2.7.1.6 e bem assim os descritos no Caderno Técnico de Encargos – já a proposta das ora Recorrentes apenas apresentava a soma dos preços unitário para os trabalhos descritos nos artigos 2.7.1.1 a 2.7.1.6, excluindo os trabalhos descritos no Caderno Técnico de Encargos.

Ora, como ensina o PROF. MARCELO REBELO DE SOUSA in “ O CONCURSO PUBLICO NA FORMAÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO” , Lex . , 1994, pag. 74 e ss., as propostas devem ser “ apreciadas tal como são e apenas em função do respectivo mérito objectivo (…), nos exactos termos em que foram formuladas (…), não podendo a decisão recair sobre outra realidade que não seja a constituída pelas propostas dos concorrentes, tal como foram formuladas”, pelo que não pode haver reformulação “ das propostas dos concorrentes, ainda que a pretexto de facilitar ou tornar possível a respectiva comparação”.

Por conseguinte, bem andou o Mmo. Juiz a quo ao considerar que “ dada a não equivalência entre o objecto visado pelo valor apresentado pelas Autoras e o valor apresentado pelos outros concorrentes, necessariamente será de concluir que não é possível compará-los”.

Nestes termos improcedem as conclusões da alegação das Recorrentes atinentes ao invocado vício.

Improcedendo por conseguinte todas é de negar provimento ao presente recurso jurisdicional e de confirmar na íntegra a sentença recorrida.

Acordam, pelo exposto, os juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo, 2º Juízo, deste TCAS, em negar provimento ao presente recurso jurisdicional e confirmar na íntegra a sentença recorrida.

Custas pelos Recorrentes.

Lisboa, 20 de Maio de 2009

António Vasconcelos

Carlos Araújo

Cristina dos Santos